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SECTOR PRIVADO
(*) Abogada por la Universidad Nacional Federico Villarreal. Con cursos de especialización en Derecho Laboral. Asesora
laboral de Soluciones Laborales.
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Del mismo modo, en la citada norma se expresa del empleador para que se efec-
expresa que podría acreditarse prestación túen las horas extras se podría deducir que la
de servicios en calidad de sobretiempo aun autorización ha sido tácita.
cuando no hubiera disposición expresa del
empleador, entendiéndose que la realiza- Por tanto, al ser de carácter voluntario, pre-
ción de las mismas han sido autorizadas de viamente debe existir un acuerdo entre el
forma tácita, por lo que procedería el pago empleador y trabajador para su ejecución,
de las horas extras al trabajador. Es por esa sin embargo, si se acreditase que efectiva-
razón que la jurisprudencia actual ha desa- mente se realizaron horas extras en benefi-
rrollado un tratamiento del tema en especí- cio del empleador, aun cuando no hubiera
fico, el cual será desarrollado en el presente disposición expresa del empleador, esta-
informe. ríamos ante una situación de otorgamiento
tácito de autorización para la realización de
horas extras, por lo que el empleador tendría
I. Naturaleza y características de la obligación de pagarles a los trabajadores
las horas extras por las horas extras laboradas. A continua-
ción detallamos cómo se calcula el pago de
1. Horas extras horas extras:
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laboral tiene que ser pagado al trabajador de Jornada de Trabajo, Horario y Trabajo
conforme lo establece la Ley. en Sobretiempo, aprobado por D.S. N° 007-
2002-TR, que incluye la modificación esta-
- Imposición de horas extras al trabaja- blecida por la Ley N° 27671. Asimismo,
dor en hecho fortuito o fuerza mayor: se encuentra regulado por su Reglamento
El referido artículo precisa que de carác- el D.S. N° 008-2002-TR, modificado por
ter excepcional y “en los casos justifica- el D.S. N° 012-2002-TR, que modifica ar-
dos en que la labor resulte indispensa- tículos del TUO del D. Leg. N° 854.
ble a consecuencia de un hecho fortuito o
fuerza mayor que ponga en peligro inmi- Mediante D.S. N° 004-2006-TR, modificado
nente a las personas o los bienes del cen- por el D.S. N° 007-2006- TR y por el D. S.
tro de trabajo o la continuidad de la acti- N° 011-2006-TR, se dictaron disposiciones
vidad productiva”. Solo en estos casos sobre el registro de control de asistencia y de
extraordinarios se puede imponer al tra- salida en el Régimen laboral de la actividad
bajador la obligación de efectuar horas privada. Debemos acotar que la obligación
extras, y por ende, esto acarreará el res- de exigir al empleador contar con un registro
pectivo pago de las mismas. de asistencia y salida de los trabajadores per-
mitirá que se verifique si realmente se está
1.2. Jornada diurna y nocturna respetando la jornada máxima de trabajo.
El artículo 10 del D. Leg. N° 854 establece
3. Personal que no está sujeto a la jorna-
que “cuando el sobretiempo se realiza en da máxima laboral
forma previa o posterior a la jornada pres-
tada en horario nocturno, el valor de la hora
3.1. Tratamiento legal
extra trabajada se calcula sobre la base del
valor de la remuneración establecida para la El artículo 5 del Decreto Legislativo N° 854
jornada nocturna”. establece cuáles son los trabajadores que no
están comprendidos en la jornada máxima
Asimismo, el Reglamento del TUO de la
de trabajo, siendo los siguientes:
Ley de Jornada de trabajo, Horario y tra-
bajo en sobretiempo del Decreto Supremo - Trabajadores de dirección.
N° 008-2002-TR señala que “cuando el
sobretiempo se realice en forma previa o - No se encuentran sujetos a fiscalización
posterior a la jornada prestada en horario inmediata.
diurno, el valor de la hora extra trabajada se
calculará sobre la base del valor de la remu- - Los que prestan servicios intermitentes
neración establecida para la jornada diurna. de espera, vigilancia o custodia.
Si el sobretiempo se realiza en forma previa
Adicionalmente, el artículo 1 del D.S.
o posterior a una jornada prestada en hora-
N° 004-2006-TR señala que no es obligato-
rio diurno y nocturno, el valor de la hora
rio llevar un registro de control de asistencia
extra trabajada se calculará sobre la base del
para dichos trabajadores. En consecuencia,
valor de la remuneración establecida para el
no les correspondería el pago de horas extras
horario en que se realiza la hora extra, según
de efectuar labores en sobretiempo debido
corresponda”.
a que, no están contemplados dentro de la
jornada máxima de trabajo. A continuación,
2. Marco legal desarrollaremos el tema brevemente.
El 1 de octubre del año 1996 entró en vigen- - Personal de dirección: Son aquellos tra-
cia en nuestro país el D. Leg. N° 854 - Ley bajadores que representan al empleador
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frente a los demás trabajadores, asi- iii) no existen descuentos por tardanzas
mismo, gozan del poder de adminis- ; iv) no se presentan sanciones por tar-
tración y control, por ende, dirigen la danza ; v) no hay necesidad de compen-
empresa; en este grupo encontramos a sar horas dejadas de laborar ; vi) no se
los: gerentes, jefes, directores, vicepre- entregan comunicaciones y recordatorios
sidentes, etc. El artículo 43 del TUO del sobre cumplimiento de horarios y jorna-
Decreto Legislativo N° 728 - Ley de Pro- das ; vii) no hay antecedentes de control
ductividad y Competitividad Laboral (en de horas y horarios para aumentos, pro-
adelante LPCL) establece que el personal mociones, etc.” (p. 410).
de dirección es aquel que ejerce la repre-
sentación general del empleador frente a En este aspecto, es importante mencionar
otros trabajadores o a terceros, o que lo que al personal de confianza no sujeto a
sustituye, o que comparte con aquellas fiscalización no le corresponde el pago
funciones de administración y control, o de horas extras, por tanto, el empleador
de cuya actividad y grado de responsabi- no tendría la obligación de pagar sobre-
lidad depende el resultado de la actividad tiempo al personal de confianza incluido
empresarial. en los supuestos mencionados prece-
dentemente, salvo que acreditase que
- Personal de confianza: Son aquellos su tiempo de trabajo se encuentra bajo
trabajadores que laboran en contacto supervisión y control de su empleador.
directo con el personal de dirección, en En conclusión, no todo trabajador catalo-
tal sentido, tienen acceso a información gado como de confianza está sujeto a fis-
reservada y confidencial. En este grupo calización, ya que como se ha indicado,
encontramos a los: auditores, secretarias también existe personal con la misma
de gerencia, abogados, etc. El artículo denominación que se encuentra fiscali-
43 de la LPCL precisa que los trabajado- zado y que si podría percibir el pago de
res de confianza son aquellos que labo- horas extras.
ran en contacto personal y directo con
- Personal que presta servicios intermi-
el empleador o con el personal de direc-
tentes: Toyama (2015) considera que “en
ción, teniendo acceso a secretos indus-
estos casos no hay trabajo en sobretiempo
triales, comerciales o profesionales y, en
en la medida en que los trabajadores tie-
general, a información de carácter reser-
nen periodos de inactividad laboral con
vado, así como aquellos cuyas opiniones
otros de laboralidad” (p. 411). Tenemos
o informes son presentados directamente
en este grupo a los vigilantes, trabajado-
al personal de dirección, contribu-
res de puestos de emergencia, etc.
yendo a la formación de las decisiones
empresariales. 3.2. Comentarios a la Casación N° 14847-
2015 Del Santa
En este punto, es preciso indicar que
existe personal de confianza fiscalizado Mediante sentencia de fecha 10 de julio del
y los que no se encuentran sujetos a fis- año 2014, el Tercer Juzgado Laboral de la
calización alguna. Al respecto, Toyama Corte Superior de Justicia del Santa declaró
(2015) sostiene que son rasgos de la fundada en parte la demanda interpuesta por
existencia de autonomía o falta de fis- el trabajador Oscar Fiestas Landa contra la
calización: “ i) no obligación de mar- empresa Corporación Pesquera Inca S.A.C.
car cualquier ingreso o salida; ii) no hay
solicitud de permisos para temas perso- La Sala Laboral confirmó en parte la reso-
nales sino, a lo sumo, coordinaciones; lución apelada, revocando el extremo que
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Durante el desarrollo del proceso judicial no La Ley N° 29497 no solo acarreó innova-
se ha demostrado que el demandante haya ciones en el proceso laboral como el princi-
estado sujeto a un horario de trabajo, asi- pio de oralidad sino también aborda un tema
mismo, se debe tomar en cuenta que el actor fundamental, la carga de la prueba. Al res-
reconoció que no tenia un horario especí- pecto, Devis (2000) define a la carga de la
fico de labores, en tal sentido, no se ha acre- prueba como:
ditado fehacientemente que haya ejercido
labores en sobretiempo; motivo por el cual una noción procesal que contiene una
la causal aludida por la demandada deviene regla de juicio, por medio de la cual se le
en fundada. indica al juez, como debe fallar cuando
no encuentre en el proceso pruebas que
Por tanto, la Segunda Sala de Constitucio- le den certeza sobre los hechos que deben
nal y Social Transitoria de la Corte Suprema fundamentar su decisión, e indirectamente
de Justicia de la República declara FUN- establece a cuál de las partes le interesa la
DADO el recurso de casación interpuesto prueba de tales hechos, para evitarse con-
por la demandada Corporación Pesquera secuencias desfavorables (p. 406).
Inca S.A.C.
Una regla establecida en el nuevo proceso
En el caso precedente, la Corte Suprema laboral es la distribución de la carga de la
sostiene que el demandante no pudo acre- prueba. Por tanto, la nueva regla en mate-
ditar que estaba supeditado a un horario de ria probatoria permite que ambas partes se
trabajo ni que registraba su entrada y salida encuentren en las mismas condiciones y de
de la empresa, medios probatorios pertinen- esta manera sea posible “alcanzar la igual-
tes para acreditar que estaba sujeto a fiscali- dad real de las partes que permita el acceso
zación, y por ende, le correspondía el pago a la justicia a través de un debido proceso”
de horas extras. Aunado a ello, al ser cate- (Paredes, 1997, p. 87). El literal a) del nume-
gorizado el demandante como personal de ral 23.4 del artículo 23 de la NLPT establece
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que si el empleador en el proceso judicial registro incluye a las personas bajo moda-
no cumple con exhibir los medios probato- lidades formativas laborales y al personal
rios solicitados por el demandante, se podrá que es destacado o desplazado a los cen-
presumir que el trabajador sí ha realizado tros de trabajo o de operaciones por parte
trabajo en sobretiempo, en tal sentido, le de las empresas y entidades de intermedia-
correspondería el pago de las mismas. ción laboral, o de las empresas contratistas
o Subcontratistas. No existe obligación de
Asimismo, Priori (2011) refiere que la NLPT llevar un registro de control de asistencia
contiene como regla tácita en materia proba- para trabajadores de dirección, los que no
toria que se encuentran sujetos a fiscalización inme-
aquel que posee todas las condiciones y diata y los que prestan servicios intermiten-
las pruebas pertinentes y necesarias en tes durante el día”.
un proceso laboral, es decir, el emplea-
Dicha obligación del empleador de contar
dor deberá ser quien pruebe lo que el
con un registro diario de asistencia y salida
demandante no pudo ni podrá probar,
permitirá que se compruebe si el trabajador
puesto que no tiene el poder de obtener
ingresó antes del inicio de su jornada labo-
aquellos medios probatorios (p. 155).
ral o si salió después de la misma, de esta
En conclusión, las nuevas reglas estableci- manera se verificara si existió trabajo en
das en la NLPT permitirán a las partes pro- sobretiempo.
cesales encontrarse en igualdad de condicio-
nes y de esta manera generar convicción en 5.2. Comentarios a la Casación N° 11634-
el juzgador al momento de dictar sentencia. 2015, La Libertad
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N° 29497 - Nueva Ley Procesal del Trabajo de la Ley de Jornada de Trabajo, Horario y
y la interpretación errónea del artículo 29 de Trabajo en Sobretiempo e inaplicación del
la Ley N° 29497 - Nueva Ley Procesal del numeral 23.1 del artículo 23 de la NLPT.
Trabajo.
6. Acuerdo tácito para la realización de
La Corte Suprema de Justicia de la Repú- horas extras
blica considera que en el caso concreto, de
los medios probatorios ofrecidos por las 6.1. Tratamiento legal
partes en su oportunidad, se verifica que
no existe prueba alguna referida al registro Un punto importante y controversial en la
de trabajo realizado fuera del horario, asi- jurisprudencia actual es saber si necesaria-
mismo, se advierte que el juzgador no requi- mente el empleador tiene que autorizar al
rió a la demandada cumpla con exhibir dicha trabajador para que efectúe labores en sobre-
información, sin embargo, en la sentencia se tiempo y si la referida autorización siempre
hace mención que la empresa no presentó el debe ser expresa. Con relación a ello, el ar-
registro de ingreso y salida del trabajador. tículo 9 del Decreto Supremo N° 007-2002-
TR, TUO de la Ley de Jornada de Trabajo,
Aunado a ello, el artículo 10-A del Texto Horario y Trabajo en Sobretiempo, señaló
Único Ordenado de la Ley de Jornada de que: “en caso de acreditarse una prestación
Trabajo, Horario y Trabajo en Sobretiempo de servicios en calidad de sobretiempo aun
si bien regula la posibilidad de pago ante cuando no hubiera disposición expresa del
la deficiencia en el sistema de registro, es empleador, se entenderá que esta ha sido
importante acotar que esto se encuentra otorgada tácitamente, por lo que procede el
sujeto a que el trabajador acredite con otros pago de la remuneración correspondiente
medios probatorios que efectivamente rea-
por el sobretiempo trabajado”.
lizó labores en sobretiempo, conforme a lo
establecido en el numeral 23.1 del artículo Asimismo, el artículo 22 del Reglamento
23 de la NLPT, exigencia que el demandante del TUO de la Ley de Jornada de Trabajo,
no ha cumplido. Horario y Trabajo en Sobretiempo, apro-
bado mediante Decreto Supremo N° 008-
Por tanto, la Corte Suprema de Justicia de
2002-TR, estableció que: “la prestación de
la República declara fundado el recurso de
servicios en sobretiempo que no cuente con
casación interpuesto por la demandada Nor-
sac S.A.C en el extremo que reconoció el disposición expresa del empleador se enten-
pago de horas extras a favor del actor por la derá prestada con su autorización tácita y en
suma de S/ 13,740.69 (trece mil setecientos forma voluntaria por el trabajador”.
cuarenta y 69/100 soles). Del mismo modo, el artículo 7 del Decreto
En el caso precedente, la Corte Suprema sos- Supremo N° 004-2006-TR manifiesta que:
tiene que el demandante no pudo acreditar “Si el trabajador se encuentra en el centro de
con medios probatorios pertinentes que rea- trabajo antes de la hora de ingreso y/o per-
lizó labores fuera de su jornada de trabajo. manece después de la hora de salida, se pre-
Del mismo modo, el juzgador no solicitó sume que el empleador ha dispuesto la reali-
al demandado la exhibición de documenta- zación de labores en sobretiempo por todo el
ción que incluyera el registro del trabajo en tiempo de permanencia del trabajador, salvo
sobretiempo efectuado por el trabajador. prueba en contrario, objetiva y razonable.
Los empleadores deben adoptar las medidas
De lo expuesto, se concluye que la Sala suficientes que faciliten el retiro inmediato
Laboral incurrió en interpretación errónea de los trabajadores del centro de trabajo una
del artículo 10-A del Texto Único Ordenado vez cumplido el horario de trabajo”.
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MICROEMPRESA
Muy graves 0.23 0.25 0.29 0.32 0.36 0.41 0.47 0.54 0.61 0.68
PEQUEÑA EMPRESA
Muy graves 0.77 0.99 1.28 1.64 2.14 2.75 3.56 4.32 4.95 7.65
NO MYPE
Muy graves 2.25 4.50 6.75 9.90 12.15 15.75 20.25 27.00 36.00 45.00
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GRÁFICO N° 1
Subsidiados: 0 -
! Sobretiempo (HHH:MM) :
No laborados y no subsidiados: 0 -
!
TOTAL HORAS: 0 : 0
TOTAL: 31
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