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XX Congreso Internacional del CLAD sobre la Reforma del Estado y de la Administración Pública, Lima, Perú, 10- 13 nov. 2015
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El ombudsman y el control no jurisdiccional de la administración pública como garantía del derecho a la buena administración Alberto Castro Barriga
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Introducción
La evolución que han experimentado la administración pública moderna y el derecho administrativo ha  puesto de manifiesto que el cumplimiento del principio de legalidad, base del Estado de Derecho, resulta insuficiente como única fuente de legitimación de la actuación de los poderes públicos. Los cambios por los que atraviesan las sociedades contemporáneas, la alta especialización y especificidad técnica de los asuntos que se encargan en nuestros días a la administración, y las nuevas exigencias de los ciudadanos por mayor participación en los procesos de toma de decisiones hacen que se reconozca la necesidad de que las administraciones públicas cuenten con marcos regulatorios más flexibles así como de otorgarles mayores espacios de discrecionalidad. Ello se traduce en la búsqueda de nuevas formas de legitimación de la actuación administrativa del Estado, contexto en el cual surgen los conceptos de buena gobernanza, buen gobierno y buena administración. Estos conceptos tienen a su base la calidad de la actuación administrativa, entendida como el adecuado ejercicio de la discrecionalidad, como fuente adicional de legitimidad. A partir del reconocimiento de estos fenómenos, es necesario analizar la relevancia de nuevas formas de control de la discrecionalidad entendida esta desde una faz positiva. En este artículo se analiza el rol del ombudsman, como órgano de control no jurisdiccional de la administración pública, en la garantía del derecho a la buena administración y del adecuado ejercicio de la discrecionalidad. Para ello se pondrá énfasis en su contribución en el desarrollo de estándares de control como resultado de sus facultades normativas. Asimismo, se analizará el rol de la institución en el sistema de pesos y contrapesos que caracteriza al Estado social y democrático de Derecho a partir de un análisis crítico de la clásica teoría de la separación de poderes. Con este fin el artículo se divide en cinco partes. En la primera se realiza una distinción entre las nociones de gobernanza, buen gobierno y buena administración en base a su definición como conceptos jurídicos (2). En la segunda parte se analiza la relación entre el derecho a la buena administración y su relación con el ejercicio de facultades discrecionales (3). En la tercera parte se examina el rol del ombudsman como órgano de control no jurisdiccional de la administración pública y su posición en el sistema de  pesos y contrapesos en el Estado social y democrático de derecho (4). A partir de esta reflexión, en la cuarta parte se desarrolla cómo el ombudsman contribuye a la garantía del derecho a la buena administración y al correcto ejercicio de la discrecionalidad administrativa. Asimismo, se analiza la función normativa de la institución como garantía del derecho a la buena administración (5). Finalmente, se presentan algunas conclusiones (6).
2. Distinción entre gobernanza, buen gobierno y buena administración 2.1. La evolución del Estado moderno
Como viene siendo señalado por parte de la doctrina, estamos ante el surgimiento de un nuevo modelo de Estado. Dicho fenómeno se da como consecuencia de las nuevas dinámicas en la relación entre los ciudadanos y el poder estatal. Son aspectos como el incremento de los niveles de participación de la sociedad civil en áreas que estaban hasta hace no mucho bajo exclusiva responsabilidad Estatal los que estarían empujando este proceso (Castro, 2014: 245).
 
XX Congreso Internacional del CLAD sobre la Reforma del Estado y de la Administración Pública, Lima, Perú, 10- 13 nov. 2015
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De esta manera, nos encontramos ante la figura de lo que Schmidt-Assman
denomina el “Estado cooperativo” por la mayor int
eracción entre el Estado y el sector privado para la consecución de objetivos  públicos. Es lo que yo denomino el modelo de
“Estado participativo”.
 En este, el Estado deja de ser el  principal prestador de bienes y servicios para constituirse en el garante de la calidad de las prestaciones (Schmidt-Assman, 2003: 36-39). Estamos ante una nueva etapa evolutiva del Estado moderno la cual está siendo impulsada por la revolución de las comunicaciones y la mayor participación de actores sociales cada vez mejor informados y que interactúan a escala global en la era de la sociedad de la información. Como ha señalado el profesor Juli Ponce Solé, en la era de las comunicaciones los ciudadanos no solo exigen que las decisiones adoptadas por las autoridades estén ajustadas a derecho, sino también desean saber el porqué y el cómo dichas decisiones han sido tomadas (Ponce, 2002: 1504). Esto refleja un nuevo interés por la calidad en la actuación de los poderes públicos como fuente adicional de legitimidad (Ponce, 2012: 307). En este contexto, nuevas formas de intervención y regulación emergen para guiar la actuación del Estado. En el nuevo Estado moderno, donde el Estado no se constituye en el principal proveedor de bienes y servicios pero sí en el garante de la eficacia de las prestaciones, el derecho no estaría únicamente orientado a controlar el ejercicio de la discrecionalidad, sino también tendría como propósito direccionar el uso de ésta por medio de mecanismos regulatorios que faciliten la consecución de la calidad de la actuación de los poderes públicos. Es como parte del proceso evolutivo del Estado moderno que emergen los conceptos de gobernanza,  buen gobierno y buena administración. Su desarrollo confirma la naturaleza dual del derecho: su compromiso con la estabilidad y la predictibilidad (seguridad jurídica) y su vocación por adaptarse a las necesidades de sociedades en constante cambio. Dichos conceptos no son carentes de implicancias  jurídicas. Por el contrario, representan el redimensionamiento de las funciones propias del Estado y de la actuación los poderes públicos a partir de la redefinición de obligaciones jurídicas que tienen implicancias directas en el ejercicio de las facultades discrecionales (Castro, 2014: 245).
2.2. La relación entre los conceptos de gobernanza y buen gobierno
 Para entender los conceptos de buen gobierno y buena administración desde su dimensión jurídico-normativa, debe partirse por comprender la noción de gobernanza y sus efectos en el derecho, y más en concreto, sus implicancias en la práctica administrativa. El concepto de gobernanza está vinculado al proceso de formación de nuevos y flexibles marcos regulatorios para orientar la interacción entre una pluralidad de actores públicos y privados en el proceso de toma de decisiones respecto de asuntos públicos.
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 Como método de regulación, la gobernanza presenta diferentes dimensiones y ámbitos de aplicación, trascendiendo el ámbito estatal, aunque siempre en relación a la esfera pública. En el contexto del ejercicio de las funciones gubernamentales, la gobernanza es el proceso por el cual los gobiernos adoptan sus decisiones, conducen los asuntos públicos y gestionan sus recursos. Es el ejercicio
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 Respecto al concepto de gobernanza ver: R.A.W. Rhodes.
“The new governance: Governing without governance”, en:
 Political Studies (1996) vol. XLIV 
, pp. 652-653; R.A.W Rhodes.
“Understanding governance: Ten years on”. In:
Organization Studies
(2007) 28(08), pp. 1244-1247. Goran Hyden, et. al. (eds.).
 Making sense of governance. Empirical evidence from 16 developing countries
. Boulder-Londen: Lynne Rienner Publishers, 2004, p. 16. Graínne de Búrca and Joanne Scott.
“Introduction: New governance, law and constitutionalism”, en: Graínne de Búrca and J
oanne Scott (eds.).
 Law and new  governance in the EU and the US 
. Oxford: Hart Publishing, 2006, pp. 2-4.
 
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de la autoridad política, económica y administrativa para la gestión de los intereses de una nación (OECD, 2006: 147). Desde una perspectiva jurídica aplicada al ámbito de la actuación de los poderes públicos, la gobernanza se encuentra referida
al conjunto de procesos de formación de marcos regulatorios mediante los cuales el Estado desempeña sus funciones o, en otras palabras, que determinan la forma en el que el Estado ejerce el poder 
” (Castro, 2014: 246
). Desde esta perspectiva, el buen gobierno es la expresión de la dimensión jurídica de la gobernanza en el contexto del ejercicio de las funciones públicas por parte de actores estatales. El buen gobierno como concepto jurídico debe ser entendido en términos de procesos vinculados con normas que buscan conducir la acción del
Estado en la dirección deseada. En esta línea, por “gobierno” debe entenderse no
al Ejecutivo,
sino al “Estado” en su conjunto, al manejo de la cosa pública.
 Así, mientras que la gobernanza como método regulatorio involucra a actores públicos y privados actuando en la arena pública, el buen gobierno hace referencia a la actuación de los poderes públicos en el marco de sus competencias constitucionales. El concepto jurídico de buen gobierno, que se desarrolla como resultado de la evolución del Estado moderno, recoge y expresa los métodos de la gobernanza. De esta manera, el buen gobierno (o buena gobernanza pública) está vinculado al establecimiento de
marcos regulatorios que orientan “un modo” en la actuación de los poderes públicos constituyéndose en
herramientas de dirección del ejercicio de la discrecionalidad estatal para la consecución de objetivos  públicos y el aseguramiento de la calidad de las intervenciones de los agentes del Estado. Es en este sentido que, el buen gobierno se asienta en la concepción del derecho como
ciencia de direcció
n”
(Schmidt-Assman, 2003: 27-35). De acuerdo con esta perspectiva, el derecho público es un instrumento de dirección de la actuación del Estado, centrado en los procesos decisorios y el logro de resultados.
2.3. Buen gobierno y buena administración
El buen gobierno se vincula al establecimiento de principios, reglas, procedimientos y buenas prácticas  para regular el ejercicio del poder Estatal. Pero no se trata de que el Estado ejerza su poder de cualquier manera, sino de garantizar un adecuado ejercicio del poder mediante el correcto desempeño de las funciones públicas. Por consiguiente, la organización y el funcionamiento del Estado, y las normas que regulan dichos aspectos, deben estructurase en torno a un ideal común o valor fundamental que es el que
determina aquel “correcto” ejercicio del poder estatal.
 Es así que he definido el buen gobierno como: el adecuado y responsable ejercicio del poder y del cumplimiento de los deberes de función estatal, garantizando la realización de los derechos humanos y la protección del interés general, proveyendo marcos institucionales transparentes y participativos para el eficaz funcionamiento del aparato estatal en el marco de un Estado Social y Democrático Derecho, como medio para asegurar el desarrollo de todos los miembros de la sociedad en condiciones dignas y de igualdad (Castro, 2014: 248). Que el buen gobierno sea definido como un valor fundamental hace que dentro de la jerarquía de nuestro sistema normativo pueda ser concretizado como un principio de rango constitucional. A partir de esta concepción puede argumentarse que en nuestro ordenamiento jurídico el buen gobierno, entendido como un principio-deber constitucionalizado, se encuentra implícito en el artículo 44 de la Constitución.
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Constitución Política del Perú. Artículo 44: “Son deberes primordiales del Estado: defender la soberanía nacional; garantizar 
 la plena vigencia de los derechos humanos; proteger a la población de las amenazas contra
 
su seguridad; y promover el  bienestar g
eneral que se fundamenta en la justicia y en el desarrollo integral y equilibrado de la Nación. […]”
 

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