MANUAL DE DERECHO DE DAÑOS

Profesor Titular: Dr. Jorge Oscar Rossi

Profesora Adjunta: Dra. Daniela Belén Velazquez

Año de cursada: 2°

Carga horaria:
Horas Semanales: 4
Horas Totales: 64

Unidad I
Derecho de Daños: Concepto. Evolución histórica. La responsabilidad civil en el Código
Civil y Comercial de la Nación. Carácter de fuente autónoma de las obligaciones.
Funciones de la responsabilidad civil.
La Función preventiva y el deber de prevención. Concepto y contenido del deber de
prevención.
La acción preventiva y las medidas preventivas. Facultades del juez.

Unidad II
Función resarcitoria. La obligación resarcitoria. Resarcimiento y castigo.
Diferencias entre la responsabilidad civil y penal.
Requisitos de la responsabilidad civil
La antijuridicidad en la responsabilidad civil. Causas de justificación del acto antijurídico.
Responsabilidad por actividades legitimas del Estado y de los particulares.

Unidad III
Factores de atribución de la obligación resarcitoria. Concepto y diferencias con los otros
requisitos.
Factores subjetivos: Culpa y Dolo. Concepto, diferencias entre ambos. Carga de la prueba.
Las cargas probatorias dinámicas y la prueba de la culpa.
Factores objetivos. Concepto. Diferencia con el factor subjetivo. Relación con la prueba de
los eximentes de responsabilidad. El “riesgo”, “la confianza”, “la solidaridad”, “la equidad”,
“el aprovechamiento o beneficio” y su relación con el factor objetivo.

1
Unidad IV
La relación de causalidad adecuada. Concepto y diferencias con los otros requisitos.
Causalidad material y causalidad jurídica. Concepto y diferencias. Carga de la prueba.
Concausa. Concepto y distintos supuestos.
Causa y condición. Diferencias y consecuencias de la distinción.
La causa y su relación con la extensión del resarcimiento. Tipos de consecuencias:
inmediatas, mediatas y causales.

Unidad V
Daño: Concepto y requisitos del daño resarcible. Clasificación del Daño. Daño patrimonial:
daño emergente, lucro cesante y perdida de chance.
Daño extrapatrimonial. Concepto. La interferencia al proyecto de vida.
Indemnización por incapacidad sobreviniente y fallecimiento.
Legitimación activa para reclamar indemnización. Distintos casos.
Prescripción de las acciones indemnizatorias. Concepto. Computo. Interrupción,
suspensión y dispensa de la prescripción. Concepto, diferencias y distintos casos. Plazos
de prescripción.

Unidad VI
Determinación y cuantificación de los daños. Carga de la prueba. Las ventajas y
desventajas del uso de fórmulas matemáticas para cuantificar la indemnización por
incapacidad sobreviniente y fallecimiento.
Intereses moratorios. Concepto y distintos tipos de tasas: puras e impuras; activa y pasiva.
La problemática de la depreciación monetaria y su impacto en las indemnizaciones.
La relación entre la causa penal y la civil.

Unidad VII
Responsabilidades especiales:
Por el hecho de dependientes. Concepto, casos comprendidos y factor de atribución.
De los padres por los daños causados por sus hijos. Concepto, casos comprendidos y
factor de atribución.
De los propietarios de establecimientos educativos. Concepto, casos comprendidos y
factor de atribución. El seguro obligatorio de responsabilidad civil.
Por productos elaborados defectuosos. Concepto, casos comprendidos y factor de
atribución.

2
Por accidentes de tránsito. Concepto, casos comprendidos y factor de atribución. El seguro
obligatorio de responsabilidad civil.
Responsabilidad colectiva y anónima. Concepto, casos comprendidos y factor de
atribución.
Por daños ambientales. Concepto, casos comprendidos y factor de atribución.

Unidad VIII
Responsabilidad de los profesionales liberales. Concepto, casos comprendidos y factor de
atribución.
La responsabilidad profesional en el ámbito de la salud. Concepto, casos comprendidos y
factor de atribución.
Responsabilidad civil de los medios de comunicación. Concepto, casos comprendidos y
factor de atribución.

A continuación, en los siguientes capítulos veremos los temas más importantes de la

materia. Al final de todo, pondré la bibliografía complementaria.

ATENCIÓN: En este Manual no seguimos punto por punto el programa, sino que
nos concentramos en los puntos que consideramos más importantes.

Recomendamos que tengan a mano el Código Civil y Comercial.

Siempre es bueno leer los artículos directamente del Código, para acostumbrarse
a usarlo.
¡Mucha suerte en la cursada!
Dr. Jorge Oscar Rossi

3
 CAPITULO I

1. INTRODUCCIÓN AL CÓDIGO CIVIL Y COMERCIAL1

El nuevo Código Civil y Comercial, (en adelante CCC), que entró en vigencia el 1° de
agosto de 2015, fue sancionado por la ley 26.994, (Boletín Oficial 8/10/14), está dividido
en un Título Preliminar y seis Libros y consta de 2671 artículos.

La responsabilidad civil se encuentra regulada entre los artículos 1708 y 1780. Es el

Capítulo 1 del Título V, denominado “Otras fuentes de las obligaciones”.
Este Título V es el último del LIBRO TERCERO - DERECHOS PERSONALES, el Libro
más extenso del CCC.

Es interesante esta ubicación, porque el CCC trata a la responsabilidad civil como una
fuente autónoma de obligaciones. Dicho de otra manera, siguiendo el orden del CCC,
las fuentes (causa fuente) de las obligaciones son:
* Los contratos
* La responsabilidad civil
* La gestión de negocios
* El empleo útil
* El enriquecimiento sin causa
* La declaración unilateral de voluntad
* Los títulos valores (que podrían quedar incluidos en el supuesto anterior, “Declaración
unilateral de voluntad”, pero lo ponemos separado para seguir el sistema del CCC y,
además, porque tienen características que justifican un tratamiento aparte)

De lo anterior ya podemos ir infiriendo que la distinción RESPONSABILIDAD

CONTRACTUAL / RESPONSABILIDAD EXTRACONTRACTUAL, a la que estamos tan
acostumbrados los abogados, ha perdido sentido (o, para no ser tan drásticos, ha
perdido gran parte de su sentido).

En efecto, cuando hablábamos de RESPONSABILIDAD CONTRACTUAL, los

abogados sabíamos que queríamos decir: Responsabilidad civil de fuente contractual

1
A lo largo de esta obra, los artículos del texto definitivo del Código Civil y Comercial (CCC), irán en
cursiva. Los artículos del Código Civil (el “Código de Vélez”), irán en negrita.

4
o, dicho de otra manera, responsabilidad civil cuya causa fuente fue un
incumplimiento contractual.
En cambio, cuando hablábamos de RESPONSABILIDAD EXTRACONTRACTUAL O
AQUILIANA, los abogados sabíamos que queríamos decir: Responsabilidad civil de
fuente extracontractual o, dicho de otra manera, responsabilidad civil cuya causa
fuente fue un acto ilícito.
El CCC, siguiendo una tendencia doctrinaria y jurisprudencial que vino desarrollándose
desde hace décadas, establece la unificación del régimen de responsabilidad civil.
Nos apresuramos a adelantar que esta unificación no es completa.

En un extenso reportaje 2 dedicado al CCC, la Dra. Graciela Medina, refiriéndose a

nuestro tema, expresó:
“El capítulo de la responsabilidad civil es, sin duda, uno de los mejor logrados. En
él no se inventan figuras como se tratan de inventar en el derecho de familia, sino que
se recepta toda la jurisprudencia de la Corte y la evolución doctrinaria de los fallos
y las doctrinas judiciales. Realmente se moderniza el derecho de la responsabilidad
civil que hoy es moderno, pero hoy es moderno en base a que tenemos la
costumbre de hacerle decir al Código lo que el Código no dice. Ningún lugar
establece el deber de seguridad y sin embargo condenamos a empresas de medicina
prepaga, empresas que prestan derecho de salud, ferrocarriles, empresas de
espectáculos públicos, en base a un deber de seguridad que es correcto que se le exija
al empresario, pero también es cierto que no está en el Código Civil.” (la negrita y el
subrayado es nuestro)

Como última aclaración, antes de entrar de lleno en el tema, el Proyecto original sufrió
tres grandes modificaciones en nuestra materia:

* Se suprimió la función disuasoria de la responsabilidad civil (básicamente, fijar

daños punitivos, como lo permite el art. 52 bis de la ley 24.240).

* Se excluyó del CCC la regulación de la responsabilidad civil del Estado.

* Se suprimió la regulación de las acciones en defensa de los derechos de

incidencia colectiva.

2
En Internet: http://www.diariojudicial.com/reportajes/El-matrimonio-en-la-reforma-del-Codigo-Civil-es-
un-invento-de-laboratorio-20140702-0009.html (consultado el 15 de marzo de 2015)

5
2. APLICACIÓN TEMPORAL DEL CÓDIGO CIVIL Y COMERCIAL EN LA MATERIA.
DOCTRINA Y JURISPRUDENCIA POSTERIOR A LA ENTRADA EN VIGENCIA DEL
NUEVO CÓDIGO

Veamos la norma pertinente del CCC y comparémosla con la del Código derogado:

ARTICULO 7°.- Eficacia temporal. A partir de su entrada en vigencia, las leyes se aplican
a las consecuencias de las relaciones y situaciones jurídicas existentes.

La leyes no tienen efecto retroactivo, sean o no de orden público, excepto disposición en

contrario. La retroactividad establecida por la ley no puede afectar derechos amparados
por garantías constitucionales.

Las nuevas leyes supletorias no son aplicables a los contratos en curso de ejecución,
con excepción de las normas más favorables al consumidor en las relaciones de
consumo.

Art. 3° A partir de su entrada en vigencia, las leyes se aplicarán aún a las

consecuencias de las relaciones y situaciones jurídicas existentes. No tienen
efecto retroactivo, sean o no de orden público, salvo disposición en contrario. La
retroactividad establecida por la ley en ningún caso podrá afectar derechos
amparados por garantías constitucionales.

A los contratos en curso de ejecución no son aplicables las nuevas leyes

supletorias.

(Artículo sustituido por art. 1° de la Ley N° 17.711 B.O. 26/4/1968. Vigencia: a partir
del 1° de julio de 1968.)

El artículo 7 CCC no presenta diferencias importantes con el 3 del Código Civil.

Subsistirán, por lo tanto, las dudas y problemas de interpretación respecto de la
aplicación de las nuevas leyes de orden público “a las consecuencias de las relaciones y
situaciones jurídicas existentes.”

No se aplicarán estas nuevas leyes, en cambio, cuando sean de carácter supletorio. La

diferencia entre ley de orden público y ley supletoria es muchas veces difícil de
determinar en los casos concretos.

6
Decíamos que en el art. 7 CCC se establece "que las nuevas leyes supletorias no son
aplicables a los contratos en curso de ejecución, con excepción de las normas más
favorables al consumidor en las relaciones de consumo".

Por nuestra parte, pensamos que, en materia de Derecho del Consumidor, no hay
normas “supletorias”, sino que, cuando se aplican a una relación de consumo, todas
son de orden público, dado que es invalida la renuncia anticipada de derechos por parte
del consumidor (conf. art. 37 inc. b), en particular y, con carácter general, art. 65 de la ley
24.240. Además, art. 988 inc. b CCC, aplicable por disposición del art. 1117 CCC).

Si, en cambio, reconocemos la existencia de dos subcategorías de normas de orden

público:

1) Normas de orden público absoluto: Totalmente indisponibles por las partes o

destinatarios.

2) Normas de orden público relativo: Pueden modificarse a favor de la persona o parte

beneficiada por la norma. Además, si bien no pueden renunciarse anticipadamente a
los derechos consagrados por dicha norma, es válida la renuncia o transacción de dichos
derechos una vez producido el conflicto y como forma de resolverlo, sin perjuicio de un
adecuado control judicial. Las normas del Derecho Laboral y del Derecho del
Consumidor son, por lo general, de orden público relativo.

Ahora bien, tratándose de una relación de consumo, la nueva ley se aplica a los
contratos en curso de ejecución, según el art. 7 CCC, en tanto y en cuanto sea una
norma más favorable para el consumidor. A contrario sensu, no se aplicaría si fuera
una norma menos favorable. Regiría una suerte de ultraactividad de la ley más benigna,
como ocurre en el Derecho Penal.

Por último, el art. 7 CCC veda, salvo disposición en contrario, la aplicación retroactiva
de cualquier nueva ley. Aún en ese caso, al igual que en el art. 3 del Código Civil, el art.
7 CCC prescribe que “La retroactividad establecida por la ley no puede afectar derechos
amparados por garantías constitucionales”.

En nuestra opinión, tampoco podrá afectar garantías establecidas en Tratados o

Convenciones Internacionales, sean de jerarquía constitucional o no, porque en este
último caso tienen, igualmente, carácter supralegal, a tenor de lo dispuesto por el art. 75,
inc. 22 de la Constitución Nacional con la reforma de 1994.

7
Es evidente que el art. 7 va a tener un enorme campo de aplicación durante los primeros
años de vigencia del CCC, puesto que el mismo se aplicará a las “consecuencias de las
relaciones y situaciones jurídicas existentes”, expresión que carece de precisión, como
ya se pudo advertir en los debates doctrinarios y jurisprudenciales a que dio lugar el art.
3 del Código Civil, en ocasión de la Reforma de la ley 17711.

Desde ya, las mentadas “consecuencias”, serían los efectos que producirán las
relaciones y situaciones jurídicas existentes, una vez se encuentre vigente la nueva ley
pero, como veremos, esto no nos salva de caer en controversias.

Tomemos este ejemplo de López de Zavalía3:

Una ley disminuye la tasa de interés para los préstamos; en un caso concreto se
convino pagar los intereses en cinco cuotas; dos ya han sido pagadas, una está
vencida pero no pagada y las dos últimas aún no han vencido: ¿cómo se aplica la
nueva ley?

Para Rivera:

"Una solución extrema es no aplicarla a este préstamo por estar constituido antes de
la sanción de la ley que fija la tasa de interés; es la subsistencia de la ley anterior a
los contratos que propiciaba Roubier.
Otra solución extrema sería aplicar la nueva ley a todo el contrato, inclusive las
cuotas de interés ya pagadas; esta solución no sería aceptada en Derecho
argentino pues la Corte Suprema entendería que afecta el derecho de propiedad
constitucionalmente amparado.
Otra posibilidad sería aplicarla también a la cuota vencida pero no pagada, en lo cual
cabría reconocer retroactividad, porque la exigibilidad de la cuota ya se había
producido antes de la sanción de la ley nueva.
La cuarta y última sería aplicarla a las cuotas no vencidas; ésta es la que se
adecúa a nuestro artículo 3-: efecto inmediato de la ley —aplicación a las
consecuencias futuras— y por ende no retroactivo." (la negrita nos pertenece)

Dicho de otra manera, la cuarta posibilidad mencionada por Rivera distingue entre
“existencia” y “exigibilidad” de un derecho: Si al momento de entrar en vigencia la

3
Citado por Julio Rivera, en su libro Instituciones de Derecho Civil, 3° edición, 2004, Abeledo Perrot,
Tomo I, página 227

8
nueva ley el derecho existe pero todavía no es exigible, la nueva ley se aplica, porque
sería una aplicación inmediata y para el futuro. En cambio, si al momento de entrar en
vigencia la nueva ley el derecho existe y ya es exigible, la nueva ley no se aplica,
porque sería una aplicación retroactiva.

En cambio, Rivera señala que, para López de Zavalía, "la única solución razonable es
la primera, por cuanto esta última tiene también un efecto retroactivo, en cuanto afecta
a lo convenido originalmente por las partes, introduciendo una causal de invalidez
que no existía cuando el contrato se celebró. Es lo que denomina retroactividad en
primer grado." (la negrita nos pertenece)

"Es evidente", agrega Rivera, "que la objeción de López de Zavalía se dirige a cuestionar
el principio sentado por el artículo 3-, al menos en su aplicación a los contratos."

3. LAS FUNCIONES DE LA RESPONSABILIDAD CIVIL EN EL CÓDIGO CIVIL Y

COMERCIAL

Sabemos que el término "responsabilidad" tiene varios sentidos, tanto en el lenguaje

corriente como en el de los juristas.

A los efectos de nuestro tema, tradicionalmente designamos como responsable civil a

aquella persona que, por encontrarse encuadrada en determinado hecho jurídico, tiene
el deber de indemnizar, es decir, de reparar un daño.
Responsabilidad civil sería entonces igual a “deber de indemnizar”. Responsable
civil, sería entonces, aquel que tiene el “deber de indemnizar”

Habitualmente se dice que indemnizar equivale a “dejar sin daño”, “reponer las cosas a
su estado anterior”, o “dejar a la víctima como si nunca hubiese sufrido un daño”.
Sin embargo, esto solo es posible en un número muy limitado de casos. Si ese fuera el
significado de indemnizar, ¿cómo se “indemniza” a alguien que perdió una pierna en un
accidente de tránsito?, ¿cómo se “indemniza” el dolor de una madre por la muerte de su
hijo en un caso similar?.

Dice el Diccionario de la Lengua Española 4 que “indemnizar” es “resarcir de un daño

o perjuicio”. A su vez, el mismo diccionario define “resarcir” como “indemnizar,
reparar, compensar un daño, perjuicio o agravio”.

4
Puede consultarse en la dirección http://www.rae.es/

9
Por último, “compensar” tiene varios sentidos. Para nuestro tema nos interesan los
siguientes 5 :
 Igualar en opuesto sentido el efecto de una cosa con el de otra.
 Dar algo o hacer un beneficio en resarcimiento del daño, perjuicio o
disgusto que se ha causado.

El responsable civil tiene el deber de compensar el daño. En la gran mayoría de los

casos, el responsable entrega algo distinto que lo que perdió la víctima. Es más, en la
práctica, casi siempre lo que entrega es dinero (conf, art. 1083 in fine, Código Civil y
1740 CCC).

Gráficamente, compensar es volver a equilibrar la balanza, previamente

desequilibrada por el daño. La noción de Justicia está vinculada con la idea del
restablecimiento del equilibrio perdido.

Ahora bien: dijimos que , tradicionalmente se usa la expresión “responsable civil” para
referirse a aquella persona que, por encontrarse encuadrada en determinado hecho
jurídico, tiene el deber de indemnizar, es decir, de reparar un daño. Es que nuestra
materia se ocupaba exclusivamente del siguiente problema: ¿Cómo reparar el daño? Es
decir, nos ocupábamos de daños ya producidos y la idea era ver la mejor manera de
“indemnizar”.

Sin embargo, desde hace bastante tiempo, la doctrina primero y la jurisprudencia

después se fueron ocupando de otros dos problemas:

* ¿Cómo prevenir el daño o su agravamiento?

* ¿Cómo evitar que se reiteren los daños?

Siguiendo esa tendencia, en el CCC se plantea que la responsabilidad civil cumple una
doble función: preventiva y resarcitoria.

5
No usamos aquí la palabra compensación como modo de extinción de las obligaciones, en el sentido que le
daba el Código Civil en los arts. 818 a 831 y el CCC en los arts. 921 a 930. Esa compensación requiere, por
empezar, de dos sujetos que sean deudor y acreedor del otro, (art. 818 Código Civil y 921 CCC). En los
supuestos de reparación del daño, el responsable, por lo común, no es al mismo tiempo acreedor de la
víctima.

10
Visto desde otro ángulo, el genérico deber de no dañar que tienen todos los sujetos
de derecho puede descomponerse en tres aspectos o facetas: no dañar, reparar el
daño causado y no reiterar el daño.

La doctrina avanzó, a veces en compañía de la jurisprudencia y a veces en soledad a

una noción de responsabilidad civil más abarcativa: responsabilidad civil significaría
el deber de prevenir, reparar y no reiterar el daño

Decíamos que, tradicionalmente, la responsabilidad civil se ocupaba exclusivamente de

los mecanismos para reparar el daño causado. El Proyecto de Nuevo Código, siguiendo
una tendencia que se impone en el Derecho Comparado, adoptó un enfoque integral del
tema.

En el Proyecto se planteaba que la responsabilidad civil cumple una triple función:

preventiva, resarcitoria y disuasoria.

Justamente, en los Fundamentos del Proyecto se lo expresa de la siguiente manera:

“Tanto en el derecho comparado como en nuestro país existen discusiones
doctrinales acerca de si la prevención y la punición integran o no la noción de
responsabilidad; es necesario, pues, que la ley resuelva la controversia. Por ello, el
primer artículo señala que las normas son aplicables a los tres supuestos, y los
subsiguientes contemplan la prevención, la reparación y la sanción pecuniaria
disuasiva.” 6

El artículo mencionado en los Fundamentos del Proyecto es el siguiente:

“ARTÍCULO 1708.- Funciones de la responsabilidad. Las disposiciones de este Título

son aplicables a la prevención del daño, a su reparación, y a los supuestos en que sea
admisible la sanción pecuniaria disuasiva.”7

Pero en el CCC, luego del su paso por la Comisión Bicameral, quedó así

ARTICULO 1708.- Funciones de la responsabilidad. Las disposiciones de este Título son

aplicables a la prevención del daño y a su reparación. (la negrita es nuestra)

6
Página 174 de los Fundamentos del Proyecto, la negrita es nuestra. Disponible en
http://www.nuevocodigocivil.com/wp-content/uploads/2015/texto-proyecto-de-codigo-civil-y-comercial-de-
la-nacion.pdf
7
Disponible en http://www.nuevocodigocivil.com/wp-content/uploads/2015/texto-proyecto-de-codigo-civil-
y-comercial-de-la-nacion.pdf

11
Se suprimió la función disuasoria de la responsabilidad civil (básicamente, fijar daños
punitivos, como lo permite el art. 52 bis de la ley 24.240).

Así que quedaron en pie dos funciones: la preventiva y la resarcitoria.

4. LA FUNCIÓN PREVENTIVA EN EL CCC

Sigue expresándose en los Fundamentos que “(e)l artículo que define los alcances del
deber de prevención adopta el modelo del Proyecto de 1998 (artículo 1585). Se
consagra el deber de prevención para toda persona con los siguientes alcances: a) en
cuanto dependa de ella, es decir, que la posibilidad de prevenir se encuentre en su
esfera de control, ya que de lo contrario se puede convertir en una carga excesiva que
afecta la libertad; b) se deben adoptar las diligencias conforme a lo que haría una
persona que obrara de buena fe, disponiendo medidas razonables para evitar el daño o
disminuir su magnitud o no agravarlo, si ya se ha producido; c) se reconoce el derecho
al reembolso del valor de los gastos en que ha ocurrido siguiendo las reglas del
enriquecimiento sin causa…” 8

El artículo del CCC mencionado en el texto precedente es el siguiente:

ARTICULO 1710.- Deber de prevención del daño. Toda persona tiene el deber, en
cuanto de ella dependa, de:

a) evitar causar un daño no justificado;

b) adoptar, de buena fe y conforme a las circunstancias, las medidas razonables para

evitar que se produzca un daño, o disminuir su magnitud; si tales medidas evitan o
disminuyen la magnitud de un daño del cual un tercero sería responsable, tiene derecho
a que éste le reembolse el valor de los gastos en que incurrió, conforme a las reglas del
enriquecimiento sin causa;

c) no agravar el daño, si ya se produjo.” (el subrayado es nuestro)

Como puede verse, se trata de la adopción expresa del principio romano conocido como
“neminem laedere”: no dañar a nadie.

8
Página 177 de los Fundamentos del Proyecto, la negrita es nuestra

12
Nos detenemos en una expresión del artículo citado: “evitar causar un daño no
justificado”. Cuando veamos la noción de antijuridicidad que surge del CCC, volveremos
sobre este tema porque, en definitiva, en la terminología del CCC, causar un daño
injustificado es una conducta antijurídica.

A continuación, nos ocuparemos de la llamada “función preventiva” de la

responsabilidad civil, a través de una herramienta que incorpora el CCC: La acción
preventiva.
En cuanto a la función resarcitoria, de ella nos ocupamos a lo largo de esta obra, pues
esta función sigue siendo el tema central de la responsabilidad civil.

5. LA ACCION PREVENTIVA9

“La omisión del deber de prevención da lugar a la acción judicial preventiva, cuyos
presupuestos son: a) autoría: que en este caso puede consistir en un hecho o una
omisión de quien tiene a su cargo un deber de prevención del daño conforme con el
artículo anterior; b) antijuridicidad: porque constituye una violación del mentado deber de
prevención; c) causalidad: porque la amenaza de daño debe ser previsible de acuerdo
con el régimen causal que se define en artículos siguientes; d) no es exigible la
concurrencia de ningún factor de atribución, que es lo que, además de la función,
diferencia a esta acción de la obligación de resarcir.” 10

En el CCC, la acción preventiva queda regulada de la siguiente manera:

“ARTÍCULO 1711.- Acción preventiva. La acción preventiva procede cuando una

acción u omisión antijurídica hace previsible la producción de un daño, su continuación o
agravamiento. No es exigible la concurrencia de ningún factor de atribución.”

En otras palabras, como lo que se busca es evitar un posible daño, en lugar de

condenar a alguien a repararlo, lo que se busca es obligar a alguien a tomar
medidas para prevenirlo. Por ello, no es relevante la existencia de dolo, culpa o de
algún factor objetivo (asunción de riesgo, garantía, solidaridad, etc) atribuible al sujeto
cuya conducta o cuyas cosas son potencialmente dañosas.

9
En el punto 130, referido a la tutela anticipada, volvemos a mencionar a la acción preventiva, al analizar
una de sus posibles aplicaciones.
10
De los Fundamentos del Proyecto, pag. 177, la negrita y el subrayado es nuestro.

13
Estrictamente, no existiendo todavía daño, no puede haber factor de atribución, pues, de
acuerdo a la terminología adoptada por el CCC, se trata de factores de atribución de
un daño (conf. art. 1721).

En la terminología adoptada por el CCC, el factor de atribución es un factor de

imputación del deber de reparar un daño. Por eso, en la acción preventiva no se exige
la existencia de este requisito.

Siguiendo con el tema, en materia de acción preventiva, de lo que se trata es de evitar el

daño y por eso, la sentencia puede establecer obligaciones de dar, hacer o no hacer,
según los casos.

Así lo dispone el art. 1713:

ARTÍCULO 1713.- Sentencia. La sentencia que admite la acción preventiva debe

disponer, a pedido de parte o de oficio, en forma definitiva o provisoria, obligaciones de
dar, hacer o no hacer, según corresponda; debe ponderar los criterios de menor
restricción posible y de medio más idóneo para asegurar la eficacia en la obtención de la
finalidad.”

En cuanto a la legitimación activa, el art. 1712 prescribe que “Están legitimados para
reclamar quienes acreditan un interés razonable en la prevención del daño.”

Por otro lado, el legitimado pasivo sería aquella persona que, en el caso concreto, tiene
el deber de evitar causar un daño injustificado (conf. art. 1710). En un ejemplo sencillo, si
una pared amenaza derrumbarse, el legitimado pasivo sería el dueño y, eventualmente,
el guardián de la misma, pues la pared se encuentra dentro de su “esfera de
control”, usando las palabras de los Fundamentos del Proyecto.

El juez, aún de oficio (conf. art. 1713), puede disponer que ellos reparen o apuntalen la
pared (obligación de hacer, conf. art. 1713), a fin de evitar posibles daños.

Obviamente, el campo de aplicación de esta acción es más amplio que la protección de

derechos patrimoniales. Puede utilizarse también, a fin de prevenir daños contra
derechos personalísimos (vgr. salud, honor, etc) o derechos de incidencia colectiva (vgr.
protección del ambiente).

La acción preventiva podrá ejercerse mediante un proceso autónomo cuya finalidad

es únicamente la prevención (conf. Fundamentos, pagina 177), o como parte de un

14
proceso de daños y perjuicios, por ejemplo, a fin de evitar el agravamiento de un
daño.

Como ejemplo de que la jurisprudencia viene pronunciándose desde hace años en el

tema (aunque no en gran cantidad de casos).
Un ejemplo se encuentra en el fallo de autos "Meza J. L. c/ Cinturón Ecológico Área
Metropolitana Sociedad del Estado (CEAMSE) s/daños y perjuicios" - CAMARA
FEDERAL DE SAN MARTIN - SALA II - 16/12/1997.

Allí se tuvo por probada la muerte de un menor el día 21 de octubre de 1990, debido a
una asfixia por inmersión en el espejo de agua situado dentro de los terrenos que
son propiedad del CEAMSE y se encuentran ubicados en las cercanías del Barrio
Libertador del municipio de San Martín.

El Tribunal no solo condenó a indemnizar a CEAMSE a favor de los padres del menor
sino que, de oficio, condenó a la demandada a “sanear el predio individualizado como
"Parque Náutico - Laguna Libertador" y a su aislamiento con un cerco de albañilería de
ladrillos comunes de conformidad con las prescripciones de la ordenanza 2209/78 y su
anexo reglamentario, así como a tomar todas las medidas de prevención que fueren
necesarias para evitar nuevos accidentes en ese lugar. Fijándose el plazo de 60 días
desde la notificación de la presente para finalizar las labores perimetrales, bajo
apercibimiento de ejecución a su costa por la Municipalidad de General San Martín de
comunicar a los Ministerios de Gobierno y Obras Públicas de la Provincia de Buenos
Aires si fuere menester.”

JURISPRUDENCIA RECIENTE:

MEDIDA PREVENTIVA PARA EVITAR ACCIDENTES DE TRANSITO

El fallo del que nos ocuparemos en esta ocasión resulta una excelente oportunidad para
referirnos a la función preventiva en el Código Civil y Comercial (CCC) y su aplicación a
casos producidos antes de su vigencia.

Se trata de la sentencia dictada el 11 de noviembre de 2015 por la Sala II de la Cámara

de Apelación en lo Civil y Comercial del Departamento Judicial Azul, en los autos
"BIORDO MIGUEL ANGEL C/ RUTAS AL SUR CONCESIONARIO VIAL S/ DAÑOS Y
PERJ.INCUMP.CONTRACTUAL (EXC.ESTADO) ".

Allí, entre otros puntos, se ordenó un mandato de prevención por el que, en el plazo de
sesenta días corridos contados a partir de su notificación, el OCCOVI (autoridad de

15
aplicación en materia de concesiones viales), y el Ministerio de Planificación Federal,
Inversión Pública y Servicios (órgano que por delegación de facultades otorgó la
concesión de la red vial y dictó luego la reglamentación administrativa pertinente)
deberán efectuar un informe técnico documentado acerca del relevamiento y condiciones
del entorno de la estación de peaje Hinojo, sito en la Ruta 226, aproximadamente
kilómetro 276, y verificar si las señalizaciones horizontales y verticales y la iluminación
del lugar, y todas las medidas de seguridad y prevención, cumplen con los requisitos,
condiciones y demás especificidades técnicas previstas en los contratos administrativos
y en la normativa vigente.
Con su resultado, y de verificarse incumplimientos deberán disponer las medidas que
corresponda adoptar fijando plazos y apercibimientos para su ejecución.

Recordemos que el art. 1713 faculta al juez para que, aún de oficio, ordene la
realización de obligaciones de dar, hacer o no hacer destinadas a prevenir la producción
de un daño, su continuación o agravamiento. Además, el art. 1710 prescribe que "toda
persona" tiene el deber, en cuanto de ella dependa, de adoptar las medidas razonables
para evitar que se produzca un daño.

Los hechos

El actor demanda a “Rutas al Sur S.A.”, reclamando la suma de $ 247.425.-, o la que en

más o en menos resulte de la prueba a producirse, en concepto de daños patrimoniales
y no patrimoniales, con más intereses y costas.
Expresa que el 9 de Junio de 2007, aproximadamente a las 10:00 hs., en día de densa
niebla, se encontraba conduciendo el vehículo de su propiedad junto a su grupo familiar
y circulando por la Ruta Nacional 226, desde la ciudad de Coronel Suárez hacia Azul.

Al arribar a la estación de peaje ubicada en la localidad de Hinojo, circulando a 80/85

km/h, colisionó contra uno de los taludes de cemento que protegen las cabinas, el que
carecía de adecuada señalización, sobre todo para un día de mucha niebla.

Sostiene que el accidente se debió a las condiciones climáticas desfavorables, la

señalización vertical deficiente, y la calzada húmeda, lo que le impidió evitar el
impacto contra la protección de cemento de la cabina de peaje. Reclama daño
emergente, pérdida de valor venal, lucro cesante, privación de uso del automóvil y daño
moral.

16
La sentencia de primera instancia admitió parcialmente la demanda, condenando a la
demandada por encontrarla responsable en un 70% de la causación del daño, quedando
el 30% restante a cargo del accionante conductor del vehículo.

El fallo es apelado por la demandada y, en la Alzada, el vocal preopinante es el Dr.

Galdós.
En cuanto a la aplicabilidad del CCC al caso, el magistrado se enrola en el criterio
tradicional, al expresar que “(e)n materia de responsabilidad civil la aplicación
inmediata del Código Civil y Comercial conduce a juzgar los hechos constitutivos
de la relación jurídica según el Código derogado, porque es el derecho sustancial
vigente en el momento de concurrencia del siniestro vial. En otras palabras: la
aplicación inmediata del nuevo Código Civil y Comercial, en función de lo dispuesto por
el art 7CCCN, conduce a resolver este caso conforme las normas sustanciales del
Código derogado porque el art 7 CCCN reenvía al anterior Código Civil.” (la negrita es
nuestra)

Como expresáramos en un trabajo anterior11, la idea es que el ilícito, y el consiguiente

deber de reparar, se producen instantáneamente y es bajo la ley vigente en ese
momento que debe juzgarse la existencia de ese deber y su contenido.

Las medidas preventivas en el CCC y su aplicación al caso:

Ahora bien, en el presente caso, el Fiscal General reemplazante solicitó el dictado de

medidas conducentes para disminuir el riesgo existente en el lugar del hecho. Esto
conduce, según el vocal preopinante, a analizar si resultan aplicables los arts. 1710 a
1713 del CCC, antes reseñados.

Para el Dr. Galdós estos artículos serían inaplicables al caso en estudio, “en tanto son
posteriores al hecho ilícito. Ello es así, porque el hecho constitutivo de la
responsabilidad civil en su faz preventiva de derecho sustancial ocurrió durante la
vigencia del Código derogado. La función de prevención nace en el momento de
ocurrencia del hecho y es la ley vigente en ese momento la que determina el derecho
aplicable.” (la negrita es nuestra)

11
“CÓDIGO CIVIL Y COMERCIAL: EL TRANSPORTE DE PERSONAS COMO ACTIVIDAD
RIESGOSA”, en Doctrina OnLine (http://www.rubinzalonline.com.ar/), Rubinzal - Culzoni, Cita online: RC
D 1254/2015 (Noviembre 2015)

17
Sin embargo, el propio magistrado enumera cuatro argumentos para aplicar los artículos
citados y se inclina por uno: “aún si se entendiera que en tal caso debe prevalecer el
aspecto procesal de la función preventiva (el mandato de prevención; art 1713
CCCN), que la cesación del daño se trata de una consecuencia no consumida, o
que el juez toma conocimiento definitivo de la pretensión de prevención -en el
momento de sentenciar- todo lo que conduce a la aplicación inmediata del nuevo
Código, lo cierto y decisivo es que ahora la nueva regulación legal de los arts. 1710
a 1713 CCCN cuanto menos constituye “doctrina interpretativa” del criterio
anterior que es el que en definitiva se plasmó legislativamente.” (la negrita y el
subrayado es nuestro)

Desglosados, los argumentos “a favor” de la aplicación serían:

a) El art. 1713, cuando estatuye el “mandato de prevención” (“La sentencia…debe

disponer,…de oficio…”), regula un tema procesal.
Por ejemplo, en el fallo de autos "SUCESORES DE QUIROGA EDITH GRACIELA C/
OSTERA JORGE Y OTRO/A S/ DAÑOS Y PERJ.DERIV.RESP.POR EJERC.PROF.
(SIN RESP.ESTADO)"12, la vocal preopinante, Dra. Zampini, se planteó “si las presentes
actuaciones resultan alcanzadas por las normas procesales contenidas en el Código
Civil y Comercial, desde que el mismo incluye abundante normativa en materia
procesal (art. 75 inc. 12 de la Constitución Nacional).” (la negrita es nuestra)

En tal sentido, la magistrada recordó que la Corte Suprema de Justicia de la Nación se

pronunció por la validez de “la aplicación de normas procesales en forma inmediata a
los juicios en trámite en tanto no invaliden actuaciones cumplidas con arreglo a leyes
anteriores (argto. jurisp. CSJN in re "YPF S.E." de 2001, fallos 324:1411; "Pluspetrol
S.A." de 2003, fallos 326:2095; "Verdini" de 2004, fallos 327:3187; CSJN del 5/2/2011,
D.J. 1998-2-951; entre otros; art. 7 del nuevo Código Civil y Comercial).” (la negrita es
nuestra)

b) La cesación del daño se trata de una consecuencia no consumida

Aquí entramos en la difícil delimitación entre consecuencias consumidas o no

consumidas de las relaciones y situaciones jurídicas existentes (arg. conf. art. 7 CCC).
Nos parece innecesario adentrarnos en esta cuestión porque, por lo que diremos más
adelante, pensamos que no nos encontramos en un supuesto de “cesación del daño”

12
Cámara de Apelación en lo Civil y Comercial de Mar del Plata, Sala Tercera, 15/09/15.

18
c) El juez toma conocimiento definitivo de la pretensión de prevención en el
momento de sentenciar

Por nuestra parte, este es el argumento que más nos convence. Pensamos que, en el
sistema del CCC, al momento de sentenciar, el juez debe analizar si, aún de oficio,
corresponde disponer la realización de obligaciones de dar, hacer o no hacer destinadas
a prevenir la producción de un daño, su continuación o agravamiento (arg. conf. arts.
1711 y 1713).
Destaquemos, aunque parezca obvio, que el deber de reparar y el deber de prevenir son
autónomos, es decir, el segundo no depende de la existencia del primero ni viceversa.

En el presente caso, el deber de reparar surge de un hecho ilícito producido el 9 de Junio

de 2007, aproximadamente a las 10:00 hs y debe juzgarse, en cuanto a su existencia y
contenido, bajo la ley vigente en ese momento, como se expresó ut supra.

En cambio, el deber de prevenir surge de otro hecho: A la fecha de la sentencia, las

señalizaciones horizontales y verticales y la iluminación de la estación de peaje Hinojo,
sito en la Ruta 226, aproximadamente kilómetro 276 no parecen aptas para evitar la
producción de daños como el que sufrió el actor. Ese es un hecho actual, es decir, que
ocurre o puede estar ocurriendo con el CCC vigente, por lo que sus artículos
referidos a tutela preventiva resultan inmediatamente aplicables.

Dicho de otra manera, aunque el actor no hubiera sufrido ningún daño, si, encontrándose
vigente el CCC, las señalizaciones horizontales y verticales y la iluminación de la
estación de peaje Hinojo, sito en la Ruta 226, aproximadamente kilómetro 276, no
parecen aptas para evitar la colisión de un vehículo contra uno de los taludes de
cemento que protegen las cabinas de peaje, hay violación del deber de prevención
y son pertinentes tanto la acción preventiva del art. 1711 CCC, ejercida por cualquiera
que acredite un interés razonable en la prevención del daño (art. 1712) como la medida
preventiva a petición de parte o de oficio (art. 1713).
Por nuestra parte, insistimos, propiciamos esta línea interpretativa.

d) La nueva regulación legal de los arts. 1710 a 1713 CCC constituye “doctrina
interpretativa” del criterio anterior

En esta línea de razonamiento, los artículos citados no se aplican directamente, sino con
carácter de interpretación doctrinal.

19
Para el preopinante, “el nuevo CCCN es invocable, en todos los casos, como
argumento de autoridad o como doctrina interpretativa, es decir que las normas
actuales constituyen valiosas herramientas de interpretación del Código Civil derogado
(conf. para otro supuesto Moisset de Espanés – Tinti, Guillermo P., “El artículo agregado
a la fianza en las locaciones. Primera aproximación”, Zeus, T. 90, D-141).” (la negrita es
nuestra)

En definitiva, concluye el Dr. Galdós, “de cualquier modo (sea como aplicación inmediata
de la función de prevención del daño por su carácter procesal o por configurar una
consecuencia y no un hecho constitutivo de la responsabilidad civil o cómo argumento de
autoridad o doctrina de interpretación del sistema anterior) es insoslayable acudir al
actual sistema de prevención del daño previsto en los citados arts. 1710 a 1713
CCCN (art. 7 CCCN).” (la negrita es nuestra)

Por lo anterior, y siendo compartido el criterio del preopinante por los otros miembros del
Tribunal, se dispuso, en lo tocante a la tutela preventiva y tal como se adelantó ut supra,
ordenar un mandato de prevención por el que, en el plazo de sesenta días corridos
contados a partir de su notificación, el OCCOVI (autoridad de aplicación en materia de
concesiones viales), y el Ministerio de Planificación Federal, Inversión Pública y Servicios
(órgano que por delegación de facultades otorgó la concesión de la red vial y dictó luego
la reglamentación administrativa pertinente) deberán efectuar un informe técnico
documentado acerca del relevamiento y condiciones del entorno de la estación de peaje
Hinojo, sito en la Ruta 226, aproximadamente kilómetro 276, y verificar si las
señalizaciones horizontales y verticales y la iluminación del lugar, y todas las medidas de
seguridad y prevención, cumplen con los requisitos, condiciones y demás
especificidades técnicas previstas en los contratos administrativos y en la normativa
vigente. Con su resultado, y de verificarse incumplimientos deberán disponer las
medidas que corresponda adoptar fijando plazos y apercibimientos para su ejecución.

Además, posteriormente, se deberá analizar la viabilidad técnica y económica de la

implementación de las propuestas que surgen del informe de la Facultad de Ingeniería
de la Universidad Nacional del Centro de la Provincia de Buenos Aires obrante en la
causa y considerar si las medidas propuestas en el mismo son exigibles por la normativa
legal o administrativa vigentes y, en caso negativo, la conveniencia de su
implementación en función del análisis económico de su incidencia en el contrato
administrativo.

20
Todo lo anterior, bajo apercibimiento de aplicación de astreintes, dado que se dispone
que “el cumplimiento del presente mandato de prevención se efectúe bajo apercibimiento
de lo dispuesto en los arts. 37 del C.P.C. y 804 del Código Civil.”

Por último, el contralor del mandato de prevención queda a cargo de la Juez de Primera
Instancia.

Nuestra opinión

El caso en estudio constituye un ejemplo de las posibilidades que ofrece el CCC en

materia de tutela preventiva, al resaltar las facultades que otorga a los jueces para
ordenar medidas concretas de prevención, con plazos y sanciones ante un eventual
incumplimiento, en lugar de limitarse a “exhortar o hacer saber” a las autoridades
municipales, provinciales o nacionales sobre una situación peligrosa existente.

Como nota al margen de este fallo concreto, no podemos menos que lamentar la
paradójica situación en la nos encontramos en la actualidad, donde, por un lado, el
CCC posibilita estos mandatos de prevención, los que serán muchas veces dirigidos
a las autoridades públicas y por el otro, en el art. 804, referido a las sanciones
conminatorias, remite la cuestión de la “observancia de los mandatos judiciales
impartidos a las autoridades públicas” a las “normas propias del derecho
administrativo”, normas que pueden, en la práctica, privar del efecto coercitivo a dichos
mandatos, al no contemplar sanción alguna ante su incumplimiento.

6. FUNCIÓN RESARCITORIA: UNIFICACIÓN INCOMPLETA DEL RÉGIMEN DE

RESPONSABILIDAD CIVIL EN EL CCC. EL TEMA DE LAS ORBITAS
CONTRACTUAL Y EXTRACONTRACTUAL

La situación de las orbitas contractual y extracontractual en el CCC: Unidad pero

sin “homogeneidad”

En los Fundamentos del Proyecto Original, redactado por la Comisión integrada por los
doctores Ricardo Luis Lorenzetti, Elena Highton de Nolasco y Aída Kemelmajer de
Carlucci, se señala que “En materia de reparación, y siguiendo a los proyectos
anteriores, se recepta la unificación de los ámbitos de responsabilidad contractual
y extracontractual. Al respecto, existe uniforme opinión doctrinal que ha sido expresada

21
en distintos encuentros científicos. También los proyectos anteriores se inclinan por la
misma tesis. Por ejemplo, el artículo 1581 del Proyecto de 1998, dispone: “Las
disposiciones de este Título son aplicables cualquiera que sea la fuente del deber
jurídico de cumplir o de reparar el daño”.
El texto proyectado confiere unicidad al régimen de la responsabilidad contractual
Y extracontractual. Comparando con el Proyecto de 1998, se suprime la referencia al
“deber de cumplir”, recogiendo las observaciones efectuadas acerca de que esa mención
(deber de cumplir) excede el ámbito de la responsabilidad civil y es materia de las
obligaciones en general. Además, por la misma razón, se suprime el inciso a) del artículo
1584.
La tesis que se adopta es la unidad del fenómeno de la ilicitud, lo cual no implica la
homogeneidad, ya que hay diferencias que subsisten. Con la solución que
proponemos se unifican claramente los supuestos que han generado dificultades serias,
como ocurre con los daños a la persona en el ámbito de la responsabilidad
contractual (ejemplo, responsabilidad médica).”13 (la negrita y el subrayado es
nuestro)

Así, leemos en el art. 1716 del CCC:

“Deber de reparar. La violación del deber de no dañar a otro, o el

incumplimiento de una obligación, da lugar a la reparación del daño causado, conforme
con las disposiciones de este Código.” Violar el deber “extracontractual” de no dañar a
otro o incumplir una obligación preexistente constituye un mismo fenómeno: la ilicitud

Nos detenemos en estas palabras de los Fundamentos del Proyecto: “La tesis que
se adopta es la unidad del fenómeno de la ilicitud, lo cual no implica la
homogeneidad, ya que hay diferencias que subsisten.”
Más adelante, veremos que esto es así, por ejemplo, en lo relacionado a la
extensión del resarcimiento.

En síntesis, podemos adelantar que en el CCC se unifican las reglas relativas a:

* Prescripción
* Carga de la prueba de la culpa
* Factores de atribución
* Daño moral

13
Páginas 174 y 175 de los Fundamentos.

22
En cambio, subsisten diferencias en las reglas relativas a:

* Extensión del resarcimiento, cuestión que veremos más adelante.

* Constitución en mora: Por una parte, el art. 1748 CCC sienta la regla de que, en
materia de responsabilidad civil, la mora se produce de pleno derecho:

ARTICULO 1748.- Curso de los intereses. El curso de los intereses comienza desde que
se produce cada perjuicio.

Ahora bien, conforme al art. 887 CCC, en las obligaciones sujetas a plazo tácito y en las
obligaciones sujetas a plazo indeterminado propiamente dicho no rige la mora
automática.
En el primer caso, la mora se produce "en la fecha que conforme a los usos y a la buena
fe, debe cumplirse" la obligación. En el segundo, "el juez a pedido de parte, lo debe fijar
mediante el procedimiento más breve que prevea la ley local, a menos que el acreedor
opte por acumular las acciones de fijación de plazo y de cumplimiento, en cuyo caso el
deudor queda constituido en mora en la fecha indicada por la sentencia para el
cumplimiento de la obligación".

* Discernimiento: La edad del discernimiento es de diez años para los actos ilícitos y
trece años para los lícitos:

ARTICULO 261 CCC.- Acto involuntario. Es involuntario por falta de discernimiento:

a) el acto de quien, al momento de realizarlo, está privado de la razón;
b) el acto ilícito de la persona menor de edad que no ha cumplido diez años;
c) el acto lícito de la persona menor de edad que no ha cumplido trece años, sin
perjuicio de lo establecido en disposiciones especiales.

* Atenuación de la responsabilidad: Al igual que en el Código Civil, en el CCC la

reparación integral de daños patrimoniales supone que el damnificado no debe
experimentar perdida ni ganancia luego de la indemnización (arg. conf. art. 1740 CCC)

Como excepción, el art. 1742 del CCC establece:

23
Atenuación de la responsabilidad. El juez, al fijar la indemnización, puede atenuarla si es
equitativo en función del patrimonio del deudor, la situación personal de la víctima y las
circunstancias del hecho. Esta facultad no es aplicable en caso de dolo del responsable.

Este artículo es aplicable a cualquier caso de responsabilidad civil, pero en un

contrato puede fijarse la indemnización por incumplimiento contractual mediante una
cláusula penal.

Existiendo cláusula penal, la regla es que no puede disminuirse la responsabilidad del

deudor, porque “el acreedor no está obligado a probar que ha sufrido perjuicios, ni el
deudor puede eximirse de satisfacerla, acreditando que el acreedor no sufrió perjuicio
alguno.” Así lo dispone el art. 794 CCC.

Sin embargo, el mismo artículo añade que “Los jueces pueden reducir las penas cuando
su monto desproporcionado con la gravedad de la falta que sancionan, habida cuenta del
valor de las prestaciones y demás circunstancias del caso, configuran un abusivo
aprovechamiento de la situación del deudor.”

Como puede apreciarse, existen previsiones específicas para casos de

responsabilidad contractual, a la manera en que lo hacía el Código Civil. De todas
maneras, al igual que en el Código Civil, luego de la reforma de la ley 17711, la regla es
dar facultades al juez para atenuar la responsabilidad del deudor en todos los casos de
responsabilidad civil, salvo que el deudor haya actuado con dolo.

7. RESPONSABILIDAD PRE Y POSTCONTRACTUAL: REGIMEN DEL CCC

La responsabilidad precontractual es la que puede surgir en la etapa previa a la del

consentimiento. Previo al consentimiento, es necesario que alguien formule una oferta.
Pero, aún antes de la oferta, tradicionalmente se enseña que existe un periodo que es el
de las negociaciones o tratativas. Dicho de otra manera, aún antes de que una de las
partes formule una oferta estas pueden vincularse por medio de negociaciones.

Hoy día tenemos que formular este concepto de una manera más amplia, para abarcar a
los contratos por adhesión:
De una manera más amplia, podemos decir que, antes que una de las partes formule
una oferta, suele existir una etapa informativa, que puede incluir una sub-etapa de
negociaciones o tratativas (en los contratos “negociados” o “paritarios”, es decir,
celebrados por partes en igualdad de condiciones) o no incluir esta sub-etapa (en los

24
contratos celebrados por adhesión, donde una parte propone el futuro contrato y la otra
solo puede aceptarlo o rechazarlo, sin posibilidad de pretender modificaciones)

La responsabilidad precontractual puede surgir por conductas de una de las partes

durante:

a) La etapa informativa o

b) La etapa que va desde la formulación de la oferta hasta antes de la aceptación.

Dado que se adoptó la tesis de unidad del fenómeno de la ilicitud, uno podría pensar
que no tiene sentido regular la responsabilidad pre y postcontractual. Sin embargo, el
tema conserva interés porque, como vimos la unificación es incompleta.

Veamos cómo trata el tema el CCC:

ARTÍCULO 990.- Libertad de negociación. Las partes son libres para promover
tratativas dirigidas a la formación del contrato, y para abandonarlas en cualquier
momento.

ARTÍCULO 991.- Deber de buena fe. Durante las tratativas preliminares, y aunque no
se haya formulado una oferta, las partes deben obrar de buena fe para no frustrarlas
injustificadamente. El incumplimiento de este deber genera la responsabilidad de
resarcir el daño que sufra el afectado por haber confiado, sin su culpa, en la
celebración del contrato.

ARTÍCULO 992.- Deber de confidencialidad. Si durante las negociaciones, una de las

partes facilita a la otra una información con carácter confidencial, el que la recibió tiene el
deber de no revelarla y de no usarla inapropiadamente en su propio interés. La parte que
incumple este deber queda obligada a reparar el daño sufrido por la otra y, si ha obtenido
una ventaja indebida de la información confidencial, queda obligada a
indemnizar a la otra parte en la medida de su propio enriquecimiento.

ARTÍCULO 993.- Cartas de intención. Los instrumentos mediante los cuales una
parte, o todas ellas, expresan un consentimiento para negociar sobre ciertas bases,
limitado a cuestiones relativas a un futuro contrato, son de interpretación restrictiva.

25
Sólo tienen la fuerza obligatoria de la oferta si cumplen sus requisitos.” (la negrita y el
subrayado es nuestro)

Vemos que el CCC posibilita un resarcimiento amplio, pues opta por una formulación
(“el daño que sufra el afectado por haber confiado, sin su culpa, en la celebración del
contrato”) que puede incluir, según el caso, daño emergente, lucro cesante y hasta daño
extrapatrimonial.

En materia de responsabilidad postcontractual el CCC no contiene disposiciones

específicas. No obstante, más adelante volveremos sobre la cuestión, al tratar la
llamada “previsibilidad contractual”, a los efectos de merituar la extensión del
resarcimiento.

CAPITULO II

PRESUPUESTOS DE LA RESPONSABILIDAD CIVIL: ANTIJURIDICIDAD

1. PRESUPUESTOS, REQUISITOS O ELEMENTOS COMUNES DE LA

RESPONSABILIDAD CIVIL

Son elementos comunes a la responsabilidad civil los siguientes:

1º Incumplimiento objetivo o Antijuridicidad

2º Relación de causalidad entre el daño y el hecho
3º Daño
4º Factores de atribución

Dicho de otra manera, para que haya responsabilidad en un caso concreto, se deben
dar estos cuatro requisitos.

Sin embargo, veremos que la antijuridicidad es un requisito cuestionado por la

moderna doctrina, en el sentido de que su existencia no es siempre necesaria,
dado que existen casos de responsabilidad civil por actos “lícitos”.

26
2. INCUMPLIMIENTO OBJETIVO O ANTIJURIDICIDAD EN EL CÓDIGO CIVIL Y EN
EL CCC

El concepto de antijuridicidad es sinónimo de ilicitud, o disconformidad con el

ordenamiento jurídico positivo, incluyendo a la infracción del deber impuesto por la
voluntad de las partes en el contrato.

LA ANTIJURIDICIDAD EN EL CCC

Comencemos por los Fundamentos del Proyecto:

“En la Sección se regulan los presupuestos de la función resarcitoria: antijuridicidad,

factores de atribución y nexo causal, para luego dedicar una Sección especial al daño.

El primer artículo regula el deber de reparar que surge de la violación del deber de
no dañar a otro o del incumplimiento de una obligación.

El segundo establece la regla principal en materia de antijuridicidad: la acción u

omisión dañosa es antijurídica salvo que se pruebe que está justificada. En cuanto
a la justificación, se admite el ejercicio regular de un derecho, supuesto sobre el cual
no hay controversias. Se admite la legítima defensa propia o de terceros, por un
medio racionalmente proporcionado, frente a una agresión actual o inminente, ilícita y no
provocada; el tercero que no fue agresor ilegítimo y sufre daños como consecuencia de
un hecho realizado en legítima defensa tiene derecho a obtener una reparación plena.
Con esta redacción se pretende fijar una serie de criterios para poder evaluar más
ajustadamente cuándo es legítima la defensa. Finalmente, la fuerza mayor también
admite parámetros de valoración, ya que resulta viable cuando es para evitar un mal,
actual o inminente, de otro modo inevitable, que amenaza al agente o a un tercero, si
el peligro no se originó en un hecho suyo; el hecho se halla justificado únicamente si el
mal que se evita es mayor que el que se causa.

Se regula el supuesto de asunción de riesgos, siguiendo en ello a la doctrina

mayoritaria: no justifica el hecho dañoso ni exime de responsabilidad, a menos que, por
las circunstancias del caso, ella pueda calificarse como un hecho del damnificado que
interrumpe total o parcialmente el nexo causal. También se prevé el caso de quien se
expone a una situación de peligro para salvar la persona o los bienes de otro,
reconociendo su derecho a ser indemnizado por quien creó la situación de peligro, o por
el beneficiado por el acto de abnegación.

27
También se incorpora el consentimiento libre e informado del damnificado, que, en la
medida en que no constituya una cláusula abusiva, libera de la responsabilidad por los
daños derivados de la lesión de bienes disponibles. Esta norma, que se aplica solamente
a bienes disponibles y con todas las seguridades de la voluntad libre, resulta necesaria,
porque de lo contrario muchos vínculos contractuales no serían posibles.”14 (la negrita es
nuestra)

Analicemos los artículos del CCC:

ARTÍCULO 1717.- Antijuridicidad. Cualquier acción u omisión que causa un daño a otro
es antijurídica si no está justificada.

ATENCION:

La regla principal en materia de antijuridicidad es: “la acción u omisión dañosa es

antijurídica salvo que se pruebe que está justificada”.

Pero la regla admite excepciones: En realidad, como veremos, la noción de

antijuridicidad viene a equivaler a la de daño injusto. Dicho de otra manera, se puede
llegar a indemnizar aunque la conducta del autor esté justificada, si el resultado de
dicha conducta ocasionó un daño injusto. Parece un juego de palabras, pero
veremos que no lo es.

“ARTÍCULO 1718.- Legítima defensa, estado de necesidad y ejercicio regular de un

derecho. Está justificado el hecho que causa un daño:

a) en ejercicio regular de un derecho;

b) en legítima defensa propia o de terceros, por un medio racionalmente proporcionado,

frente a una agresión actual o inminente, ilícita y no provocada; el tercero que no fue
agresor ilegítimo y sufre daños como consecuencia de un hecho realizado en legítima
defensa tiene derecho a obtener una reparación plena;

c) para evitar un mal, actual o inminente, de otro modo inevitable, que amenaza al
agente o a un tercero, si el peligro no se origina en un hecho suyo; el hecho se halla
justificado únicamente si el mal que se evita es mayor que el que se causa. En este
caso, el damnificado tiene derecho a ser indemnizado en la medida en que el juez lo
considere equitativo. “(el subrayado es nuestro)

14
Páginas 182 y 183 de los Fundamentos.

28
Aquí tenemos dos casos de conductas justificadas que ocasionan daños injustos:

a) Actuar en legítima defensa propia o de terceros (conducta justificada) y causar un

daño a un tercero que no fue agresor ilegítimo (daño injusto). En este caso,
expresamente se aclara que la indemnización debe ser plena.

b) Actuar para evitar un mal, actual o inminente, de otro modo inevitable, que
amenaza al agente o a un tercero, (conducta justificada) y causar un daño a otro (daño
injusto). En este caso, expresamente se aclara que la indemnización se otorga en
razones de equidad.

A continuación, veremos un caso donde pueden apreciarse algunas de las

diferencias entre el régimen del Código Civil y el CCC:

UN CASO DONDE SE CONDENA A INDEMNIZAR AÚN ACTUANDO EN LEGÍTIMA

DEFENSA, RESUELTO SEGÚN EL CÓDIGO CIVIL

La Cámara de Apelación en lo Civil y Comercial del Departamento Judicial de San Isidro

confirmó la sentencia que condenó a los demandados indemnizar por la muerte del
cónyuge y madre de los actores. El Tribunal destacó que aunque la conducta de los
demandados esté justificada por la causal de “legítima defensa”, el deber de
indemnizar encuentra sustento en razones de equidad, con fundamento en el art. 907
del Código Civil.

Así lo resolvió, el 9 de octubre de 2014, la Sala Tercera, en los autos "PASCUZZO

MARIA FLORENCIA Y OTROS C/BARDINA SEBASTIAN ALBERTO Y OTRO S/
DAÑOS Y PERJUICIOS ORDINARIO".

La demanda fue promovida por los siguientes hechos: Hugo Osvaldo Pascuzzo y
Mercedes Suarez de Caamaño, propietarios de una vivienda ubicada en la localidad de
Martínez, tomaron la decisión de venderla autorizando para ello, el 26 de junio de 2001,
a la firma inmobiliaria que gira con el nombre de fantasía “Caballero de Bardina
Propiedades”.
En razón de ello el 26 de octubre de 2002, el codemandado Sebastián Alberto Bardina
se hizo presente en el inmueble acompañando a una pareja interesada en su compra
la que, una vez recorrida la casa y situados en la cocina, extrajeron armas de fuego
manifestando a Bardina y a Mercedes Suarez Caamaño que se trataba de un robo.

29
Ante ello Bardina extrajo una pistola calibre “9 mm” generándose un intercambio de
disparos con los malvivientes que culminó con la muerte de uno de ellos -identificado
posteriormente como Fabián Roldan- y de Mercedes Suarez de Caamaño, cónyuge y
madre respectivamente de los actores, producida por proyectiles disparados por
Bardina, según se probó en la causa penal. Por ello se demanda al mencionado
Sebastián Bardina y a María Esther Caballero, en su calidad de titular de la inmobiliaria
autorizada para la venta.

En la causa penal se decidió que la conducta de Bardina se halló justificada por

mediar legítima defensa en relación a la muerte del delincuente Roland y que la
muerte de la Sra. Caamaño lo fue en el marco de la misma.

La sentencia de primera instancia hizo lugar a la demanda que promovieran María

Florencia Pascuzzo, Gabriela Vanesa Pascuzzo, Hernán Hugo Pascuzzo y Hugo
Osvaldo Pascuzzo contra Sebastián Bardina y María Ester Caballero condenándolos al
pago de la indemnización fijada ($160.000) con más sus intereses y estableció que
el Colegio de Martilleros y Corredores de San Isidro deberá responder por la totalidad de
la fianza integrada por María Ester Caballero una vez que el fallo adquiera firmeza.

La jueza civil consideró que, pese a haber obrado en legítima defensa, el deber de
indemnizar del demandado encuentra sustento en razones de equidad, conforme a
precedentes de la Suprema Corte de Justicia de la Provincia de Buenos Aires,
condenando así a los demandados a pagar la indemnización que fija.

Apelan las partes y, en la Alzada, el vocal preopinante es el Dr. Krause, quien comienza
por destacar que “los hechos tenidos por probados y las circunstancias tenidas por
demostradas en la sentencia absolutoria, son irrevisables en juicio civil de acuerdo
a lo dispuesto por el art. 1103 del C.Civil…” (la negrita es nuestra)

Además, “conforme lo ha resuelto nuestro Superior Tribunal Provincial, en el caso de la

absolución derivada de una causa de justificación como la legítima defensa (art.34
inc.6º del Cód. Penal), la justicia civil se encuentra inhibida de rever tal conclusión en
tanto que tal absolución determina la imposibilidad de reprochar jurídicamente la
conducta del demandado sobre la base de las normas que rigen la responsabilidad
civil por daño. Es que la causa de justificación fundada en la legítima defensa es causal
de exclusión de la antijuricidad y siendo tal el caso de autos, en que la conducta de
Bardina resultó justificada por tal circunstancia, no existió antijuricidad en su
obrar…” (la negrita es nuestra)

30
En cuanto al fundamento de la indemnización decidida en primera instancia, el
camarista, señaló que “existen supuestos en los que a pesar de no concurrir la
antijuricidad, el derecho estima que deben establecerse consecuencias dirigidas a
"compensar al titular del interés sacrificado"… En tales supuestos el art. 907 del
Cód. Civil -contrariamente a lo que sostiene el apelante- otorga a los magistrados la
potestad de disponer la indemnización de equidad, aún frente a la ausencia de
planteo de parte, cuando sea posible verificar sus indefectibles presupuestos de
procedencia: la vinculación material entre el actuar del demandado y el daño cuya
reparación de equidad se pretende (S.C.B.A., C.97.843 S. del 16-12-2009, C.79.997 del
16-09-2003).” (la negrita es nuestra)

Respecto de su cuantificación, “considerando el vínculo familiar de cada uno de los

actores con quien en vida fuera madre y cónyuge respectivamente de ellos; que en el
caso se trata de fijar una indemnización minimizada con relación a la real entidad del
daño causado; que también ha de distribuirse equitativamente la carga de soportar
las derivaciones dañosas del acto entre la víctima y el autor material y
considerando –además- la ausencia de prueba acerca de la importancia del
patrimonio de los actores, la indemnización fijada en la sentencia apelada ha de
reducirse a la suma treinta mil pesos ($30.000) para cada uno de los hijos de la occisa,
Gabriela Vanesa Pascuzzo, Hernán Hugo Pascuzzo y María Florencia Pascuzzo y
confirmársela en la de cuarenta mil ($40.000) para quien en vida fuera su cónyuge Hugo
Osvaldo Pascuzzo (art.165 del C.P.C.).” (la negrita es nuestra)

Siendo compartido este criterio, se resolvió reducir el monto de la condena a favor de

María Florencia Pascuzzo, Gabriela Vanesa Pascuzzo y Hernán Hugo Pascuzzo a la
suma de $30.000 para cada uno y confirmar la sentencia apelada en todo lo demás que
decide y ha sido materia de agravio.

EL TEMA EN EL CCC

Analicemos los artículos del CCC referidos al tema que nos ocupa:

Como expresáramos supra, el tema de la justificación por “legítima defensa” se regula en

el art. 1718:

31
ARTICULO 1718.- Legítima defensa, estado de necesidad y ejercicio regular de un
derecho. Está justificado el hecho que causa un daño:
a) en ejercicio regular de un derecho;

b) en legítima defensa propia o de terceros, por un medio racionalmente

proporcionado, frente a una agresión actual o inminente, ilícita y no provocada; el
tercero que no fue agresor ilegítimo y sufre daños como consecuencia de un
hecho realizado en legítima defensa tiene derecho a obtener una reparación plena;

c) para evitar un mal, actual o inminente, de otro modo inevitable, que amenaza al
agente o a un tercero, si el peligro no se origina en un hecho suyo; el hecho se halla
justificado únicamente si el mal que se evita es mayor que el que se causa. En este
caso, el damnificado tiene derecho a ser indemnizado en la medida en que el juez lo
considere equitativo. (la negrita y el subrayado es nuestro)

Obsérvese que, a diferencia de la indemnización por equidad del actual art. 907, que
“podrá” ser dispuesta por los jueces “teniendo en cuenta la importancia del patrimonio
del autor del hecho y la situación personal de la víctima”, el nuevo texto trata
específicamente el caso y establece que el tercero tiene el “derecho a obtener una
reparación plena”.

Al respecto, el artículo 1740 aclara que la reparación plena "Consiste en la restitución de

la situación del damnificado al estado anterior al hecho dañoso, sea por el pago en
dinero o en especie. La víctima puede optar por el reintegro específico, excepto que sea
parcial o totalmente imposible, excesivamente oneroso o abusivo, en cuyo caso se debe
fijar en dinero. En el caso de daños derivados de la lesión del honor, la intimidad o la
identidad personal, el juez puede, a pedido de parte, ordenar la publicación de la
sentencia, o de sus partes pertinentes, a costa del responsable."

Tratándose, como en el caso, del fallecimiento de una persona, según el art. 1745, "la
indemnización debe consistir en:

a) los gastos necesarios para asistencia y posterior funeral de la víctima. El derecho

a repetirlos incumbe a quien los paga, aunque sea en razón de una obligación legal;

b) lo necesario para alimentos del cónyuge, del conviviente, de los hijos menores de
veintiún años de edad con derecho alimentario, de los hijos incapaces o con capacidad
restringida, aunque no hayan sido declarados tales judicialmente; esta indemnización

32
procede aun cuando otra persona deba prestar alimentos al damnificado indirecto; el
juez, para fijar la reparación, debe tener en cuenta el tiempo probable de vida de la
víctima, sus condiciones personales y las de los reclamantes;..."

A lo anterior, y sin perjuicio de otros daños patrimoniales que puedan acreditarse, como
gastos para terapia en caso de daño psíquico, por ejemplo, debe sumársele la
indemnización del daño extrapatrimonial, para lo cual, según indica el art. 1741, deben
ponderarse "las satisfacciones sustitutivas y compensatorias que pueden procurar las
sumas reconocidas", por ese concepto.

Por último, pero no menos importante, el Código Civil, como vimos, no contempla
expresamente el resarcimiento por daños causados a terceros en ejercicio de legítima
defensa. La aplicación de la indemnización por equidad prevista en el art. 907 tiene
base pretoriana, como se expresa en el caso en análisis. En cambio, el CCC trata
específicamente el tema, lo que constituye un avance en términos de seguridad jurídica.

Siguiendo con el tema de la antijuridicidad, veamos otros artículos del CCC:

“ARTÍCULO 1719.- Asunción de riesgos. La exposición voluntaria por parte de la

víctima a una situación de peligro no justifica el hecho dañoso ni exime de
responsabilidad a menos que, por las circunstancias del caso, ella pueda calificarse
como un hecho del damnificado que interrumpe total o parcialmente el nexo causal.

Quien voluntariamente se expone a una situación de peligro para salvar la persona o los
bienes de otro tiene derecho, en caso de resultar dañado, a ser indemnizado por quien
creó la situación de peligro, o por el beneficiado por el acto de abnegación. En este
último caso, la reparación procede únicamente en la medida del enriquecimiento por él
obtenido.”

Dicho de otra manera, la conducta de quien resulta víctima de un daño por haberse
expuesto a una situación de peligro (vgr. practica de determinados deportes o
participación en juegos mecánicos del tipo “montaña rusa”) no “justifica” cualquier daño
que sufra, es decir, no exime a los demás de su deber de no dañar a otro.

Esta parte del artículo es el equivalente, con redacción “moderna”, del 1111 del Código
Civil derogado:

“Art. 1.111. El hecho que no cause daño a la persona que lo sufre, sino por una
falta imputable a ella, no impone responsabilidad alguna.”

33
ACTOS DE ALTRUISMO

La segunda parte del artículo 1719 se refiere a los llamados “actos de altruismo”. En el
CCC se sigue la regla tradicional en la materia, consistente en “estimular” o “premiar”,
por decirlo de alguna manera, estas conductas, socialmente valiosas, estableciendo que
el daño sufrido debe ser indemnizado

* por quien creó la situación de peligro. En este caso sería un resarcimiento “clásico”,
fundado en los cuatro requisitos de la responsabilidad civil

* o “por el beneficiado por el acto de abnegación. En este último caso, la reparación

procede únicamente en la medida del enriquecimiento por él obtenido.” Aquí podría
hablarse de una la indemnización que se otorga en razones de equidad o para evitar
un enriquecimiento sin causa por parte del “beneficiado”.

En relación a los actos de altruismo, tomemos como ejemplo el caso "Meza J. L. c/

Cinturón Ecológico Área Metropolitana Sociedad del Estado (CEAMSE) s/daños y
perjuicios", que vimos más arriba.

Como dijimos, allí se tuvo por probada la muerte de un menor el día 21 de octubre de
1990, debido a una asfixia por inmersión en el espejo de agua situado dentro de los
terrenos que son propiedad del CEAMSE y se encuentran ubicados en las cercanías del
Barrio Libertador del municipio de San Martín.

En su voto, el Dr. Rudi consideró que "...el acto de altruismo de Meza es eficaz para
desplazar la causal exoneratoria de la culpa de la víctima. Porque la conducta del
menor de estar en la orilla de la excavación no fue la causa eficiente de su muerte
por inmersión, sino el acto de salvarle la vida al amigo a costa de la propia…Este
es un comportamiento inculpable, desde el momento que estrictamente Meza
cumplió el rol asegurativo de la vida de terceros que le correspondía (y
corresponde) al dueño de la cosa peligrosa, ante el probado incumplimiento del deber
de garantía (a contrario art. 1113 párr. 2 CC., 2° regla, al final), Y entre el daño personal
sobreviniente al joven Maza y la cava, existe una relación causal adecuada que
hace responsable al accionado”. (la negrita y el subrayado es nuestro)

OTROS CASOS QUE JUSTIFICAN LA CONDUCTA Y LIBERAN DE

RESPONSABILIDAD

34
Sigamos con los artículos del CCC:

“ARTÍCULO 1720.- Consentimiento del damnificado. Sin perjuicio de disposiciones

especiales, el consentimiento libre e informado del damnificado, en la medida en que no
constituya una cláusula abusiva, libera de la responsabilidad por los daños derivados de
la lesión de bienes disponibles”. (el subrayado es nuestro)

Para hacernos una idea del concepto de “bienes disponibles”, que seguramente
generará amplios debates doctrinarios, podemos ver estos artículos del CCC:

“ARTÍCULO 17.- Derechos sobre el cuerpo humano. Los derechos sobre el cuerpo
humano o sus partes no tienen un valor económico, sino afectivo, terapéutico, científico,
humanitario o social, y sólo pueden ser disponibles por su titular cuando se configure
alguno de esos valores y según lo dispongan leyes especiales.” (el subrayado es
nuestro)

“ARTÍCULO 1743.- Dispensa anticipada de la responsabilidad. Son inválidas las

cláusulas que eximen o limitan la obligación de indemnizar cuando afectan derechos
indisponibles, atentan contra la buena fe, las buenas costumbres o leyes imperativas, o
son abusivas. Son también inválidas si liberan anticipadamente, en forma total o parcial,
del daño sufrido por dolo del deudor o de las personas por las cuales debe responder.”
(el subrayado es nuestro)

El tema de la dispensa anticipada de responsabilidad está muy relacionado con el de

la valuación contractual del daño (tal vez sería más correcto hablar de fijación
contractual del daño).

La valuación contractual del daño persigue varios objetivos, según la cláusula que se
utilice:

1) Que el perjudicado por el incumplimiento no deba probar el daño.

2) Que el incumplidor sepa por anticipado el impacto que el incumplimiento tendrá

en su patrimonio.

3) Que una de las partes tenga una herramienta para “estimular” a la otra a cumplir, dado
que, en principio, no hay obstáculo en que el valor fijado contractualmente sea superior

35
al daño efectivamente causado. De esta manera, al deudor le “conviene” más cumplir
que incumplir.

De esta manera, en algunos incumplimientos, el daño puede ser fijado

contractualmente. Es decir, las partes pueden prever que tal incumplimiento de lugar,
automáticamente, al pago de una indemnización determinada.

Nuestro Código Civil se refería al tema, al tratar sobre la cláusula penal. El CCC
también lo hace, sin mayores innovaciones en cuanto a su regulación:

En los distintos artículos del CCC vemos que la cláusula penal puede consistir en
cualquier prestación que pueda ser objeto de las obligaciones, bien sea en beneficio del
acreedor o de un tercero (art. 791), que el acreedor no tendrá derecho a otra
indemnización, aunque pruebe que la pena no es indemnización suficiente (art. 793) y
recíprocamente, que el acreedor no está obligado a probar que ha sufrido perjuicios, ni el
deudor podrá eximirse de satisfacerla, probando que el acreedor no ha sufrido perjuicio
alguno (art. 794).

Reiteramos: el acreedor no tendrá derecho a otra indemnización, aunque pruebe

que la pena no es indemnización suficiente (art. 793). En ese sentido, la cláusula
penal funciona como una dispensa parcial y anticipada de responsabilidad, al
poner un “tope”, al monto a pagar en caso de incumplimiento.

En cambio, los jueces podrán reducir las penas cuando su monto desproporcionado con
la gravedad de la falta que sancionan, habida cuenta del valor de las prestaciones y
demás circunstancias del caso, configuren un abusivo aprovechamiento de la situación
del deudor (art. 794 CCC)

Otra forma de fijar o valuar contractualmente el daño es mediante una cláusula

limitativa de responsabilidad. Aquí, a diferencia de la cláusula penal, no hay una
suma fija, haya o no daño, sino que el valor de la indemnización no puede superar
determinada cifra, pero puede ser menor, si el daño causado es menor. En la
cláusula limitativa de responsabilidad el acreedor debe acreditar el daño.

Veamos un ejemplo:

En cualquier supuesto, las partes reconocen expresamente que el monto que deberá
pagar EL PRESTADOR al amparo del presente contrato por concepto de

36
responsabilidad no excederá en ningún caso del monto equivalente a dos meses de
prestación del SERVICIO, considerando como el precio del SERVICIO que haya pagado
el CLIENTE a EL PRESTADOR en el mes inmediato anterior a aquél en el que se haya
ocasionado el incumplimiento.
En ningún caso, EL PRESTADOR responderá por perjuicios, daños consecuenciales o
indirectos, pérdidas sufridas o ingresos no obtenidos, derivados del incumplimiento de
cualquiera de las obligaciones que asume en los términos del presente contrato.

Esta cláusula también funciona como una dispensa parcial y anticipada de

responsabilidad, al poner un “tope”, al monto a pagar en caso de incumplimiento.

Sin embargo, decíamos que, solo “en algunos incumplimientos” el daño puede ser
fijado anticipadamente, por estas razones:

1) Dado que, según el art. 1743 CCC, son inválidas las cláusulas que “liberan
anticipadamente, en forma total o parcial, del daño sufrido por dolo del deudor o de las
personas por las cuales debe responder”, se sigue que el incumplimiento doloso no
puede “dispensarse” ni total ni parcialmente al contraer la obligación. El incumplidor
doloso (demostrado el dolo por el acreedor) deberá la reparación integral. A la misma
solución llegaba el art. 507 del Código Civil.

2) En los contratos de consumo, el art. 37 inc a) de la ley 24.240, establece que se

tendrán por no convenidas “Las cláusulas que limiten la responsabilidad por daños”.

3) En los contratos por adhesión, aunque no sean de consumo, el juez puede entender
que una valuación de daños impuesta por el predisponente es abusiva, teniendo en
cuenta el valor fijado y el tipo de incumplimiento (vgr. “Si mediare incumplimiento de
cualquiera de sus obligaciones por parte del PRESTADOR este deberá pagar $ 100”)

Lo mismo ocurriría si la pena fijada por el predisponente para el caso de incumplimiento

del adherente fuera desproporcionadamente superior al valor del daño efectivamente
causado.

El CCC se ocupa expresamente de los contratos por adhesión en los artículos 984 a
989 y, por ejemplo, establece que:

ARTICULO 988.- Cláusulas abusivas. En los contratos previstos en esta sección, se

deben tener por no escritas:

37
a) las cláusulas que desnaturalizan las obligaciones del predisponente;

b) las que importan renuncia o restricción a los derechos del adherente, o amplían
derechos del predisponente que resultan de normas supletorias;

c) las que por su contenido, redacción o presentación, no son razonablemente

previsibles.

4) En ocasiones, la ley expresamente prohíbe una limitación de responsabilidad. Por

ejemplo, el art. 184 del Código de Comercio dispone que “En caso de muerte o lesión de
un viajero, acaecida durante el transporte en ferrocarril, la empresa estará obligada al
pleno resarcimiento de los daños y perjuicios, no obstante cualquier pacto en
contrario, a menos que pruebe que el accidente provino de fuerza mayor o sucedió por
culpa de la víctima o de un tercero por quien la empresa no sea civilmente responsable.”

El CCC sigue en la misma línea:

ARTICULO 1292.- Cláusulas limitativas de la responsabilidad. Las cláusulas que limitan

la responsabilidad del transportista de personas por muerte o daños corporales se tienen
por no escritas.

En síntesis, artículos como el 1720, 17 y 1743 del CCC tratan de regular los casos donde
la voluntad del “damnificado” libera de responsabilidad al sujeto imputado de la conducta
dañosa.

Estrictamente, no habría daño ni conducta dañosa, porque no habría lesión a un derecho

(arg. contrario sensu art. 1737 CCC), dado que el hecho contó con la conformidad del
“damnificado”.

38
 CAPITULO III

PRESUPUESTOS DE LA RESPONSABILIDAD CIVIL: FACTOR DE ATRIBUCIÓN

1. FACTOR DE ATRIBUCIÓN SUBJETIVO Y OBJETIVO

Los factores de atribución de responsabilidad pueden ser subjetivos u objetivos.

En este caso, indagamos acerca de la razón por la cual una persona debe responder. Es
decir, a quien se le atribuye un daño, o, dicho de otra manera, porqué se le imputa o
atribuye responsabilidad. El factor de atribución está especialmente relacionado con la
función resarcitoria de la responsabilidad civil, porque sin daño no tiene sentido hablar
de factor de atribución.

Recordemos que, en cambio, en la función preventiva no es un requisito, dado que para

ejercer la acción preventiva, no es exigible la concurrencia de ningún factor de atribución
(conf. art. 1711 CCC)

2. EL FACTOR SUBJETIVO EN EL CCC: EL DOLO Y LA CULPA

LA CULPA: EN EL CCC Y EN EL CÓDIGO CIVIL DEROGADO

39
“ARTÍCULO 1724.- Factores subjetivos. Son factores subjetivos de atribución la culpa
y el dolo. La culpa consiste en la omisión de la diligencia debida según la naturaleza
de la obligación y las circunstancias de las personas, el tiempo y el lugar.
Comprende la imprudencia, la negligencia y la impericia en el arte o profesión. El dolo
se configura por la producción de un daño de manera intencional o con manifiesta
indiferencia por los intereses ajenos.”

Al respecto, la definición de culpa propuesta es similar a la del art. 512 del CCivil.

Culpa: “Art. 512. La culpa del deudor en el cumplimiento de la obligación consiste

en la omisión de aquellas diligencias que exigiere la naturaleza de la obligación, y
que correspondiesen a las circunstancias de las personas, del tiempo y del lugar.”

Sobre esta noción que nos da tanto el CCC como el Código Civil, destacamos lo
siguiente:

1) La culpa consiste en una falta de diligencia, sea por omisión (negligencia) sea por
acción (imprudencia). En ambos casos el comportamiento carece del debido cuidado que
se requería teniendo en cuenta las circunstancias del caso.

2) A diferencia de la causalidad, la culpa se evalúa en concreto, teniendo en cuenta la

“naturaleza de la obligación” y las “circunstancias de las personas, del tiempo y del
lugar.” Por ejemplo, no puede analizarse el comportamiento de un médico, para
determinar si incurrió o no en mala praxis, sin tener en cuenta las circunstancias del caso
concreto (si estaba en el quirófano o tuvo que intervenir en plena calle y con los
elementos que tenía a mano, si corría peligro inminente la vida del paciente o no, etc.)

3) El art. 1067 del Código Civil nos dice que “No habrá acto ilícito punible para los
efectos de este código, si no hubiese daño causado, u otro acto exterior que lo
pueda causar, y sin que a sus agentes se les pueda imputar dolo, culpa o
negligencia.”
De esto surge el principio, otrora absoluto y hoy relativo, de que no hay
responsabilidad sin culpa. El CCC mantiene el principio, pero con otra
formulación: ARTICULO 1721.- Factores de atribución. La atribución de un daño al
responsable puede basarse en factores objetivos o subjetivos. En ausencia de
normativa, el factor de atribución es la culpa.

4) También, en materia probatoria, aparece otro principio, que hoy día tiene varias e
importantes excepciones: En el sistema del Código Civil, en materia extracontractual, el

40
acreedor (o actor) debe probar la culpa del deudor (demandado). En el CCC se tiende a
la unificación de las esferas contractual y extracontractual y se mantiene el principio de
que quien invoca la culpa debe probarla, pero, como veremos, se le otorgan importantes
atribuciones al juez para apartarse de esta regla (ver. arts. 1734 y 1735 CCC)

5) Si son varios los que obraron culposamente, responden en forma solidaria frente al
acreedor, quedando a salvo la acción de reintegro entre ellos, por lo que se haya pagado
de más. (arg, 2º párrafo art. 1069) Esta disposición se aplica también por analogía a los
casos donde el factor de atribución es objetivo. Sin distinguir en factores de atribución, el
CCC sienta la siguiente regla: ARTICULO 1751.- Pluralidad de responsables. Si varias
personas participan en la producción del daño que tiene una causa única, se aplican las
reglas de las obligaciones solidarias. Si la pluralidad deriva de causas distintas, se
aplican las reglas de las obligaciones concurrentes.

6) La dispensa total de la culpa, es decir, aquella cláusula por la cual una o ambas partes
se eximen de responder, aunque incumplan culposamente con sus obligaciones está
prohibida, dado que equivaldría a convertir la obligación en meramente potestativa, es
decir, una “obligación” donde se “cumple” solo cuando el deudor quiere, (arg. conf. art.
542 Código Civil). En cambio, es permitida la dispensa parcial de la culpa, lo que
funciona como una cláusula limitativa de responsabilidad. Decimos que esta cláusula es
válida, siempre y cuando la aparente limitación parcial de responsabilidad no encubra
una limitación total. Por ejemplo, si la responsabilidad del vendedor de un auto se
limitará a $ 100. Por supuesto, no es válida la dispensa parcial de culpa cuando la ley lo
prohíbe, como, por ejemplo, en los casos de los arts. 162 y 204 del Código de Comercio,
relativos al contrato de transporte. También está prohibida si estamos en presencia de
un contrato de consumo, por imperio de lo establecido en los incs. a y b del art. 37 de la
ley 24.240. En cuanto al CCC, nos remitimos a lo que vimos ut supra, en el punto 12, en
ocasión de tratar el art. 1743 (Dispensa anticipada de la responsabilidad)

3. EL DOLO: EN EL CCC Y EN EL CÓDIGO CIVIL

Volvamos al art. 1724 del CCC:

“ARTÍCULO 1724.- Factores subjetivos. Son factores subjetivos de atribución la culpa

y el dolo. La culpa consiste en la omisión de la diligencia debida según la naturaleza de
la obligación y las circunstancias de las personas, el tiempo y el lugar. Comprende la
imprudencia, la negligencia y la impericia en el arte o profesión. El dolo se configura por

41
la producción de un daño de manera intencional o con manifiesta indiferencia por
los intereses ajenos.”

El dolo en el Código Civil: En la responsabilidad extracontractual, el dolo es el acto

“ejecutado a sabiendas y con intención de dañar la persona o los derechos de
otro” (conf., art 1072)

En la responsabilidad contractual se lo considera como la intención deliberada de no

cumplir.

1) En ambos casos, el dolo no se presume y debe ser probado por quien lo alega.
El art 507 del Código Civil prohíbe la dispensa del dolo, es decir, aquella cláusula por la
cual una o ambas partes se eximen de responder, total o parcialmente, aunque
incumplan dolosamente con sus obligaciones. Permitir tal dispensa equivaldría a avalar
legalmente el incumplimiento deliberado de las obligaciones. En cuanto al CCC, nos
remitimos a lo que vimos en el punto 12I, en ocasión de tratar el art. 1743 (Dispensa
anticipada de la responsabilidad)

2) Por último y al igual que en los casos donde se actúa con culpa, “La obligación de
reparar el daño causado por un delito pesa solidariamente sobre todos los que han
participado en él como autores, consejeros o cómplices, aunque se trate de un hecho
que no sea penado por el derecho criminal.” (art. 1081) Sin distinguir en factores de
atribución, el CCC sienta la siguiente regla: ARTICULO 1751.- Pluralidad de
responsables. Si varias personas participan en la producción del daño que tiene una
causa única, se aplican las reglas de las obligaciones solidarias. Si la pluralidad deriva
de causas distintas, se aplican las reglas de las obligaciones concurrentes.

Comparando el Código Civil con el CCC, vemos que, en este último es innovadora, la
definición de dolo, más amplia que la del Código Civil y doctrina tradicional, pues ya
no se requiere intencionalidad en el agente, sino una conducta que demuestre
“manifiesta indiferencia por los intereses ajenos”.

Evidentemente, es un enfoque más favorable para la víctima, porque es más sencillo

probar indiferencia por el resultado de los actos del agente (en el sentido de no importar
si esos actos afectan o no legítimos intereses ajenos) que acreditar la intención de
dañar. Lo primero puede demostrarse, por ejemplo, por la reiteración de una
conducta a través del tiempo.

42
ATENCIÓN: Acotamos que esta definición de dolo guardaba similitudes con la
calificación de la conducta a efectos de aplicar la sanción pecuniaria disuasiva prevista
en el art. 1714 del Proyecto y en la propuesta de modificación del art. 52 bis de la ley
24.240.

En efecto, en el Proyecto de Código se adoptaba como denominación para este instituto

la de “sanción pecuniaria disuasiva” y estaba prevista su aplicación para casos de grave
menosprecio hacia los derechos de incidencia colectiva, sin importar si los afectados son
consumidores o no (conf. art. 1714 Proyecto) y casos de grave menosprecio hacia los
derechos del consumidor, sin importar si se trata de derechos individuales o de
incidencia colectiva (Proyecto de modificación del art. 52 bis ley 24.240). La “manifiesta
indiferencia por los intereses ajenos” indudablemente implica un evidente menosprecio
por los derechos de esos terceros. Sin embargo, esta parte del proyecto fue
eliminada en la versión definitiva.

Volviendo a texto definitivo del CCC y en referencia a la dispensa de

responsabilidad, reiteramos un artículo ya transcripto:

“ARTÍCULO 1743.- Dispensa anticipada de la responsabilidad. Son inválidas las

cláusulas que eximen o limitan la obligación de indemnizar cuando afectan derechos
indisponibles, atentan contra la buena fe, las buenas costumbres o leyes imperativas, o
son abusivas. Son también inválidas si liberan anticipadamente, en forma total o parcial,
del daño sufrido por dolo del deudor o de las personas por las cuales debe responder.”
(el subrayado es nuestro)

Como reflexión final sobre este factor de atribución, diremos que el factor subjetivo es
relativamente sencillo de comprender, porque parte de la idea de que “el que la hace, la
paga” o, dicho de otra manera, “el culpable debe responder”. En cambio, el factor
objetivo parte de otra premisa, como veremos a continuación.

4. EL FACTOR OBJETIVO EN EL CCC

Estrictamente, decimos que hay responsabilidad objetiva o que existe un factor

objetivo de atribución de responsabilidad en aquellos casos en que se prescinde de
evaluar si el imputado como responsable obró culposa o dolosamente.
Dicho de otra manera, alguien será responsable no porque sea culpable sino porque
se dé determinado supuesto fáctico previsto por la normativa vigente, (por ejemplo,
ser dueño o guardián de la “cosa riesgosa”). El presunto responsable, para eximirse de

43
tal responsabilidad, deberá demostrar la existencia de caso fortuito, culpa de la víctima o
culpa de un tercero por quien no debe responder.
En estos casos, ni la victima debe demostrar la culpa del presunto responsable, ni
este puede eximirse de responsabilidad demostrando que actuó sin culpa.
Por su enorme importancia práctica, lo trataremos a continuación, como un ítem
separado.

Veamos cómo está tratado el tema en el CCC:

“ARTÍCULO 1722.- Factor objetivo. El factor de atribución es objetivo cuando la culpa

del agente es irrelevante a los efectos de atribuir responsabilidad. En tales casos, el
responsable se libera demostrando la causa ajena, excepto disposición legal en
contrario.” (la negrita y el subrayado es nuestro)

“ARTÍCULO 1723.- Responsabilidad objetiva. Cuando de las circunstancias de la

obligación, o de lo convenido por las partes, surge que el deudor debe obtener un
resultado determinado, su responsabilidad es objetiva.”

Las eximentes de responsabilidad, cuando el factor es objetivo, serán el hecho del

damnificado, el caso fortuito y el hecho de un tercero ajeno, conforme surge de los
arts. 1729, 1730, 1731 del Proyecto. Probar cualquiera de estos eximentes implica
probar “causa ajena” (o sea, que “otro” causó el daño). Volveremos sobre esto
cuando veamos el tema de la relación de causalidad.

5. EL FACTOR OBJETIVO EN EL CÓDIGO CIVIL: LA RESPONSABILIDAD

OBJETIVA EN MATERIA EXTRACONTRACTUAL

En nuestro Código Civil, el artículo 1113 del CC, en uno de sus párrafos, trata un
supuesto de responsabilidad objetiva en materia extracontractual, mientras que en
otra parte se refiere a un caso de responsabilidad subjetiva con inversión de carga
de prueba. Veamos cada uno de ellos:

Art. 1113: “...En los supuestos de daños causados con las cosas, el dueño o
guardián, para eximirse de responsabilidad, deberá demostrar que de su parte no
hubo culpa;...”

Este caso, donde el daño es causado con la cosa, no es un supuesto de responsabilidad

objetiva, sino de responsabilidad subjetiva con inversión de carga de prueba, pues
no se prescinde la culpa del presunto responsable, sino que, en lugar de aplicar el

44
principio general contenido en el art. 1067, por el cual el que alega la culpa debe
probarla, se obliga al dueño o guardián imputado a demostrar su no culpabilidad.
Se dice que en los daños con las cosas, estas cumplen una función meramente
instrumental, ya que lo principal fue el hecho del hombre, como cuando alguien golpea a
otro con un bastón o un garrote. La cosa fue un simple instrumento o prolongación de la
actividad humana.

Art. 1113: “...pero si el daño hubiere sido causado por el riesgo o vicio de la cosa,
solo se eximirá total o parcialmente de responsabilidad acreditando la culpa de la
víctima o de un tercero por quien no debe responder...”

En cambio, cuando el daño se produjo por el riego propio o un vicio de la cosa, (como
cuando explota una caldera o una botella), estamos ante un caso de daño por la cosa.
Este si es un supuesto de responsabilidad objetiva.

Ahora bien, el concepto de riesgo de la cosa o cosa riesgosa ha sido definido por la
jurisprudencia llegando, a veces, a soluciones distintas de las que una primera lectura
del artículo en análisis pudiera sugerir.
Veamos aquí un ejemplo de su aplicación por parte de la jurisprudencia:

Accidentes en locales comerciales

El caso del pan rallado

En los autos “Conte, Haydee c/ Coto C.I.C.S.A. s/ Daños y Perjuicios.”, la Sala C de
la Cámara Nacional de Apelaciones en lo Civil aplicó el artículo 1113 para resolver el
caso.
Haydee Conte promovió demanda contra COTO C.I.C.S.A. reclamando la indemnización
por los daños y perjuicios padecidos a causa del accidente ocurrido el 30 de abril de
2000.
Relata que aquél día mientras hacía sus compras en el supermercado propiedad de la
demandada, al acceder al sector de panadería se resbala a causa de una gran cantidad
de pan rallado que se encontraba tirado sobre el piso y cae con todo su cuerpo sobre el
hombro derecho lo que le trajo -según dice- posteriores afecciones a su salud.
La jueza de primera instancia hizo lugar a la demanda y condenó a COTO C.IC. S.A. y a
su citada en garantía a abonar a la actora la suma de $ 35.400.
En la Alzada se entendió que “No cabe entonces ninguna duda acerca de la
existencia del hecho el que jurídicamente debe encuadrarse dentro de la órbita de
la responsabilidad objetiva prevista por art. 1113 del Código Civil.

45
Siendo así a la víctima sólo le incumbe probar la existencia del hecho, corriendo por
cuenta de la demandada desbaratar la responsabilidad presumida legalmente, conforme
las causales de eximición previstas en dicho artículo.
Es evidente que el pan rallado en sí mismo no resulta ser una cosa riesgosa. Sin
embargo, esta calificación no depende solamente de su peligrosidad intrínseca,
sino también, de su aptitud potencial para producir un daño, en determinadas
situaciones, como la de autos. Así, además de las cosas que podrán considerarse
como riesgosas en sí mismas (automotores), existen otras -como el pan rallado- que, por
su sencillez o estado inerte carecen de esa virtualidad, pero en determinadas
circunstancias, resultan aptas para producir un daño.” (la negrita es nuestra)

6. LA NOCIÓN JURISPRUDENCIAL DE “COSA RIESGOSA” EN MATERIA DE

ACCIDENTES DE TRÁNSITO

Un caso muy importante es el de los automotores. Podría pensarse que si una persona
que conduce un auto atropella a un peatón estamos ante un daño causado con una
cosa, dado que el rodado habría sido un mero instrumento del obrar humano. Sin
embargo, para la jurisprudencia mayoritaria, se trata de un daño producido por el riesgo
de la cosa.
Así, el Tribunal Superior de Córdoba ha dicho que "Los automotores son "cosas
riesgosas", en los términos previstos en la regla del art. 1113 (2º sup. del 2º párr.) del
Código civil (daños causados por el riesgo de la cosa), resultando indiferente para su
aplicación el modo en que se hace efectiva la potencia dañosa de la cosa riesgosa: obrar
del hombre o autónomamente por el rodado”.

En el mismo sentido, es interesante el voto del Dr. Kiper, como vocal preopinante de la
Sala H de la Cámara Nacional en lo Civil en autos "Ojeda de Morandi Máxima Leonor
y otros c/Línea 60 Microómnibus Norte MONSA. s/Daños y perjuicios":
“Se trata de un accidente de tránsito en el que la víctima fue un peatón embestido por un
colectivo. En tales condiciones, como bien resolvió el Sr. Juez a quo, resulta
aplicable el régimen emergente del art. 1113, segunda parte, del Código Civil, ya
que los automotores en movimiento son cosas riesgosas (Mosset Iturraspe, J.,
"Estudios sobre responsabilidad civil", IV, p. 83;; Borda, G., "La reforma del Código Civil",
ED, 30-809; Trigo Represas, F., "Responsabilidad civil en materia de accidentes de
automotores", p. 114 y ss.; Ghersi, C. y Giordano, M., "El art. 1113 ...", JA, 1986-IV-582),
de modo que pesa sobre aquellos una presunción de responsabilidad de la que pueden
eximirse, total o parcialmente, acreditando la culpa de la víctima, la de un tercero, o el

46
caso fortuito, es decir, una causa extraña o ajena (Orgaz, A., "El daño con y por las
cosas", LL, 135-1953; Garrido, "Responsabilidad objetiva y riesgo creado", JA, 1979-
doct.-811; Goldenberg, I., "La relación de causalidad", p. 132).- (la negrita es nuestra)

El camarista agrega que, “se ha sostenido que un vehículo en movimiento crea un

"consumo de seguridad social"; la seguridad de los demás ocupantes de la vía
pública se ve disminuida al ingresar a ella un automóvil: cuando no hay vehículos,
los peatones encuentran una seguridad en grado 100; al introducirse un automotor se
produce una disminución que es consumida por quien ingresa provisto de dicha cosa
(Pichon Riviére, J., "La responsabilidad civil de los conductores de automotores", JA, 55-
19, secc. doctr.).” (la negrita es nuestra)

Un supuesto particular es el del choque entre dos o más automotores:

En efecto, surge la pregunta de cómo se determina la responsabilidad en estos casos.

En la ciudad de Buenos Aires, en materia de colisión plural de automotores resulta
aplicable en la actualidad el fallo plenario de la Cámara Nacional en lo Civil en autos
"Valdez c/El Puente", del 10/11/94, que con sujeción a la doctrina de la Corte Suprema
de Justicia de la Nación, admitió la teoría de las presunciones concurrentes de
causalidad, aceptando así la más generalizada posición de nuestra doctrina (conforme
Alterini, A., "Presunciones concurrentes de causalidad en la colisión de automotores", La
Ley, 1988-D-296).
Según este enfoque, seguido por la jurisprudencia mayoritaria del país, la sola
circunstancia de la existencia de un riesgo recíproco no excluye la aplicación de lo
dispuesto en el artículo 1.113, párrafo segundo del Código Civil, que regula lo
atinente a la responsabilidad civil por el hecho de las cosas y, de tal forma, se crean
presunciones concurrentes como las que pesan sobre el dueño o guardián, quienes
deben afrontar los daños causados a otro, salvo que prueben la existencia de
circunstancias eximentes.
Es decir que, en aquellos daños producidos por la intervención de automotores,
resulta aplicable la teoría del riesgo creado, incorporada por la norma citada, sea
por el vicio de la cosa o por el riesgo o peligrosidad que producen cuando están
en movimiento (conforme Bustamante Alsina, Jorge, "Teoría General de la
Responsabilidad Civil, páginas 303/304, Ed. Abeledo Perrot, octava edición ampliada y
actualizada).-

En cuanto a las causas de eximición de responsabilidad, el dueño o guardián de las

cosas generadoras de riesgos deberá acreditar la interrupción del nexo causal,

47
probando el hecho de un tercero por quien no debe responder, la culpa de la
víctima o la producción del caso fortuito o fuerza mayor. Si bien estos últimos no
están mencionados por la citada norma, resultan aplicables como eximentes de
responsabilidad, toda vez que dichos hechos por su imprevisibilidad constituyen
indudablemente factores interruptivos (conf. Bustamante Alsina, Jorge, ob. cit., página
411).-

Entonces, en estos casos quien debe probar el factor eximente de responsabilidad es el

demandado, ya que le basta al damnificado probar el contacto en el choque (es decir,
la relación de causalidad), e incumbe al dueño o guardián del otro rodado la carga de
la prueba de la eximente que pudiera haber fracturado el nexo causal, que no puede
consistir en la falta de culpa porque este factor es extraño a la imputación objetiva,
sino en la conducta o culpa del damnificado o de un tercero por quien no debe
responder, o en el caso fortuito ajeno a la cosa.

EL TEMA DE LOS ACCIDENTES DE TRANSITO EN EL CCC

El CCC adoptó expresamente el criterio doctrinal y jurisprudencial que venimos

comentando:

ARTICULO 1769.- Accidentes de tránsito. Los artículos referidos a la responsabilidad

derivada de la intervención de cosas se aplican a los daños causados por la circulación
de vehículos.

Este artículo nos lleva al tema siguiente:

7. EL FACTOR OBJETIVO Y LA RESPONSABILIDAD POR EL HECHO DE LAS

COSAS Y ACTIVIDADES RIESGOSAS EN EL CCC

Como ya dijimos, el art. 1113 del Código Civil, en la segunda parte de su segundo
párrafo, regula el tema de la responsabilidad del dueño o guardián por los daños
causados por el riesgo o vicio de las cosas y lo trata como un supuesto de
responsabilidad objetiva.

En la misma línea transita el CCC aunque, como veremos, con algunos agregados
interesantes:

48
ARTICULO 1757.- Hecho de las cosas y actividades riesgosas. Toda persona
responde por el daño causado por el riesgo o vicio de las cosas, o de las actividades
que sean riesgosas o peligrosas por su naturaleza, por los medios empleados o
por las circunstancias de su realización.

La responsabilidad es objetiva. No son eximentes la autorización administrativa para el

uso de la cosa o la realización de la actividad, ni el cumplimiento de las técnicas de
prevención.

ARTICULO 1758.- Sujetos responsables. El dueño y el guardián son responsables

concurrentes del daño causado por las cosas. Se considera guardián a quien ejerce,
por sí o por terceros, el uso, la dirección y el control de la cosa, o a quien obtiene
un provecho de ella. El dueño y el guardián no responden si prueban que la cosa fue
usada en contra de su voluntad expresa o presunta.

En caso de actividad riesgosa o peligrosa responde quien la realiza, se sirve u obtiene

provecho de ella, por sí o por terceros, excepto lo dispuesto por la legislación especial.
(la negrita y el subrayado es nuestro)

Destacamos las siguientes diferencias con el art. 1113 del Código Civil:

1) Una precisa definición de “guardián” de la cosa, que comprende tanto a quien

* ejerce, por sí o por terceros, el uso, la dirección y el control de la cosa (incluye tanto
a quien ejerce la “guarda material”, como al que tiene la guarda “jurídica” y al que por su
poder de dirección sobre la cosa, ostenta la llamada “guarda intelectual”), como a quien
obtiene un provecho de ella (“guarda provecho o guarda económica)

2) Por otro lado, aplicando un criterio sustentado por la doctrina e incorporado

normativamente en el artículo 40 de la ley 24.240, incluye el concepto de daño causado
por el riesgo o peligro de la actividad (el citado art. 40 de la ley 24.240 utiliza otra
terminología: daño que resulta del vicio o riesgo de la prestación del servicio). En este
caso, el responsable será quien realiza la actividad, se sirve u obtiene provecho de ella,
por sí o por terceros.

3) No olvidemos que, como dijimos más arriba, “se recepta la unificación de los
ámbitos de responsabilidad contractual y extracontractual”, por lo que estos
artículos del CCC son aplicables para casos contractuales o extracontractuales.

49
4) En la misma línea del punto anterior, el artículo 1757, al expresar que “La
responsabilidad es objetiva”, se remite implícitamente a los artículos 1722 y 1723, que
definen el factor objetivo de atribución de responsabilidad, aplicables para casos
contractuales o extracontractuales.

QUID DE LOS ACCIDENTES DE TRANSITO

Como dijimos más arriba, el CCC no resulta especialmente innovador en la materia.
Sigue la jurisprudencia y doctrina actual y se limita a expresar lo siguiente:

“ARTÍCULO 1769.- Accidentes de tránsito. Los artículos referidos a la responsabilidad

derivada de la intervención de cosas se aplican a los daños causados por la circulación
de vehículos.”

8. LA OBLIGACIÓN TÁCITA DE SEGURIDAD: CONCEPTO, EVOLUCIÓN Y CAMPO

DE APLICACIÓN EN NUESTRO ORDENAMIENTO JURÍDICO

La llamada obligación tácita de seguridad deriva de la autonomía de la voluntad, que en

los contratos obligan a lo formalmente expresado en ellos y a las consecuencias
implícitamente comprendidas, que las partes entendieron o pudieron entender, en
consideración a la buena fe que preside su interpretación y ejecución. (art.1198 C. Civil,
primer párrafo, que también impone obrar “con cuidado y previsión”).

En el CCC, similar prescripción encontramos en el art. 961:

961.- Buena fe. Los contratos deben celebrarse, interpretarse y ejecutarse de buena fe.
Obligan no sólo a lo que está formalmente expresado, sino a todas las consecuencias
que puedan considerarse comprendidas en ellos, con los alcances en que
razonablemente se habría obligado un contratante cuidadoso y previsor.

Además de este artículo, no olvidemos que el CCC apunta a la unificación de las

soluciones en materia de responsabilidad extracontractual y contractual (aunque igual
persisten algunas diferencias). Decimos esto, por entender que el deber de prevención
mencionado en el art. 1710 (vgr. " adoptar, de buena fe y conforme a las circunstancias,
las medidas razonables para evitar que se produzca un daño...") es aplicable tanto en
materia de responsabilidad extracontractual y contractual.

50
Algunos autores, como Antonio Rinessi, por ejemplo, se expresan en tono muy crítico
respecto del tratamiento del tema en el CCC15.

Sin dejar de reconocer que no hay ningún artículo del CCC que consagre expresamente
este deber de seguridad, reiteramos que de algunos de sus preceptos (vgr. art. 961 y
1710) se desprende la existencia de un deber de cuidado o de seguridad.

El tema de la obligación tácita de seguridad incluye una cuestión extremadamente

importante:

Suponiendo que existe ese deber, ¿Cuál es su contenido? Dicho de otra manera: Esta
obligación tácita de seguridad ¿es de medios o de resultado?
Otra cuestión, que con el CCC tiene menos importancia, es si esta obligación tácita de
seguridad es de fuente contractual o extracontractual.

Como sabemos, en la mayoría de los incumplimientos contractuales, se prescinde de la

culpa del deudor o, dicho de otra manera, el acreedor no debe probar la culpa del
deudor. Demostrado el título de su crédito por parte del acreedor, el deudor tendrá que
probar el cumplimiento (vgr.: presentando un recibo de pago) o acreditar caso fortuito,
hecho del acreedor o de un tercero por quien no debía responder o excesiva onerosidad
sobreviniente si fuera aplicable al caso. Es decir, el deudor no se eximiría de
responsabilidad demostrando su no culpa sino un factor interruptivo del nexo causal, tal
como surge implícitamente de la ultima parte del art. 509 CCivil, cuando dice que “Para
eximirse de las responsabilidades derivadas de la mora, el deudor debe probar que no le
es imputable”. El CCC adopta el mismo principio:

ARTICULO 888.- Eximición. Para eximirse de las consecuencias jurídicas derivadas de

la mora, el deudor debe probar que no le es imputable, cualquiera sea el lugar de pago
de la obligación.

Siguiendo con nuestro tema, recordemos que, en materia contractual, el principio es que
las obligaciones son de resultado.

En las obligaciones de resultado, el deudor se compromete al cumplimiento de un

objetivo (ventaja o utilidad), asegurándoselo al acreedor. Es decir, en estas obligaciones,

15
Rinessi, Antonio J, "La falta de regulación del deber de seguridad en el Código Civil y Comercial", LA
LEY 10/12/2014 , 1. Cita Online: AR/DOC/3936/2014.

51
el deudor garantiza la satisfacción del interés del acreedor. En otras palabras, sino
no satisface el interés del acreedor, cabe indemnizarlo si con esto le causó daño, salvo
que demuestre causa ajena que fracture el nexo causal.

Siguiendo con el tema, en materia contractual, ahí nos volvemos a encontrar con la
llamada “obligación tácita de seguridad”.

Esta consistiría en “la obligación accesoria en virtud de la cual el deudor debe,

además de la prestación prevista en el contrato, velar por que no recaiga ningún
daño a la persona o eventualmente a los bienes de su cocontratante.16

Para un sector de la doctrina, la obligación tácita de seguridad es una obligación de

resultado, es decir que, el deudor garantiza al acreedor la satisfacción de su interés
(con las consecuencias que ello trae en torno a la carga de la prueba, dado que el
deudor solo puede exonerarse acreditando causa ajena, es decir, caso fortuito, culpa
de la víctima o culpa de un tercero por quien no debe responder). En ese caso, el factor
de atribución sería objetivo.
En cambio, otros entienden que es una obligación de medios, es decir que, el deudor no
garantiza al acreedor la satisfacción de su interés sino que solo se compromete a obrar
con diligencia. En ese caso, si el acreedor no logra acreditar la culpa del deudor este se
exime de responder. Aquí, el factor de atribución sería subjetivo.

Por nuestra parte y, en relación al contenido de la obligación tácita de seguridad o deber

de cuidado, consideramos que al consagrar los arts. 1757 y 1758 del CCC la
responsabilidad objetiva en los casos de daños causados por el riesgo o vicio de
las cosas, o de las actividades que sean riesgosas o peligrosas por su naturaleza,
surge un deber de cuidado, de resultado, en cabeza del dueño o guardián de la cosa o
de quien realiza, se sirve u obtiene provecho de la actividad.

9. PRUEBA DE LOS FACTORES DE ATRIBUCIÓN Y DE LAS EXIMENTES DE

RESPONSABILIDAD EN EL CCC. LAS CARGAS PROBATORIAS DINÁMICAS

Los arts. 1734 y 1735 del CCC consagran, respectivamente, el principio tradicional en
materia de cargas probatorias y, como excepción, la llamada “teoría de las cargas

16
Definición de HONORAT citada por J. A. MAYO en "Sobre las denominadas obligaciones de seguridad",
LL 1984-B-950.

52
probatorias dinámicas”, que tanta utilización tiene hoy en día por parte de la
jurisprudencia.

Esta teoría, partiendo de la base de la existencia de un deber de buena fe y colaboración

procesal en cabeza de las partes, concluye que la carga de la prueba debe recaer en
aquella de las partes que se encuentre en mejor situación de aportarla.

Uno de los peligros de esta postura es la posible afectación del derecho de

defensa en juicio, porque no existe, a priori, una regla o pauta para saber quien
está en mejor situación de aportar la prueba en cada caso concreto.

El CCC propone una solución interesante para este problema, al facultar al juez para
distribuir la carga de la prueba y comunicar la distribución de dichas cargas probatorias,
de manera que las partes puedan conocer de antemano las “reglas del juego”, en lugar
de lo que sucede en la actualidad, cuando en la práctica se enteran con la sentencia.

Veamos como quedaron redactados los artículos pertinentes:

“ARTÍCULO 1734.- Prueba de los factores de atribución y de las eximentes. Excepto

disposición legal, la carga de la prueba de los factores de atribución y de las
circunstancias eximentes corresponde a quien los alega.

ARTÍCULO 1735.- Facultades judiciales No obstante, el juez puede distribuir la carga

de la prueba de la culpa o de haber actuado con la diligencia debida, ponderando
cuál de las partes se halla en mejor situación para aportarla. Si el juez lo considera
pertinente, durante el proceso comunicará a las partes que aplicará este criterio, de
modo de permitir a los litigantes ofrecer y producir los elementos de convicción
que hagan a su defensa.” (la negrita y el subrayado es nuestro)

Nos detenemos en un punto: El artículo 1735 incorpora este principio de las cargas
probatorias dinámicas o de la distribución de las cargas probatorias, para el caso de la
carga de la prueba de la culpa o de haber actuado con la diligencia debida. Dicho
de otra manera, no se refiere a las cargas probatorias en general sino solo a la
carga de la prueba de la culpa o “no culpa”.

Volveremos sobre esto cuando veamos el tema de la relación de causalidad.

53
 CAPITULO IV

PRESUPUESTOS DE LA RESPONSABILIDAD CIVIL: RELACIÓN DE CAUSALIDAD

1. LA RELACIÓN DE CAUSALIDAD ENTRE EL DAÑO Y EL HECHO

El daño cuya reparación se pretende debe estar en relación causal adecuada con el
hecho de la persona o de la cosa a las cuales se atribuye su producción.

Dicho de otra manera, es necesaria la existencia de ese nexo de causalidad, pues de

otro modo se estaría atribuyendo a una persona el daño causado por otro o por la cosa
de otro.

Por ello, se dice que la relación causal es un elemento del acto ilícito 17 y del
incumplimiento contractual, que vincula el daño directamente con el hecho, e

17
O del “acto que produjo el daño injusto”, para los casos de la llamada “responsabilidad civil por actos
lícitos”, que mencionamos anteriormente.

54
indirectamente con el elemento de imputación subjetiva o de atribución objetiva. Es el
factor aglutinante que hace que el daño y la culpa, o en su caso el riesgo, se integren en
la unidad del acto que es fuente de la obligación de indemnizar.

La cuestión de determinar en cada caso, cuál de los hechos antecedentes es la causa de

un cierto resultado es problema que ha preocupado desde tiempo atrás a filósofos y
juristas.

2. LA RELACIÓN DE CAUSALIDAD EN EL CCC

Los fundamentos de la nueva regulación: Siguiendo de cerca al Código derogado y

alejándose del último Proyecto

“En cuanto a la relación causal se ha seguido el artículo 1557 del Proyecto de 1993
(PEN), que ha mantenido la clasificación de las consecuencias que existía en el
Código Civil según la reforma de la ley 17.711. Este distingo ha sido ampliamente
aplicado por la doctrina y jurisprudencia, dando lugar a una consolidada interpretación
que mantiene su utilidad, aun en un sistema unificado de responsabilidad. Tanto en
el ámbito contractual como extracontractual es necesario hacer precisiones sobre la
causalidad a nivel de autoría así como en la extensión del daño resarcible, para lo cual
este sistema ha demostrado su eficacia en el derecho argentino. También es prudente
mantener la terminología a la que están acostumbrados los operadores jurídicos, y
no parece necesario cambiar las palabras, como lo hace el Proyecto de 1998 (arts.
1607 y ss.)porque ello daría lugar a nuevos problemas hermenéuticos. También se
prevén supuestos que la doctrina argentina ha trabajado extensamente, siguiendo sus
lineamientos: el hecho del damnificado, el caso fortuito, el hecho del tercero, la
imposibilidad de cumplimiento.”18 (la negrita y el subrayado es nuestro)

Veamos como quedaron redactados los artículos pertinentes:

“ARTÍCULO 1726.- Relación causal. Son reparables las consecuencias dañosas que
tienen nexo adecuado de causalidad con el hecho productor del daño. Excepto
disposición legal en contrario, se indemnizan las consecuencias inmediatas y las
mediatas previsibles.” (La negrita y el subrayado es nuestro)

18
Fundamentos del Proyecto, páginas 184 y 185.

55
Como puede observarse, el texto del CCC es una mejor versión de lo estipulado en los
arts. 906, 903 y 904 del Código derogado.

Sin embargo, destacamos los siguiente:

Sin distinción de fuente (contractual o extracontractual) se indemnizan las

consecuencias inmediatas y las mediatas o, dicho de otra manera, se indemnizan
las consecuencias previsibles. Las que no se indemnizan son las consecuencias
casuales.

Veamos el artículo siguiente:

“ARTÍCULO 1727.- Tipos de consecuencias Las consecuencias de un hecho que

acostumbran a suceder según el curso natural y ordinario de las cosas, se llaman en
este Código “consecuencias inmediatas”. Las consecuencias que resultan solamente de
la conexión de un hecho con un acontecimiento distinto, se llaman consecuencias
“mediatas”. Las consecuencias mediatas que no pueden preverse se llaman
“consecuencias casuales”.”

3. LA RELACIÓN DE CAUSALIDAD EN EL CÓDIGO CIVIL DEROGADO Y EN EL

CCC.

Teoría de la causa adecuada: Diferencia entre causa y condición

Es la que predomina actualmente y predica que no todas las condiciones necesarias de
un resultado son equivalentes. Será causa aquella que según el curso natural y
ordinario de las cosas es idónea para producir el resultado. Las demás condiciones
que no producen normal y regularmente ese efecto, son solamente condiciones
antecedentes o factores concurrentes.
Para saber cuál es la causa es necesario formular un juicio de probabilidad, o sea
considerar si tal acción u omisión del presunto responsable era idónea para producir
regular o normalmente un resultado.
Para hacer este juicio de probabilidad, lo que se hace es evaluar la llamada
previsibilidad en abstracto, es decir, analizar si el resultado de la acción u omisión del
presunto responsable era previsible, no para el imputado, sino para un hombre de
mentalidad normal o promedio.
Aquí es importante detenerse para formular una distinción. Cuando se evalúa la
causalidad se analiza la previsibilidad en abstracto. En cambio, cuando se evalúa la
culpabilidad, se estudia la previsibilidad en concreto, es decir, teniendo en cuenta las

56
“circunstancias de las personas, del tiempo y del lugar”, en el caso concreto (arg.
conforme art. 512 Cód. Civil y 1724 CCC).

Un ejemplo

La Cámara de Apelación en lo Civil y Comercial de Junín revocó la sentencia de primera

instancia y rechazó la demanda por entender que los daños sufridos en el vehículo del
actor se debieron a su exclusiva culpa. Se trata de un accidente de tránsito
protagonizado por la camioneta del actor y un camión con acoplado. El vehículo del actor
embistió al acoplado en su parte trasera, cuando delante del camión se producía el cruce
de ganado. El Tribunal, aplicando la teoría de la causalidad adecuada, consideró que
“fue exclusivamente el hecho de la víctima el que abrió el iter causal del accidente que
nos ocupa y sus consecuencias dañosas” puesto que el camión con acoplado y el
ganado que cruzaba el camino fueron meras condiciones que no produjeron el
resultado.

Así lo resolvió, el 14 de diciembre de 2010, en autos "BERGAS JUAN JOSE C/

LEDESMA FABIO RUBEN Y OTROS S/ DAÑOS Y PERJ. AUTOM. C/LES. O MUERTE
(EXC. ESTADO)"

El juicio se refiere a un accidente de tránsito protagonizado por la pick up Chevrolet S-

10 conducida por el actor y el camión y acoplado propiedad del Sr. Sergio Daniel
Bollo y conducidos por el Sr. Fabio Rubén Ledesma, acaecido el día 16 de diciembre de
2008 aproximadamente a las 17.30 hs en el camino de tierra que une las localidades de
el Porvenir y Pasteur, en la provincia de Buenos Aires. El vehículo del actor embistió al
acoplado en su parte trasera, cuando delante del camión se producía el cruce de
ganado perteneciente a la firma La Suiza S.C.A., guiado por cuatro arrieros.

El juez de primera instancia hace lugar a la demanda contra la empresa "La Suiza
S.C.A.", condenando a esta última a abonar, en la medida de la responsabilidad del
70 % que se le decreta en el evento, el pago de las siguientes sumas: $30.386,41 en
concepto de gastos de reparación del vehículo, $ 700 por privación de uso, $3.780 por
desvalorización venal, $70 por gastos médicos, $1.400 por incapacidad sobreviniente y $
1.400 por daño moral, más intereses calculados a la tasa que paga el Banco de la
Provincia de Buenos Aires para los depósitos a plazo fijo a treinta días, desde la fecha
del accidente y hasta el efectivo pago.

57
Asimismo, rechaza la demanda de daños y perjuicios promovida contra los
demandados Sergio Daniel Bollo y Fabio Rubén Ledesma, y la citada en garantía
"La Segunda Seguros Grales. Coop. Ltda.".

Para arribar a esta solución, tiene por acreditado que los animales cruzaban el camino
de tierra por el que circulaba el actor, que ante ello el camión con acoplado que
transitaba delante de la pick up debió detenerse bruscamente, y que las
condiciones climáticas exigían extremar los cuidados para emprender el cruce del
ganado, por lo que considera que ha sido el accionar de los arrieros quienes sin las
previsiones que las circunstancias ameritaban pusieron en el camino la cosa riesgosa
causadora del evento dañoso, y por ende, responsabiliza a la empresa "La Suiza" en
su doble carácter de propietario de la hacienda y empleadora de los arrieros.

Dicho de otra manera, para el juez de primera instancia, la conducta de los arrieros
contribuyó causalmente, por lo menos en forma parcial, a la producción del hecho
dañoso.

Además, encuentra que el accionar del actor ha contribuido en la producción del evento
dañoso, debido a que las condiciones climáticas -escasa visibilidad por el efecto del
polvo en el camino-, el conocimiento del trayecto efectuado como conductor de larga
data y la habitualidad con que efectuaba el mismo, obligaban al automovilista a
reducir la velocidad al punto de poder frenar aún de golpe, en cualquier instante.
Como consecuencia de ello, estima que el actor deberá cargar con el 30% del perjuicio
provocado.

Por último, descarta la responsabilidad en el accidente de los demandados Bollo y

Ledesma, propietario y conductor respectivamente del camión con acoplado, al
entender que el embestimiento de la parte trasera del acoplado se produjo ante la
necesidad de frenar la marcha a requisitoria de los arrieros para permitir con ello
el cruce del ganado.

Apelan la actora y la codemandada "La Suiza S.C.A.".

Esta última cuestiona la responsabilidad que se le endilga, negando que tanto el ganado
en sí como las tareas desarrolladas por los arrieros, hayan sido el hecho determinante
del evento, entendiendo que la propia conducta de la víctima exonera a los intervinientes
en calidad de demandados.

58
En la Alzada el vocal preopinante fue el Dr. Guardiola, quien comenzó por señalar un
tema clásico en materia de responsabilidad civil: la diferencia entre causa y condición.

“Así la causa, en su acepción propia, debe distinguirse no sólo de las circunstancias

irrelevantes sino también de las meras condiciones y ocasiones. Mientras la
primera, como explican entre otros Alterini-Lopez Cabana…, es el principio activo que
da el ser a otra cosa, o del cual ésta procede, la condición es inactiva aunque sea
indispensable (conditio sine qua non) para el resultado, ya que ella por sí sola no
produce cambio alguno, al igual que la ocasión que aunque permita o facilite el
funcionamiento de la verdadera causa no provoca el efecto.” (la negrita y el
subrayado es nuestro)

"La causa es, entonces, una condición, pero no cualquier condición, sino una de
la que pueda predicarse una probabilidad calificada de haber desencadenado el
resultado. Causa y condición tienen entonces una relación de género a especie. La
condición es el género, la causa una especie de ella, muy particular y calificada y
con alta eficacia para desencadenar el resultado. Es así que, para esta teoría - la de
la causalidad adecuada- legalmente vigente en nuestro país, causa es solamente la
condición que según el curso normal y ordinario de las cosas, es idónea para
producir un resultado, debiendo regularmente producirlo" (la negrita y el subrayado
es nuestro)

Aplicando estos conceptos al caso concreto, el camarista consideró que “fue

exclusivamente el hecho de la víctima el que abrió el iter causal del accidente que nos
ocupa y sus consecuencias dañosas.” (la negrita es nuestra)
El camión con acoplado y el ganado que cruzaba el camino fueron meras condiciones
que no produjeron el resultado.

“Con sana crítica (art. 384 del CPCC) debe por el contrario evaluarse que si el
vehículo delantero -camión con acoplado- de considerables mayores dificultades
de frenado…y también el de la docente Terzano, compañera de trabajo que en la
ocasión hacía el mismo trayecto, circulando a la zaga…, se detuvieron
indemnemente, la diferencia de lo acontecido con el rodado de las características
técnicas…el actor, debe ponerse en la exclusiva cuenta de su imprudente
conducción en cuanto a las variables de distancia y velocidad (art. 1111 del
CCivil).” (la negrita es nuestra)

59
Siendo compartido este criterio, se resolvió revocar la sentencia apelada, rechazando
íntegramente la demanda por daños y perjuicios entablada.

Nos detenemos en estas palabras: “Causa y condición tienen entonces una relación
de género a especie. La condición es el género, la causa una especie de ella, muy
particular y calificada y con alta eficacia para desencadenar el resultado. “
En un ejemplo más sencillo de la teoría de la causalidad adecuada y la diferencia
entre causa y condición: Si Juan empuja (deliberadamente o por culpa) a Pedro
contra una pared y Pedro se golpea contra esta, la pared fue condición del golpe
(el daño no lo produjo la pared, no fue daño por “riesgo” de la cosa), pero no fue
causa del daño, sino que lo produjo Juan. La conducta de Juan fue causa (material
y jurídica) del daño. La pared tuvo un papel inactivo, aunque indispensable en la
producción del daño. La pared no “desencadenó” el daño.

4. DE VUELTA A LA RELACIÓN DE CAUSALIDAD EN EL CCC

En el Código derogado, las diferencias entre consecuencias inmediatas y mediatas eran

muy importantes a nivel práctico porque, mientras que en el ámbito extracontractual
siempre se responde por ambas consecuencias, en el contractual solo se responderá
por las mediatas si el incumplimiento fue malicioso (conf. art. 521 Código Civil).

En cambio, en el CCC, en principio esta diferencia se ve disminuida a un interés

meramente académico porque, sea extracontractual o contractual el incumplimiento,
siempre se responde por ambas consecuencias (inmediatas y mediatas), porque se
busca unificar ambos regímenes de responsabilidad.

PERO, ATENCION: A nivel de responsabilidad contractual, la extensión del

resarcimiento variará según otro parámetro

El momento en que las partes previeron o pudieron haber previsto las

consecuencias del incumplimiento.

Veamos el texto del CCC:

“ARTÍCULO 1728.- Previsibilidad contractual. En los contratos se responde por las

consecuencias que las partes previeron o pudieron haber previsto al momento de

60
su celebración. Cuando existe dolo del deudor, la responsabilidad se fija tomando en
cuenta estas consecuencias también al momento del incumplimiento.”(La negrita es
nuestra)

El principio es que siempre se responde por las consecuencias (inmediatas y/o

mediatas) previsibles (es decir, previstas o que pudieron preverse empleando la debida
diligencia) al momento de la celebración de contrato. No importa si son inmediatas
o mediatas, lo que importa, reiteramos, es que sean previsibles. Es decir, no que
sean posibles, sino que sean probables (en el sentido de que son consecuencias que
según la ciencia y/o la experiencia es razonable creer que sucederán)

Ahora bien, si el incumplimiento contractual fue doloso, se responderá también por

las consecuencias (inmediatas y/o mediatas) previsibles (es decir, previstas o que
pudieron preverse empleando la debida diligencia) al momento del incumplimiento. No
importa si son inmediatas o mediatas, lo que importa, reiteramos, es que sean
previsibles. La adopción de esta regla es interesante porque, en los contratos que
contienen obligaciones de duración, puede mediar un lapso considerable entre el
momento de celebración del contrato y el de su incumplimiento, lapso durante el
cual pueden haberse producido cambios en las condiciones económicas imperantes al
momento de la contratación. Piénsese, por ejemplo, en un contrato de suministro de
mercaderías celebrado en 2005 y que aún continua vigente.

En los Fundamentos del Proyecto, la adopción del principio de responsabilidad

contractual hasta las consecuencias previsibles al momento de la celebración de
contrato se explica de esta manera:

“…El Código Civil francés (artículo 1150), dispone que "el deudor responde por los
daños que ha previsto o podido prever al celebrarse el contrato”. En el derecho
anglosajón, la regla surge con el precedente “Hadley vs. Baxendale” que toma en cuenta
lo que ha sido previsible al momento de contratar. Una regla similar es receptada en
diversos textos internacionales como la Convención sobre Compraventa Internacional de
Mercaderías. En la doctrina internacional, puede señalarse que los Principios de Unidroit
disponen:“Artículo 4.4.- (Previsibilidad del daño): La parte incumplidora es responsable
solamente del daño previsto o que razonablemente podría haber previsto al momento de
la celebración del contrato como consecuencia probable de su incumplimiento”. En la
legislación argentina, la norma de resarcibilidad de las consecuencias inmediatas y

61
necesarias está emparentada con esta antigua regla, ya que Vélez la fundaba en Pothier
citado en la nota al artículo 521…”19

5. CARGA DE LA PRUEBA DE LA RELACIÓN DE CAUSALIDAD Y DE LA RUPTURA

DEL NEXO CAUSAL

Como veremos, el siguiente artículo parece adoptar el principio tradicional en la materia:

“ARTÍCULO 1736.- Prueba de la relación de causalidad. La carga de la prueba de la

relación de causalidad corresponde a quien la alega, excepto que la ley la impute o
la presuma. La carga de la prueba de la causa ajena, o de la imposibilidad de
cumplimiento, recae sobre quien la invoca.”(La negrita y el subrayado es nuestro)

Reparemos en que el texto del artículo admite casos de “causalidad impuesta y/o
presunta”. Por ejemplo, como sabemos, el art. 1113 del Código derogado, en la segunda
parte de su segundo párrafo, regula el tema de la responsabilidad del dueño o guardián
por los daños causados por el riesgo o vicio de las cosas y lo trata como un supuesto de
responsabilidad objetiva.

Dijimos, al tratar el factor de atribución objetivo, que en la misma línea transita el CCC
aunque con algunos agregados interesantes:

“ARTÍCULO 1757.- Hecho de las cosas y actividades riesgosas. Toda persona

responde por el daño causado por el riesgo o vicio de las cosas, o de las
actividades que sean riesgosas o peligrosas por su naturaleza, por los medios
empleados o por las circunstancias de su realización. La responsabilidad es objetiva.
No son eximentes la autorización administrativa para el uso de la cosa o la realización de
la actividad, ni el cumplimiento de las técnicas de prevención.

ARTÍCULO 1758.- Sujetos responsables. El dueño y el guardián son responsables

concurrentes del daño causado por las cosas. Se considera guardián a quien ejerce,
por sí o por terceros, el uso, la dirección y el control de la cosa, o a quien obtiene
un provecho de ella. El dueño y el guardián no responden si prueban que la cosa fue
usada en contra de su voluntad expresa o presunta. En caso de actividad riesgosa o
peligrosa responde quien la realiza, se sirve u obtiene provecho de ella, por sí o por
terceros, excepto lo dispuesto por la legislación especial.” (la negrita es nuestra)

19
Fundamentos del Proyecto, página 185.

62
Nos preguntamos:

Estos casos de daño causado por el riesgo o vicio de las cosas, o de las actividades
que sean riesgosas o peligrosas por su naturaleza, ¿son algunos de los casos de
causalidad presunta y/o impuesta mencionados por el art. 1736?

Creemos que sí, pero con una inmediata aclaración: El artículo se refiere a causalidad
jurídica presunta (o impuesta). Es decir, probado el hecho (vgr. contacto del vehículo
en movimiento con el cuerpo de la victima) se presume que el daño fue causado por
el riesgo de la cosa. Dicho de otra manera, probada la causalidad material (vgr.
contacto del vehículo en movimiento con el cuerpo de la victima) se presume salvo
prueba en contrario la causalidad jurídica (el daño fue causado por el riesgo de la
cosa) Pero se mantiene el principio de que la causalidad material debe ser probada por
el actor.

6. LAS CARGAS PROBATORIAS DINÁMICAS Y LA PRUEBA DE LA RELACIÓN DE

CAUSALIDAD

Comentamos en el capítulo referido al factor de atribución que los arts. 1734 y 1735 del
CCC consagran, respectivamente, el principio tradicional en materia de cargas
probatorias y, como excepción, la llamada “teoría de las cargas probatorias dinámicas”,
que tanta utilización tiene hoy en día por parte de la jurisprudencia. Esta teoría, partiendo
de la base de la existencia de un deber de buena fe y colaboración procesal en cabeza
de las partes, concluye que la carga de la prueba debe recaer en aquella de las partes
que se encuentre en mejor situación de aportarla.

Uno de los peligros de esta postura es la posible afectación del derecho de defensa en
juicio, porque no existe, a priori, una regla o pauta para saber quien está en mejor
situación de aportar la prueba en cada caso concreto.

El CCC propone una solución interesante para este problema, al facultar al juez para
distribuir la carga de la prueba y comunicar la distribución de dichas cargas probatorias,
de manera que las partes puedan conocer de antemano las “reglas del juego”, en lugar
de lo que sucedía hasta ahora, cuando en la práctica se enteran con la sentencia.

Ahora bien, el CCC se refiere al tema de las cargas probatorias dinámicas, reiteramos,
en el art. 1735, donde faculta al juez para “distribuir la carga de la prueba de la culpa o
de haber actuado con la diligencia debida, ponderando cuál de las partes se halla en

63
mejor situación para aportarla”. Es decir, las cargas probatorias dinámicas no se
incorporan con carácter general, sino solo con referencia a la carga de la prueba de
la culpa.

En los Fundamentos del Proyecto, páginas 186 y 187 se señala que “…el juez debe
hacer una valoración de las posiciones probatorias, y si va a aplicar el régimen de las
cargas probatorias dinámicas, debe comunicarlo a las partes para evitar la afectación de
la defensa en juicio. De conformidad con los fundamentos expuestos anteriormente, se
incluyen normas relacionadas con la prueba del nexo causal. La regla es similar a
la anterior, porque cada parte debe probar los presupuestos que hacen a su pretensión,
y por ello la carga de la prueba de la relación causal y de las eximentes, corresponde a
quien las alega. Esta regla no se aplica cuando hay una ley que impute la causalidad o la
presuma. Una solución similar es la prevista en el artículo 1620 del Proyecto de
1998.”(La negrita y el subrayado es nuestro)

Reiteremos el texto pertinente del CCC y comparémoslo con el citado art. 1620 del
Proyecto de 1998:

“ARTÍCULO 1736 CCC.- Prueba de la relación de causalidad. La carga de la prueba

de la relación de causalidad corresponde a quien la alega, excepto que la ley la
impute o la presuma. La carga de la prueba de la causa ajena, o de la imposibilidad de
cumplimiento, recae sobre quien la invoca.”(La negrita y el subrayado es nuestro)

“Proyecto de 1998 ARTÍCULO 1620.- Prueba de la relación causal. La carga de la

prueba de la relación causal corresponde a quien la alega, salvo:

a) Que la ley la impute o la presuma.

b) Que, conforme a las reglas de la experiencia, su existencia sea presumible.

La carga de la prueba de la causa ajena corresponde a quien la alega.”

Obsérvese que el CCC solo parece admitir la presunción legal de la causa, porque
no menciona a los casos donde conforme a las reglas de la experiencia, su existencia
sea presumible, como si lo hacía el art. 1620 del Proyecto de 1998.

7. CAUSALIDAD MATERIAL Y CAUSALIDAD JURÍDICA: SU RELACIÓN CON EL

FACTOR DE ATRIBUCIÓN OBJETIVO

64
Aún cuando el factor de atribución objetivo supone un beneficio para el actor, a la hora
de la distribución de las cargas probatorias, en este tema subsiste en la jurisprudencia
bastante vacilación respecto de un aspecto concreto de la carga probatoria del actor, en
casos de daños por el riesgo o vicio de la cosa (o de la actividad o prestación realizada
por el demandado):

* Algunos jueces entienden que es carga de la actora acreditar el "riesgo o vicio" de

la cosa (o de la actividad o prestación realizada por el demandado).

* Otros consideran que la carga probatoria de la actora se reduce a probar la existencia

del hecho dañoso y, en todo caso, será el demandado quien deba demostrar que no
existía riesgo o vicio de la cosa.

Por supuesto, como decimos, esta cuestión de carga probatoria surge generalmente
cuando el daño es presuntamente causado por una cosa en la que la jurisprudencia no
tiene una opinión pacifica acerca de su “riesgosidad”. Por ejemplo, hoy día puede decirse
que es pacifica la jurisprudencia que entiende que un auto es cosa riesgosa (y con el
CCC, la cuestión quedará expresamente resuelta por el art. 1769, como vimos en el
capítulo referido al factor de atribución), entonces este tema especifico de carga
probatoria no va a ser importante en esos casos. En ese caso, la actora sólo debe probar
que el demandado es el dueño del auto con el cual se embistió a la víctima. Es decir,
prueba la relación de causalidad material entre el choque y el daño, por un lado y la
titularidad del dominio, por el otro. No necesita acreditar que el auto es cosa riesgosa.

Pero, ¿qué pasa con un daño causado por una botella que explota o un aerosol?

En ese caso, reiteramos, alguna jurisprudencia entiende que es carga de la actora

acreditar el "riesgo o vicio" de la cosa.

En cambio, otros consideran que la carga probatoria de la actora se reduce a probar

la relación de causalidad entre el hecho y el daño y, en todo caso, será el
demandado quien deba demostrar que no existía riesgo o vicio de la cosa.

Como ejemplo de esta ultima postura tenemos el leading case "Ryan Tuccillo, Alan M.
c/CENCOSUD S.A. y otros s/daños y perjuicios"20 , un caso que conserva plena
vigencia pese al paso de los años.

20
CNCIV - SALA H - 26/03/1997

65
Allí, el vocal preopinante, Dr. Kiper, dice "La aplicación del art. 1113 exige la prueba de la
relación causal adecuada entre el daño y la cosa y no la prueba de que ésta era viciosa
o peligrosa, como alguna vez se ha requerido, pues esta última es un retroceso que
arguye desconocer el sentido del art. 1113, que presume la culpa tanto en los daños
causados con las cosas como en los derivados del riesgo o vicio de la cosa. Producido el
daño, hay que presumir que lo fue por el riesgo de la cosa (Kemelmajer de Carlucci, A.,
en "Cód. Civil..." cit., T.5, pág. 581)." (el subrayado es nuestro)

Dicho de otra manera, en la responsabilidad objetiva incumbe al actor probar la

relación de causalidad material. Probada esta, se presume iuris tantum la
causalidad jurídica.

Es decir, en la responsabilidad objetiva, probada la relación de causalidad

material, pesará sobre el demandado la carga de probar causa ajena para eximirse
de responsabilidad.

Estrictamente, por más responsabilidad objetiva que haya, el principio es que el

actor debe probar la causalidad material (es decir, que el hecho invocado en la
demanda produjo el daño).
¿Y eso que significa?: Significa que tiene que probar que el hecho invocado en la
demanda es el que produjo el daño (más abajo volvemos sobre esto, que tiene gran
importancia).

En ese caso, si el demandado no prueba causa ajena (hecho imprevisible o inevitable

de la víctima, de un tercero por quien no deba responder o, en general, caso fortuito), se
presume que, además de causalidad material, hay causalidad jurídica (causalidad
adecuada) y, por lo tanto, deberá responder.

Si el demandado prueba causa ajena, se dice que demuestra la “ruptura del nexo
causal”, es decir que no hay causalidad jurídica (causalidad adecuada) entre el
hecho invocado en la demanda y el daño. Por ejemplo, la botella de cerveza
efectivamente explotó y lastimó al actor, pero fue porque este la golpeó contra una
pared.

Si el actor ni siquiera logra probar la causalidad material, por más responsabilidad

objetiva que sea, se le rechazará la demanda por falta de acreditación de uno de
los requisitos de la responsabilidad civil. En definitiva, no cumplió con su carga de

66
probar “el presupuesto de hecho de la norma o normas que invocare como fundamento
de su pretensión…” (art. 377 Código Procesal Civil y Comercial de la Nación).”

Esto que decíamos arriba tiene gran consenso. Los jueces (y los doctrinarios, en
general) siempre dicen que, en casos de responsabilidad objetiva, como son los casos
de daños por productos elaborados, el actor solo debe probar la “causalidad material”.

El problema es que no todos entienden lo mismo cuando hablan de causalidad

material.

Hay jueces que entienden que, probar la relación de causalidad material, en un caso
de daños por productos elaborados implica probar simplemente, que los daños que
se reclaman fueron producidos por el contacto de la cosa con la victima y/o sus
bienes. El demandado, para eximirse, tendrá que probar causa ajena (vgr. culpa de la
victima)

Sin embargo, otros jueces dicen que el actor debe probar su versión de los hechos
expuesta en la demanda, que parece lo mismo pero no es lo mismo que el caso
anterior. No es lo mismo probar que me lastimé un ojo porque me impactaron los vidrios
de una botella, que demostrar que la botella me “explotó” en la mano sin que yo hiciera
nada.

Si no se prueba eso, aunque el contacto de la cosa con la victima y/o sus bienes
esté probado (la pericial médica demuestra que la lastimadura fue por vidrios de la
botella), el juez puede rechazar la demanda por considerar que el actor no ha probado
“la relación de causalidad material” (no probó que la botella le “explotó” en la mano sin
que él hiciera nada).21

Siguiendo con el tema, transcribo unos párrafos que ejemplifican la primera postura
jurisprudencial, de un artículo22 del Dr. Jorge Mario Galdós (los subrayados son míos):

“La regla sigue siendo que "la carga de la prueba del nexo de causalidad incumbe al
accionante" …, pero el contacto material o físico con la cosa presupone la configuración
de la relación de causalidad. "Basta con que el afectado demuestre el daño causado y el

21
El lector interesado puede profundizar en los siguientes fallos:
* C. Nac. Civ., sala K, 28/05/2004- Baños, Alicia C. v. Cervecería y Maltería Quilmes S.A.I.C.A. y G.). SJA
8/9/2004.JA 2004-III-260.
* C. Nac. Civ., sala B, 24/02/2006- Pagnotta, Marta M. v. Unilever de Argentina S.A.). SJA 31/5/2006.
En ambos, recomendamos prestar especial atención a como tratan los jueces intervinientes el tema de la
carga de la prueba de la relación de causalidad (Es decir, "quien" tiene que probar y "qué" tiene que probar).
22
"El riesgo creado, la culpa y cuestiones conexas", de Jorge Mario Galdós, publicado en: LA LEY
23/11/2006

67
contacto con aquélla, quedando a cargo de la demanda, como dueña o guardián,
acreditar la culpa de la víctima o de un tercero por quien no deba responder", porque "el
fin específico del art. 1113 del Cód. Civil es posibilitar la indemnización del daño causado
por riesgo o vicio, con independencia de toda idea de culpa"….

Tan así es que en jurisdicción de la Suprema Corte de Buenos Aires se han

descalificado sentencias que exigían, como presupuesto de la relación de causalidad, la
prueba del contacto material entre las cosas riesgosas (S.C.B.A. Ac. 54.669, 19/12/95
"Barat, Ramón Eduardo c. Transportes Andrade S.R.L. y otros s/daños y perjuicios",
D.J.J. 150-209 (se trataba del choque de una moto con un colectivo, en el que no se
probó que la motocicleta impactó contra el ómnibus); S.C.B.A., Ac. 59.283 15/10/96
"Buiatti de Lemos, María L. c. Renzi, Norberto y otros. Daños y Perjuicios" (en el caso de
un choque múltiple).

En esa orientación amplia y expansiva se decidió que correspondía una interpretación

"menos estricta sobre el cumplimiento por la actora de la carga de la prueba de la
relación causal", la que debe ser apreciada "en función de la índole y características del
asunto" y en base "a un adecuado enlace de las diversas pruebas e indicios"… Se
trataba del caso de una anciana atropellada por un ómnibus que la transportaba, y del
que descendió, y se asignó preponderancia a la prueba indiciaria (un testigo único que
vio caída a la víctima al lado del vehículo; la tenencia del boleto) y a la conducta procesal
de la demandada que frente a esos indicios que la sindicaban como responsable del
accidente no aportó ninguna versión de los hechos, limitándose a negarlos.”

Esta postura es más favorable para el actor. Probado el contacto (aunque sea por
presunciones) y que dicho contacto causó los daños que se reclaman, el demandado
responde, salvo que pruebe causa ajena (es decir, caso fortuito, culpa o hecho de la
víctima o de un tercero por quien no debe responder).

A riesgo de parecer demasiado reiterativos, volvamos al texto del CCC:

“ARTÍCULO 1736.- Prueba de la relación de causalidad. La carga de la prueba de la

relación de causalidad corresponde a quien la alega, excepto que la ley la impute o la
presuma. La carga de la prueba de la causa ajena, o de la imposibilidad de
cumplimiento, recae sobre quien la invoca.”(La negrita es nuestra)

Pensamos que el artículo se refiere a causalidad jurídica presunta (o impuesta). Es

decir, probado el hecho (vgr. contacto del vehículo en movimiento con el cuerpo de la
victima) se presume que el daño fue causado por el riesgo de la cosa. Dicho de otra

68
manera, probada la causalidad material (vgr. la botella explotó y lastimó a la victima) se
presume salvo prueba en contrario la causalidad jurídica (el daño fue causado por el
riesgo o vicio de la cosa, es decir, la causalidad jurídica se presume) Pero se mantiene el
principio de que la causalidad material debe ser probada por el actor.

Reiteramos que el CCC solo se refiere al tema de las cargas probatorias dinámicas, en
el art. 1735, donde faculta al juez para “distribuir la carga de la prueba de la culpa o de
haber actuado con la diligencia debida, ponderando cuál de las partes se halla en mejor
situación para aportarla”. Es decir, las cargas probatorias dinámicas no se incorporan
con carácter general, sino solo con referencia a la carga de la prueba de la culpa,
cuestión ajena al factor de atribución objetivo, donde la culpa o no culpa del
demandado es irrelevante (conf. Art. 1742 del CCC).

Ahora bien, probada la causalidad material por el actor y, por tratarse de un factor de
atribución objetivo, presunta iuris tantum la causalidad jurídica, ¿cómo se exime el
demandado?: Únicamente probando causa ajena, es decir, probando que el daño fue
causado exclusivamente por hecho del propio damnificado, caso fortuito o hecho de un
tercero ajeno.

Veamos los artículos del CCC:

Primer eximente: Probar el hecho del propio damnificado

“ARTÍCULO 1729.- Hecho del damnificado. La responsabilidad puede ser excluida o

limitada por la incidencia del hecho del damnificado en la producción del daño, excepto
que la ley o el contrato dispongan que debe tratarse de su culpa, de su dolo, o de
cualquier otra circunstancia especial.”

En lugar de hablar de culpa de la víctima, como hace el art. 1113 Código Civil, se usa,
como principio de exoneración, el concepto “hecho” del damnificado, pues la regla es
que si los actos voluntarios o involuntarios de la victima (vgr. un demente) rompieron el
nexo causal, el demandado no debe ser responsabilizado.

Segundo eximente: Probar caso fortuito

“ARTICULO 1730.- Caso fortuito. Fuerza mayor. Se considera caso fortuito o fuerza
mayor al hecho que no ha podido ser previsto o que, habiendo sido previsto, no ha
podido ser evitado. El caso fortuito o fuerza mayor exime de responsabilidad, excepto

69
disposición en contrario.
Este Código emplea los términos “caso fortuito” y “fuerza mayor” como sinónimos.”

Este supuesto es muy interesante. La definición no parece muy distinta a la del Código
derogado:

Art. 514. Caso fortuito es el que no ha podido preverse, o que previsto, no ha

podido evitarse.

Sin embargo, entendemos trascendental, a efectos de comprender cabalmente el

significado del concepto, lo que el CCC agrega más adelante:

“ARTÍCULO 1733.- Responsabilidad por caso fortuito o por imposibilidad de

cumplimiento. Aunque ocurra el caso fortuito o la imposibilidad de cumplimiento, el
deudor es responsable en los siguientes casos:…
…e) si el caso fortuito y, en su caso, la imposibilidad de cumplimiento que de él resulta,
constituyen una contingencia propia del riesgo de la cosa o la actividad;” (el subrayado
es nuestro)

Si bien la redacción no es la mejor, aquí se recalca que para que algo sea considerado
caso fortuito, debe ser un suceso ajeno al riesgo propio de la cosa o la actividad.

Recordemos el art. 514 del Código derogado, que define al caso fortuito como “el que
no ha podido preverse, o que previsto, no ha podido evitarse.”
Sin embargo, sabemos que no es una definición completa, pues le falta otro requisito
que surge indirectamente del art. 513: La ajenidad. El caso fortuito debe ser ajeno a las
partes.
¿Y qué quiere decir esto?:

Hay, por lo menos, dos interpretaciones:

1) “Tradicional”: Que ninguna parte haya tenido culpa en la producción del hecho. Es
casi obvio y surge de la lectura del art. 513 CCivil.

2) “Moderna”, que ahora incorpora el CCC: Además de la anterior, agrega como

requisito que el hecho sea ajeno al riesgo propio del negocio de una o ambas partes. Si
no es ajeno al riesgo propio del negocio (riesgo de la empresa), no es caso fortuito. (esto
se viene diciendo hace un tiempo, vgr. en las "Quintas Jornadas Sanrafaelinas de
Derecho Civil"(1978), el Tema II estuvo dedicado al tratamiento de "Caso fortuito y fuerza

70
mayor: su funcionamiento en los casos de responsabilidad civil por culpa y
responsabilidad objetiva", y entre las Recomendaciones que allí se formularon se
menciona la siguiente: "En los casos de responsabilidad objetiva, tanto contractual como
extracontractual, el caso fortuito debe ser extraño a la cosa o la actividad sobre la que
pesa una presunción de responsabilidad” ) Esto ha sido aplicado por nuestra
jurisprudencia a la hora de evaluar la responsabilidad de un empresario y así, por
ejemplo, se responsabilizó a un supermercado por la explosión de una botella de
gaseosa en una góndola. El hecho tal vez era inevitable, pero no era un riesgo ajeno al
riesgo empresarial, porque es previsible.23

Tercer eximente: Probar hecho de un tercero ajeno

“ARTÍCULO 1731.- Hecho de un tercero. Para eximir de responsabilidad, total o

parcialmente, el hecho de un tercero por quien no se debe responder debe reunir los
caracteres del caso fortuito.” (el subrayado es nuestro)

O sea, el hecho del tercero debe ser inevitable y ajeno a las contingencias propias
del riesgo de la cosa y de la actividad.

El siguiente caso, otro autentico leading case, sirve para darse una idea:

Al revocar la sentencia que había rechazado la demanda de un joven que perdió un ojo
con motivo de un incidente en una discoteca, la Suprema Corte de Justicia bonaerense
resolvió que los propietarios de locales bailables asumen un deber contractual de
seguridad, cuyo incumplimiento genera una responsabilidad de carácter objetivo.

Así lo resolvió en autos "FERNÁNDEZ, FERNANDO C/ROLL S.R.L. Y/O SOUL TRAIN
S/DAÑOS Y PERJUICIOS”, del 14 de abril de 2004. De la causa surge que el
accionante concurrió a la discoteca “Soul Train” explotada comercialmente por “Roll
S.R.L.”, donde fue agredido por una persona desconocida que huyó luego de golpearlo
violentamente en su ojo izquierdo.
A raíz de la lesión sufrida perdió inmediatamente la visión, lo que motivó una inmediata
intervención quirúrgica, derivando esta en una infección que requirió una nueva
operación y, en definitiva, la pérdida total del ojo y la colocación de un implante.
El mismo actor manifiesta en su absolución de posiciones que “se metió” en una
discusión de dos chicos, “de comedido”, ofreciendo un vaso de bebida dado que

23
Al respecto, vuelvo a recomendar la lectura del ya mencionado fallo de autos "Ryan Tuccillo, Alan M.
c/CENCOSUD S.A. y otros s/daños y perjuicios" - CNCIV - SALA H - 26/03/1997,

71
tironeaban por otro que tenían ellos. Concluyó la situación cuando al volver él a su mesa,
siente un fuerte golpe no sabiendo de dónde provino, encontrándose posteriormente
acreditado que fue golpeado con un vaso en la zona cercana al ojo.
Por su parte, la Sala I de la Cámara de Apelación en lo Civil y Comercial del
Departamento Judicial de San Martín confirmó el fallo que había rechazado la demanda.
Para resolverlo así sostuvo que de conformidad con las probanzas colectadas se ha
tratado para la accionada de un caso fortuito, dado su carácter de imprevisto e
inesperado.
Según ese fallo, los hechos no fueron inicialmente de magnitud como para reprocharse a
los agentes de seguridad interna del lugar -los que en número de diez o doce recorrían el
sitio permanentemente- y su no intervención se debió al carácter de espontáneo de lo
sucedido.
Ante esto, la parte actora interpuso recurso extraordinario de inaplicabilidad de ley.
La mayoría de los ministros del Máximo Tribunal bonaerense señalaron que se estaba
en presencia de un incumplimiento contractual, dado que el dueño del establecimiento
donde ocurrieron los hechos -la discoteca “Soul Train”- asumió una obligación de
seguridad enderezada a preservar la integridad física de los concurrentes a la misma,
añadiendo que, ese deber reviste naturaleza objetiva, razón por la cual es absolutamente
irrelevante todo intento de probar su “no culpa” en el cuidado y en la vigilancia del
establecimiento.
Uno de los ministros que integró la mayoría, el Dr. Roncoroni, destacó que “la actividad
dinámica de la empresa, el servicio pleno y total que ella misma presta y “vende”,
necesita e incorpora como coprotagonistas inconscientes de ese mismo servicio a
quienes lo reciben: los centenares de jóvenes que masiva y tumultuosamente por
las noches (generalmente de los fines de semanas o previas a un día feriado) compran
su entrada para ingresar al local y disfrutar en él de la “movida” que ellos mismos,
masivamente, contribuyen a generar, conjuntamente con los riesgos que se
desprenden de ella.”
“Desde esta mirada, en que los propios clientes, al mismo tiempo que consumen
masivamente el producto que la empresa les vende, “coparticipan” también en su
gestación sin recibir específico provecho o contraprestación por tal
coparticipación, lo menos que puede y debe exigirse de la empresa es que asuma
el costo de la prevención de los riesgos y de la reparación de los daños previsibles
que tal actividad provechosa para ella genera a sus clientes (incluso, sería de
desear que el legislador, imponga un seguro forzoso de responsabilidad civil por estos
riesgos)”, añadió el ministro. (la negrita y el subrayado nos pertenece)

72
Para Roncoroni, “en estos casos, en que la satisfacción del fin práctico perseguido por
ambas partes del contrato (el propósito que les sirve en la vida real), coloca a los clientes
de la discoteca en una relación tan inmediata e íntima con los riesgos que la actividad
comercial de esta genera, la obligación tácita de seguridad que forma parte del
cortejo que entorna a la prestación principal de la empresa -y que está dirigida a
contrarrestar los riesgos que esa prestación principal prometida y puesta en marcha
puede provocar- ha de reputarse una obligación de resultado, con lo que su
responsabilidad se objetiva -y se ajeniza a la indagación sobre la culpa del deudor-“. (la
negrita nos pertenece)

Con relación al caso fortuito, la mayoría de los ministros consideró que el ataque sufrido
por el actor no podía considerarse como inesperado, dadas las características de la
actividad desarrollada por la empresa.

De ese modo, se hizo lugar al recurso, revocando el fallo impugnado y devolviendo los
autos al tribunal de origen, que deberá dictar nuevo pronunciamiento.

Lo que más nos interesa de este fallo en este momento es que, en ciertas actividades,
un cliente que causa un daño a otro no puede considerarse “tercero ajeno”, porque
constituye una “contingencia propia del riesgo de la actividad”.

CAPITULO V

PRESUPUESTOS DE LA RESPONSABILIDAD CIVIL: EL DAÑO

1. DAÑO

1. El Daño en el CCC

El CCC trata el tema referido al “daño resarcible” entre los artículos 1737 y 1748. En
esos artículos trata sobre los daños patrimoniales y los no patrimoniales, sean de

73
fuente contractual o extracontractual. No olvidemos que ambas orbitas se unifican
en el CCC.

El CCC incorpora una definición general de daño que prescinde de mencionar al

factor de atribución:

“ARTÍCULO 1737.- Concepto de daño. Hay daño cuando se lesiona un derecho o un

interés no reprobado por el ordenamiento jurídico, que tenga por objeto la persona,
el patrimonio, o un derecho de incidencia colectiva”.

Como puede observarse, el criterio es amplio: daño es no solo la lesión de un derecho

individual personalísimo o patrimonial o un derecho de incidencia colectiva, sino
también la lesión a un “interés no reprobado por el ordenamiento
jurídico”. Entendemos que es otra forma de referirse al “interés legitimo”, pues todo
interés no reprobado por el ordenamiento jurídico debe considerarse “legitimo”, es decir
conforme a Derecho y amparado por el mismo.

Por tanto, dicho de otra manera, el daño puede resultar de la lesión de

* Un derecho o interés legitimo “personal” individual (derechos o intereses

personalísimos, la vida, el honor, la salud, la identidad, la intimidad, etc.)

* Un derecho o interés legitimo “patrimonial” individual (derechos patrimoniales,

sean derechos creditorios, derechos reales, etc.)

* Un derecho o interés legitimo de incidencia colectiva (aquí el Anteproyecto de

Código establecía una regulación de avanzada sobre el tema, pero el Poder Ejecutivo los
eliminó de la redacción final del CCC. Por ende, tendremos que seguir con las actuales
interpretaciones doctrinarias y jurisprudenciales. Justamente, el Anteproyecto de Código
seguía la línea del leading case “Halabi”24 y distinguía entre derechos de incidencia
colectiva que protegen intereses colectivos y derechos de incidencia colectiva que
protegen derechos individuales homogéneos, situación esta ultima que se da cuando
media una pluralidad de damnificados individuales con daños comunes pero divisibles o
diferenciados, generados en forma indirecta por la lesión a un derecho colectivo o
provenientes de una causa común, fáctica o jurídica.)

24
"Halabi, Ernesto c/ P.E.N. - ley 25.873 - dto. 1563/04 s/ amparo ley 16.986", CSJN, 24 de febrero de
2009.

74
Tradicionalmente se dice que, para ser resarcible, el daño debe ser cierto, subsistente;
y afectar un interés legítimo del damnificado. Eran criterios que aparecen en el
derogado Código Civil y se mantienen, con redacción más clara, en el CCC.
Veamos:

a) Daño cierto: No debe ser un mero daño hipotético o eventual. Puede ser actual o un
daño futuro: es decir no realizado aún al momento del hecho o aún al momento de la
sentencia pero cierto, en cuanto a que inevitablemente se producirá, porque su causa
generadora ya existe (vgr, perdida de ganancias por incapacidad física).
En ese sentido, actualmente la jurisprudencia considera que la pérdida de una chance
es un daño actual y cierto, y, por lo tanto, susceptible de ser indemnizada.

Ejemplos de pérdida de chance:

La Cámara de Apelación en lo Civil y Comercial del Departamento Judicial San Isidro

rechazó una demanda contra Massalin Particulares S.A. por “pérdida de chance”. La
demandada había realizado un concurso y quienes desearan participar del mismo
debían depositar, en urnas que la accionada suministraba y depositaba en distintos
locales adheridos, marquillas de cigarrillos, con sus datos personales. Massalin no había
retirado la urna donde depositaron sus marquillas los actores, por lo que estos entendían
perdida su chance de ganar el sorteo. El Tribunal entendió que la chance perdida (0,613
diez millonésimas) era insignificante, por lo que el daño devenía en meramente
hipotético.
Así lo dispuso la Sala Segunda, en los autos “DÍAZ, CLAUDIA A. C/ MASSALIN
PARTICULARES S.A. S/ DAÑOS Y PERJUICIOS”

La cuestión de autos tiene su origen en el concurso que efectuara la accionada,

promoción denominada “Marlboro Tiene 10 convertibles rojos”. Tal actividad se
desarrolló durante el 1 de octubre y el 31 de diciembre de 2001. Quienes desearan
participar del mismo debían depositar, en urnas que la demandada suministraba y
depositaba en distintos locales adheridos, marquillas de cigarrillos Marlboro, con sus
datos personales. Las urnas debían ser retiradas por la empresa demandada dentro de
los 5 días hábiles posteriores al 31-12-2001, con el objeto de realizar los dos sorteos
programados. El hecho que diera lugar a la presente causa, radica en que la urna en la
cual los actores depositaron sus paquetes de cigarrillos vacíos –ubicada en un local de
San Fernando- no fue retirada por la demandada, por lo que recurren para ser resarcidos
por la frustración de la chance.

75
El juez de primera instancia halló acreditado que los actores no pudieron participar del
sorteo de “Marlboro tiene 10 convertibles rojos”, por cuanto la urna en cuestión no fue
retirada del local donde estaba expuesta. También, que la empresa organizadora de tal
evento, efectuó un nuevo sorteo denominado “Marlboro tiene dos convertibles más”.
Pero se afirma en el fallo que el hecho que los accionantes participaran en este nuevo
sorteo no obsta a la frustración que padecieron, toda vez que la chance se caracteriza
por ser “única e irrepetible”.
En orden a ello, fija la cantidad de pesos doscientos a favor de cada uno de los actores
por pérdida de chance, rechazando el reclamo por daño moral por no hallar configurado
el mismo y porque la intención de la demandada al hacerlos participar de un segundo
sorteo fue la de compensarlos, no advirtiéndose engaño.

El fallo es apelado por ambas partes. Entiende la demandada que si indemnizar radica
en poner al que reclama en la misma situación en la que se encontraba antes de
producido el daño, su parte, antes de iniciar el presente proceso colocó a los actores en
una situación tres veces superior a la que se encontraban los mismos antes de
producido el daño. Se refiere al hecho de realizar un nuevo sorteo (“Marlboro tiene dos
convertibles más”) donde hicieron participar a los actora y a otras personas que se
encontraban en la misma situación. Sostiene que la urna de los actores que debía ser
retirada después del 31-12-2001, participaba del segundo de los sorteos, es decir, por
cinco convertibles y no por los 10, y participando del sorteo por dos convertibles tuvieron
mayor porcentaje de posibilidades como explica el perito, por lo que no existe daño
alguno que deba recompensarse. Critica también el monto fijado por considerarlo
irrazonable. Sostiene que, como surge de la pericia, dividiendo el monto del premio
($323.400) por 16.300.000, que fueron la cantidad de participantes, arroja la suma de
0,01984. Por lo que el monto dado en la sentencia ($200), corresponde a la chance de
10.000 participantes. Por último se agravia por la imposición de costas, solicitando que
dado el monto reclamado en la demanda y el que prospera, las costas deben imponerse
a la actora o eventualmente en el orden causado.

Por su parte los accionantes dicen que el perito ingeniero realizó el cálculo de
posibilidades basado en datos y estimaciones suministradas por la demandada, por lo
que afirman que no constan datos indudables que confirmen la cantidad de participantes
en el sorteo realizado. Entienden que si se sostiene que el quantum indemnizatorio por
pérdida de chance debe ir rigurosamente ligado al cálculo de probabilidades efectuado
por el experto, las bases para la realización del mismo deben ser igualmente rígidas y
confiables. Argumentan que debe ser formalizado teniendo en cuenta a las únicas

76
personas que se encuentra fehacientemente comprobado que participaron o debieron
participar en el sorteo: los ganadores y los participantes de la urna en cuestión.
Sostiene que el valor de la chance perdida debe contemplar la situación económica de
los actores si la chance se hubiera concretado y el valor de los premios. Por último se
agravian por el rechazo del reclamo por daño moral.

En la Alzada, el vocal preopinante fue el Dr. Bialade quien señaló que “la "chance" como
mera expectativa no es indemnizable. Requiere para serlo un grado de certeza acerca
de que, conforme el orden natural o el curso ordinario de las cosas, las previsiones
tenidas en mira ofrecen posibilidades serias de concretarse, pues de lo contrario se
convierten en un daño eventual no alcanzado por la obligación de reparar...” (la negrita
es nuestra)

En orden a lo anterior, el magistrado recordó que “esta Sala ha dicho que en el daño por
pérdida de chance, debe existir la certeza de que, de no mediar el evento dañoso, el
damnificado habría mantenido la esperanza normal y razonable de obtener en el
futuro una ganancia o evitar una pérdida patrimonial.” (la negrita es nuestra)

Por lo dicho, “siendo que en caso de pérdida de chance la probabilidad debe superar
el terreno de la conjetura o hipótesis y el requisito de la certidumbre del daño -actual o
futuro- se configura en base al acontecer regular de los hechos -el llamado "principio
de regularidad"- es decir lo que sucede "según el curso natural y ordinario de las
cosas", como lo expresó Vélez Sarsfield en el art. 901 del Código Civil, dada la
insignificante probabilidad con que contaban los actores de obtener un premio en
el segundo de los sorteos (0,613 diez millonésimas), como determinara el perito,
estimo que la misma no supera la valla a que hiciera referencia al principio, por lo que el
de autos no pasa de ser un daño hipotético o conjetural, y por lo tanto sin obligación
de reparar.
Por lo que si mis consideraciones son compartidas habrá de modificarse el fallo en este
aspecto y rechazarse el reclamo por pérdida de chance.” (la negrita es nuestra)

Siendo compartido el criterio del preopinante por los demás integrantes de la Sala, se
dispuso rechazar la demanda con costas para los actores vencidos.

Veamos, otro supuesto: por ejemplo, si un abogado deja vencer un término y consiente
por ello una sentencia adversa a su cliente, ¿qué se debe indemnizar en estos casos?
En principio, la doctrina y jurisprudencia nacional tienen una opinión favorable a admitir
el resarcimiento por pérdida de chance. Debe quedar claro que en este caso el daño

77
no es la ganancia perdida, por ejemplo, sino la chance de obtener una ganancia.
Ese es el daño cierto.25

El CCC se refiere expresamente a la pérdida de chance:

ARTICULO 1739.- Requisitos… La pérdida de chance es indemnizable en la medida en

que su contingencia sea razonable y guarde una adecuada relación de causalidad con el
hecho generador.

b) Daño subsistente: Es decir, el daño debe existir al momento en que debe ser
resarcido. Si la propia víctima reparó el daño a su costa, el daño subsiste en el
patrimonio de aquélla y debe ser indemnizado. Si lo reparó un tercero, a su costa, este
se subroga en los derechos del acreedor original (arts. 727 y 768, inc. 3º, derogado Cód.
Civ. y 914 y sgtes CCC).

c) Interés legítimo
El interés lesionado debe ser tutelado por la ley. Por ejemplo, un vendedor de cocaína
que entregó su “mercadería” a crédito y a quien no le pagaron no puede pretender
protección legal.
Por supuesto, no es necesario que el ordenamiento jurídico expresamente admita una
conducta para que esta merezca tutela legal. Basta con no ser contrario a la normativa
de orden público y la moral o buenas costumbres. (arg. arts. 19 Constitución Nacional y
arts. 21, 22, 910, 911 y 953 del derogado Código Civil y 15, 51 a 61, 279 y 281, entre
otros, del CCC)

El tema del interés legítimo está íntimamente conectado con el problema de la

legitimación activa, es decir, la aptitud para demandar por reparación de daños.

Como veremos, el CCC incorpora estos criterios doctrinarios y jurisprudenciales:

25
Encontramos dos ejemplos jurisprudenciales de perdida de chance en casos de mala praxis de abogados en
los siguientes fallos:
* “ZUFFO, MAGDALENA B. C/ MARTÍNEZ P., D. H. S/ DAÑOS Y PERJUICIOS" - CNCIV - SALA G
- 16/08/2001
* "BATTAGLIESE JUAN ENRIQUE C/ E. J. C. Y OTRO S/ DAÑOS Y PERJUICIOS, CNCIV - SALA
M, 29/11/04”

78
“ARTÍCULO 1739.- Requisitos. Para la procedencia de la indemnización debe existir un
perjuicio directo o indirecto, actual o futuro, cierto y subsistente. La pérdida de chance es
indemnizable en la medida en que su contingencia sea razonable y guarde una
adecuada relación de causalidad con el hecho generador.” (el subrayado es nuestro)

2. Principio de plena reparación

El artículo 1740 del CCC establece el principio de la plena reparación del daño:

“Reparación plena. La reparación del daño debe ser plena. Consiste en la restitución de
la situación del damnificado al estado anterior al hecho dañoso, sea por el pago en
dinero o en especie. La víctima puede optar por el reintegro específico, excepto que sea
parcial o totalmente imposible, excesivamente oneroso o abusivo, en cuyo caso se debe
fijar en dinero. En el caso de daños derivados de la lesión del honor, la intimidad o la
identidad personal, el juez puede, a pedido de parte, ordenar la publicación de la
sentencia, o de sus partes pertinentes, a costa del responsable.” (el subrayado es
nuestro)

Siguiendo con el art. 1740, el CCC incorpora, como regla general, la posibilidad de que
se publique la sentencia, en casos en los que se haya lesionado el honor, la intimidad o
la identidad personal.

Otro artículo que se ocupa de este último tema es el siguiente:

“ARTÍCULO 1770.- Protección de la vida privada. El que arbitrariamente se entromete

en la vida ajena y publica retratos, difunde correspondencia, mortifica a otros en sus
costumbres o sentimientos, o perturba de cualquier modo su intimidad, debe ser obligado
a cesar en tales actividades, si antes no cesaron, y a pagar una indemnización que debe
fijar el juez, de acuerdo con las circunstancias. Además, a pedido del agraviado, puede
ordenarse la publicación de la sentencia en un diario o periódico del lugar, si esta medida
es procedente para una adecuada reparación.”

3. Daños patrimoniales y extrapatrimoniales. Terminología del CCC

Por empezar, en el CCC se busca un enfoque integral, que le preste igual atención a la
reparación de daños patrimoniales y no patrimoniales.

Obsérvese este criterio en el siguiente artículo del CCC:

79
“ARTÍCULO 1738.- Indemnización. La indemnización comprende la pérdida o
disminución del patrimonio de la víctima, el lucro cesante en el beneficio económico
esperado de acuerdo a la probabilidad objetiva de su obtención y la pérdida de
chances. Incluye especialmente las consecuencias de la violación de los derechos
personalísimos de la víctima, de su integridad personal, su salud psicofísica, sus
afecciones espirituales legítimas y las que resultan de la interferencia en su proyecto de
vida”. (el subrayado es nuestro)

Daño emergente y lucro cesante en el CCC

En el CCC, se los menciona en el citado art. 1738: “La indemnización comprende la

pérdida o disminución del patrimonio de la víctima, (daño emergente) el lucro cesante en
el beneficio económico esperado de acuerdo a la probabilidad objetiva de su
obtención…”

Daño moral o extrapatrimonial

Es un daño que no afecta ni directa ni indirectamente al patrimonio de la víctima. El

interés legítimo lesionado son sus afectos, emociones y/o sentimientos. Para decirlo
gráficamente, se ha violado su “derecho a no ser mortificado, a no sufrir”

En el CCC se lo denomina daño no patrimonial y aparece en el art. 1738, cuando este se

refiere a las “consecuencias de la violación de los derechos personalísimos de la víctima,
de su integridad personal, su salud psicofísica, sus afecciones espirituales legítimas y las
que resultan de la interferencia en su proyecto de vida”.

Pero cabe realizar una inmediata aclaración:

Las “consecuencias de la violación de los derechos personalísimos de la víctima, de su

integridad personal, su salud psicofísica” a que se refiere el citado artículo pueden ser
consecuencias con repercusión patrimonial (vgr. gastos médicos, de farmacia, de
tratamiento psicológico, etc.) o sin repercusión patrimonial (dolor por la lesión sufrida o
por las intervenciones quirúrgicas para remediarla, angustia por el resultado, etc.). Solo
en este último caso estaremos hablando de daño no patrimonial (tradicionalmente
llamado “daño moral”)

80
 El artículo 1738, en coincidencia con la doctrina y jurisprudencia nacional
moderna, parte de la base de que el daño extrapatrimonial (o moral) no solo
comprende la afección espiritual, o el “daño a los sentimientos”, sino todo
menoscabo en la calidad de vida, toda perdida en las posibilidades vitales, toda
lesión, por ejemplo, a la posibilidad de esparcimiento, de viajar, de practicar
deportes, de mantener relaciones sexuales, de practicar un hobby, etc. La
alteración del proyecto de vida integra esta categoría.

En síntesis, más allá de las consecuencias patrimoniales de la lesión de un derecho,

(daño patrimonial), la indemnización debe reparar todas las consecuencias
extrapatrimoniales producidas por la lesión al o a los derechos de la víctima.

El daño, como lesión de un derecho o a un interés no reprobado por el ordenamiento

jurídico, implica un menoscabo a probabilidades vitales. Es, como mínimo, una perdida,
directa o indirecta, de calidad de vida, sea que repercuta o no en el patrimonio de la
víctima. Por eso, el art. 1738 menciona expresamente como supuesto dañoso a las
consecuencias “que resultan de la interferencia en su proyecto de vida”.

Aparece así consagrado el llamado “daño al Proyecto de vida”.26

4. Daños en la responsabilidad contractual y extracontractual

Tradicionalmente, según que los daños se originen en incumplimiento de obligaciones

que tienen causa fuente en un acto jurídico (la llamada “responsabilidad contractual”)
o que la obligación de reparar nazca de un hecho jurídico, (responsabilidad
extracontractual), se mencionan distintas clases de daños, algunos propios de uno y otro
tipo de responsabilidad y otros comunes a ambas.

En el CCC no encontraremos estas distinciones, dado que la intención es unificar

ambas orbitas de responsabilidad.

Por ejemplo, el CCC, como regla aplicable a todos los daños, contractuales o
extracontractuales, establece lo siguiente:

ARTÍCULO 1747.- Acumulabilidad del daño moratorio. El resarcimiento del daño

26
Al respecto, recomendamos la lectura del artículo “¿EXISTE UN DAÑO AL PROYECTO DE VIDA?”,
de Carlos Fernández Sessarego, un trabajo clásico en la materia. En Internet:
http://www.revistapersona.com.ar/Persona11/11Sessarego.htm

81
moratorio es acumulable al del daño compensatorio o al valor de la prestación y, en su
caso, a la cláusula penal compensatoria, sin perjuicio de la facultad morigeradora del
juez cuando esa acumulación resulte abusiva. (el subrayado es nuestro)

Obsérvese este texto, que hay que relacionar con el art. 1740, antes tratado: para lograr
la “reparación plena” se debe condenar al responsable a compensar a la víctima con un
valor (en dinero o en especie) y, además, reparar el daño causado por la mora

¿Desde cuándo corren los intereses?

ARTÍCULO 1748.- Curso de los intereses. El curso de los intereses comienza desde
que se produce cada perjuicio.

Daño común y daño propio

El daño común es el que habría experimentado cualquier persona con motivo del
incumplimiento de la obligación. Daño propio es el que sufre una persona determinada
por circunstancias que le son particulares.
Si como consecuencia de la falta de entrega por el vendedor de una motocicleta, el
acreedor, debido a un aumento de su precio, tendrá que gastar más para comprar otra
igual, tenemos un daño común, dado que puede sufrirlo cualquier acreedor. En cambio,
si el comprador adquiría esa motocicleta para vendérsela a un coleccionista y a
consecuencia del incumplimiento se frustra dicha operación, tendremos un daño propio,
que solo es resarcible en la medida que dicha consecuencia fuera conocida o conocible
por el deudor al contraerse la obligación.
El tema está muy ligado a la cuestión de la reparación del daño inmediato y
mediato en materia contractual. También se relaciona con la causa fin o finalidad del
contrato (ver art. 1012 del CCC, que remite al 281). En la práctica, si una parte
considera esencial el cumplimiento de determinada obligación, por razones particulares
(v gr. necesidad de escriturar el 14 de agosto porque el 15 viaja para radicarse en otro
país), las razones que tornan esencial a dicha obligación deben expresarse en el
contrato. De esa manera, se le facilitará la acreditación del daño propio.

Daño actual, futuro y eventual

Tanto el daño actual como el daño futuro son daños ciertos y por ello, resarcibles. No
ocurre lo mismo con el daño eventual, en el que no hay adecuada certeza de su
producción. El tema está muy relacionado con la posibilidad de resarcir la pérdida de
una chance. Aquí, la gran cuestión es si la pérdida de una chance es un daño cierto o

82
debe considerarse eventual o meramente hipotético y, por lo tanto, no susceptible de
resarcimiento.

Recordemos que el CCC ensaya una definición en el art. 1739, cuando establece que
“La pérdida de chance es indemnizable en la medida en que su contingencia sea
razonable y guarde una adecuada relación de causalidad con el hecho generador”.

Entendemos que alude a que debe existir un grado de probabilidad que “se configura en
base al acontecer regular de los hechos -el llamado "principio de regularidad"- es
decir lo que sucede "según el curso natural y ordinario de las cosas", para usar las
palabras del fallo “DÍAZ, CLAUDIA A. C/ MASSALIN PARTICULARES S.A. S/ DAÑOS
Y PERJUICIOS”, antes reseñado.

2. LEGITIMACIÓN ACTIVA SEGÚN EL TIPO DE DAÑO. CASOS DE MUERTE,

LESIONES Y DAÑOS MATERIALES. CASO DEL DAÑO EXTRAPATRIMONIAL.

LEGITIMACIÓN PARA RECLAMAR DAÑOS PATRIMONIALES:

El CCC sigue la línea jurisprudencial actual en el art. 1772:

“Daños causados a cosas o bienes. Sujetos legitimados. La reparación del

menoscabo a un bien o a una cosa puede ser reclamado por:
a) el titular de un derecho real sobre la cosa o bien;
b) el tenedor y el poseedor de buena fe de la cosa o bien.”

También está legitimado cualquiera que haya pagado la reparación, por aplicación de los
arts. 914 y 915 del CCC.

3. EL “VALOR VIDA” Y LA INCAPACIDAD SOBREVINIENTE EN EL CCC

LA INDEMNIZACIÓN POR VALOR VIDA

El CCC sigue un criterio similar al de las modernas tendencias de la jurisprudencia y la

doctrina:

83
“ARTICULO 1745.- Indemnización por fallecimiento. En caso de muerte, la
indemnización debe consistir en:
a) los gastos necesarios para asistencia y posterior funeral de la víctima. El derecho a
repetirlos incumbe a quien los paga, aunque sea en razón de una obligación legal;
b) lo necesario para alimentos del cónyuge, del conviviente, de los hijos menores
de veintiún años de edad con derecho alimentario, de los hijos incapaces o con
capacidad restringida, aunque no hayan sido declarados tales judicialmente; esta
indemnización procede aun cuando otra persona deba prestar alimentos al
damnificado indirecto; el juez, para fijar la reparación, debe tener en cuenta el tiempo
probable de vida de la víctima, sus condiciones personales y las de los reclamantes;
c) la pérdida de chance de ayuda futura como consecuencia de la muerte de los hijos;
este derecho también compete a quien tenga la guarda del menor fallecido.” (la negrita y
el subrayado es nuestro)

Podemos formular las siguientes observaciones:

1) Al establecer que la indemnización debe consistir en lo necesario para alimentos,

cabe preguntarse si no resulta aplicable, para determinar el contenido de esta
prestación, las pautas establecidas en el art. 541 del CCC:

“Contenido de la obligación alimentaria. La prestación de alimentos comprende lo

necesario para la subsistencia, habitación, vestuario y asistencia médica,
correspondientes a la condición del que la recibe, en la medida de sus necesidades y de
las posibilidades económicas del alimentante. Si el alimentado es una persona menor de
edad, comprende, además, lo necesario para la educación.”

2) Entre los legitimados activos, se incluye expresamente al conviviente, a los hijos

mayores de edad, pero menores de 21 años de edad con derecho alimentario y a
los hijos incapaces o con capacidad restringida, aunque no hayan sido declarados
tales judicialmente. La ampliación de la legitimación activa está acompañada con una
presunción iuris tantum a favor del conviviente, a los hijos mayores de edad, pero
menores de 21 años de edad con derecho alimentario y a los hijos incapaces o con
capacidad restringida, pues, probada esta condición, se presume que dependían del
aporte económico del fallecido, al igual que el cónyuge y los hijos menores de edad.

3) En lugar de dejar la indemnización a la prudencia de los jueces, como hace el

derogado art. 1084 del Código Civil, se determina que para su determinación debe tener

84
en cuenta el tiempo probable de vida de la víctima, sus condiciones personales y
las de los reclamantes.

4) Se regula expresamente el derecho de los padres (o quien tenga la guarda) para

reclamar indemnización por la pérdida de chance de ayuda futura como consecuencia
de la muerte de los hijos. Es decir, el caso de muerte de hijos que aún no aportan
económicamente a la subsistencia de los padres porque, por ejemplo, son menores.
Estos hijos podían, de no haber fallecido, ayudar a sus padres en el futuro. La muerte les
ocasionó a los padres la pérdida de esa chance de recibir el aporte económico de sus
hijos.

4. LA INDEMNIZACIÓN POR INCAPACIDAD SOBREVINIENTE. CONCEPTO Y

LEGITIMACIÓN

En las demandas, encontramos este rubro muchas veces dividido o discriminado como:

a) Incapacidad física

b) Incapacidad psíquica

c) Perjuicio o daño estético

Estrictamente, con la incapacidad sobreviniente se indemniza la futura y cierta

pérdida de ingresos originada por la disminución física o psíquica de la víctima,
desde el alta médica hasta el lapso máximo de vida laboral.

Sin embargo, muchos jueces entienden por incapacidad sobreviniente “cualquier

disminución en la aptitudes físicas o psíquicas que afecten la capacidad productiva o se
traduzcan en un menoscabo de la plenitud o dificultad en las actividades, productivas o
no, que el sujeto solía realizar con la debida amplitud y libertad”. (vgr. CNCiv., Sala C,
"Ruggeri, Blanca R. A. c/Empresa de Transporte Gral San Martín S.A., del 19/11/92 en
L.L., 1994-E,699. el subrayado es nuestro)

Por su parte, en "Recurso de hecho deducido por Pablo Martín Arostegui en la

causa Arostegui, Pablo Martín c/ Omega Aseguradora de Riesgos del Trabajo S.A.
y Pametal Peluso y Compañía S.R.L.", ya mencionado, en sentencia del 8 de abril de
2008, la Corte Suprema de Justicia de la Nación, recordó que "El Tribunal también ha
expresado en diversos pronunciamientos vinculados, al igual que los citados
anteriormente, con infortunios laborales en el contexto indemnizatorio del Código Civil,
que la incapacidad del trabajador, por un lado, suele producir a éste "un serio perjuicio

85
en su vida de relación, lo que repercute en sus relaciones sociales, deportivas, artísticas,
etc.", y que, por el otro, "debe ser objeto de reparación, al margen de lo que pueda
corresponder por el menoscabo de [la] actividad productiva y por el daño moral,
pues la integridad física en sí misma tiene un valor indemnizable" (Fallos: 308:1109,
1115 y 1116). De ahí, que "los porcentajes de incapacidad estimados por los peritos
médicos -aunque elementos importantes que se deben considerar- no conforman pautas
estrictas que el juzgador deba seguir inevitablemente toda vez que no sólo cabe
justipreciar el aspecto laboral sino también las consecuencias que afecten a la
víctima, tanto desde el punto de vista individual como desde el social, lo que le
confiere un marco de valoración más amplio" (Fallos: 310:1826, 1828/1829)."(la negrita
es nuestra)

Con esta definición el rubro incapacidad sobreviniente abarca contenidos

patrimoniales y extrapatrimoniales.

Dado que no hay un “listado oficial” que nos diga cómo debemos denominar a los daños
que integran la llamada “cuenta indemnizatoria”, hasta ahora es cuestión convencional
indemnizar el menoscabo extrapatrimonial que produce la incapacidad sobreviniente
junto con el menoscabo patrimonial de la misma (un solo monto por incapacidad
sobreviniente, comprensivo del daño patrimonial y extrapatrimonial que produjo la
misma) o hacerlo por separado (un monto por incapacidad sobreviniente, comprensivo
del daño patrimonial y otro monto en concepto de “daño moral”, referido al daño
extrapatrimonial que generó la incapacidad).

Lo que no se puede hacer es “duplicar” el rubro. A veces la "confusión" es intencional,

porque la parte actora "duplica" un daño, pretendiendo resarcirlo bajo dos
denominaciones distintas (vgr. daño moral y daño estético, cuando este ultimo solo
afecta contenidos extrapatrimoniales). Son numerosas las sentencias donde los jueces
destacan esta "practica".

Existen métodos para cuantificar y dar uniformidad a las cifras de condenas de los
daños. La prueba del perjuicio puede ser convencional o en base a presunciones,
estimaciones y cálculos estadísticos actuariales. La noción de probabilidad aparece
reiteradamente en las decisiones judiciales. Para resolver con un cierto grado de certeza
en casos que sólo hay una "probabilidad", no sólo es necesaria la intuición, la
experiencia y la ciencia del abogado, sino también el aporte del matemático, que ayuda
mejor a tomar decisiones en situaciones de incertidumbre por medio de la introducción
de herramientas cuantitativas que permiten fundar la fijación de una cantidad en criterios
objetivos.

86
Además, a los fines de una mínima uniformidad, es fundamental la publicidad de las
decisiones, no sólo en cuanto a sus fundamentos jurídicos como es clásico que surja de
los repertorios jurisprudenciales, sino también en cuanto a las cantidades fijadas en los
fallos. Obviamente, para que los números tengan algún sentido, es menester incluir entre
los datos que se dan a conocer las variables que dieron lugar a cierta y determinada
cantidad. Así, los precedentes pueden constituir una relevante fuente de derecho, en
construcción paulatina de criterios de semejanza y diversidad que den lugar a soluciones
similares para casos semejantes.

El tema en el CCC

Por su parte, el CCC busca precisar este rubro indemnizatorio, limitándolo al

menoscabo patrimonial ocasionado por la disminución de la aptitud del damnificado
para realizar actividades productivas o económicamente valorables:

“ARTÍCULO 1746.- Indemnización por lesiones o incapacidad física o psíquica. En

caso de lesiones o incapacidad permanente, física o psíquica, total o parcial, la
indemnización debe ser evaluada mediante la determinación de un capital, de tal
modo que sus rentas cubran la disminución de la aptitud del damnificado para
realizar actividades productivas o económicamente valorables, y que se agote al
término del plazo en que razonablemente pudo continuar realizando tales
actividades. Se presumen los gastos médicos, farmacéuticos y por transporte que
resultan razonables en función de la índole de las lesiones o la incapacidad. En el
supuesto de incapacidad permanente se debe indemnizar el daño aunque el damnificado
continúe ejerciendo una tarea remunerada. Esta indemnización procede aun cuando
otra persona deba prestar alimentos al damnificado.”(la negrita y el subrayado es
nuestro)

La forma de cuantificar el daño recuerda al famoso precedente D. Vuoto y otro c.

A.E.G. Telefunken Argentina saic,27 donde se expresa lo siguiente:

"La reparación por daño material causado –en el caso de autos, fallecimiento–, debe
estar dado, por un capital que puesto a interés del 6% se amortice en un período
calculado como probable de vida de la persona o personas que tienen derecho a la
indemnización, mediante la percepción de una suma mensual similar a la que hubieran
recibido de no haber mediado el evento. … el capital que corresponde fijar en concepto
de daño material es de $ 1.400.000 actualizado a la fecha de la sentencia. Para alcanzar

27
Cámara Nacional del Trabajo (sala 3), sentencia del 16 de junio de 1978, 81 El Derecho (1979) p. 312.

87
esa cifra he aplicado la fórmula matemática adoptada en casos anteriores: C = a · (1 –
Vn ) · 1/i ; donde Vn = 1/(1 + i)n

Y donde a = retiro por periodo, n = número de períodos, i = tasa de interés coeficiente)

en el periodo."

Dicho de otra manera, esta fórmula, conocida como formula “Vuoto”, por el fallo citado, o
Moore, por su creador, busca determinar una suma que, con los intereses que vaya
devengando y con una paulatina disminución de su capital, (por los retiros periódicos),
alcance como aporte a la subsistencia durante el tiempo probable de vida útil que
hubiera tenido la victima de no haber sufrido el daño.

No queremos decir con esto que el CCC adopte expresamente la formula Moore, sino
que establece un criterio de determinación o cuantificación de la incapacidad
sobreviniente, para el cual la formula Moore, en alguna de sus versiones, puede
resultar de gran utilidad.

5. EL DAÑO MORAL O EXTRAPATRIMONIAL EN EL CCC

El CCC incorpora el siguiente criterio de cuantificación para indemnizar las

consecuencias no patrimoniales:

Art. 1741: “…El monto de la indemnización debe fijarse ponderando las

satisfacciones sustitutivas y compensatorias que pueden procurar las sumas
reconocidas.”

Como puede apreciarse, el CCC establece expresamente el carácter “resarcitorio”

de la indemnización del daño moral o extrapatrimonial (no es para sancionar al autor
del daño sino para indemnizar a la victima) y determina un parámetro de cuantificación:

“El monto de la indemnización debe fijarse ponderando las satisfacciones

sustitutivas y compensatorias que pueden procurar las sumas reconocidas.”

Se adopta la teoría de la satisfacción sustitutiva que propone compensar el

displacer sufrido con un placer equivalente.

88
EJEMPLOS DE ESTA TEORIA

La Sala 2 de esa Cámara en lo Civil y Comercial de Bahía Blanca, en los autos "B. LUIS
ARNALDO C/ MUNICIPALIDAD DE LA CIUDAD DE BAHIA BLANCA Y OTRO S/
INDEMN.DS. Y PS. Y BENEFICIO DE LITIGAR SIN GASTOS" (junio de 2006),
confirmó la sentencia que condenó a un Centro de Salud y al Municipio a indemnizar al
actor, por daño moral producido al diagnosticarle erróneamente que era portador del
virus de inmunodeficiencia adquirida. El Tribunal de Alzada estimó el monto por daño
moral en $ 100.000, equivalente al importe que necesitaría el actor para adquirir
“una casa sencilla “.

En cuanto al reclamo por daño moral, el vocal preopinante entiende que por la gravedad
del mismo, resulta pertinente el aumento del monto decretado en primera instancia y, a
la hora de la difícil cuantificación de este rubro, introduce un muy interesante
fundamento:
“Estamos ante un hombre joven sin capacitación ni especialización conocida pero
dispuesto al trabajo y ávido de progreso -recordemos que la odisea comienza en
un examen médico preocupacional-, casado y padre de dos hijos.
Veo para B. como el edén que se contrapone al infierno vivido, el continente físico
del hogar en que se reencuentra con su familia y con la vida; una casa sencilla pero
propia, a la que estimo se puede acceder con 100.000 pesos.
Esa es la indemnización que propongo reciba el actor (art.1078 C.C. y art. 165
CPC).” (la negrita es nuestra)

Tomando como ejemplo este fallo, tenemos que:

Frente al displacer sufrido (los perjuicios por el falso diagnostico) se condena a

pagar una suma de dinero que le permita procurarse un placer compensatorio o
sustitutivo (una casa) .

Otro ejemplo de esta concepción puede verse en el siguiente fallo:

En los autos “M., J. L. v. C., M. C.”, en sentencia del 18 de septiembre de 2008, la Sala
II de la Cámara de Apelación en lo Civil y Comercial de Bahía Blanca confirmó la
condena a indemnizar con $5000 al actor, en concepto de daño moral, por la agresión
que este sufriera de parte del demandado.

Para fundar el quantum del daño moral, el Tribunal señaló que con el monto otorgado se
debe procurar que el damnificado encuentre “causas externas que le produzcan placeres
y alegrías que en alguna medida logren compensar los padecimientos sufridos”, teniendo

89
en cuenta su condición económica y social. En tal sentido, se destacó que “el actor se
encuentra en la etapa de madurez de su vida, es una persona de escasos ingresos, tal
como lo reconoció al demandar y pedir su beneficio de litigar sin gastos, encontrándose
por ende en un nivel socioeconómico bajo”, por lo que “con los $ 5000 fijados como
indemnización por daño moral en la instancia anterior no puede accederse a
mucho más que un excelente televisor, o unas vacaciones dentro del país”, lo que
se consideró una reparación suficiente para el daño moral padecido.

6. LEGITIMACIÓN ACTIVA PARA RECLAMAR INDEMNIZACIÓN POR DAÑO

EXTRAPATRIMONIAL

El CCC lo trata en el siguiente artículo:

ARTÍCULO 1741.- Indemnización de las consecuencias no patrimoniales.

Está legitimado para reclamar la indemnización de las consecuencias no patrimoniales
el damnificado directo. Si del hecho resulta su muerte o sufre gran discapacidad
también tienen legitimación a título personal, según las circunstancias, los
ascendientes, los descendientes, el cónyuge y quienes convivían con aquél
recibiendo trato familiar ostensible.

La acción sólo se transmite a los sucesores universales del legitimado si es interpuesta

por éste.

El monto de la indemnización debe fijarse ponderando las

satisfacciones sustitutivas y compensatorias que pueden procurar las sumas
reconocidas.” (la negrita es nuestra)

Puede observarse una legitimación activa amplia en el CCC, en sintonía con la

moderna doctrina y jurisprudencia. En caso de muerte podrán reclamar no solo los
herederos forzosos, sino quienes convivían con el fallecido recibiendo trato familiar
ostensible (vgr. concubinos).

Además, si no se produce el fallecimiento, a diferencia del texto actual, donde solo

puede reclamar el damnificado directo, el CCC establece que “los ascendientes, los
descendientes, el cónyuge y quienes convivían con aquél recibiendo trato
familiar ostensible” pueden reclamar daño extrapatrimonial por derecho propio en caso
de gran discapacidad de la víctima.

¿Cuándo hay gran discapacidad y cuando no?: Queda librado al criterio judicial.

90
7. LEGITIMACIÓN PASIVA EN GENERAL. RESPONSABILIDAD DIRECTA E
INDIRECTA. DISTINTOS SUPUESTOS

LEGITIMACION PASIVA

Tienen legitimación pasiva, es decir que pueden ser demandados por indemnización, el
responsable directo (quien realizó el acto dañoso) y el responsable indirecto (alguien
que no realizó el acto pero a quien, por distintas razones, el ordenamiento jurídico le
atribuye sus consecuencias, como es el caso del dueño de una cosa riesgosa que era
usada por el guardián, o el de los padres, por los daños causados por sus hijos
menores).

Tengamos en cuenta que, en materia de responsabilidad por el hecho de las cosas

y actividades riesgosas, nos ocupamos del tema de la legitimación pasiva en el
capítulo referido al factor de atribución, cuando analizamos la responsabilidad del
dueño o guardián de la cosa y de quien realiza, se sirve u obtiene provecho de la
actividad riesgosa o peligrosa.

Además, el CCC se ocupa del tema de la legitimación pasiva en otros artículos:

Responsable directo

ARTICULO 1749.- Sujetos responsables. Es responsable directo quien incumple una

obligación u ocasiona un daño injustificado por acción u omisión.

A su vez, también se prevé que

ARTICULO 1773.- Acción contra el responsable directo e indirecto. El legitimado tiene

derecho a interponer su acción, conjunta o separadamente, contra el responsable directo
y el indirecto.

El Código Civil no usaba la expresión " responsable directo". El CCC la incorpora y

denomina así tanto a quien incumple una obligación como quien causa un daño
injustificado, unificando la terminología en las orbitas contractual y extracontractual. El
responsable directo es a quien, jurídicamente, se le adjudica la autoría del hecho
que ocasiona el daño.

91
Este artículo 1749 está relacionado con el siguiente:

ARTICULO 732.- Actuación de auxiliares. Principio de equiparación. El incumplimiento

de las personas de las que el deudor se sirve para la ejecución de la obligación se
equipara al derivado del propio hecho del obligado.

El mismo principio establecido en el art. 732 CCC lo encontramos desde el ángulo de la

responsabilidad:

ARTICULO 1753.- Responsabilidad del principal por el hecho del dependiente. El

principal responde objetivamente por los daños que causen los que están bajo su
dependencia, o las personas de las cuales se sirve para el cumplimiento de sus
obligaciones, cuando el hecho dañoso acaece en ejercicio o con ocasión de las
funciones encomendadas.

La falta de discernimiento del dependiente no excusa al principal. La responsabilidad del

principal es concurrente con la del dependiente.

Que una misma solución se encuentre expresada con relación a la deuda y a la

responsabilidad no debe sorprendernos: Deuda y responsabilidad están íntimamente
relacionadas.
Cuando se refiere a la definición de obligación, contenida en el art. 724 CCC, en los
Fundamentos se expresa que “La definición propuesta pone de manifiesto los rasgos
más relevantes de la figura y remarca, además, la verdadera estructura institucional
de la obligación, en la que, armónicamente, aparecen el débito y la responsabilidad
como tramos de una misma relación obligatoria.”28 (la negrita y el subrayado es nuestro)

Daños causados por actos involuntarios

ARTICULO 1750.- Daños causados por actos involuntarios. El autor de un daño causado
por un acto involuntario responde por razones de equidad. Se aplica lo dispuesto en el
artículo 1742.

El acto realizado por quien sufre fuerza irresistible no genera responsabilidad para su
autor, sin perjuicio de la que corresponde a título personal a quien ejerce esa fuerza.

28
Página 99 de los Fundamentos.

92
8. PLURALIDAD DE RESPONSABLES

ARTICULO 1751.- Pluralidad de responsables. Si varias personas participan en la

producción del daño que tiene una causa única, se aplican las reglas de las obligaciones
solidarias. Si la pluralidad deriva de causas distintas, se aplican las reglas de las
obligaciones concurrentes.

Analicemos las dos partes de este artículo por separado:

1) LA PRIMERA PARTE DEL ART. 1751: “Si varias personas participan en la

producción del daño que tiene una causa única…”

LA SOLIDARIDAD

Sin distinguir en factores de atribución, el artículo 1751 del CCC sienta la siguiente
regla:

Si varias personas participan en la producción del daño que tiene una causa única, se
aplican las reglas de las obligaciones solidarias….

Entonces, por un lado, si hay varios responsables (autores, participes, cómplices),

se aplican las reglas de las obligaciones solidarias, que en el CCC se regulan en los
arts. 827 a 849.
En estas obligaciones, cualquiera de los deudores representa a los demás, tiene
derecho a pagar la totalidad de la deuda y puede ser compelido a pagar la totalidad,
simultánea o sucesivamente con los demás deudores.
La obligación solidaria es una obligación, con una causa fuente, varios deudores
(solidaridad pasiva), o varios acreedores (solidaridad activa), o ambos tipos de
pluralidad y varios vínculos. Es decir, hay una sola obligación pero el elemento
vínculo (la facultad de los acreedores de compeler judicialmente a los deudores) es
múltiple.
Por eso, las circunstancias personales de los deudores o acreedores (vgr.
incapacidad o capacidad restringida, vicios de la voluntad como error, dolo, violencia,
etc.), no perjudican (aunque pueden beneficiar) la situación de los demás.
En cambio, en otras cuestiones, dado que cada acreedor y cada deudor representa a los
demás, se produce la denominada propagación de efectos: Los actos de los
acreedores y deudores se imputan a los demás.

93
Cuando hay varios deudores solidarios (solidaridad pasiva), entre ellos se aplican estos
principios, según el régimen del CCC:

ARTICULO 842.- Caso de insolvencia. La cuota correspondiente a los codeudores

insolventes es cubierta por todos los obligados.

Por supuesto, en las obligaciones solidarias, el deudor que pagó toda la deuda podrá
cobrarse de los otros codeudores, según la participación de cada uno en el total. Es el
principio de contribución:

ARTICULO 840.- Contribución. El deudor que efectúa el pago puede repetirlo de los
demás codeudores según la participación que cada uno tiene en la deuda. La acción de
regreso no procede en caso de haberse remitido gratuitamente la deuda.

ARTICULO 841.- Determinación de la cuota de contribución. Las cuotas de contribución

se determinan sucesivamente de acuerdo con:

a) lo pactado;

b) la fuente y la finalidad de la obligación o, en su caso, la causa de la responsabilidad;

c) las relaciones de los interesados entre sí;

d) las demás circunstancias.

Si por aplicación de estos criterios no es posible determinar las cuotas de contribución,

se entiende que participan en partes iguales.

PRESCRIPCIÓN EXTINTIVA

La prescripción extintiva beneficia a todos los deudores solidarios, porque es una

“defensa común” a todos. Cualquiera de los deudores puede invocar la prescripción
extintiva cumplida contra cualquiera de los acreedores. Producida una causa de
suspensión o interrupción de la prescripción, sus efectos se extienden a favor y en contra
de los interesados. Es lo que surge de los siguientes artículos:

ARTICULO 839.- Interrupción y suspensión de la prescripción. La interrupción y la

94
suspensión del curso de la prescripción extintiva están regidas por lo dispuesto en el
Título I del Libro Sexto.

ARTICULO 2540.- Alcance subjetivo. La suspensión de la prescripción no se extiende a

favor ni en contra de los interesados, excepto que se trate de obligaciones solidarias o
indivisibles.

ARTICULO 2549.- Alcance subjetivo. La interrupción de la prescripción no se extiende a

favor ni en contra de los interesados, excepto que se trate de obligaciones solidarias o
indivisibles.

2) LA SEGUNDA PARTE DEL ART. 1751: “Si la pluralidad deriva de causas distintas,
se aplican las reglas de las obligaciones concurrentes.”

LAS OBLIGACIONES CONCURRENTES

La redacción de esta segunda parte del artículo es confusa y en los Fundamentos nada
se aclara, pero, como veremos, en otras partes del CCC se alude a los “responsables
concurrentes” o a los que “responden concurrentemente”.

Las obligaciones concurrentes no se encontraban reguladas en el Código Civil,

pero la doctrina y jurisprudencia se referían a ellas con frecuencia, aunque, muchas
veces, sin acuerdo acerca de su caracterización.

Como aclaración previa, cabe destacar que las obligaciones concurrentes presentan
similitudes con las obligaciones solidarias con solidaridad pasiva, dado que en ambos
casos hay pluralidad de deudores y el acreedor le puede exigir el total a cualquiera de
ellos. Tanto es así que el CCC dispone la aplicación subsidiaria de las reglas de las
obligaciones solidarias:

ARTICULO 852.- Normas subsidiarias. Las normas relativas a las obligaciones solidarias
son subsidiariamente aplicables a las obligaciones concurrentes

Sin embargo, ambos tipos de obligaciones presentan diferencias importantes.

Así, Alterini29 expresa:

29
Alterini - Ameal - López Cabana, Derecho. de Obligaciones, Abeledo Perrot, 1996, pag. 536

95
“Las obligaciones concurrentes tienen:
{1) identidad de acreedor;
(2) Identidad de objeto debido, al que están referidas las obligaciones que concurren;
(3) Diversidad de deudores;
{4) Diversidad de causas de deber, que son distintas e independientes entre sí;
(5) Generación de deudas distintas, a diferencia de las solidarias en las cuales la deuda
es única.” (la negrita y el subrayado es nuestro)

Comparemos estas palabras con la definición del CCC:

ARTICULO 850.- Concepto. Obligaciones concurrentes son aquellas en las que varios
deudores deben el mismo objeto en razón de causas diferentes.

EFECTOS DE LAS OBLIGACIONES CONCURRENTES: EL CASO DE LA

PRESCRIPCIÓN Y LA ACCIÓN DE CONTRIBUCIÓN

Veamos cómo trata el tema de los efectos el CCC y, de paso, comparemos con las
obligaciones solidarias de solidaridad pasiva (ver arts. 832, 835 y 838 CCC):

ARTICULO 851.- Efectos. Excepto disposición especial en contrario, las obligaciones

concurrentes se rigen por las siguientes reglas:

a) el acreedor tiene derecho a requerir el pago a uno, a varios o a todos los codeudores,
simultánea o sucesivamente; (igual que en obligaciones solidarias de solidaridad
pasiva)

b) el pago realizado por uno de los deudores extingue la obligación de los otros
obligados concurrentes; (igual que en obligaciones solidarias de solidaridad pasiva)

c) la dación en pago, la transacción, la novación y la compensación realizadas con uno

de los deudores concurrentes, en tanto satisfagan íntegramente el interés del acreedor,
extinguen la obligación de los otros obligados concurrentes o, en su caso, la extinguen
parcialmente en la medida de lo satisfecho; (igual que en obligaciones solidarias de
solidaridad pasiva, salvo el caso de la transacción, que en materia de codeudores
solidarios “aprovecha a los otros, pero no puede serles opuesta”, ver art. 835 inc.
d.)

96
d) la confusión entre el acreedor y uno de los deudores concurrentes y la renuncia al
crédito a favor de uno de los deudores no extingue la deuda de los otros obligados
concurrentes; (igual que en obligaciones solidarias de solidaridad pasiva)

e) la prescripción cumplida y la interrupción y suspensión de su curso no producen

efectos expansivos respecto de los otros obligados concurrentes; (diferente a las
obligaciones solidarias de solidaridad pasiva. Acá se ve con claridad que, a
diferencia de las solidarias, que son una obligación con pluralidad de sujetos, las
concurrentes son varias obligaciones, con causa fuente distinta y, por ello,
eventualmente sujetas a un plazo de prescripción distinto)

f) la mora de uno de los deudores no produce efectos expansivos con respecto a los
otros codeudores; (diferente a las obligaciones solidarias de solidaridad pasiva, ver
art. 838 CCC)

g) la sentencia pasada en autoridad de cosa juzgada dictada contra uno de los

codeudores no es oponible a los demás, pero éstos pueden invocarla cuando no se
funda en circunstancias personales del codeudor demandado; (igual que en
obligaciones solidarias de solidaridad pasiva, ver primer párrafo de art. 832 CCC)

h) la acción de contribución del deudor que paga la deuda contra los otros obligados
concurrentes se rige por las relaciones causales que originan la concurrencia. (Esta es
una diferencia importante con las obligaciones solidarias de solidaridad pasiva,
porque quien paga la totalidad de la deuda, puede ser, en definitiva, el único
responsable de haberla constituido.

Al respecto, tomemos un ejemplo que da Alterini30:

"A da en comodato un libro a D y, ante un descuido de éste, el libro es robado por L: si la

cosa ha sido robada por negligencia del comodatario (D), el comodante (A) (único
acreedor) tiene derecho a requerir la indemnización de daños (único objeto) al
comodatario [D] o al ladrón [L] (diversidad de deudores), en virtud del contrato de
comodato al primero y del hecho ilícito al segundo (diversidad de causas
independientes y distintas).

3030
Ob. cit. págs. 536 y 537.

97
En las obligaciones concurrentes, el deudor que pagó cuenta con una acción de
regreso contra el otro obligado, a menos que él mismo haya sido responsable a
título personal…; en el ejemplo anterior, si pagó el ladrón, carece de acción de
regreso contra el comodatario.” (la negrita y el subrayado es nuestro)

Siguiendo con el ejemplo, agregamos que, en cambio, si el que paga la indemnización

es el comodatario, tiene acción contra el ladrón para recuperar lo pagado.
Entonces, como dice Alterini, en las obligaciones concurrentes, el deudor que paga tiene
una acción de regreso contra el otro obligado, a menos que él mismo haya sido
responsable a título personal. Y si ambos deudores fueron responsables a título
personal, el que pagó solo puede exigirle al otro el 50%)

JURISPRUDENCIA RECIENTE:
En los autos "HOSPITAL RAMON SANTAMARINA C/ NAVEYRA ADOLFO ENRIQUE
S/REPETICION SUMAS DE DINERO" (Sala I de la Cámara de Apelación en lo Civil y
comercial de Azul, 01/12/15) se analizó el tema de las acciones de regreso, en el marco
de las obligaciones concurrentes.

El proceso fue iniciado por la Municipalidad de Tandil y el ente descentralizado Hospital

Ramón Santamarina de Tandil. Accionan contra el Dr. Adolfo Enrique Naveyra, quien se
desempeñara como médico en dicho nosocomio, procurando la repetición de todo lo
abonado por el municipio en concepto de capital, intereses y costas en los autos
caratulados “Agostino, Oscar Alberto y otra c/ Municipalidad de Tandil y otro s/ Daños y
Perjuicios” (en lo sucesivo, autos “Agostino”), proceso en el cual tanto la municipalidad
como el profesional resultaron condenados tras el dictado de sucesivas sentencias.

El Tribunal de Alzada comenzó por establecer la inaplicabilidad al caso del CCC, dado
que, en palabras del preopinante, Dr. Louge Emiliozzi, "el hecho constitutivo inmediato
por el que reclama el Municipio resulta ser el pago de la condena recaída en los autos
“Agostino”, el cual, obviamente, tuvo lugar antes de la entrada en vigencia del nuevo
Código. Ello lleva a concluir que el presente caso debe ser resuelto bajo los
parámetros del Código derogado, lo que no obsta, naturalmente, a la posibilidad de
recurrir al nuevo Código como fuente –no formal- del derecho." (la negrita es
nuestra)

Luego de reseñar las distintas posturas surgidas en nuestra doctrina, en virtud de que el
Código Civil derogado no trataba la categoría de obligaciones concurrentes, el
magistrado concluye destacando que “el presente caso es una muestra cabal de esta

98
situación dramática a la que lamentablemente nos enfrentamos con frecuencia: un niño
que podría haber nacido normalmente y gozar de una vida plena, tuvo la mala
fortuna de nacer durante un conflicto laboral muy severo, lo que produjo que no
hubiera ginecólogo ni obstetra en el hospital municipal. El resultado está a la vista,
ya que las circunstancias en las que tuvo lugar el parto produjeron que F. padezca de
parálisis cerebral y cuadriplejia, lo cual –naturalmente- se traduce en una incapacidad
absoluta.
En este marco, entiendo que la responsabilidad que en segunda instancia se le pudo
haber atribuido al Dr. Naveyra lo fue simplemente frente a las víctimas, pero en las
relaciones internas entre el profesional y el nosocomio –únicos sujetos que son
parte en este proceso- la responsabilidad ha de ser atribuida exclusivamente al
ente asistencial.
De lo contrario trataríamos muy severamente a un profesional que optó por no adherir a
la huelga y sentaríamos un precedente muy peligroso para casos futuros. Podríamos
decir que es público y notorio –por la frecuencia con la que se producen estos conflictos
laborales- que los profesionales, y en especial los médicos, se enfrentan durante los
mismos a un dilema de hierro que excede en mucho lo jurídico y se instala en el campo
moral: si adhieren a los paros dejan de prestar un servicio público esencial, con el peligro
cierto e inminente que ello implica para la salud y la vida de las personas, en especial
para las más vulnerables, que no cuentan con medios para costearse la atención en un
nosocomio privado; si optan por no adherir al paro –como en el caso ocurrió con el
Dr. Naveyra- deben prestar sus servicios en circunstancias sumamente
desfavorables, ya que no cuentan con los profesionales auxiliares o, lo que es más
grave aún, deben realizar prácticas para las cuales no están especializados.
Todo lo expuesto me lleva a concluir que las eventuales faltas que pudo haber cometido
el Dr. Naveyra no deben evaluarse aisladamente sino en el marco del grave conflicto
gremial que en esos días afectó la atención del Hospital Ramón Santamarina de la
ciudad de Tandil, produciendo un “desmantelamiento” del servicio de salud. De modo
que podemos afirmar – ...que fueron circunstancias propias del nosocomio las que
determinaron, en última instancia, la producción del perjuicio.” (la negrita y el
subrayado es nuestro)

Dicho de otra manera, el Municipio no tiene acción contra el médico, porque el daño fue
producido por el ente asistencial. Al contrario, de haber pagado, habría sido el médico el
que tiene acción contra el Municipio.

Recordemos que el CCC permite llegar a la misma solución a la que arribó la Cámara:

99
ARTICULO 851.- Efectos. Excepto disposición especial en contrario, las obligaciones
concurrentes se rigen por las siguientes reglas:...

h) la acción de contribución del deudor que paga la deuda contra los otros obligados
concurrentes se rige por las relaciones causales que originan la concurrencia.

Como expresaba Alterini, en el párrafo arriba transcripto, “(e)n las obligaciones

concurrentes, el deudor que pagó cuenta con una acción de regreso contra el otro
obligado, a menos que él mismo haya sido responsable a título personal.”

En el presente caso, el Municipio no pagó la indemnización en virtud de aplicación del

principio de responsabilidad del principal por hecho del dependiente (art. 1113 Código
Civil o 1753 CCC). En ese caso, si tenía acción contra el médico (conf. art. 1123 Código
Civil o 1753 CCC, que remite al 851 inc. h.

En cambio, aquí pagó por responsabilidad “a título personal” (“fueron circunstancias

propias del nosocomio las que determinaron, en última instancia, la producción del
perjuicio”) Frente a la víctima, tanto el médico como el Municipio son responsables
directos (art. 1749 CCC).
Pero, además, en el fallo en análisis, la Cámara determinó que “en las relaciones
internas entre el profesional y el nosocomio –únicos sujetos que son parte en este
proceso- la responsabilidad ha de ser atribuida exclusivamente al ente
asistencial.”

O sea, para la Cámara, el deudor que pagó la deuda, (el Municipio), no tiene acción de
contribución contra el otro obligado concurrente, porque, entre ellos, fue el único
causante del daño. En otras palabras, la relación interna entre ambos codeudores
(Municipio y médico), no genera ninguna acción a favor del primero contra el segundo.

CASOS DE OBLIGACIONES CONCURRENTES PREVISTOS EN FORMA EXPRESA

EN EL CCC

Además del artículo 1751, el tema aparece en los siguientes casos:

1) Art. 1753: La responsabilidad del principal es concurrente con la del dependiente.

100
2) Art. 1754: La responsabilidad de los padres por los daños causados por los hijos que
se encuentran bajo su responsabilidad parental y que habitan con ellos es concurrente
de la responsabilidad personal que pueda caber a los hijos.

3) Arts. 1758 y 1759: El dueño y el guardián son responsables concurrentes del daño
causado por las cosas, incluyendo el daño causado por animales.

9. LEGITIMACION Y LEY DE DEFENSA DEL CONSUMIDOR

Por otro lado, algunos casos de legitimación pasiva pueden enfocarse por la ley
24.240 de defensa del consumidor (LDC), cuyo artículo 40 dice que “Si el daño al
consumidor resulta del vicio o riesgo de la cosa o de la prestación del servicio,
responderán el productor, el fabricante, el importador, el distribuidor, el proveedor, el
vendedor y quien haya puesto su marca en la cosa o servicio. El transportista
responderá por los daños ocasionados a la cosa con motivo o en ocasión del servicio. La
responsabilidad es solidaria, sin perjuicio de las acciones de repetición que
correspondan. Sólo se liberará total o parcialmente quien demuestre que la causa del
daño le ha sido ajena.”

SUPUESTOS COMPRENDIDOS. LEGITIMACIÓN ACTIVA Y PASIVA

En principio, para delimitar el artículo, debemos decir que el supuesto de responsabilidad
solidaria aquí tratado se aplica al caso de daño al consumidor por vicio o riesgo de la
cosa o de la prestación del servicio y no a otros incumplimientos, como serían daños
por incumplimiento en la entrega de la cosa o demoras en la entrega de la cosa o
servicio.

¿A qué se refiere la ley con la expresión daño al consumidor?: a daño en su persona o

en los bienes de su patrimonio.

Por otra parte, ¿el dañado puede ser solo el consumidor?. Una interpretación literal nos
llevaría a este supuesto. Sin embargo, no debemos olvidar que consumidor es el que
adquiere un bien o servicio en beneficio propio o de su grupo familiar o social (arg.
art. 1º LDC), por lo que entendemos que la legitimación activa es más amplia y que, por
ejemplo, amigos o familiares que hayan resultado dañados podrían accionar invocando
este artículo.
No obstante, se trata de una interpretación que no era pacifica en la doctrina.

101
De todas maneras, entendemos que el texto del art. 1º en su 2º párrafo resuelve la
cuestión cuando nos dice:

“Queda equiparado al consumidor quien, sin ser parte de una relación de consumo como
consecuencia o en ocasión de ella, adquiere o utiliza bienes o servicios, en forma
gratuita u onerosa, como destinatario final, en beneficio propio o de su grupo familiar o
social.”

Esta modificación permitirá aplicar con menos polémicas doctrinarias el art. 40 aún a
quien no fue “parte en la relación de consumo”, con lo que por ejemplo, amigos o
familiares que hayan resultado dañados podrían accionar invocando este artículo.

En cambio, si el damnificado no fuera un consumidor, (vgr, alguien que adquirió una

cosa para revenderla o como insumo), no podremos aplicar el art. 40 para
responsabilizar al fabricante, distribuidor y/o importador.

FACTOR DE ATRIBUCIÓN Y CAUSALES DE EXONERACIÓN

El artículo en cuestión genera un sistema de responsabilidad concurrente objetiva. Los

legitimados pasivos no se eximen demostrando su “no culpa”, sino una ruptura en la
relación de causalidad, es decir, caso fortuito, culpa exclusiva de la víctima o de un
tercero por quien no debieran responder.
Para ejemplificar, en casos de daños a causa del vicio o riesgo de electrodomésticos,
automóviles, alimentos o bebidas, etc., se puede accionar contra el productor, el
fabricante, el importador, el distribuidor, el proveedor, el vendedor y quien haya puesto
su marca en la cosa o servicio, (vgr. un franquiciante). Entendemos que esta lista es
meramente enunciativa.
Por otro lado, no debe perderse de vista que el riesgo de la cosa o prestación del
servicio puede deberse a mala información al consumidor o por publicidad engañosa o
incorrecta, (arg. conf. arts. 4º y 6º LDC)

10. LA PRESCRIPCIÓN DE LAS ACCIONES DE RESPONSABILIDAD CIVIL EN EL

CCC

En materia de prescripción liberatoria, en el CCC se fija un plazo genérico de 5 años:

102
ARTICULO 2560.- Plazo genérico. El plazo de la prescripción es de cinco años, excepto
que esté previsto uno diferente en la legislación local.

Pero, en materia de responsabilidad civil, el CCC fija un plazo de prescripción liberatoria

común de tres años, sea la responsabilidad contractual o aquiliana:

"ARTÍCULO 2561...El reclamo de la indemnización de daños derivados de la

responsabilidad civil prescribe a los tres años..."

Este es un cambio muy importante, dado que hasta ahora, salvo previsión legal en
concreto, la regla era que el plazo para la acción de responsabilidad civil es diez años o
dos años, según la responsabilidad sea contractual o extracontractual.

Pero este principio encuentra excepciones aún en el propio CCC:

ARTICULO 2562.- Plazo de prescripción de dos años. Prescriben a los dos años:…

…b) el reclamo de derecho común de daños derivados de accidentes y enfermedades

del trabajo;

…d) el reclamo de los daños derivados del contrato de transporte de personas o

cosas;…

Por otra parte, continúan vigentes los plazos de prescripción previstos por leyes
especiales (vgr. art. 55 de la ley 17418, que establece el plazo de un año para la
prescripción de acciones fundadas en el contrato de seguro)

Responsabilidad por incumplimiento contractual: Una distinción a tener en cuenta

Expresa Mario Vivas31: "...hay que hacer un distingo entre el reclamo del valor de la
prestación (aestimatio rei) y el de los mayores daños sufridos al margen de aquél (id
quod interest). Por consiguiente, la acción para reclamar los primeros, prescribe (al
igual que la pretensión del cumplimiento forzado específico, en el plazo genérico de

31
Vivas, Mario Luis, "Unificación de la responsabilidad civil contractual y extracontractual en el Nuevo
Código Civil y Comercial Argentino. Principales aspectos de la reforma". Revista Iberoamericana de
Derecho Privado - Número 4 - Diciembre 2016 - Derecho de Daños. 01-12-2016. Cita: IJ-CCLI-795.
Disponible en Internet:
http://ar.ijeditores.com/articulos.php?Hash=0696b4a2437374333f8a86db9f93cf80&hash_t=99c7fa6d8cfcff8
ca709ef186bf01d6e

103
cinco años ( art. 2560), mientras que la dirigida a la indemnización de mayores
daños se rige por el art. 2561, 2º párrafo, y prescribe, a los tres años." (la negrita es
nuestra)

Plazos de prescripción del Código derogado

Ahora bien, ¿qué pasa con los plazos de prescripción del Código derogado (10 o 2
años), vigente ya el CCC?

Precisamente, el CCC contiene una previsión al respecto:

ARTICULO 2537.- Modificación de los plazos por ley posterior. Los plazos de
prescripción en curso al momento de entrada en vigencia de una nueva ley se rigen por
la ley anterior.

Sin embargo, si por esa ley se requiere mayor tiempo que el que fijan las nuevas,
quedan cumplidos una vez que transcurra el tiempo designado por las nuevas
leyes, contado desde el día de su vigencia, excepto que el plazo fijado por la ley
antigua finalice antes que el nuevo plazo contado a partir de la vigencia de la nueva
ley, en cuyo caso se mantiene el de la ley anterior.

La regla es que siempre se aplica el plazo de prescripción que, en el caso concreto,

venza primero.

Prescripción de las acciones a favor del consumidor. Cambios producidos por la

ley 26.994

Al respecto, se modificó el art. 50 LDC, de la siguiente manera:

“Artículo 50.- Prescripción. Las sanciones emergentes de la presente ley prescriben en

el término de TRES (3) años. La prescripción se interrumpe por la comisión de nuevas
infracciones o por el inicio de las actuaciones administrativas.”

Compáreselo con el texto originario y el de la ley 26361:

Texto original ley 24.240 ARTICULO 50. — Prescripción. Las acciones y sanciones
emergentes de la presente ley prescribirán en el término de tres (3) años. La prescripción

104
se interrumpirá por la comisión de nuevas infracciones o por el inicio de las actuaciones
administrativas o judiciales.

Texto modificado por ley 26.361: ‘Artículo 50.- Prescripción. Las acciones
judiciales, las administrativas y las sanciones emergentes de la presente ley
prescribirán en el término de 3 (tres) años. Cuando por otras leyes generales o
especiales se fijen plazos de prescripción distintos del establecido
precedentemente se estará al más favorable al consumidor o usuario. La
prescripción se interrumpirá por la comisión de nuevas infracciones o por el inicio
de las actuaciones administrativas o judiciales.’

Se puede observar que el texto propuesto elimina el plazo de prescripción especial

para acciones judiciales emergentes de la LDC. Solo quedaría un plazo de
prescripción para aplicar sanciones administrativas. La idea fue unificar el régimen de
la prescripción liberatoria en el texto del CCC.

Plazo de prescripción para las acciones emergentes del incumplimiento de una

relación de consumo. Interpretaciones posibles.

Dado que con el actual texto del art. 50, la LDC no parece tener un plazo de prescripción
especial, la respuesta a la pregunta de qué plazos de prescripción se aplican parece
obvia: se aplican los plazos del CCC.

Ahora bien, ¿Cuáles plazos?

Una respuesta podría ser:

a) Si se trata de acciones donde se demanda el cumplimiento de un contrato de

consumo y ese contrato no tiene un plazo especial: 5 años (arg. art. 2560 CCC)

b) Si se trata de acciones donde se demanda el cumplimiento de un contrato de

consumo y ese contrato tiene un plazo especial: El plazo fijado para ese contrato (vgr. 2
años, para un contrato de transporte, art. 2562 inc. d CCC, 1 año para el contrato de
seguro (art. 55 ley 17418)

c) Si se trata de una acción de indemnización de daños derivados de la responsabilidad

civil: 3 años (art. 2561 CCC)

105
Otra respuesta podría ser: El plazo siempre es 5 años.

¿Por qué?

Porque, al no tener la LDC ningún plazo especial, resulta aplicable el plazo genérico
establecido en el art. 2560 CCC, máxime cuando el art. 1094 establece el principio de
interpretación de la ley más favorable para el consumidor32.

Es evidente que “el debate está servido” y será la jurisprudencia quien, con el correr del
tiempo, incline la balanza en un sentido o en otro.

Al respecto, la Cámara Nacional de Apelaciones en lo Comercial revocó el

pronunciamiento apelado en cuanto admitió la defensa de prescripción opuesta por la
aseguradora demandada, considerando que no corresponde aplicar el plazo de un año
previsto en la Ley de Seguros, sino el de cinco años del art. 2560 CCC por ser el más
favorable para el consumidor asegurado.

Así lo resolvió la Sala F, el 5 de marzo de 2020, en los autos “SITTNER, NELIDA ELIDA
c/ LA MERIDIONAL COMPAÑIA ARGENTINA DE SEGUROS S.A. s/ORDINARIO”.

Apeló la parte actora la decisión que admitió la excepción de prescripción oportunamente

introducida.

La parte actora postuló la aplicación del plazo trienal previsto por la ley 24240, de
Defensa del Consumidor, (LDC) mientras que la aseguradora demandada mantuvo que
se imponía el plazo anual de la Ley de Seguros por ser ley especial.

El juez de primera instancia concluyó que corresponde aplicar al sub lite el plazo de un
año en orden a lo normado por el art. 58 de la Ley de Seguros.

El Tribunal de Alzada comenzó por recordar que “con la vigencia de la ley de defensa
del consumidor (y en especial con la ley 26.361), esta Sala como gran parte de la
doctrina consideraba que la prescripción en los seguros para los consumidores

32
Esta postura es asumida por Gabriel STIGLITZ. STIGLITZ, Gabriel A. "La defensa del consumidor en el
Proyecto de Código Civil y Comercial” , Revista de Derecho Comercial, del Consumidor y de la Empresa
(DCCyE), La Ley, n. 5, octubre 2012, p. 61." También la comparte Waldo Sobrino, para el caso del contrato
de seguro (Sobrino, Waldo A. R., "Prescripción de cinco años en seguros en el nuevo Código", LA LEY
25/02/2015, 1).

106
era de tres años (Cfr. esta Sala “Salina, Gladys Mirtha c/ BBVA Consolidar Seguros S.
A del 10/5/2018; “Rodriguez Gabriel Luciano c/ Segurcoop Cooperativa de Seguros
Limitada s/ ordinario”, del 3/12/19, entre otros). Empero, tras un nuevo análisis de la
cuestión a la luz de la vigencia del nuevo Código Civil y Comercial que elimina el
plazo previsto en el art. 50 LDC para las acciones de los
consumidores, entendemos que el plazo de prescripción trienal resultaría aplicable sólo
a las sanciones emergentes de la ley de Defensa de Consumidor, pero no a las acciones
judiciales como las que aquí se trata. Ello así, importa volver a definir el plazo a
seguir en materia de prescripción liberatoria de seguros.” (la negrita es nuestra)

Al respecto, los camaristas consideran que “el plazo de un año previsto por la ley
especial resulta absolutamente breve y prácticamente condenatorio de los
derechos de los asegurados, en tanto resulta contrario a los principios protectorios
de los consumidores dispuesto por el art. 42 y art 75 inc. 22 CN. Ello así, por cuanto
la Constitución es ley suprema o norma fundamental no sólo por ser la base sobre la que
se erige todo el orden jurídico-político de un estado, sino también, por ser aquella norma
a la que todas las demás leyes y actos deben ajustarse. Esto quiere decir que todo el
ordenamiento jurídico-político del estado debe ser congruente o compatible con la
constitución.” (la negrita es nuestra)

En el marco apuntado, “encontrándose los derechos de los consumidores, como uno

de los derechos, dentro de los Derechos Humanos, dado que está en juego la
dignidad de la persona, la cuestión a decidir no puede soslayar el principio “pro
hominis” ( en el sentido de la protección integral del ser humano),por aplicación del
control de convencionalidad.
Síguese de ello, que si antes esta Sala aplicaba el plazo de la ley consumeril,
aplicar un plazo menor, implica una interpretación regresiva que afecta el nivel de
protección alcanzado y por lo tanto resulta contrario al principio “pro homine” y
“pro consumidor” que siempre hemos tenido en cuenta a la hora de decidir.” (la negrita
es nuestra)

Por lo tanto, “consideramos que al no contar la ley 24240 con un plazo de prescripción
propio para las acciones judiciales, no cabe aplicar fórmulas meramente mecánicas, sino
que se tiene que acudir para su valoración al diálogo de fuentes, y a una integración
normativa teniendo presente a la Constitución Nacional; los Tratados Internacionales y
los fundamentos del Código Civil y Comercial, que determina que las normas tuitivas
de los consumidores del Código son el “…piso mínimo y… “núcleo duro…” que

107
las leyes especiales no pueden perjudicar, bajo pena de quebrantar el sistema.” (la
negrita es nuestra)

En definitiva, “por los fundamentos del Código Civil y Comercial y por aplicación del art.
1094 del mismo ordenamiento, en cuanto ordena que “…las normas que regulan las
relaciones de consumo deben ser aplicadas e interpretadas conforme con el principio de
protección al consumidor…” (agregando que) “…en caso de duda sobre la
interpretación de este Código o las leyes especiales, prevalece la más favorable al
consumidor…”. Con lo cual en lo que concierne al plazo de prescripción se cambió el
piso mínimo del art. 50 de la ley de defensa del consumidor (tres años) por el piso
mínimo del plazo genérico de cinco años (5) previsto por el art. 2560 del Código
Civil y Comercial…” (la negrita es nuestra)

Por lo expuesto, resuelven revocar el pronunciamiento apelado en cuanto admitió la

defensa de prescripción opuesta por la demandada, “con costas de ambas instancias por
su orden en función de los criterios disimiles sobre la materia”.

Interrupción y suspensión de la prescripción

Las causales de interrupción y suspensión son las que surgen del CCC, dado que la
LDC no contiene previsiones específicas. Se aplican entonces los arts. 2539 a 2550
CCC.

Las más importantes diferencias con el Código derogado, en materia de suspensión de

la prescripción de acciones de responsabilidad civil, son las siguientes:

a) ARTICULO 2541.- Suspensión por interpelación fehaciente. El curso de la

prescripción se suspende, por una sola vez, por la interpelación fehaciente hecha por el
titular del derecho contra el deudor o el poseedor. Esta suspensión sólo tiene efecto
durante seis meses o el plazo menor que corresponda a la prescripción de la acción.

En cambio, el art. 3986 del Código derogado establecía un plazo de un año de

suspensión de la prescripción por esa causal.

b) ARTICULO 2542.- Suspensión por pedido de mediación. El curso de la prescripción

se suspende desde la expedición por medio fehaciente de la comunicación de la
fecha de la audiencia de mediación o desde su celebración, lo que ocurra primero.

108
El plazo de prescripción se reanuda a partir de los veinte días contados desde el
momento en que el acta de cierre del procedimiento de mediación se encuentre a
disposición de las partes.

En el Código derogado el tema no estaba tratado. Si, en cambio, en la ley 26.589 (art.
18), pero esta solo regula la mediación en el ámbito de la justicia nacional.

c) Por otro lado, se suprime la constitución como querellante particular como

causal de suspensión de las acciones civiles derivadas de ilícitos penales, que
figuraba en el art. 3982 bis del Código derogado, dado que ese supuesto no figura
expresamente en el CCC.
Ahora bien, habrá que esperar a la interpretación jurisprudencial del art. 2546 CCC,
cuando asigna efecto interruptivo a "toda petición del titular del derecho ante autoridad
judicial que traduce la intención de no abandonarlo" Entendemos que la expresión es
abarcativa de presentaciones procesales como la querella, en el ámbito penal, y la
verificación de créditos, en el ámbito concursal.

Comienzo del plazo de prescripción liberatoria

En el CCC, el art. 2554 sienta la regla general, disponiendo que

"El transcurso del plazo de prescripción comienza el día en que la prestación es

exigible."

La obligación resarcitoria es de exigibilidad inmediata: producido el daño, nace la

obligación y la acción y empieza a correr el plazo de prescripción.

Ahora bien, hay casos donde la víctima no tiene conocimiento de haber sufrido un daño
o, mejor dicho, solo toma efectivo conocimiento de que un hecho le produjo un daño,
tiempo después de producido dicho hecho. Entonces, el plazo de prescripción corre
desde que la víctima tiene efectivo conocimiento de la existencia de un daño, porque
recién ahí sabe que tiene acción para reclamar judicialmente.

Así lo entendió la jurisprudencia durante la vigencia del Código Civil derogado, con un
criterio que nos parece perfectamente aplicable a la normativa actual.

109
Por ejemplo, en "Ponce, María Esther c/ Buenos Aires, Provincia de y otros s/ daños y
perjuicios"33, la Corte Suprema de Justicia de la Nación declaró que "si bien es cierto que
en los casos de responsabilidad extracontractual el plazo de prescripción se computa, en
principio, desde la producción del hecho generador del reclamo, su nacimiento está
subordinado al conocimiento por parte del acreedor de ese hecho y del daño
proveniente de él, conocimiento que debe ser real y efectivo (Fallos: 289:267;
293:347; 303:384; 308:2494), asumiendo desde ese momento el perjuicio carácter cierto
y susceptible de apreciación para el reclamante (Fallos:
307:771 y 2048; S. 443 XXIV "Sociedad Cooperativa Transporte Automotor Litoral Ltda.
c/ Buenos Aires, Provincia de y otros s/ indemnización de daños y perjuicios", del 27 de
octubre de 1994).
En el sub examine la actora, tras sufrir un accidente, recibió atención médica en el
Hospital Fiorito el día 1° de febrero de 1992, donde se le aplicaron cuatro puntos de
sutura en el dedo índice de la mano derecha y yeso de la mitad de la mano derecha
hasta el codo. De acuerdo lo expuesto en la demanda, los días siguientes -3 y 4 de
febrero- padeció fuertes dolores en el mencionado dedo índice y concurrió a los
consultorios externos del nosocomio sin recibir la respuesta adecuada a los síntomas
expresados. Ante el progreso del sufrimiento, la actora se internó el mismo 4 febrero en
el Hospital de Clínicas "José de San Martín" un cuadro de "impotencia funcional de la
mano derecha, sinovitis supurada de dedo índice derecho", el que fue objeto de
infructuoso tratamiento hasta que se impuso la amputación del dedo afectado el día
7 de febrero (historia clinica y protocolo quirúrgico, fs…).
Con arreglo a las pautas sentadas ut supra, el plazo de prescripción no había vencido
a la época de inician de la demanda, que fue presentada el 3 de febrero de 1994,
toda vez que sólo al consumarse la cirugía mutilante la victima pudo tomar
conocimiento cierto y efectivo del daño producido por la mala praxis médica que
atribuye a la demandada, aun cuando la intervención -u omisión- de ésta data de una
fecha anterior. Ello es así pues -de acuerdo a manifestaciones de la demanda- a raíz de
su accionar culpable habría de gestarse un proceso de duración prolongada, cuyas
consecuencias se hicieron ostensibles con la amputación terapéutica, momento a partir
del cual la damnificada pudo ejercer la pretensión indemnizatoria." (la negrita y el
subrayado es nuestro)

De paso, el anterior es un buen ejemplo para ilustrar la diferencia entre el evento

dañoso (la mala praxis médica realizada en el Hospital Fiorito el 1° de febrero de 1992)
y el daño resarcible (lesión a su derecho a la integridad física por amputación del dedo

33
LL. 1197-B-642. Sentencia del 12 de septiembre de 1996.

110
afectado el día 7 de febrero de 1992). La acción nació el 7 de febrero de 1992 porque
recién ese día la víctima tuvo conocimiento cierto y efectivo de las consecuencias de un
evento anterior (mala praxis médica realizada el 1 de febrero de 1992).

CAPITULO VI

CUANTIFICACIÓN DE DAÑOS E INTERESES

1. CUANTIFICACIÓN DE LOS DAÑOS. CRITERIOS A SEGUIR

Uno de los desafíos más difíciles de la tarea judicial es el de cuantificar los daños. La
seguridad jurídica queda afectada por la disparidad de las cifras provenientes de las
sentencias de los diversos tribunales.

La reparación integral de daños patrimoniales supone que el damnificado no debe

experimentar perdida ni ganancia luego de la indemnización.

INDEMNIZACIÓN POR FALLECIMIENTO

111
Art. 1745 CCC: “lo necesario para alimentos del cónyuge, del conviviente, de los hijos
menores de veintiún años de edad con derecho alimentario, de los hijos incapaces o con
capacidad restringida, aunque no hayan sido declarados tales judicialmente…” y,
además, se aclara que “esta indemnización procede aun cuando otra persona deba
prestar alimentos al damnificado indirecto” y que “el juez, para fijar la reparación, debe
tener en cuenta el tiempo probable de vida de la víctima, sus condiciones personales y
las de los reclamantes”.

El “tiempo probable de vida de la víctima, sus condiciones personales y las de los

reclamantes” son pautas o parámetros impuestos por el legislador para que el juez los
tenía en cuenta a la hora de cuantificar la indemnización. Es cierto que la doctrina y la
propia jurisprudencia ya mencionaban estas pautas, pero la actual fórmula legal es más
restrictiva que la del Código derogado, que solo hablaba de “la prudencia de los jueces”.

Por nuestra parte, pensamos que para aplicar estas pautas legales (tiempo probable de
vida de la víctima, sus condiciones personales y las de los reclamantes), el juez
necesita valerse, por lo menos en forma auxiliar, de modelos extraídos de la matemática.
Dicho de otra manera, el CCC exige que el juez pondere, a la hora de fijar la
indemnización, cuál era el aporte económico que realizaba el fallecido y que probabilidad
de aumentar dicho aporte tenía, dada su profesión y edad (“condiciones personales de la
víctima”), por cuantos años lo iba a realizar (tiempo probable de vida de la víctima) y por
cuantos años era esperable que necesitarán dicho aporte los damnificados indirectos
(condiciones personales de los reclamantes)

INDEMNIZACIÓN POR INCAPACIDAD SOBREVINIENTE

Art. 1746 CCC: El juez debe determinar un capital, “de tal modo que sus rentas cubran
la disminución de la aptitud del damnificado para realizar actividades productivas o
económicamente valorables, y que se agote al término del plazo en que razonablemente
pudo continuar realizando tales actividades.” (art. 1746). El mismo artículo aclara que
debe tratarse de una incapacidad permanente, física o psíquica, total o parcial.
Nos parece indudable que el juez debe utilizar fórmulas matemáticas para lograr tal
cometido.
El tema no es nuevo en nuestra doctrina y jurisprudencia y, por ello conviene realizar un
somero repaso de la cuestión.

112
2. ALGUNOS MÉTODOS DE CUANTIFICACIÓN. LAS BASES DE DATOS

Existen métodos para cuantificar y dar uniformidad a las cifras de condenas de los
daños. La prueba del perjuicio puede ser convencional o en base a presunciones,
estimaciones y cálculos estadísticos actuariales. La noción de probabilidad aparece
reiteradamente en las decisiones judiciales. Para resolver con un cierto grado de certeza
en casos que sólo hay una "probabilidad", no sólo es necesaria la intuición, la
experiencia y la ciencia del abogado, sino también el aporte del matemático, que ayuda
mejor a tomar decisiones en situaciones de incertidumbre por medio de la introducción
de herramientas cuantitativas que permiten fundar la fijación de una cantidad en criterios
objetivos.

Además, a los fines de una mínima uniformidad, es fundamental la publicidad de las

decisiones, no sólo en cuanto a sus fundamentos jurídicos como es clásico que surja de
los repertorios jurisprudenciales, sino también en cuanto a las cantidades fijadas en los
fallos. Obviamente, para que los números tengan algún sentido, es menester incluir entre
los datos que se dan a conocer las variables que dieron lugar a cierta y determinada
cantidad. Así, los precedentes pueden constituir una relevante fuente de derecho, en
construcción paulatina de criterios de semejanza y diversidad que den lugar a soluciones
similares para casos semejantes.

Así, es de ayuda la información contenida en la Base de Cuantificación de Daños de la

Cámara Nacional de Apelaciones en lo Civil. Pueden verla en
http://consultas.pjn.gov.ar/cuantificacion/civil/
Como allí se dice, “El Sistema Judicial para Cuantificar los Daños a la Persona funciona
en el Centro de Datos Informatizados de la Excelentísima Cámara Nacional de
Apelaciones en lo Civil.

El sistema contiene precedentes judiciales desde el año 1993 hasta la actualidad.

La información se encuentra sistematizada en cinco bases: fallecimiento de la persona,
lesiones corporales, daños extrapatrimoniales, daños derivados de la responsabilidad de
los profesionales de la salud y daños derivados de la violencia hacia la mujer.
La consulta se realiza a través de la opción "búsqueda avanzada", de acuerdo a los
parámetros que introduce el consultante.”

Daños Personales
Los perjuicios personales o corporales derivados de un accidente suelen enunciarse de

113
diversas maneras y, a su vez, englobarse o discriminarse según el criterio práctico o
jurídico del juzgador o del litigante.

Pueden utilizarse varios métodos para evaluar estas pérdidas. La mayoría de ellos se
basan en consideraciones sobre la evolución probable que pudieran tener en el
futuro los ingresos de la víctima, la edad de sobrevida y la tasa de interés, entre
otras.

3. CÁLCULOS ACTUARIALES: LA FÓRMULA POLINOMICA

En la práctica, muchos jueces se orientan con la utilización de cálculos actuariales que

intentan estimar cuál sería el capital que, invertido en condiciones de riesgo mínimo
en el mercado de capital, produciría una renta mensual igual a los ingresos
actuales; la persistencia de este procedimiento debería ser igual a los años que le
restan a la víctima para alcanzar la edad de jubilación o la expectativa de vida.
En general los magistrados no mencionan explícitamente el uso de fórmulas actuariales
en los cálculos que realizan para orientar su decisión.

El precedente más citado sobre la forma de estimar el valor actual de los ingresos
futuros perdidos es D. Vuoto y otro c. A.E.G. Telefunken Argentina saic, (Cámara
Nacional del Trabajo (sala 3), sentencia del 16 de junio de 1978, 81 El Derecho (1979) p.
312).
Allí se usa una fórmula de matemática financiera conocida como Fórmula
Polinómica.
Así, se dice en el fallo “Vuoto”:

"La reparación por daño material causado –en el caso de autos, fallecimiento–, debe
estar dado, por un capital que puesto a interés del 6% se amortice en un período
calculado como probable de vida de la persona o personas que tienen derecho a la
indemnización, mediante la percepción de una suma mensual similar a la que hubieran
recibido de no haber mediado el evento. … el capital que corresponde fijar en concepto
de daño material es de $ 1.400.000 actualizado a la fecha de la sentencia. Para alcanzar
esa cifra he aplicado la fórmula matemática adoptada en casos anteriores:
C = a · (1 – Vn ) · 1/i ; donde Vn = 1/(1 + i)n

Y donde a = retiro por periodo, n = número de períodos, i = tasa de interés coeficiente)

en el periodo."

114
Durante algún tiempo los jueces mencionaron explícitamente el uso de cálculos
actuariales, por ejemplo en M. Balestra de Janczur c. D. Torres, (Cámara Nacional
Civil, sala J, sentencia del 8 de mayo de 1990) se dice:

" ... considero prudente ceñirme a los resultados que arroja la fórmula Vuoto ...
reiteradamente la he utilizado como parámetro más objetivo para la obtención de
indemnizaciones, apartándome cuando alguna característica del caso lo tornaba
prudente ... aplicando el cálculo actuarial citado se obtienen Australes 6.941.026 ...
Suponiendo que un tercio lo destinara para sí, el resto ha de dividirse entre su
familia"

La opinión de la Corte Suprema sobre la utilización de cálculos actuariales

En varios fallos, la Corte Suprema de Justicia de la Nación ha opinado sobre este punto.
En A. Fernández c. J. Ballejo y Pcia. de Buenos Aires (11 de mayo de 1993; Fallos
t.316 p.912) dijo:

"… para fijar la indemnización por valor vida no han de aplicarse fórmulas
matemáticas –tal como lo hacen los actores en su escrito de demanda– sino considerar
y relacionar las diversas variables relevantes de cada caso particular tanto en relación
con la víctima (edad, grado de parentesco, condición económica y social, profesión,
expectativa de vida, etc.) como con los damnificados (grado de parentesco, edad de los
hijos, educación, etc.)" (la negrita nos pertenece)

y en P. Furnier c. Prov. de Buenos Aires (27 de septiembre de 1994; Fallos t.317

p.1006 y1996-C La Ley p. 558):

"Que a fin de establecer el daño emergente cabe destacar que la vida humana no
tiene valor económico per se, sino en consideración a lo que produce o puede
producir. La supresión de una vida, aparte de los efectos de índole afectivo, ocasiona
otros de índole patrimonial, y lo que se mide en signos económicos son las
consecuencias que sobre otros patrimonios acarrea la brusca interrupción de una
actividad creadora, productora de bienes. Es decir, que la valoración de la vida
humana es la medición de la cuantía del perjuicio que sufren aquéllos que eran
destinatarios de todos o parte de los bienes económicos que el extinto producía
desde el instante en que esta fuente de ingresos se extingue." (la negrita nos pertenece)

115
La negativa a utilizarlas, el abandono o falta de explicitación en cuanto a la adopción de
formulas actuariales, podrían explicarse con varios argumentos:

1) La Corte Suprema de Justicia critica en Puddu c. Sequenza s.a. (1987-IV

Jurisprudencia Argentina (1987) 528) el uso de la formula sin que exista prueba del
daño. Luego en G. Prille de Nicolini c. SEGBA y otro. (Fallos t.310 p.2103 y1988-A La
Ley (1988) 218) dice que "el valor de la vida humana no debe ser apreciado con criterios
exclusivamente económicos, sino mediante la comprensión integral de los valores
materiales y espirituales"

2) Por otro lado, para algunos, la fórmula es de tal simpleza que resulta técnicamente
inadecuada; “Para la cuantificación del daño presumido por el legislador, mal puede
acudirse a una simple, lineal y mecánica multiplicación de la suma representativa del
aporte mensual que hacía el muerto por número estimativo de meses que le restaban de
vida útil al mismo. Y es que de así proceder, se dejan de lado -al margen de un haz de
pautas fundamentales que son ajenas al mundo de las matemáticas- el “factor de
capitalización” de la suma resultante (con lo cual la indemnización se engrosaría
injustamente con las rentas e intereses derivados del pago anticipado y de una sola vez
de la totalidad de los aportes periódicos) y el llamado correctivo del “coeficiente mínimo”
(con el que ha de estarse a la edad más avanzada, la del difunto o la del damnificado,
porque el resarcimiento no debe excederse ni de la probable vida útil del primero -que es
la fuente de la renta y con su muerte también se extingue- ni de la posible duración o
momento de independencia del segundo -que es el destinatario de tal renta-).
Cciv. y Com. 1, La Plata, Sala 3, 14/10/97, “Toledo de Zárate, L. c/ Empresa San Vicente
S.A. de Transporte s/ Daños y perjuicios”
(http://www.gracielamedina.com/archivos/ResJuris/pdf/000020.pdf . Sin embargo, una de
estas críticas no es aplicable al calculo que se hace con la formula Moore, porque
ahí se tiene en cuenta el “factor de capitalización” para evitar engrosar la suma con
los intereses derivados del pago anticipado)

3) Otra crítica estriba en que la incapacidad o valor vida resarcible no es sólo

laborativa. Sin embargo, la respuesta a este argumento es simple, en especial con el
CCC: Por un lado, la fórmula se ocupa de cuantificar exclusivamente la incapacidad o
valor vida resarcible en su aspecto laborativo (o, en las más precisas palabras del art.
1746 CCC, la incapacidad para “realizar actividades productivas o económicamente

116
valorables”). Por otro lado, la “otra” incapacidad34 se indemniza por otro rubro: el del
daño extrapatrimonial, con los parámetros del último párrafo del art. 1741 CCC.

4) Otro crítica apunta a que se deben considerar relevantes otros factores (aparte de
los ingresos) para la estimación del monto indemnizatorio como, por ejemplo, los
estudios alcanzados. Es evidente que una persona de 25 años que, al momento de
morir, se había recibido de médico, tenía mayores posibilidades de incrementar sus
ingresos que otra de la misma edad, pero analfabeto. Veremos que esta crítica es tenida
en cuenta con la llamada “Formula Mendez”.

5) Existen dificultades para la prueba de los ingresos en el caso concreto. Es el caso

del cuentapropista y el del trabajador en negro. Pero en ese caso, el juez puede aplicar
el monto del salario mínimo vital y móvil, como manera de estimar la cuantía de dicho
ingreso.

6) En los últimos años se han observado grandes variaciones entre pleno empleo y
desempleo, los que no permite inferir válidamente que la situación actual se extienda
indefinidamente en el tiempo para una persona dada. Dicho de otra manera: Tener
empleo hoy no garantiza tener empleo mañana y viceversa.

Cabe destacar que el 8 de abril de 2008 la Corte Suprema de Justicia de la Nación se

volvió a pronunciar en contra de la aplicación de formulas matemáticas para cuantificar la
incapacidad sobreviniente en un caso de un infortunio laboral donde se perseguía la
aplicación del art. 1113 del Código Civil. Lo hizo en "Recurso de hecho deducido por
Pablo Martín Arostegui en la causa Arostegui, Pablo Martín c/ Omega Aseguradora
de Riesgos del Trabajo S.A. y Pametal Peluso y Compañía S.R.L."

Justamente, en un intento de "aggiornar" la formula Moore/Vuoto, luego del fallo

"Arostegui", de la Corte Suprema, que comento arriba, el mismo Tribunal que fue
criticado en "Arostegui" modificó la formula Moore en el fallo “MÉNDEZ ALEJANDRO
DANIEL C/MYLBA S.A. Y OTRO S/ACCIDENTE - ACCIÓN CIVIL”, del 18 de abril de
2008, que debe leerse con su aclaratoria del 8 de mayo.

La Formula Moore, versión “Méndez”, puede expresarse de la siguiente manera: C=a*(1-

Vn)*1/i; donde
Vn = 1/(1+i)n

34
O el perjuicio extrapatrimonial que sufre el damnificado indirecto por el fallecimiento de la víctima, según
sea el caso.

117
a = salario mensual x (60 / edad del accidentado) x 13 x porcentaje de incapacidad
n = 75 - edad del accidentado
i = 4% = 0,04

Las modificaciones son las siguientes:

1)Edad: en lugar de 65 años, 75

2)Tasa: en lugar del 6%, 4%

3) Por último, una modificación para que se refleje que cuanto más joven era al momento
del daño, más posibilidades tenía de de mejorar su remuneración en el futuro, porque la
Corte Suprema le critica a la formula Moore/Vuoto el hecho de que esta “congela el
ingreso de la víctima, para el objetivo de calcular la indemnización, en el momento del
daño, sin tomar en cuenta la “chance” o perspectiva de mejora del ingreso futuro que
seguramente el daño habrá disminuido.”

O sea, la formula Moore/Vuoto presupone que siempre iba a ganar, por ejemplo, $900.
No tiene en cuenta que el fallecido podía progresar en su trabajo y tener mejores
ingresos. En el fallo “Méndez”, se modifica la fórmula para tener en cuenta esta
posibilidad.

Con esta fórmula “Moore/Méndez” se obtienen montos más altos que con la
Moore/Vuoto, pero es menos usada todavía que esta ultima por los jueces, por lo menos,
de manera expresa.35

4. METODO DEL “VALOR DEL PUNTO POR INCAPACIDAD”

Otro método bastante utilizado para cuantificar la incapacidad sobreviniente es el del

"calcul au point", también llamado del “valor del punto por incapacidad”, donde se fija
un valor dinerario por cada punto de incapacidad (por ejemplo, $2000 por cada punto,
por poner un valor cualquiera) tomando tal cálculo como base que podrá variar
conforme a las circunstancias de cada caso (edad, educación, etc.) sujeto a
juzgamiento. En los casos en que concurren varios porcentajes que informan

35
A manera de ejemplo, en la dirección http://www.enlacesjuridicos.com.ar/danios.html puede hacerse una
liquidación aplicando la formula “Moore/Vuoto” y “Moore/Mendez” y comprobar la diferencia.

118
menoscabos en diversos aspectos de la persona, no se suman sino que se van
calculando sobre la capacidad residual que los anteriores han determinado.

Por ejemplo, supongamos que por daño físico a una persona se le genera una
incapacidad del 30 %. La persona queda con una capacidad residual de 70%.

Si además tiene un daño psíquico que le genera una incapacidad del 20%, ese
porcentaje lo cálculo sobre la capacidad residual (70%) y eso arroja un 56 % de
capacidad residual y un 44% de incapacidad.

En cambio, si ambas incapacidades se sumaran (30% + 20% = 50%), en lugar de

calcularla sobre la capacidad residual, la incapacidad daría 50%.

Por las dudas, cambiando el orden de las incapacidades el resultado es igual:

* daño psíquico que genera una incapacidad del 20%, queda con una capacidad residual
de 80%.

* daño físico que genera una incapacidad del 30 %, ese porcentaje lo calculo sobre la
capacidad residual (80%.) y arroja un 56 % de capacidad residual y un 44% de
incapacidad.

Entonces, decíamos que tenemos un 44% de incapacidad. Si cada punto de incapacidad

vale $2000, la indemnización por incapacidad sobreviniente será de 2000 X 44, o sea
$88.000, suma que puede aumentar o disminuir “conforme a las circunstancias de
cada caso (edad, educación, etc.) sujeto a juzgamiento.”

Este sistema de “valor del punto por incapacidad” es muy tenido en cuenta por las
aseguradoras a la hora de cuantificar indemnizaciones por incapacidad
sobreviniente.
En el caso de las aseguradoras, el monto del valor por punto varía según la etapa
del reclamo, es decir, el monto es más alto a medida que el reclamo va superando
los obstáculos procesales.

Por ejemplo (los montos son ficticios):

Lesiones en etapa extrajudicial

Punto incapacidad reclamo sin abogado $596

119
Punto incapacidad reclamo con abogado $1008

Lesiones en etapa de mediación

Punto incapacidad $1135

Lesiones hasta apertura a prueba

Punto incapacidad $1217

Lesiones con prueba producida

Punto incapacidad $2070

Nuestra opinión
Este método que, insistimos, es muy utilizado (sea en forma expresa o implícita) se
presente como una propuesta “superadora” de la discrecionalidad judicial, al partir de
una base objetiva de reparación: el valor del punto o porcentaje de incapacidad.
Sin embargo, la supuesta objetividad de este método puede debilitarse por tres
variables:

1) La discrecionalidad del porcentaje de incapacidad (sea por dictámenes periciales sin

adecuados fundamentos científicos, sea porque los jueces se aparten sin adecuados
fundamentos científicos del porcentaje de incapacidad dictaminado por los peritos)

2) La discrecionalidad del “valor” del punto. Dicho de otra manera: ¿Por qué $3000,
$5000 u $8000 por punto? ¿Qué tuvo en cuenta el juez para fijar ese monto? La
sentencia debe contener un fundamento al respecto y no lo es, por ejemplo, limitarse a
decir que se dispone “la elevación del mismo a la suma de $ 2.000; y tal adecuación
no es más que concreta aprehensión de las circunstancias económicas actuales…”
¿Cuáles son esas circunstancias económicas actuales? ¿De qué magnitudes estamos
hablando? ¿Qué depreciación monetaria tuvo en consideración el magistrado para
aumentar el monto del valor por punto y de dónde sacó ese dato?

3) La discrecionalidad ocasionada porque el juez puede (y debe, plantean algunos

magistrados) apartarse del resultado que arroje el valor por punto para apreciar las
circunstancias de cada caso particular: personalidad, actividades laborales y
sociales, relaciones familiares, índole de las lesiones, influencia de los detrimentos
en la vida de relación y en definitiva todos aquellos elementos de juicio que surgen
del plexo probatorio.

120
De esta manera, el resultado queda, en última instancia, al arbitrio del juez y el presunto
método objetivo no es más que un “disfraz” que encubre una decisión tomada en
ejercicio de la exclusiva “prudencia” judicial.

Por último, en la actualidad, este método de valor por punto no parece llenar los
requisitos que el art. 1746 CCC impone para cuantificar el resarcimiento por incapacidad
sobreviniente: “la determinación de un capital, de tal modo que sus rentas cubran la
disminución de la aptitud del damnificado para realizar actividades productivas o
económicamente valorables, y que se agote al término del plazo en que razonablemente
pudo continuar realizando tales actividades.”

Precisamente, la fórmula polinómica (en especial, la fórmula Méndez), luce como mucho
más adecuada para lograr tal cometido.36

5. CUANTIFICACIÓN DE LA PÉRDIDA DE CHANCE

Cuando se habla de la pérdida de la chance esto no puede identificarse con un
eventual beneficio perdido, sino que lo resarcible es precisamente la chance, la que debe
ser apreciada judicialmente según el mayor o menor grado de probabilidad que tenga
que convertirse en cierta. Es la frustración de una probabilidad cierta y fundada.
La pérdida de chance es una especie dentro del daño material. Por ejemplo, la
frustración de la chance de ayuda futura que los padres lógicamente podrían esperar,
probabilidad que no es hipotética o conjetural, dado que ello resulta verosímil en el curso
ordinario de las cosas. Lo que dejamos de lado con esto, son lo que los franceses
llamaban los “sueños de ganancia”.

6. LAS DEUDAS DE DINERO Y LAS DEUDAS DE VALOR EN EL CÓDIGO CIVIL Y

COMERCIAL. CRITERIOS A SEGUIR.

OBLIGACIONES DE DAR DINERO Y OBLIGACIONES DE DAR UN VALOR

INTRODUCCIÓN

36
Una recomendable introducción al análisis económico del derecho y a la utilización de fórmulas en la
cuantificación de daños puede verse en el artículo "La cuantificación de indemnizaciones por incapacidad en
el nuevo Código. Su lógica jurídico-económica", de Hugo Acciarri, publicado en en RCCyC 2015 (julio),
01/07/2015, 291. Cita Online: AR/DOC/2150/2015.

121
El art. 765 CCC establece que la obligación es de dar dinero si el deudor debe cierta
cantidad de moneda, determinada o determinable, al momento de constitución de
la obligación.
Es decir, cuando nace la obligación, el deudor sabe que debe una suma de dinero,
sea porque la suma se encuentra directamente expresada (vgr. $1000), o porque su
determinación se logra con un cálculo aritmético. Lo fundamental es que el mismo día en
que se constituyó la obligación, el deudor sabe cuánto dinero deberá pagar.

Distinto es si lo que se debe es un valor cuantificable en dinero. Por ejemplo, lo que

valga determinado automotor en determinada fecha. Ahí nos encontramos ante una
“obligación de valor”. Una vez que el valor es cuantificado en dinero se aplican las
disposiciones relativas a las obligaciones de dar dinero. Esto surge del art. 772 CCC,
que veremos más adelante.

7. OBLIGACIONES DE DAR MONEDA EXTRANJERA

El Anteproyecto de Código establecía un régimen similar al del Código Civil, luego de la

reforma dispuesta por la ley 23.928, en materia de obligaciones de dar moneda
extranjera. Pero en el texto definitivo, esto se modificó y el CCC regula la cuestión como
lo hacía el Código Civil….en su redacción original

Veamos el CCC y el Código Civil, en su versión actual:

ARTICULO 765.- Concepto. La obligación es de dar dinero si el deudor debe cierta

cantidad de moneda, determinada o determinable, al momento de constitución de la
obligación. Si por el acto por el que se ha constituido la obligación, se estipuló dar
moneda que no sea de curso legal en la República, la obligación debe considerarse
como de dar cantidades de cosas y el deudor puede liberarse dando el equivalente en
moneda de curso legal.

ARTICULO 766.- Obligación del deudor. El deudor debe entregar la cantidad

correspondiente de la especie designada.

Art. 617. Si por el acto por el que se ha constituido la obligación, se hubiere

estipulado dar moneda que no sea de curso legal en la República, la obligación
debe considerarse como de dar sumas de dinero.
(Artículo sustituido por art. 11. de la Ley N° 23.928 B.O. 28/3/1991.)

122
Art. 619. Si la obligación del deudor fuese de entregar una suma de determinada
especie o calidad de moneda, cumple la obligación dando la especie designada, el
día de su vencimiento.
(Artículo sustituido por art. 11 de la Ley N° 23.928 B.O. 28/3/1991.)

En definitiva, la modificación es sustancial:

En el Código Civil, el que debe 10.000 dólares estadounidenses solo cumple entregando
10.000 dólares estadounidenses.
En el CCC, el que debe 10.000 dólares estadounidenses cumple entregando 10.000
dólares estadounidenses o el equivalente en moneda de curso legal.
En este último caso, ¿A qué tipo de cambio? El CCC no lo dice, lo que supone un
problema, en caso de haber multiplicidad de tipos de cambio.

Téngase en cuenta que el art. 765 CCC establece que, si se acuerda el pago en moneda
"que no tenga curso legal" (moneda extranjera) debe considerarse como "obligación de
dar cantidades de cosas". Pero el CCC no regula sobre las llamadas "obligaciones de
cantidad" El problema se suscita ante el caso de incumplimiento. Ahora tenemos las
llamadas “Obligaciones de género”, es decir, las que recaen sobre cosas determinadas
sólo por su especie y cantidad (art. 762 CCC).
¿Es la obligación de dar moneda extranjera una obligación de genero particular, en el
sentido de que en ella el deudor puede liberarse entregando el equivalente en moneda
de curso legal? Si la respuesta es positiva, por analogía con lo que se dispone en el art.
762, entendemos que el deudor, si opta por entregar el equivalente en moneda de curso
legal, debe utilizar un tipo de cambio “promedio” (“La elección debe recaer sobre cosa de
calidad media”, dice el 762). Es decir, si existe multiplicidad de tipos de cambio, el
acreedor no puede exigir el más favorable, ni el deudor se libera utilizando el que lo
beneficie más a él.
Veremos que nos dice la jurisprudencia en el futuro.

Por último, entendemos que este art. 765 no es aplicable en contratos de depósito,
préstamo y descuento bancario, que tienen disposiciones especificas:

ARTICULO 1390.- Depósito en dinero. Hay depósito de dinero cuando el depositante

transfiere la propiedad al banco depositario, quien tiene la obligación de restituirlo en la
moneda de la misma especie, a simple requerimiento del depositante, o al vencimiento
del término o del preaviso convencionalmente previsto.

123
ARTICULO 1408.- Préstamo bancario. El préstamo bancario es el contrato por el cual el
banco se compromete a entregar una suma de dinero obligándose el prestatario a su
devolución y al pago de los intereses en la moneda de la misma especie, conforme con
lo pactado.

ARTICULO 1409.- Descuento bancario. El contrato de descuento bancario obliga al

titular de un crédito contra terceros a cederlo a un banco, y a éste a anticiparle el importe
del crédito, en la moneda de la misma especie, conforme con lo pactado.

El banco tiene derecho a la restitución de las sumas anticipadas, aunque el descuento

tenga lugar mediante endoso de letras de cambio, pagarés o cheques y haya ejercido
contra el tercero los derechos y acciones derivados del título.

En cambio, si se aplica, por ejemplo, al préstamo “común”:

ARTICULO 1532.- Normas supletorias. Se aplican al mutuo las disposiciones relativas a

las obligaciones de dar sumas de dinero o de género, según sea el caso.

OBLIGACIONES DE VALOR
El Código Civil no regulaba expresamente este tipo de obligaciones, sin perjuicio de
normas aisladas, como, por ejemplo, el art. 1349, que permite que el precio de la
compraventa se fije, no en una suma determinada de dinero, sino con referencia al valor
de otra cosa cierta.

Nos dice Alterini: “Se considera deuda de valor a la que "debe permitir al acreedor la
adquisición de ciertos bienes" (WALD}, recayendo de esa manera sobre un quid (o sea
determinado bien o interés del acreedor) antes bien que sobre un quantum (una cantidad
de dinero). Concordantemente, se sostiene que en tanto en la deuda dineraria "el dinero
es el objeto inmediato dé la obligación, su componente específico", en la deuda de valor
el dinero aparece sólo "como sustitutivo del objeto especificado" (BONET CORREA),
esto es, como "sustitutivo de la prestación dirigida a proporcionar bienes con valor
intrínseco" (PuiG BRUTAU).” 37

Dicho de otra manera, la deuda se paga en dinero, pero no es una deuda de dinero (“no
se debe dinero”), sino que es una deuda de un valor cuantificable en dinero (vgr. el
equivalente en dinero al valor que tenga 5000 litros de nafta Premium el 17 de mayo de

37
Alterini - Ameal - López Cabana, Derecho de Obligaciones, Abeledo Perrot, 1996, pag. 466, nro. 1117

124
2016, al precio de venta al público en las estaciones de servicio de YPF de la ciudad de
Buenos Aires). El interés del acreedor no es recibir una suma determinada de
dinero, sino un valor expresado en dinero.

Veamos el texto del CCC, ubicado dentro del parágrafo dedicado a las Obligaciones de
dar dinero:
ARTICULO 772.- Cuantificación de un valor. Si la deuda consiste en cierto valor, el
monto resultante debe referirse al valor real al momento que corresponda tomar en
cuenta para la evaluación de la deuda. Puede ser expresada en una moneda sin curso
legal que sea usada habitualmente en el tráfico. Una vez que el valor es cuantificado en
dinero se aplican las disposiciones de esta Sección.

Cuando el art. 772 expresa que “Una vez que el valor es cuantificado en dinero se
aplican las disposiciones de esta Sección”, se refiere a que, a partir de ese momento se
le aplicarán las disposiciones de las obligaciones de dar, entre las que están las
obligaciones de dar dinero. Por ejemplo, las disposiciones relativas a intereses, que
veremos a continuación.

8. INTERESES

Vélez Sársfield se abstuvo de definir al interés, como también se abstuvo de definir otros
institutos del código -considerando acertado no hacerlo-habida cuenta de las
consideraciones de orden técnico vertidas en la nota del artículo 495 del Código Civil:
"...nos abstenemos de definir, porque, como dice Freytas, las definiciones son impropias
de un código de leyes, y no porque haya peligro en hacerlo, pues, mayor peligro hay en
la ley que en la doctrina. En un trabajo legislativo sólo pueden admitirse aquellas
definiciones, que estrictamente contengan una regla de conducta, o por la inmediata
aplicación de sus vocablos, o por su influencia en las disposiciones de una materia
especial. La definición exacta de los términos de que se sirve el legislador para expresar
su voluntad, no entra en sus atribuciones. La definición es del dominio del gramático o
del literato, si la expresión corresponde al lenguaje ordinario, y es de la atribución del
profesor cuando la expresión es técnica..."

En cambio válidamente, desde el ámbito doctrinario, Jorge Joaquín Llambías, sí nos

brinda lo que constituye ya, una definición clásica de interés al postular que "...son los
aumentos paulatinos que experimentan las deudas en dinero, en razón de su importe y

125
del tiempo transcurrido, prorrata temporis. No brotan íntegros en un momento dado, sino
que germinan y se acumulan continuadamente a través del tiempo..." 38

El mérito del codificador fundamentalmente residió en la circunstancia de que, aún

teniendo por válido que el principio "qui tardius solvit, minut solvit" rige en la materia, no
estableció montos máximos dejando que fuera el mercado el que fijase las pautas en
este rubro, cuando no hubiesen las partes acordado en tal sentido.

Por su parte, el CCC no contiene grandes innovaciones en la materia, pero si se puede

observar una terminología más precisa y actualizada

9. TIPOS DE INTERESES

Los intereses compensatorios son el precio o remuneración que se debe pagar por el
uso y disfrute de un capital ajeno. Pueden ser de origen convencional o legal

ARTICULO 767.- Intereses compensatorios. La obligación puede llevar intereses y son

válidos los que se han convenido entre el deudor y el acreedor, como también la tasa
fijada para su liquidación. Si no fue acordada por las partes, ni por las leyes, ni resulta de
los usos, la tasa de interés compensatorio puede ser fijada por los jueces.

Los intereses moratorios tienen como finalidad resarcir por el retardo en el

cumplimiento.

ARTICULO 768.- Intereses moratorios. A partir de su mora el deudor debe los intereses
correspondientes. La tasa se determina:

a) por lo que acuerden las partes;

b) por lo que dispongan las leyes especiales;

c) en subsidio, por tasas que se fijen según las reglamentaciones del Banco Central.

Los intereses moratorios se deben a partir de la mora del deudor, sin importar que la
deuda esté compuesta de una suma líquida o ilíquida. La gran diferencia de este art.
con el 622 del Código Civil, es que se intenta limitar la discrecionalidad de los

38
LLAMBIAS, Jorge Joaquín, "Tratado de Derecho Civil. Obligaciones", tomo II-A, pág.205.

126
jueces, dado que estos tendrán que utilizar “tasas que se fijen según las
reglamentaciones del Banco Central”.
Obviamente, hasta que tengamos jurisprudencia no sabremos con precisión que va a
pasar, pues la expresión “tasas que se fijen según las reglamentaciones del Banco
Central”, da pie para la existencia de una o muchas tasas aplicables, con la consiguiente
incertidumbre.
Es decir, el CCC ni siquiera especifica si se trata de tasas activas (las que cobran los
bancos) o pasivas (las que pagan los bancos)

Siguiendo con el tema de los tipos de intereses, los intereses punitorios son los intereses
moratorios pactados por las partes de un contrato:

ARTICULO 769.- Intereses punitorios. Los intereses punitorios convencionales se rigen

por las normas que regulan la cláusula penal.

10. ANATOCISMO
El anatocismo es la capitalización de intereses. El Código Civil permite el pacto de
capitalización de intereses en el art. 623. El CCC tiene una redacción similar, pero no
idéntica:

ARTÍCULO 770.- Anatocismo. No se deben intereses de los intereses, excepto que:

a) una cláusula expresa autorice la acumulación de los intereses al capital con una
periodicidad no inferior a seis meses;

b) la obligación se demande judicialmente; en este caso, la acumulación opera desde la

fecha de la notificación de la demanda;

c) la obligación se liquide judicialmente; en este caso, la capitalización se produce desde

que el juez manda pagar la suma resultante y el deudor es moroso en hacerlo;

d) otras disposiciones legales prevean la acumulación.

Art. 623. No se deben intereses de los intereses, sino por convención expresa, que
autorice su acumulación al capital, con la periodicidad que acuerden las partes, o
cuando liquidada la deuda judicialmente con los intereses, el juez mandase pagar
la suma que resultare, y el deudor fuese moroso en hacerlo. Serán válidos los

127
acuerdos de capitalización de intereses que se basen en la evolución periódica de
la tasa de interés de plaza.
(Artículo sustituido por art. 11. de la Ley N° 23.928 B.O. 28/3/1991.)

Dos son las principales diferencias:

1) El CCC pone un límite a este pacto de capitalización de intereses: “con una

periodicidad no inferior a seis meses”, salvo disposición legal en contrario. Por
ejemplo, en la cuenta corriente bancaria:

ARTICULO 1398.- Intereses. El saldo deudor de la cuenta corriente genera intereses,

que se capitalizan trimestralmente, excepto que lo contrario resulte de la reglamentación,
de la convención o de los usos. Las partes pueden convenir que el saldo acreedor de la
cuenta corriente genere intereses capitalizables en los períodos y a la tasa que
libremente pacten.

2) El inc. b) dispone que cuando el cumplimiento de la obligación se demande

judicialmente, la adición de intereses sobre intereses comienza al momento de
notificación de la demanda. El Código de Comercio contenía disposiciones similares,
pero no iguales, en los arts. 569 y 570, referidos al mutuo comercial. El CCC no es
claro, pero entendemos que este inciso debe interpretarse en el mismo sentido que
surge del citado art. 570 CComercio: Los intereses se capitalizan “desde la fecha de la
notificación de la demanda” (conf. art. 770 inc. b CCC), pero luego no procede la
acumulación de los intereses que posteriormente se vayan devengando.

11. FACULTADES JUDICIALES EN MATERIA DE INTERESES

ARTICULO 771.- Facultades judiciales. Los jueces pueden reducir los intereses
cuando la tasa fijada o el resultado que provoque la capitalización de intereses
excede, sin justificación y desproporcionadamente, el costo medio del dinero para
deudores y operaciones similares en el lugar donde se contrajo la obligación.

Los intereses pagados en exceso se imputan al capital y, una vez extinguido éste,
pueden ser repetidos.

128
Entendemos que el juez tiene estas facultades en todos los supuestos previstos en los
artículos anteriores. Es decir, puede reducir la tasa fijada tanto en concepto de intereses
compensatorios como punitorios y también el resultado que provoque la capitalización de
intereses en cualquiera de los incisos del art. 770 (anatocismo, pactado, judicial o legal).
Lo determinante es que se exceda injustificada y desproporcionadamente, el costo
medio del dinero para deudores y operaciones similares en el lugar donde se contrajo la
obligación. Como ejemplo, no es igual la tasa que se paga para un préstamo hipotecario
que para uno sin garantía real, o los intereses punitorios que se abonan por el no pago
de las expensas en la propiedad horizontal. Eso debe ser tenido en cuenta por el juez, a
la hora de evaluar cual es el “costo medio” del dinero en ese caso concreto.
Consideramos que el juez puede hacerlo de oficio, por tratarse de una cuestión que
trasciende la mera protección de un interés individual, y hace a la moral y buenas
costumbres.

12. INDEXACIÓN DE DEUDAS DE DINERO

En el régimen del CCC sigue vigente el texto del artículo 7º de la ley 23.928, en su
actual redacción, conforme la modificación dispuesta por la ley 25.561:

“ARTICULO 7º — El deudor de una obligación de dar una suma determinada de pesos

cumple su obligación dando el día de su vencimiento la cantidad nominalmente
expresada. En ningún caso se admitirá actualización monetaria, indexación por
precios, variación de costos o repotenciación de deudas, cualquiera fuere su
causa, haya o no mora del deudor, con las salvedades previstas en la presente ley.
Quedan derogadas las disposiciones legales y reglamentarias y serán inaplicables las
disposiciones contractuales o convencionales que contravinieren lo aquí dispuesto.”

13. LAS RELACIONES ENTRE LA ACCIÓN CIVIL Y LA PENAL.

INDEPENDENCIA DE LAS ACCIONES CIVIL Y PENAL

ARTICULO 1774 CCC.- Independencia. La acción civil y la acción penal resultantes

del mismo hecho pueden ser ejercidas independientemente. En los casos en que el
hecho dañoso configure al mismo tiempo un delito del derecho criminal, la acción civil

129
puede interponerse ante los jueces penales, conforme a las disposiciones de los
códigos procesales o las leyes especiales.

Por su parte, el art. 29 del Código Penal establece que la sentencia condenatoria en
el juicio penal podrá ordenar:

“1. La reposición al estado anterior a la comisión del delito, en cuanto sea posible,
disponiendo a ese fin las restituciones y demás medidas necesarias.
2. La indemnización del daño material y moral causado a la víctima, a su familia o a un
tercero, fijándose el monto prudencialmente por el juez en defecto de plena prueba.
3. El pago de las costas.”

Por supuesto, el juez penal no puede disponer las indemnizaciones de oficio sino a
pedido de interesado (la víctima, su familia o un tercero que sea damnificado indirecto
en los términos)

Cabe destacar que el art. 30 del Código Penal dispone que la obligación de indemnizar
es preferente a todas las que contrajere el responsable después de cometido el delito.
Si este no tuviera bienes suficientes, se observará el orden siguiente:

“1. La indemnización de los daños y perjuicios.

2. El resarcimiento de los gastos del juicio.

3. El decomiso del producto o el provecho del delito.

4. El pago de la multa.”

14. SUSPENSIÓN DEL DICTADO DE LA SENTENCIA CIVIL

ARTICULO 1775.CCC- Suspensión del dictado de la sentencia civil. Si la acción penal

precede a la acción civil, o es intentada durante su curso, el dictado de la sentencia
definitiva debe suspenderse en el proceso civil hasta la conclusión del proceso penal,
con excepción de los siguientes casos:

130
a) si median causas de extinción de la acción penal;

b) si la dilación del procedimiento penal provoca, en los hechos, una frustración

efectiva del derecho a ser indemnizado;

c) si la acción civil por reparación del daño está fundada en un factor objetivo de
responsabilidad.

Como se ve, la regla es que la sentencia civil no puede dictarse hasta que la
sentencia penal no está firme. Queda claro que el proceso civil se tramita hasta que
se encuentre en condiciones de dictar sentencia.
El juez debe suspender de oficio el dictado de la sentencia penal.

Pero este principio no es absoluto y hay excepciones en las cuales el juez civil puede
dictar sentencia sin esperar al juez penal.

Además del caso de la extinción de la acción penal, ya contemplada en el Código Civil

derogado, otra excepción es la “demora excesiva”: Si la dilación del procedimiento
penal provoca, en los hechos, una frustración efectiva del derecho a ser indemnizado.

Ahora bien, en un caso de “demora excesiva”, puede llegar a pasar que ante la
“demora excesiva”, el juez civil dicte sentencia, pendiente la causa penal, y
condene a alguien que luego el juez penal absuelve por no haber existido el
hecho ni haber sido su autor.

Podría aplicarse al caso, por analogía, la solución que se propone a través del art.
1780, inc. b), que autoriza la revisión de la condena civil “si quien fue juzgado
responsable en la acción civil es absuelto en el juicio criminal por inexistencia del
hecho que funda la condena civil, o por no ser su autor;”

Otra excepción prevista en el artículo 1775 es que el juez civil puede dictar sentencia
sin esperar la finalización de la causa penal, “si la acción civil por reparación del daño
está fundada en un factor objetivo de responsabilidad”.
Pensemos la aplicación que puede tener este precepto en causas civiles por
accidentes de tránsito.

El fundamento de esta excepción estriba en que, como ya vimos, en el factor objetivo

es irrelevante la culpa o no culpa del agente.

131
Sin embargo, veremos que la sentencia civil puede ser revisada “si quien fue juzgado
responsable en la acción civil es absuelto en el juicio criminal por inexistencia del
hecho que funda la condena civil, o por no ser su autor;”.

INFLUENCIA RECIPROCA DE LAS SENTENCIAS CIVIL Y PENAL

CONDENA PENAL
ARTICULO 1776.CCC- Condena penal. La sentencia penal condenatoria produce
efectos de cosa juzgada en el proceso civil respecto de la existencia del hecho
principal que constituye el delito y de la culpa del condenado.

INEXISTENCIA DEL HECHO, DE AUTORÍA, DE DELITO O DE RESPONSABILIDAD

PENAL

ARTICULO 1777.- Inexistencia del hecho, de autoría, de delito o de responsabilidad

penal. Si la sentencia penal decide que el hecho no existió o que el sindicado como
responsable no participó, estas circunstancias no pueden ser discutidas en el proceso
civil.

Si la sentencia penal decide que un hecho no constituye delito penal o que no

compromete la responsabilidad penal del agente, en el proceso civil puede discutirse
libremente ese mismo hecho en cuanto generador de responsabilidad civil.

Es decir, lo que obliga al juez civil es la determinación de la existencia del hecho,

no la calificación que del mismo haga el juez penal.

Por otro lado, si la absolución es por aplicación del principio “in dubio pro reo”, eso no
impide que el juez civil condene a esa misma persona, por un factor de atribución
objetivo (vgr. ser dueño o guardián de la cosa)

Lo mismo pasa si la absolución es por inexistencia de autoría (porque el sindicado

como responsable no participó). El juez civil no puede discutir esa cuestión, pero
nada impide que condene a esa misma persona, por un factor de atribución objetivo
(vgr. ser dueño o guardián de la cosa)

132
Como detalle interesante, el art. 1777 CCC utiliza la expresión “sentencia penal”, en
lugar de “absolución”, como hacía el 1103 del Código Civil, con lo que, podría
pensarse que la “absolución” y “sobreseimiento” quedarían equiparados en sus efectos
respecto de la sentencia civil.
Sin embargo, veremos si esto ocurre en el futuro o se mantiene la diferencia
jurisprudencial entre los efectos de la sentencia absolutoria y del sobreseimiento.

EXCUSAS ABSOLUTORIAS

ARTICULO 1778.- Excusas absolutorias. Las excusas absolutorias penales no afectan

a la acción civil, excepto disposición legal expresa en contrario.

Las excusas absolutorias son una figura prevista para excluir la pena atribuible a un
hecho que es típico, antijurídico y culpable. Existe delito y autor, pero este queda
eximido de la responsabilidad penal. Las razones del legislador para eximir de
responsabilidad en los distintos casos son variadas, pero, básicamente, se
fundamentan en la inconveniencia de aplicar la pena.

Por ejemplo:

ARTICULO 117 Código Penal. - El acusado de injuria o calumnia quedará exento de

pena si se retractare públicamente, antes de contestar la querella o en el acto de
hacerlo. La retractación no importará para el acusado la aceptación de su culpabilidad.

ARTICULO 185 Código Penal. - Están exentos de responsabilidad criminal, sin

perjuicio de la civil, por los hurtos, defraudaciones o daños que recíprocamente se
causaren:

1. Los cónyuges, ascendientes, descendientes y afines en la línea recta;

2. El consorte viudo, respecto de las cosas de la pertenencia de su difunto cónyuge,

mientras no hayan pasado a poder de otro;

3. Los hermanos y cuñados, si viviesen juntos.

133
La excepción establecida en el párrafo anterior, no es aplicable a los extraños que
participen del delito.

Estas excusas absolutorias solo se refieren a la responsabilidad penal, pero no tienen

efecto en la causa civil, por lo que el juez de esa causa podrá evaluar la
responsabilidad del demandado y disponer una indemnización.

IMPEDIMENTO DE REPARACIÓN DEL DAÑO

ARTICULO 1779.- Impedimento de reparación del daño. Impiden la reparación del

daño:

a) la prueba de la verdad del hecho reputado calumnioso;

b) en los delitos contra la vida, haber sido coautor o cómplice, o no haber impedido el
hecho pudiendo hacerlo.

Se trata de casos de falta de legitimación activa, dado que se carece de derecho a

reclamar: Si el “hecho reputado calumnioso” resulta ser verdadero, entonces no hay
calumnia y por ende, no hay ningún derecho a ser indemnizado.
Tampoco nadie puede considerarse damnificado por la muerte de una persona, si fue
coautor o cómplice del homicidio, o no lo impidió pudiendo hacerlo.

Recordemos que el “derecho a probar la verdad” en materia de injurias es más

acotado que en la calumnia:

ARTICULO 111 Código Penal.. - El acusado de injuria, en los casos en los que las
expresiones de ningún modo estén vinculadas con asuntos de interés público,
no podrá probar la verdad de la imputación salvo en los casos siguientes:
1) Si el hecho atribuido a la persona ofendida, hubiere dado lugar a un proceso penal.

2) Si el querellante pidiera la prueba de la imputación dirigida contra él.

En estos casos, si se probare la verdad de las imputaciones, el acusado quedará

exento de pena.

134
SENTENCIA PENAL POSTERIOR A LA SENTENCIA CIVIL

El CCC mantiene la regla del Código Civil derogado de que la sentencia penal
posterior a la sentencia civil no produce ningún efecto sobre ella, pero agregando
varias excepciones:

ARTICULO 1780.- Sentencia penal posterior. La sentencia penal posterior a la

sentencia civil no produce ningún efecto sobre ella, excepto en el caso de revisión. La
revisión procede exclusivamente, y a petición de parte interesada, en los siguientes
supuestos:

a) si la sentencia civil asigna alcances de cosa juzgada a cuestiones resueltas por la

sentencia penal y ésta es revisada respecto de esas cuestiones, excepto que derive
de un cambio en la legislación;

b) en el caso previsto en el artículo 1775 inciso c) si quien fue juzgado responsable en

la acción civil es absuelto en el juicio criminal por inexistencia del hecho que funda la
condena civil, o por no ser su autor;

c) otros casos previstos por la ley.

Existen, entonces, tres casos de “revisión”:

1) Revisión de una sentencia penal anterior a sentencia civil. Aquí hubo una previa
sentencia penal que hizo cosa juzgada en la causa civil. El juez civil dictó sentencia
asignando alcance de cosa juzgada a cuestiones resueltas por la sentencia penal y
ahora esta sentencia penal ésta es revisada respecto de esas cuestiones.

Al respecto, el art. 479 del CPPN establece que se puede revisar la sentencia
penal cuando:

Art. 479. - El recurso de revisión procederá en todo tiempo y a favor del condenado,
contra las sentencias firmes cuando:

135
 1°) Los hechos establecidos como fundamento de la condena fueren inconciliables con
los fijados por otra sentencia penal irrevocable.
2°) La sentencia impugnada se hubiera fundado en prueba documental o testifical cuya
falsedad se hubiese declarado en fallo posterior irrevocable.
3°) La sentencia condenatoria hubiera sido pronunciada a consecuencia de
prevaricato, cohecho u otro delito cuya existencia se hubiese declarado en fallo
posterior irrevocable.
4°) Después de la condena sobrevengan o se descubran nuevos hechos o elementos
de prueba que, solos o unidos a los ya examinados en el proceso, hagan evidente que
el hecho no existió, que el condenado no lo cometió o que el hecho cometido encuadra
en una norma penal más favorable.
5°) Corresponda aplicar retroactivamente una ley penal más benigna que la
aplicada en la sentencia.

En todos estos casos, menos el del inciso 5° se puede modificar la sentencia civil. En
el del inciso 5° no, porque la revisión obedece a cambios en la legislación (conf. art.
1780 inc. a. CCC)

2) si la acción civil por reparación del daño está fundada en un factor objetivo de
responsabilidad y quien fue juzgado responsable en la acción civil es absuelto
en el juicio criminal por inexistencia del hecho que funda la condena civil, o por
no ser su autor. Vimos ya que, según el art. 1775 inc. c) el juez civil no tiene que
esperar al dictado de la sentencia penal si el factor de atribución es el riesgo.
Si, posteriormente al dictado de la sentencia civil, quien fue juzgado responsable enla
acción civil es absuelto en el juicio penal por inexistencia del hecho que fundala
condena civil, o por no ser su autor, este puede pedir la revisión y se aplicará lo
que vimos al analizar el art. 1777. Es decir:

Lo que obliga al juez civil es la determinación de la existencia del hecho, no la

calificación que del mismo haga el juez penal.

Por otro lado, si la absolución es por aplicación del principio “in dubio pro reo”, eso no
impide que el juez civil condene a esa misma persona, por un factor de atribución
objetivo (vgr. ser dueño o guardián de la cosa)

Lo mismo pasa si la absolución es por inexistencia de autoría (porque el sindicado

como responsable no participó). El juez civil no puede discutir esa cuestión, pero

136
nada impide que condene a esa misma persona, por un factor de atribución objetivo
(vgr. ser dueño o guardián de la cosa)

3) Revisión de la sentencia por “otros casos previstos por la ley”. Entendemos

que este supuesto, de carácter residual, establecido en el inciso c) del art. 1780, se
refiere a la posibilidad de revisión de la sentencia penal, fuera del recurso previsto en
los códigos procesales penales.

En cualquiera de estos supuestos, la posterior sentencia penal autoriza a solicitar la

revisión de la sentencia civil y la repetición de lo pagado en concepto de
indemnización.

137
 CAPITULO VII

RESPONSABILIDADES ESPECIALES:
- POR EL HECHO DE DEPENDIENTES.
- DE LOS PADRES POR LOS DAÑOS CAUSADOS POR SUS HIJOS.
- DE LOS PROPIETARIOS DE ESTABLECIMIENTOS EDUCATIVOS.
- POR PRODUCTOS ELABORADOS DEFECTUOSOS
- POR ACCIDENTES DE TRÁNSITO.
- RESPONSABILIDAD COLECTIVA Y ANÓNIMA.

1. POR EL HECHO DE DEPENDIENTES

Responsabilidad por el hecho de terceros.

¿Qué sucede cuando el deber de resarcir nace del incumplimiento obligacional

materializado por el tercero ejecutor de la prestación?

Es preciso tener en cuenta que:

Una persona (deudor) está obligada frente a otra (acreedor) a desarrollar un determinado
plan de conducta. Ya sea que cumpla esa conducta personalmente, o bien que la haga
ejecutar por otro, el eventual incumplimiento hará, en todos los casos, responsable al
deudor original, pues era él y solo él el obligado contractualmente.

El hecho de que el solvens introduzca a un tercero para ejecutar la prestación en su lugar

en nada altera la naturaleza o el fundamento de dicha responsabilidad, pues el deudor es
responsable ante todo en tanto que deudor contractual, y poco importa que sea por
su hecho propio o por el hecho ajeno.

138
En síntesis, la sustitución del deudor por un tercero a efectos de ejecutar
materialmente el plan de prestación es irrelevante para el acreedor, frente a quien el
responsable contractualmente será siempre el obligado.

Art. 732 CCC: “El incumplimiento de las personas de las que el deudor se sirve para
la ejecución de la obligación se equipara al derivado del propio hecho del
obligado”.

Es decir, no existen diferencias entre el actuar personal del deudor o el de los terceros
de los cuales se sirve para el cumplimiento de la obligación.

El deudor responde en forma directa tanto por su incumplimiento personal como

por el causado por el tercero ejecutor que ha cumplido materialmente la prestación.

LA RESPONSABILIDAD DEL PRINCIPAL POR EL HECHO DEL DEPENDIENTE:

ARTICULO 1753.- Responsabilidad del principal por el hecho del dependiente. El

principal responde objetivamente por los daños que causen los que están bajo su
dependencia, o las personas de las cuales se sirve para el cumplimiento de sus
obligaciones, cuando el hecho dañoso acaece en ejercicio o con ocasión de las
funciones encomendadas.

La falta de discernimiento del dependiente no excusa al principal. La responsabilidad del

principal es concurrente con la del dependiente.

La norma en análisis regula la responsabilidad por el hecho ajeno en la órbita

extracontractual. En particular, establece que la responsabilidad del principal es siempre
objetiva, y prevé los recaudos que deben presentarse para imputar a este último el
accionar de su dependiente.

Está estructurada por el artículo 1753 como una responsabilidad indirecta

(responsabilidad del deudor de una obligación por el incumplimiento causado por los
terceros que ha puesto a ejecutarla) y requiere que se configuren ciertos requisitos (en
particular, existencia de una relación de dependencia, y hecho ilícito del dependiente)
que resultan extraños a la responsabilidad del deudor obligacional por el hecho del ejecutor
material de la prestación.

139
El artículo 1753 se refiere únicamente a los supuestos en que el daño es producido por
el dependiente sin que exista un vínculo prexistente entre el principal y la víctima.

La responsabilidad por los daños que causen las personas “de las cuales se sirve para el
cumplimiento de sus obligaciones” se encuentra limitada a los perjuicios que ellas causen
a terceros, no acreedores de la obligación que se ejecuta (por ejemplo, dependiente de
una empresa constructora que mientras trabaja en una obra deja caer un adoquín y lastima
a un transeúnte que pasaba por allí).

 El factor de atribución aplicable:

La postura actualmente mayoritaria sostiene que la responsabilidad del principal es

objetiva, y su verdadero fundamento se encuentra en la idea de la “garantía” hacia los
terceros.

El subordinado aparece a los ojos de los demás actuando como si fuera el principal mismo,
la prolongación de su persona o su longa manu.

El deber de responder del comitente es inexcusable, y debe resarcir el daño ocasionado a

la víctima, siempre que se encuentren reunidos los presupuestos de este tipo de
responsabilidad.

 Los presupuestos del deber de responder del principal:

Para que el hecho del dependiente sea imputable al principal es preciso que se encuentren
reunidos tres recaudos, a saber:

1. debe existir una relación de dependencia entre el dependiente y el principal;

2. el daño debe haber sido causado en ejercicio o en ocasión de la función; y
3. debe existir un hecho ilícito del subordinado.

1. Relación de dependencia:

Es preciso que exista un vínculo de dependencia o subordinación entre el principal y el

autor del hecho ilícito, la noción de dependencia presupone el poder virtual o efectivo de
impartir órdenes o instrucciones al autorizado acerca de la manera en que deben
ejecutarse las funciones. Supone, necesariamente, que el principal tenga la facultad de
dirigir la actividad del dependiente, dentro de ciertos límites.

140
 Postura restringida: consideraba que debe existir un contrato de locación de
servicios entre el comitente y su subordinado.
 Postura amplia (actualmente mayoritaria): considera que también se
encuentra reunido ese presupuesto cuando existe un encargo ocasional por parte del
principal.

La dependencia no precisa entonces la existencia de un poder jurídico de subordinación,

y se contenta con que el dependiente haya obrado, de hecho, sobre la base de un pedido
o autorización del principal, y en interés de este último (aunque también pueda existir un
interés propio del dependiente).

2. Daño ocasionado en ejercicio o con ocasión de la función

Es preciso que exista una necesaria relación entre las tareas propias del subordinado y el
daño producido.

El perjuicio debe haber sido ocasionado en ejercicio o con ocasión de la función del
dependiente.

Hay ejercicio de la función encomendada cuando el dependiente ejecuta el acto dañoso

practicando el cargo recibido. Por ejemplo, si su tarea consiste en la conducción de un
ómnibus de pasajeros en un determinado recorrido, y provoca una lesión a un transeúnte
durante ese itinerario.

3. Acto ilícito del dependiente

Para que nazca el deber de responder por el accionar del subordinado es preciso que
exista un hecho ilícito de este último. Eso no quiere decir que la víctima está precisada
a obtener previamente la condena del dependiente, pues le basta con establecer que este
obró un hecho que lo haría personalmente responsable. Tampoco es preciso que el factor
de atribución de responsabilidad respecto del dependiente sea subjetivo (culpa o dolo),
puesto que la ley no distingue uno u otro caso, y se limita a establecer que la
responsabilidad del principal es concurrente con la del dependiente.

El principal también responde cuando el daño es ocasionado por un acto involuntario del
dependiente. En este supuesto, si el juez considera —en los términos del art. 1750
CCyC— que no es equitativo en el caso que el dependiente responda, la responsabilidad
del comitente será

141
—excepcionalmente— directa y no refleja.

 Relaciones entre principal y dependiente

El principal y el dependiente responden concurrentemente, lo cual es de toda lógica

porque la responsabilidad de ambos tiene —en los términos del art. 1751 CCyC— causas
distintas.

El principal responde indirectamente y a título de garantía, mientras que el dependiente lo

hará, según los casos, por su hecho propio, o en tanto dueño de la cosa que empleó, etc.

El principal que resarció a la víctima no tiene una acción automática contra su

dependiente, sino que ella resultará de las relaciones causales que originaron la
concurrencia (art. 851, inc. h, CCyC).

2. LA RESPONSABILIDAD DE LOS PADRES POR LOS DAÑOS CAUSADOS POR

SUS HIJOS

ARTICULO 1754.- Hecho de los hijos. Los padres son solidariamente responsables por
los daños causados por los hijos que se encuentran bajo su responsabilidad parental y
que habitan con ellos, sin perjuicio de la responsabilidad personal y concurrente que
pueda caber a los hijos.

La norma en estudio, junto con el artículo siguiente, estructura una responsabilidad

indirecta de los padres por el accionar de sus hijos menores de edad que se encuentren
bajo su responsabilidad parental, y prevé los presupuestos, alcances y eximentes del
deber de resarcir de los progenitores.

 La expresión “patria potestad” es reemplazada en el CCC por

“responsabilidad parental”:
ARTÍCULO 638.- Responsabilidad parental. Concepto. La responsabilidad parental
es el conjunto de deberes y derechos que corresponden a los progenitores sobre la
persona y bienes del hijo, para su protección, desarrollo y formación integral
mientras sea menor de edad y no se haya emancipado.

Queda claro que “Los padres son solidariamente responsables por los daños causados
por los hijos que se encuentran bajo su responsabilidad parental y que habitan con ellos”

142
(art. 1754) y también responden “aunque el hijo menor de edad no conviva con ellos, si
esta circunstancia deriva de una causa que les es atribuible”.

Cesación de la responsabilidad paterna

ARTÍCULO 1755.- Cesación de la responsabilidad paterna. La responsabilidad de los

padres es objetiva, y cesa si el hijo menor de edad es puesto bajo la vigilancia de otra
persona, transitoria o permanentemente. No cesa en el supuesto previsto en el
artículo 643. (Delegación del ejercicio).

Los padres no se liberan, aunque el hijo menor de edad no conviva con ellos, si
esta circunstancia deriva de una causa que les es atribuible.

Los padres no responden por los daños causados por sus hijos en tareas inherentes
al ejercicio de su profesión o de funciones subordinadas encomendadas por
terceros. Tampoco responden por el incumplimiento de obligaciones contractuales
válidamente contraídas por sus hijos.

Los padres responden objetivamente por el accionar de sus hijos menores de edad y, por
ende, se eximen demostrando la existencia de una causa ajena, el art 1755 regula algunas
eximentes específicas:

1. Puesta del menor bajo la vigilancia de otra persona, transitoria o

permanentemente.

Ahora bien, para que se configure esta causal es preciso que se haya desplazado el deber
de contralor sobre el menor hacia otra persona física o jurídica. Dicha transferencia debe
ser legítima, es decir, debe estar destinada a la formación, educación, rehabilitación o
seguridad del menor.
Por otra parte, es preciso que no exista dependencia entre la persona a la cual se entregó
el cuidado del menor y sus progenitores, pues en el caso que sea así no existirá una
transmisión de la vigilancia activa del menor: el cuidador actuará bajo las órdenes y
dirección del padre o madre al cual se encuentra subordinado.

Asimismo, el desplazamiento en el cuidado del menor debe ser circunstancial, pues, de lo

contrario, se estaría delegando la responsabilidad parental.

143
NO se configura esta eximente en los casos en que los padres han delegado
voluntariamente la responsabilidad parental. En este sentido, cabe recordar que el art. 643
CCyC faculta a los progenitores a delegar, en interés del hijo y por razones justificadas, la
responsabilidad parental a un pariente, acuerdo que debe ser homologado judicialmente.

2. La falta de convivencia del menor con sus progenitores y la extinción

de la responsabilidad parental

En los casos en que el cese de la convivencia o la extinción o suspensión de la

responsabilidad parental estén fundados en una causa atribuible al padre o madre del niño,
subsiste el deber de resarcir el daño ocasionado por este último.

Sería injusto que quien ha incurrido en las más groseras violaciones a los deberes que le
impone la responsabilidad parental, a punto de haber sido privado de ella, quede en mejor
situación que aquel que ha cumplido acabadamente con aquellos.

SUBSISTE el deber de resarcir el daño en cabeza de los padres cuando:

 se presenten los supuestos de privación de la responsabilidad parental

enumerados en el art. 700 CCyC (condena como autor, coautor, instigador o cómplice de
un delito doloso contra la persona o los bienes del hijo —inc. a—; abandono del menor —
inc. b—
, y poner en peligro la seguridad, la salud física o psíquica del hijo —inc. c—), como así
también
 cuando se produce la suspensión del ejercicio de la responsabilidad parental por
convivir el hijo con un tercero, que fue separado de sus progenitores por razones graves
(art. 702, inc. d, CCyC).

3. El ejercicio de tareas inherentes a la profesión, de funciones subordinadas

encomendadas por terceros, y el cumplimiento de las obligaciones válidamente
contraídas por el menor

En los actos vinculados con el trabajo, profesión o la actividad comercial del menor, es
prácticamente imposible que los padres ejerzan alguna vigilancia o contralor, y el hijo
puede obrar laboral o profesionalmente aun contra la voluntad paterna (art. 30 CCyC). Es

144
por eso que, en estos casos, el menor responde de manera exclusiva por los hechos
dañosos causados en ejercicio de su trabajo, profesión o comercio.

CCC El factor de atribución es objetivo, tal como surge claramente del art. 1755.

EXIMENTES DE RESPONSABILIDAD: LA “VIGILANCIA ACTIVA”.CÓDIGO CIVIL

Art. 1.116. Los padres no serán responsables de los daños causados por los hechos de
sus hijos, si probaren que les ha sido imposible impedirlos. Esta imposibilidad no
resultará de la mera circunstancia de haber sucedido el hecho fuera de su presencia, si
apareciese que ellos no habían tenido una vigilancia activa sobre sus hijos.

En primer lugar, la norma establece un desplazamiento de la carga probatoria, dado que

los padres siempre responden, salvo que demuestren la imposibilidad de impedir el daño.

¿Y cómo demuestran tal imposibilidad?:

“Demostrando el ejercicio de una vigilancia activa”, podría decirse, con lo cual bastaría
acreditar un comportamiento diligente, con el standard del “buen padre de familia”, lo que
nos llevaría a pensar que estamos ante un factor subjetivo de atribución con inversión de la
carga de la prueba de la culpa.

Para la apreciación del cumplimiento o no de este deber de vigilancia activa, el juez habrá
de ceñirse al caso concreto, analizando cuestiones tales como la edad de los menores,
las costumbres, usos, necesidades, carácter del menor, inteligencia, y demás
circunstancias del caso.

Por ello, cuando los padres no controlan las amistades, uso de armas, o los lugares que
frecuentan sus hijos, obviamente habrá falta de vigilancia activa.

Sin embargo, en la práctica, la jurisprudencia fue a menudo tan estricta en la apreciación

de este “deber de vigilancia activa” que, en realidad, los padres solo se eximen si
demuestran que les fue imposible impedir el daño causado por sus hijos, porque se
trató de un acontecimiento imprevisible o aún previsible, inevitable, es decir, un caso
fortuito, con lo cual el factor de atribución pasa a ser objetivo, porque no basta demostrar
la no culpa sino causa ajena.

145
Esta tendencia jurisprudencial está obviamente relacionada con la idea de que los padres
deben asumir el riesgo de las conductas de sus hijos y se apoya en un factor
objetivo de responsabilidad.

El fundamento podría ser el siguiente: Es más justo que los padres afronten las
consecuencias económicas de las conductas de sus hijos menores, que lo hagan las
victimas de tales conductas.

El factor de atribución objetivo de la responsabilidad de los padres por los daños causados
por sus hijos menores responde a otros fundamentes y descansa, o bien el riesgo que
implica ser padre o, dicho de otra manera, que los padres responden porque asumen “el
riesgo de las conductas de los menores” o, para otros, el deber de seguridad o garantía
emergente de la patria potestad.

CCC

Respecto del eximente de responsabilidad, dado que el CCC lo encuadra como

responsabilidad objetiva, el responsable solo se libera demostrando la causa ajena (conf.
art. 1722), es decir, caso fortuito, hecho del damnificado o de un tercero ajeno.

ARTICULO 1756.- Otras personas encargadas. Los delegados en el ejercicio de la

responsabilidad parental, los tutores y los curadores son responsables como los padres
por el daño causado por quienes están a su cargo.

Sin embargo, se liberan si acreditan que les ha sido imposible evitar el daño; tal
imposibilidad no resulta de la mera circunstancia de haber sucedido el hecho fuera de su
presencia.

El establecimiento que tiene a su cargo personas internadas responde por la negligencia

en el cuidado de quienes, transitoria o permanentemente, han sido puestas bajo su
vigilancia y control.

Según el art. 1756, las reglas de la responsabilidad de los padres se aplican también a los
delegados en el ejercicio de la responsabilidad parental, los tutores y los curadores.
Aunque el art. 1756 CCC expresa que “se liberan si acreditan que les ha sido imposible
evitar el daño”, lo que puede entenderse como acreditar la existencia de caso fortuito,
pensamos que si los “delegados en el ejercicio de la responsabilidad parental, los tutores
y los curadores son responsables como los padres por el daño causado por quienes están

146
a su cargo” pero, “se liberan si acreditan que les ha sido imposible evitar el daño”, entonces
pueden eximirse por las mismas causales que estos, es decir, no solo caso fortuito, sino
hecho del damnificado o de un tercero ajeno.

ACCIONES RECURSORIAS ENTRE LOS PADRES Y CONTRA EL HIJO. CÓDIGO

CIVIL

Cuando los padres respondieron solidariamente, caben acciones de reintegro por lo

abonado en exceso (conf. arts. 840 y 841 CCC).

Entre cónyuges solidarios la prescripción de la acción se suspende durante el matrimonio

(art. 2543 inc. a) y entre convivientes, durante la unión convivencia;(art. 2543 inc. b).

Respecto del hijo causante del daño, se aplica lo dispuesto en el art. 851 inc. H1.:

1. cuando el daño fue cometido por un mayor de 10 años.

2. Si era menor de 10 años, los padres carecen de acción de reintegro, dado que
su responsabilidad es directa, es decir, responden como si el daño hubiera sido cometido
por ellos. Sin embargo, entendemos que por analogía con la situación prevista en los arts.
1750 y 1742, tendrían una acción fundada “en equidad”, teniendo en cuenta la importancia
del patrimonio del menor de diez años autor del hecho y la situación personal de los
padres.
1
ARTICULO 851.- Efectos. Excepto disposición especial en contrario, las obligaciones
concurrentes se rigen por las siguientes reglas: h) la acción de contribución del deudor que
paga la deuda contra los otros obligados concurrentes se rige por las relaciones causales
que originan la concurrencia.

3. RESPONSABILIDAD DEL PROPIETARIO DE ESTABLECIMIENTOS EDUCATIVOS

ARTICULO 1767.- Responsabilidad de los establecimientos educativos. El titular de un

establecimiento educativo responde por el daño causado o sufrido por sus alumnos
menores de edad cuando se hallen o deban hallarse bajo el control de la autoridad
escolar. La responsabilidad es objetiva y se exime sólo con la prueba del caso fortuito.

El establecimiento educativo debe contratar un seguro de responsabilidad civil, de

acuerdo a los requisitos que fije la autoridad en materia aseguradora.

147
Esta norma no se aplica a los establecimientos de educación superior o universitaria.

LEGITIMACIÓN PASIVA.
Es responsable “El titular de un establecimiento educativo”. A primera vista, no parece un
gran cambio.

Sin embargo, el cambio es muchísimo más importante de lo que parece cuando

reparamos que el art. 1764 del CCC establece que “Las disposiciones del Capítulo
1 de este Título no son aplicables a la responsabilidad del Estado de manera
directa ni subsidiaria”.

Se refiere al TÍTULO V (Otras fuentes de las obligaciones), cuyo CAPÍTULO 1, titulado

“Responsabilidad civil”, está formado por varias Secciones. La Sección 9, “Supuestos
especiales de responsabilidad”, es la que contiene al art. 1767 que estamos analizando.

Por lo tanto, si “Las disposiciones del Capítulo 1 de este Título no son aplicables a la
responsabilidad del Estado de manera directa ni subsidiaria” y el art. 1767, referido a la
responsabilidad de los establecimientos educativos, se encuentra en dicho Capítulo 1,
entonces, este artículo no se aplica a los establecimientos educativo cuyo titular sea
el Estado Nacional, Provincial o Municipal.

FUENTE DE LA RESPONSABILIDAD. CÓDIGO CIVIL:

Más allá que, al aplicarse el art. 1767 exclusivamente a titulares de establecimientos

privados, por las razones apuntadas ut supra, no quedan dudas del vínculo contractual
entre alumnos (representado por sus padres) y titular del establecimiento, las razones que
originaban el debate quedan significativamente reducidas en el nuevo texto legal, dado que
no existe un distinto plazo de prescripción, aplicándose siempre el de tres años, para los
casos de indemnización de daños derivados de la responsabilidad civil (art. 2561).

Sin embargo, el encuadre contractual no deja de ser importante por dos razones:

1) Si se demuestra dolo, la responsabilidad se fija tomando en cuenta las

consecuencias que las partes previeron o pudieron haber previsto al momento del
incumplimiento. (ver art. 1728)
2) Para demostrar dolo, no es necesario demostrar intención, sino que basta con
acreditar “manifiesta indiferencia por los intereses ajenos”. Piénsese en un alumno de 5°
grado, al que, sin razón alguna, se le niega la posibilidad de seguir cursando en la entidad

148
educativa

FACTOR DE ATRIBUCION Y EXIMENTE DE RESPONSABILIDAD

Es claro que se trata de un supuesto de responsabilidad objetiva, fundado en el deber

de indemnidad que asume el titular del establecimiento, tanto frente a terceros como por los
daños que puedan sufrir los alumnos durante el desarrollo de la actividad educativa.

Se trata de un caso de responsabilidad objetiva agravada, pues el titular únicamente

se exime demostrando el caso fortuito o fuerza mayor, es decir, que el hecho fue
imprevisible o inevitable para el explotador de la actividad educativa.

En principio, se podrían formular las mismas observaciones que en el régimen del Código
derogado, precisamente en cuanto a que el artículo no menciona la culpa de la víctima
como eximente. Se justifica la asunción de la culpa de la víctima por parte del
establecimiento tratándose de menores de diez años, que carecen de discernimiento.

La situación es distinta cuando el alumno ha alcanzado una mayor edad, por ejemplo,
quince años. Allí pueden evaluarse las conductas de todas las partes intervinientes en el
proceso, dado que la conducta del alumno, teniendo en cuenta las circunstancias del caso
y edad del menor, puede presentarse como imprevisible e inevitable.

Para este análisis conviene realizar las siguientes precisiones:

El discernimiento para los actos voluntarios lícitos se adquiere, en general, a partir de los
trece años (arts. 260 y 261 inc. c del CCC). En el Código Civil era a los catorce (arts. 55,
127 y 921 CCivil)

En cambio, el discernimiento para los actos voluntarios ilícitos se sigue adquiriendo a los
diez años (art. 261 inc. b CCC y 921 CCivil).

Por otro lado, puede desprenderse que dentro de las personas menores de edad existen
dos categorías:

1. "niñas y niños", desde el nacimiento hasta los trece años cumplidos.

2. "adolescentes", desde los trece años hasta la mayoría de edad a los dieciocho
años.

149
El sistema del CCC en materia de capacidad se estructura, entre otros, en el concepto de
capacidad progresiva de ejercicio de los derechos, en función de la “edad y grado de
madurez” del menor de edad.

La idea es implementar un sistema flexible, con diferentes niveles de capacidad de

ejercicio de los derechos, por parte de los menores, según su “edad y grado de madurez”,
en combinación con el tema específico de que se trate (vgr., cuidado del cuerpo, ejercicio
de una profesión, contraer matrimonio, ser parte en un juicio, etc).

A lo largo del CCC aparecen artículos a través de los cuales se les reconocen a los
menores el derecho a ser oídos y a que sus opiniones sean tenidas en cuenta según
la edad y grado de madurez: Por ejemplo, arts. 113, 404, art. 707. También el principio
de “edad y grado de madurez” está contemplado respecto de la participación de los
menores en los procesos judiciales (arts. 677, 678, 679 y 680).
Además, la capacidad para ejercer una actividad económica profesional o laboral,
bajo relación de dependencia o en forma independiente, surge de los arts. 30, 681,
682 y 683, sin perjuicio de la remisión que allí se hace a la legislación especial. Tienen la
administración de los bienes adquiridos mediante trabajo, empleo, profesión o industria (art.
686 inc. a).

Evidentemente, esta capacidad progresiva también implica una “responsabilidad

progresiva” (por decirlo de alguna manera), de parte de los menores, en el sentido de una
mayor exigencia de comportamiento diligente de su parte a la hora de actuar.

SUPUESTO ESPACIAL Y TEMPORAL DE APLICACIÓN.

“Cuando se hallen o deban hallarse bajo el control de la autoridad escolar”.

Observando el caso de la clase de educación física veremos que la jurisprudencia ya
interpretaba el art. 1117 en ese sentido.

SEGURO OBLIGATORIO DE RESPONSABILIDAD CIVIL

Se establece la obligación de la autoridad educativa de contratar un seguro de

responsabilidad civil.

No basta la contratación de un seguro que cubra únicamente un riesgo ínfimo en cabeza

de la institución educativa, sino que es preciso que la cobertura resulte suficiente como

150
para solventar la indemnización de los daños que razonablemente puedan
producirse como consecuencia del desarrollo de la actividad.

En caso contrario, la cláusula que limite la cobertura sería contraria a lo expresamente

dispuesto por la norma mencionada y, por ende, insalvablemente nula.

Al respecto, nos permitimos dos observaciones:

1) Aunque no lo establezca expresamente el art. 1767, no puede caber duda de

que una de las funciones de cada autoridad educativa en su jurisdicción (nacional,
provincial o municipal) es controlar que los titulares de establecimientos educativos
cumplan con la ley y, por ende, que cumplan con la obligación de contratar un seguro de
responsabilidad civil.
2) Al establecer el legislador que el seguro debe estar de acuerdo “a los requisitos
que fije la autoridad en materia aseguradora” (Superintendencia de Seguros de la Nación),
no agrega nada y, de hecho, no hace más que dejar el problema en manos de la
Superintendencia, con la posibilidad de que se presente la misma situación que en materia
automotor. Vale decir que, el art. 1767 vuelve a consagrar un seguro obligatorio de
responsabilidad civil, pero, en los hechos, no lo implementa y se limita a dejarle esta tarea
a la Superintendencia de Seguros de la Nación.

4. POR PRODUCTOS ELABORADOS DEFECTUOSOS

RESPONSABILIDAD DE FABRICANTES POR PRODUCTOS ELABORADOS.

Introducción:
Frente a la pluralidad de personas involucradas debemos brindar una adecuada
protección a la parte débil, pero en forma paralela previsibilidad al proveedor.
En el plano de la responsabilidad civil, el interés social por la reparación de la víctima entra
en tensión con el interés público en el fortalecimiento empresario que permite la
investigación tecnológica que conducirá a prevenir el daño futuro.
Como consecuencia del incremento de las actividades riesgosas con antecedentes en
el desarrollo científico, tecnológico e industrial y aún digital, se ha generado un régimen
jurídico de las obligaciones basado en la necesidad de reparar el daño causado con
independencia de la existencia de un comportamiento intencional: esto es, la
responsabilidad objetiva siempre en beneficio del resarcimiento de la víctima.

151
El derecho del consumo es uno de los ámbitos en los cuales el régimen jurídico
argentino más ha evolucionado en las últimas décadas.
Apreciando la cuestión solo desde el punto de vista normativo desde la entrada en
vigencia de la ley 24.240 en el año 1993 hasta la fecha.
1. El ámbito de la relación de consumo como presupuesto de la responsabilidad
consagrada en el art. 40 de la LDC.
 El régimen de responsabilidad por productos en nuestro país, al encontrarse
enmarcado en el régimen tuitivo del consumidor, sólo resulta aplicable cuando el vínculo
entre el sindicado como responsable y la víctima constituya una relación de consumo, en
los términos de los arts. 1 y 2 de la ley 24.2401.

1
ARTICULO 1º —Objeto. Consumidor. Equiparación. La presente ley tiene por objeto la
defensa del consumidor o usuario. Se considera consumidor a la persona física o jurídica
que adquiere o utiliza, en forma gratuita u onerosa, bienes o servicios como destinatario
final, en beneficio propio o de su grupo familiar o social.
Queda equiparado al consumidor quien, sin ser parte de una relación de consumo como
consecuencia o en ocasión de ella, adquiere o utiliza bienes o servicios, en forma gratuita
u onerosa, como destinatario final, en beneficio propio o de su grupo familiar o social.

Para que el supuesto encuadre en el régimen del art. 40 es necesario que el fabricante o
prestador del servicio revista la calidad de proveedor y, principalmente, que el damnificado
sea un consumidor, con arreglo a las previsiones del art. 1° ya citado y 1092 del CCC.
RESPONSABILIDAD POR DAÑOS

ARTICULO 40. — Si el daño al consumidor resulta del vicio o riesgo de la cosa o de la

prestación del servicio, responderán el productor, el fabricante, el importador, el distribuidor,
el proveedor, el vendedor y quien haya puesto su marca en la cosa o servicio. El
transportista responderá por los daños ocasionados a la cosa con motivo o en ocasión del
servicio.

La responsabilidad es solidaria, sin perjuicio de las acciones de repetición que

correspondan. Sólo se liberará total o parcialmente quien demuestre que la causa del
daño le ha sido ajena.

ARTICULO 40 bis: Daño directo. El daño directo es todo perjuicio o menoscabo al derecho
del usuario o consumidor, susceptible de apreciación pecuniaria, ocasionado de manera

152
inmediata sobre sus bienes o sobre su persona, como consecuencia de la acción u omisión
del proveedor de bienes o del prestador de servicios.

Los organismos de aplicación, mediante actos administrativos, fijarán las indemnizaciones

para reparar los daños materiales sufridos por el consumidor en los bienes objeto de la
relación de consumo.

Esta facultad sólo puede ser ejercida por organismos de la administración que
reúnan los siguientes requisitos:
a) la norma de creación les haya concedido facultades para resolver conflictos entre
particulares y la razonabilidad del objetivo económico tenido en cuenta para otorgarles esa
facultad es manifiesta;

b) estén dotados de especialización técnica, independencia e imparcialidad

indubitadas;

c) sus decisiones estén sujetas a control judicial amplio y suficiente.

Este artículo no se aplica a las consecuencias de la violación de los derechos

personalísimos del consumidor, su integridad personal, su salud psicofísica, sus
afecciones espirituales legítimas, las que resultan de la interferencia en su proyecto de vida
ni, en general, a las consecuencias no patrimoniales.

Comentario:
La mayoría de la jurisprudencia se inclina por considerar que estamos en presencia de
un factor de atribución objetivo.

ARTICULO 2º — PROVEEDOR. Es la persona física o jurídica de naturaleza pública o

privada, que desarrolla de manera profesional, aun ocasionalmente, actividades de
producción, montaje, creación, construcción, transformación, importación, concesión de
marca, distribución y comercialización de bienes y servicios, destinados a consumidores o
usuarios. Todo proveedor está obligado al cumplimiento de la presente ley. No están
comprendidos en esta ley los servicios de profesionales liberales que requieran para su
ejercicio título universitario y matrícula otorgada por colegios profesionales reconocidos
oficialmente o autoridad facultada para ello, pero sí la publicidad que se haga de su
ofrecimiento. Ante la presentación de denuncias, que no se vincularen con la publicidad
de los servicios, presentadas por los usuarios y consumidores, la autoridad de aplicación

153
de esta ley informará al denunciante sobre el ente que controle la respectiva matrícula a
los efectos de su tramitación.
Esta posición se vio reforzada por el art. 40 de la ley 24.240, que dispone que “Sólo se
liberará total o parcialmente quien demuestre que la causa del daño le ha sido
ajena.”

CARGAS PROBATORIAS
Aun cuando el factor de atribución objetivo supone un beneficio para el actor, a la hora de
la distribución de las cargas probatorias, en este tema subsiste en la jurisprudencia
bastante vacilación respecto de un aspecto concreto de la carga probatoria del actor, en
casos de daños por el riesgo o vicio de la cosa:
1. Algunos jueces entienden que es carga de la actora acreditar el "riesgo o
vicio" de la cosa.
2. Otros consideran que la carga probatoria de la actora se reduce a probar la
existencia del hecho dañoso y, en todo caso, será el demandado quien deba demostrar
que no existía riesgo o vicio de la cosa.
Esta cuestión de carga probatoria surge generalmente cuando el daño es presuntamente
causado por una cosa en la que la jurisprudencia no tiene una opinión pacifica acerca de
su “riesgosidad”.

Por ejemplo:
Hoy día puede decirse que es pacifica la jurisprudencia que entiende que un auto es cosa
riesgosa, entonces este tema específico de carga probatoria no va a ser importante en
esos casos. En ese caso, la actora sólo debe probar que el demandado es el dueño del
auto con el cual otro embistió a la víctima. Es decir, prueba la relación de causalidad
material entre el choque y el daño, por un lado y la titularidad del dominio, por el otro. No
necesita acreditar que el auto es cosa riesgosa.
Pero, ¿qué pasa con un daño causado por una botella que explota o un aerosol?
1. alguna jurisprudencia entiende que es carga de la actora acreditar el "riesgo o
vicio" de la cosa.
Pagnotta, Marta M. v. Unilever de Argentina S.A, C. Nac. Civ., sala B, 24/02/2006, SJA
31/5/2006.
2. Otros consideran que la carga probatoria de la actora se reduce a probar la
relación de causalidad entre el hecho y el daño y, en todo caso, será el demandado quien
deba demostrar que no existía riesgo o vicio de la cosa.
Caso Ryan Tucillo

154
LA CARGA DE LA PRUEBA DEL VICIO Y EL ART 53 DE LA LDC
Téngase en cuenta que el art. 53 de la Ley de Defensa del Consumidor, en su actual
redacción, al disponer que:

“Los proveedores deberán aportar al proceso todos los elementos de prueba que obren
en su poder, conforme a las características del bien o servicio, prestando la colaboración
necesaria para el esclarecimiento de la cuestión debatida en el juicio ”,

 parece incorporar la llamada “teoría de las cargas probatorias dinámicas” a

favor del consumidor, partiendo de la base de que es el Proveedor quien está en mejores
condiciones de aportar elementos probatorios y que por el denominado “deber de
buena fe procesal” debe colaborar para lograr la “verdad material” (“el esclarecimiento
de la cuestión debatida en el juicio”)
Decimos “parece incorporar la llamada “teoría de las cargas probatorias dinámicas” porque
el texto no es todo lo claro que debería para una cuestión de esta trascendencia.
Lo que surge con claridad es el deber de colaboración procesal que se le impone al
proveedor. Ejemplo:
 Imaginemos una “contestación de demanda clásica” por parte del proveedor,
donde se limite a negar todo lo alegado por el actor. Frente al actual art. 53 de la LDC no
dudamos que muchos jueces van a entender que el proveedor demandado está faltando a
su deber de colaboración procesal, a fin de esclarecer “la verdad material” y que esa falta
de colaboración genera una presunción en su contra.
Por otro lado, el nuevo texto del art. 53 no elimina el principio en la materia, de que
quien alega determinado hecho debe probarlo.
Es decir, por ejemplo, en un caso de daños y perjuicios donde se aplique el art. 40 LDC, el
actor- consumidor igual debe probar el daño y la relación de causalidad material.
Por ejemplo,
1. al actor le bastaría probar que, vgr, la botella le explotó en la mano y le lastimó
la cara (causalidad material).
2. El proveedor deberá demostrar que no había vicio en la botella o, por supuesto,
culpa de la víctima o de un tercero por quien no debe responder (es decir, demostrar causa
ajena o, en otras palabras, que, si bien hay causalidad material, no hay “causalidad
jurídica”, porque no le pueden imputar a él dicha causa).
Critica:
El art. 53 de la ley 24.240 no incluye en su texto la expresión "carga de la prueba" ni
hace referencia alguna a la incertidumbre del juzgador.

155
En la Argentina, cuando se receptó normativamente la doctrina de las cargas probatorias
dinámicas lo hizo con un texto más claro y sin dejar margen de dudas. Un ejemplo es el art.
1735 del Cód. Civ. y Com.:
"Art. 1735.— Facultades judiciales. No obstante, el juez puede distribuir la carga de la
prueba de la culpa o de haber actuado con la diligencia debida, ponderando cuál de las
partes se halla en mejor situación para aportarla. Si el juez lo considera pertinente, durante
el proceso debe comunicar a las partes que aplicará este criterio, de modo de permitir a
los litigantes ofrecer y producir los elementos de convicción que hagan a su defensa".
En esta norma, en que la intención del legislador fue incorporar la carga probatoria
dinámica para la demostración de la culpa del dañador, se alude expresamente a la
carga de la prueba.
Si el legislador hubiese querido consagrar la doctrina de las cargas probatorias dinámicas
en el Derecho del Consumidor lo habría hecho con un texto más claro: aludiendo
expresamente a la carga de la prueba y refiriendo a las mejores condiciones del proveedor.
En el fallo "Sarmiento, Ramón A. c. Lascialanda, Walter A. s/ daños y perjuicios
derivados de la responsabilidad extracontractual de particulares", expresamente, la
Cámara de Apelaciones en lo Civil y Comercial de Neuquén dijo que:
"La incertidumbre sobre el carácter defectuoso del producto no puede resolverse a través
de las cargas probatorias dinámicas con fundamento en el art. 53 de la ley 24.240". Según
este antecedente jurisprudencial, el art. 53 de la Ley de Defensa del Consumidor no
receptó la doctrina de las cargas probatorias dinámicas.
En la Argentina, el consumidor que pretenda la aplicación de art. 40 de la ley 24.240,
carga con la prueba de la existencia del vicio o riesgo de la cosa.

En el ordenamiento jurídico argentino no existen reglas de inversión de la carga de la

prueba o presunciones sobre el carácter defectuoso de un producto.
Frente a la dificultad probatoria del consumidor en estos casos, el jurista debe acudir a las
reglas generales sobre prueba en el Derecho del Consumidor.

RESPONSABILIDAD DEL QUE PONE SU MARCA EN LA COSA O SERVICIO

DAÑOSO.
El varias veces mencionado art. 40 de la LDC se refiere expresamente a la
responsabilidad de
"quien haya puesto su marca en la cosa o servicio".
Como se coincide en doctrina:
quien pone su marca en la cosa o servicio, sea o no el verdadero productor o fabricante,
importador, distribuidor, proveedor, etcétera, "responde solidariamente con éstos

156
frente al consumidor por los daños resultantes del riesgo o vicio de la cosa o de la
prestación del servicio".
"Iuele De Pinotti, Bárbara Lina v. Soda Profesional S.A. y otro", Cámara Nacional de
Apelaciones en lo Civil, sala F, 18/05/07:
El vocal preopinante, Dr. Zannoni, destacó que “Al admitir que sus asociados,
elaboradores de soda en sifones, utilicen la marca I.V.E.S.S. en sus productos, el Instituto
queda comprendido entre los responsables por el daño que, en razón de su riesgo o vicio,
dichos productos causen. Si I.V.E.S.S. garantiza en el mercado la calidad e higiene de
los productos elaborados por sus asociados a quienes autoriza, bajo licencia
especial, a ostentar el "sello de conformidad con sus normas", es natural que,
correlativamente, responda por los daños que, por su riesgo o vicio, causen esos mismos
productos a los consumidores. Se trata de un factor de atribución de responsabilidad
derivado de la generación de confianza, como se ha dicho (Alterini, Atilio A.,
Responsabilidad objetiva derivada de la generación de confianza, en: "Derecho de daños"
[Segunda Parte], en homenaje a Trigo Represas, Bs. As., La Rocca, pág. 539 y sigtes.).
Como alguna vez he sostenido: "el consumidor soporta riesgos que no crea; se trata
de resolver quién soporta los daños" (Zannoni, Responsabilidad por productos
elaborados, en "Seguros y responsabilidad civil", n°5, Bs. As., Astrea, 1984, pág. 279).
El hecho de que "Soda Profesional S.A." hubiese sido expulsada del Instituto no excusa
por sí sólo la responsabilidad de éste pues, a todo evento, la entidad debió arbitrar las
medidas que fuesen necesarias para evitar que la utilización indebida de la marca
pudiese lesionar la confianza del consumidor o, al menos, debió publicitar suficientemente
su desvinculación con el elaborador.
Se trata, es obvio, de una responsabilidad objetiva que protege al consumidor quien
tiene expedita la acción de responsabilidad concurrente contra todos los que
intervienen en la cadena de consumo, de la cual el I.V.E.S.S. no es ajeno. A tenor de lo
hasta aquí expuesto no comparto un criterio que sostuviese que la empresa que prestó su
marca para ser incorporada al producto no responde si en él se especifica claramente quién
es el fabricante. Las responsabilidades que establece el art. 40 de la ley 24.240 (texto
según 24.999) son concurrentes y la que deriva de la utilización de la marca no es
subsidiaria a la del productor o fabricante. Todo ello, más allá de las acciones
recursorias que devienen de las relaciones internas entre los distintos responsables y que
la ley deja a salvo.” (la negrita es nuestra).

Los Derechos del Consumidor en el nuevo Código Civil y Comercial

El Derecho del Consumidor es una disciplina que estudia la regulación jurídica de las
conductas de individuos que se relacionan económicamente en condiciones de
desequilibrio sistémico, es decir, que no están en igualdad de condiciones. Esa

157
desigualdad no se da como un fenómeno, raro o extraordinario, sino que es lo normal y
esperable en las prácticas comerciales.
El Nuevo Código Civil y Comercial pareciera venir a revertir este desequilibrio sistémico.
Si bien el código toma principios ya contenidos en el Ley 24.240 de Defensa del
Consumidor, al realizarse una interpretación constitucionalizada de la nueva norma, no
debe tomarse la misma de forma aislada, sino adaptándose a las normas de la Constitución
Nacional, y a los fallos de la Corte Interamericana de DD. HH.
Orden de prelación normativa
En ese sentido, los arts. 963 y 1094 del CCC determinan el orden de aplicación de las
normas, prevaleciendo: a) Las normas indisponibles de la ley especial y de este código; b)
Normas particulares del contrato; c) Normas supletorias de la ley especiales; d) Normas
supletorias de este código.
Lo fundamental es que las normas que regulan las relaciones de consumo deben ser
aplicadas conforme con el principio de protección al consumidor. Y en caso de duda,
prevalece la norma más favorable al consumidor.
En cuanto al contrato celebrado, cuando existen dudas, se interpreta en el sentido más
favorable al consumidor.

TÍTULO III - Contratos de

consumo CAPÍTULO 1 -
Relación de consumo
 Artículo 1092.- Relación de consumo. Consumidor.
 Artículo 1093.- Contrato de consumo.
 Artículo 1094.- Interpretación y prelación normativa.
 Artículo 1095.- Interpretación del contrato de consumo.

ARTÍCULO 1092.- Relación de consumo. Consumidor. Relación de consumo es el

vínculo jurídico entre un proveedor y un consumidor. Se considera consumidor a
la persona humana o jurídica que adquiere o utiliza, en forma gratuita u onerosa,
bienes o servicios como destinatario final, en beneficio propio o de su grupo
familiar o social.

Queda equiparado al consumidor quien, sin ser parte de una relación de consumo
como consecuencia o en ocasión de ella, adquiere o utiliza bienes o servicios, en
forma gratuita u onerosa, como destinatario final, en beneficio propio o de su grupo
familiar o social.

ARTÍCULO 1093.- Contrato de consumo. Contrato de consumo es el celebrado entre

un consumidor o usuario final con una persona humana o jurídica que actúe

158
profesional u ocasionalmente o con una empresa productora de bienes o prestadora
de servicios, pública o privada, que tenga por objeto la adquisición, uso o goce de
los bienes o servicios por parte de los consumidores o usuarios, para su uso
privado, familiar o social.
El CCyC ha regulado los contratos de consumo, que hasta ahora se encontraban
disciplinados por la ley específica en la materia, pero no incorporados ni al CC ni al CCom.
La materia que hace al contenido de estos contratos corresponde a derechos que, en el
ordenamiento jurídico argentino, tienen específico rango constitucional (art. 42 CN).

Artículo 42 CN.- Los consumidores y usuarios de bienes y servicios tienen derecho, en la

relación de consumo, a la protección de su salud, seguridad e intereses económicos; a
una información adecuada y veraz; a la libertad de elección, y a condiciones de trato
equitativo y digno.
Las autoridades proveerán a la protección de esos derechos, a la educación para el
consumo, a la defensa de la competencia contra toda forma de distorsión de los
mercados, al control de los monopolios naturales y legales, al de la calidad y eficiencia
de los servicios públicos, y a la constitución de asociaciones de consumidores y de
usuarios.
La legislación establecerá procedimientos eficaces para la prevención y solución de
conflictos, y los marcos regulatorios de los servicios públicos de competencia nacional,
previendo la necesaria participación de las asociaciones de consumidores y usuarios y de
las provincias interesadas, en los organismos de control.
Si bien se la ha modificado, no se ha derogado la legislación especial preexistente, ello
porque se ha tenido en consideración que la dinámica propia de las relaciones de consumo
hace que sean muy cambiantes, lo que determina que sea conveniente contar con una ley
que pueda ser fácilmente modificada, según se explicó en los Fundamentos que
acompañaron al Proyecto.

Se han establecido mínimos legales que actúan como un “núcleo duro” de

tutela, los que pueden ser ampliados por la legislación específica, mas no limitados.

En la interpretación de las normas, de las relaciones jurídicas y de los contratos, lo

establecido en el Código debe ser considerado el mínimo legal previsto para la
protección.
Se trata de un ámbito donde las relaciones jurídicas entre los particulares se encuentran
atravesadas por el interés público y limitadas por el orden público protectorio; pues es claro
que en un sinnúmero de actividades cotidianas los consumidores se encuentran expuestos
a riesgos que no pueden controlar, para lo que se hace necesaria la intervención de
agencias u órganos públicos que aseguren el control de la actividad, generalmente por

159
medio de entes reguladores o de superintendencia, a fin de evitar perjuicios para los
consumidores, débiles en la relación jurídica.
Interpretación
La regulación del contrato de consumo requiere de una definición legal que depende de la
caracterización de la relación de consumo.
Relación de consumo es el vínculo jurídico entre un proveedor y un consumidor.
Se considera consumidor a la persona física o jurídica que adquiere o utiliza bienes o
servicios como destinatario final, en su propio beneficio o de su grupo familiar o
social.
Queda equiparado al consumidor quien, sin ser parte en una relación de consumo, como
consecuencia o en ocasión de ella, adquiere o utiliza bienes o servicios en forma gratuita
u onerosa como destinatario final, de su grupo familiar o social.

El contrato de consumo se caracteriza porque una de sus partes es un consumidor

final de bienes o el usuario de servicios (art. 1093 CCyC). Puede serlo, indistintamente,
la persona individual o jurídica ubicada al agotarse el circuito económico y que pone fin, a
través del consumo o del uso, a la vida económica del bien o servicio. Resulta indistinto
que el uso o la utilización de bienes y servicios se efectúe a título personal o familiar, o sea,
para el uso privado.
El CCyC ha recogido dicho criterio en el art. 1093 CCyC en el que expresa que el
“contrato de consumo es el celebrado entre un consumidor o usuario final con una
persona humana o jurídica que actúe profesional u ocasionalmente o con una
empresa productora de bienes o prestadora de servicios, pública o privada, que
tenga por objeto la adquisición, uso o goce de los bienes o servicios por parte de los
consumidores o usuarios, para su uso privado, familiar o social”.
Y como el art. 1092 CCyC establece que la “relación de consumo es el vínculo jurídico
entre el proveedor y el consumidor” cabe, en el sentido indicado afirmar, por ejemplo,
que el usuario de servicios bancarios o de telefonía celular o el asegurado, cuando contrata
para destinar el bien o servicio a su consumo final o al de su grupo familiar, es consumidor.
Inversamente, no será incluido en esta categoría jurídica un contrato de seguro (incendio,
robo, etc.) celebrado sobre bienes integrados a procesos de producción, transformación,
comercialización o prestación a terceros, pues no se trata de bienes ubicados al final del
circuito económico.
El consumidor individual o persona jurídica que requiere protección es aquella que carece
de intenciones que apunten a que el bien o el servicio continúen su vida económica en
actividades de fabricación, producción, distribución o prestación.
En cambio, es consumidor la persona jurídica (por ejemplo, una empresa) que celebra
contratos de seguro

160
a. que amparen bienes como destinatario final, en beneficio de la empresa; o
b. que protejan los riesgos a los que se hallan expuestos bienes con los que
agotará el proceso económico.

ARTÍCULO 1094.- Interpretación y prelación normativa. Las normas que regulan las
relaciones de consumo deben ser aplicadas e interpretadas conforme con el
principio de protección del consumidor y el de acceso al consumo sustentable.
En caso de duda sobre la interpretación de este Código o las leyes especiales,
prevalece la más favorable al consumidor.

ARTÍCULO 1095.- Interpretación del contrato de consumo. El contrato se interpreta

en el sentido más favorable para el consumidor. Cuando existen dudas sobre los
alcances de su obligación, se adopta la que sea menos gravosa.
La norma despliega un principio de alcance general para todo el sistema normativo, según
el cual toda norma que regule relaciones de consumo debe ser aplicada e interpretada
conforme con el principio de protección del consumidor y el acceso al consumo
sustentable.
Se trata de una disposición de orden público protectorio, imperativa en su aplicación e
indisponible para las partes.
Protección del consumidor
Según el art. 42 CN, el consumidor debe ser protegido en su salud, seguridad e intereses
económicos y es a la satisfacción de esas finalidades que debe apuntar la interpretación
de las normas relacionadas con la materia, las que a menudo son dictadas por organismos
con poder de policía en distintas áreas del mercado, como la Secretaría de Comercio e
Industria, el Banco Central de la República Argentina, la Superintendencia de Seguros de
la Nación o la de Servicios de Salud, entre otros, tanto en el orden nacional como provincial
o de la Ciudad Autónoma de Buenos Aires.
Principio de interpretación” pro consumidor”
Lo que el precepto exige es que, en caso de contarse con más de una posibilidad
interpretativa para una determinada disposición contractual en un contrato de consumo,
debe el intérprete siempre adoptar la alternativa que resulte más favorable para el
consumidor.
La situación favorable puede vincularse con una menor onerosidad de la prestación a su
cargo o con la ampliación del contenido prestacional al que tiene derecho en razón de las
obligaciones asumidas por el proveedor, entre otros supuestos.

161
5. RESPONSABILIDAD EN ACCIDENTES DE TRANSITO

MARCO NORMATIVO.
En el ámbito nacional, tenemos las leyes 24.449 (Ley Nacional de Tránsito) y
26.363, que crea la Agencia Nacional de Seguridad Vial. Al respecto, cabe realizar
una inmediata aclaración:

Dice el art. 1º de la ley 24.449:

“La presente ley y sus normas reglamentarias regulan el uso de la vía pública, y son de
aplicación a la circulación de personas, animales y vehículos terrestres en la vía pública,
y a las actividades vinculadas con el transporte, los vehículos, las personas, las
concesiones viales, la estructura vial y el medio ambiente, en cuanto fueren con causa
del tránsito. Quedan excluidos los ferrocarriles. Será ámbito de aplicación la
jurisdicción federal. Podrán adherir a la presente ley los gobiernos provincialesy
municipales.” (la negrita es nuestra)

En la actualidad, la mayoría de las provincias adhirieron a esta ley.

La situación de la Provincia de Buenos Aires es curiosa. Allí regía la ley provincial

11.430, hasta que, mediante el “decreto de necesidad y urgencia” 40/07, publicado enel
Boletín Oficial Provincial del 30 de enero de 2007, el gobierno de la provincia de Buenos
Aires declaró la emergencia vial en todo el territorio bonaerense hasta diciembre de 2007
y puso en vigencia el nuevo Código de Tránsito, derogando la Ley de Transito 11430.
Posteriormente, el decreto 252/07 prorrogó la vigencia del Decreto N° 40/07 por el
término de 180 días.
Luego, por ley 13927, la Provincia de Buenos Aires adhiere “en cuanto no se opongana
las disposiciones de la presente”, a las Leyes Nacionales 24.449 y 26.363.
La ley bonaerense, establece “en el ámbito del Poder Ejecutivo Provincial y en la órbita
del Ministerio de Jefatura de Gabinete y Gobierno, la Justicia Administrativa de
Infracciones de Tránsito Provincial, que tendrá competencia en el juzgamiento de
infracciones a la presente Ley, por faltas cometidas en rutas, caminos, autopistas,

162
semiautopistas o autovías provinciales o nacionales en el territorio de la Provincia” (art.
29)

La ciudad de Buenos Aires, por su parte, dictó la ley 2148, “Código de Tránsito y
Transporte”.

163
La situación normativa en la ciudad de Buenos Aires también presenta particularidades.
La propia ley 2148 dice en su artículo 2º que “La Ciudad Autónoma de Buenos Aires
declara su plena integración y participación en el Sistema Nacional de Seguridad
Vial aprobado en el Decreto Nacional Nº 779/95 (B.O. Nº 28.281), reglamentario
de la Ley Nacional de Tránsito y Seguridad VialNº 24.449 (B.O. Nº 28.080).” (la
negrita es nuestra)

En la práctica, la ley 2148 modifica en su ámbito de aplicación a la ley nacional 24.449.

Así, en los casos en los que la Ley 2.148 establece reglas que contradicen a la Ley
24.449, deberá tomarse como válido lo normado por la primera. Asimismo, en los casos
en los que la Ley 2.148 no hace referencia alguna a cuestiones en las que si establece
pautas la Ley 24.449, deberá regirse por esta última.

El CCC, adopta el siguiente criterio:

1) NO DEROGA NI MODIFICA LA LEY 24449, NI LA LEY 17418, DE SEGUROS, NI

EL DECRETO LEY 6582/58, que veremos más adelante.

2) El art. 1769 del CCC establece que

Accidentes de tránsito. Los artículos referidos a la responsabilidad derivada de la

intervención de cosas se aplican a los daños causados por la circulación de vehículos.

De lo anterior, resultan aplicables los arts. 1757 y 1758 CCC

Concepto legal de accidente de tránsito

“ARTICULO 64 ley 24.449. — PRESUNCIONES. Se considera accidente de tránsito
todo hecho que produzca daño en personas o cosas como consecuencia de la
circulación...”

“CÓDIGO DE TRÁNSITO Y TRANSPORTE DE LA CIUDAD AUTÓNOMADE BUENOS

AIRES
Definiciones generales:

164
A los efectos del estudio, interpretación y aplicación del presente código,debe
entenderse por:
1) Accidente de tránsito: hecho en el cual se produce daño a personas ocosas, en
ocasión de la circulación en la vía pública.”

Como puede apreciarse, la definición es similar en los dos textos. A lo largo de los
distintos temas iremos intercalando las normas de la Ley Nacional de Tránsito y de la ley
de Tránsito de la ciudad de Buenos Aires que resulten pertinentes.

La noción jurisprudencial de “cosa riesgosa” en materia de accidentes detránsito.

Podría pensarse que si una persona que conduce un auto atropella a un peatón estamos
ante un daño causado con una cosa, dado que el rodado habría sido un mero
instrumento del obrar humano. Sin embargo, para la jurisprudencia ampliamente
mayoritaria, se trata de un daño producido por el riesgo de la cosa y ese terminó
siendo el criterio del CCC y expresado en su art. 1769.

Así, por mencionar uno entre muchísimos ejemplos, el Tribunal Superior de Córdoba ha
dicho que "Los automotores son "cosas riesgosas", en los términos previstos en laregla
del art. 1113 (2º sup. del 2º párr.) del Código civil (daños causados por el riesgode la
cosa), resultando indiferente para su aplicación el modo en que se hace efectivala
potencia dañosa de la cosa riesgosa: obrar del hombre o autónomamente por el rodado”.

En el mismo sentido, es interesante el voto del Dr. Kiper, como vocal preopinante de la
Sala H de la Cámara Nacional en lo Civil en autos "Ojeda de Morandi Máxima Leonor
y otros c/Línea 60 Microómnibus Norte MONSA. s/Daños y perjuicios" 1: “Se trata de
un accidente de tránsito en el que la víctima fue un peatón embestido por un colectivo.
En tales condiciones, como bien resolvió el Sr. Juez a quo, resulta aplicable el
régimen emergente del art. 1113, segunda parte, del Código Civil, ya que los
automotores en movimiento son cosas riesgosas (Mosset Iturraspe, J., "Estudios
sobre responsabilidad civil", IV, p. 83;; Borda, G., "La reforma del Código Civil", ED, 30-
809; Trigo Represas, F., "Responsabilidad civil en materia de accidentesde
automotores", p. 114 y ss.; Ghersi, C. y Giordano, M., "El art. 1113 ...", JA, 1986-IV-582),
de modo que pesa sobre aquellos una presunción de responsabilidad de la que pueden
eximirse, total o parcialmente, acreditando la culpa de la víctima, la de un tercero, o el
caso fortuito, es decir, una causa extraña o ajena (Orgaz, A., "El daño con y por las
cosas", LL, 135-1953; Garrido, "Responsabilidad objetiva y riesgo

165
1
"Ojeda de Morandi Máxima Leonor y otros c/Línea 60 Microómnibus Norte MONSA.
s/Daños y perjuicios" - CNCIV - SALA H - 15/04/2002.

166
creado", JA, 1979-doct.-811; Goldenberg, I., "La relación de causalidad", p. 132)”.- (la
negrita es nuestra)

El camarista agrega que, “se ha sostenido que un vehículo en movimiento crea un

"consumo de seguridad social"; la seguridad de los demás ocupantes de la vía
pública se ve disminuida al ingresar a ella un automóvil: cuando no hay vehículos,los
peatones encuentran una seguridad en grado 100; al introducirse un automotor se
produce una disminución que es consumida por quien ingresa provisto de dicha cosa
(Pichon Riviére, J., "La responsabilidad civil de los conductores de automotores", JA, 55-
19, secc. doctr.).” (la negrita es nuestra)

SUPUESTO PARTICULAR DE CHOQUE ENTRE DOS O MÁS AUTOMOTORES.

En efecto, surge la pregunta de cómo se determina la responsabilidad en estos casos.En
la ciudad de Buenos Aires, en materia de colisión plural de automotores resulta aplicable
en la actualidad el fallo plenario de la Cámara Nacional en lo Civil en autos "Valdez c/El
Puente", del 10/11/94 2, que con sujeción a la doctrina de la Corte Suprema de Justicia
de la Nación, admitió la teoría de las presunciones concurrentes de causalidad,
3
aceptando así la más generalizada posición de nuestradoctrina.

Según este enfoque, seguido por la jurisprudencia mayoritaria del país, la sola
circunstancia de la existencia de un riesgo recíproco no excluye la aplicación delo
dispuesto en el artículo 1.113, párrafo segundo del Código Civil, que regula lo
atinente a la responsabilidad civil por el hecho de las cosas y, de tal forma, se crean
presunciones concurrentes como las que pesan sobre el dueño o guardián, quienes
deben afrontar los daños causados a otro, salvo que prueben la existencia de
circunstancias eximentes.
Es decir que, en aquellos daños producidos por la intervención de automotores,
resulta aplicable la teoría del riesgo creado, incorporada por la norma citada, sea
por el vicio de la cosa o por el riesgo o peligrosidad que producen cuando están
en movimiento. 4

2
C. Nac. Civ. en pleno, 10/11/1994- Valdez, Estanislao F. v. El Puente S.A.. JA 1995-I-
280.
3
Conforme Alterini, Atilio, "Presunciones concurrentes de causalidad en la colisión de
automotores", La Ley, 1988-D-296.
4
Conforme Bustamante Alsina, Jorge, "Teoría General de la Responsabilidad Civil,
páginas 303/304, Ed. Abeledo Perrot, octava edición ampliada y actualizada.

167
Por lo tanto, cada demandado debe demostrar causa ajena para eximirse de
responsabilidad o, por lo menos, compartirla (responsabilidad concurrente)
Así, si ninguna de las partes (vgr. demandado/reconviniente y actor/reconvenido) puede
demostrar causa ajena, deberá pagar el 100% de los daños que sufrió el otro rodado.
Entonces, si en el choque el rodado “A” causó daños al rodado “B” por 10000pesos y el
rodado “B” causó daños al rodado “A” por 7500 pesos, el dueño del rodado“A” le debe
10000 pesos al dueño del rodado “B” y este le debe 7500 pesos al dueño del rodado “A”.
En definitiva, por compensación judicial, será el dueño del rodado B elque termine
cobrando 2500 pesos.

Remitiéndonos a la Corte Suprema, esta insistió en autos "Camargo, Martina y otrosc/

San Luis, Provincia de y otra s/ daños y perjuicios" 5 que “como lo ha dicho esta
Corte en Fallos: 310:2804 y lo ha reiterado en numerosos precedentes, la sola
circunstancia de un riesgo recíproco no excluye la aplicación de lo dispuesto enel
art. 1113, segundo párrafo, del Código Civil, que regula lo atinente a la
responsabilidad por el hecho de las cosas y, de tal suerte, en supuestos como el
sometido a la consideración del Tribunal, se crean presunciones de causalidad
concurrentes como las que pesan sobre el dueño o guardián, quienes deben afrontar los
daños causados a otro salvo que prueben la existencia de factores eximentes.-“ (la
negrita es nuestra)

IMPORTANCIA DE QUE SE LO CONSIDERE UN DAÑO “POR” EL RIESGO OVICIO

DE LA COSA.
En este caso, el factor de atribución de responsabilidad es objetivo y entonces “la culpa
del agente es irrelevante a los efectos de atribuir responsabilidad. En tales casos, el
responsable se libera demostrando la causa ajena, excepto disposición legalen
contrario.” (conf. art. 1722 CCC).

Dicho de otra manera, alguien será responsable, no porque sea culpable, sino porque se
da determinado supuesto fáctico previsto por la normativa vigente, (por ejemplo, ser
dueño o guardián de la “cosa riesgosa”, conf. art. 1113 CC, 1758 CCC). El presunto
responsable, para eximirse de tal responsabilidad, deberá demostrar la existencia de
caso fortuito, culpa de la víctima o culpa de un tercero por quien no debe responder (arg.
art. 1113 CC, 1722 CCC).

5
C. 1948. XXXII - ORIGINARIO - "Camargo, Martina y otros c/ San Luis, Provincia de y
otra s/ daños y perjuicios" - CSJN - 21/05/2002. Citar: elDial.com AA1043.

168
En estos casos, ni la victima debe demostrar la culpa del presunto responsable,ni
este puede eximirse de responsabilidad demostrando que actuó sin culpa.

Por eso, en materia de accidentes de tránsito, en cuanto a las causas de eximición de

responsabilidad, el dueño o guardián de las cosas generadoras de riesgos deberá
acreditar la interrupción del nexo causal, probando el hecho de un terceropor quien
no debe responder, la culpa de la víctima o la producción del caso fortuito o fuerza
mayor. Si bien estos últimos no están mencionados por la citada norma, resultan
aplicables como eximentes de responsabilidad, toda vez que dichos hechos por su
imprevisibilidad constituyen indudablemente factores interruptivos.

Entonces, en estos casos quien debe probar el factor eximente de responsabilidad esel
demandado, ya que le basta al damnificado probar el contacto en el choque (la
causalidad material), e incumbe al dueño o guardián del otro rodado la carga de la
prueba de la eximente que pudiera haber fracturado el nexo causal, que no puede
consistir en la falta de culpa porque este factor es extraño a la imputación objetiva,
sino en la conducta o culpa del damnificado o de un tercero por quien no debe
responder, o en el caso fortuito ajeno a la cosa.

RESPONSABILIDAD DEL DUEÑO, CONDUCTOR Y GUARDIÁN: ART. 1113 DEL

C.CIVIL – 1758 CCC.
Por empezar, la responsabilidad del dueño, conductor y guardián es concurrente, es
decir, la responsabilidad de uno no excluye la de los otros, frente al damnificado.
Ahora bien, en nuestro sistema jurídico, “dueño” es quien figure como tal en el Registro
de Propiedad del Automotor. Así surge del art. 1º del decreto-ley 6582/58, cuando dice
que “La transmisión del dominio de los automotores...solo producirá efectos entre las
partes y con relación a terceros desde la fecha de su inscripciónen el Registro
Nacional de la Propiedad del Automotor.”

De lo anterior surge que la inscripción registral tiene efectos constitutivos, es decir,por

la inscripción se transmite el derecho real de dominio. La tradición y/o la celebración del
contrato de compraventa no transmiten el dominio del automotor.
Es un régimen distinto al inmobiliario, donde la inscripción registral tiene efectos
declarativos hacia los terceros, pero el derecho real de dominio se transmitió entre
partes por el titulo suficiente y la tradición.

169
Este efecto constitutivo de la inscripción registral en materia automotor tiene gran
importancia práctica pues, en principio, el titular registral deberá responder por los
daños ocasionados por un automotor de su propiedad, aunque lo haya vendido y
hecho entrega del rodado años antes del accidente. Esta problemática se intentó
solucionar con el régimen de la denuncia de venta, que trataremos más adelante.

Más complejo resultaba el concepto de guardián, término que tiene varias acepcionesen
nuestra doctrina y jurisprudencia.

Al respecto, resulta ilustrativo transcribir parte del voto de la Dra. De los Santos en los
autos “Villafañe, Roberto A. y otro v. Ferreira Da Silva, Luismar y otros” 6:
“Las distintas concepciones podrían sintetizarse entre quienes postulan la doctrina de la
guarda material, según la cual guardián es la persona que tiene una cosa
materialmente en su poder, de manera real y efectiva, y ejercita sobre ella una
prerrogativa de vigilancia y dirección; quienes se enrolan en la doctrina de la guarda
jurídica, que sostiene que guardián es quien tiene poder de vigilancia, control y dirección
sobre una cosa, en virtud de una vinculación de carácter jurídico; aquellos que propician
la doctrina de la guarda intelectual (o del poder de mando), para quienes la guarda
requiere la existencia de un poder de hecho efectivo e independiente sobre una cosa,
que se concreta en la facultad de dirección y control dela misma; y, finalmente, quienes
postulan la doctrina de la guarda provecho, para losque guardián es la persona que
aprovecha, usa y obtiene de la cosa un beneficio económico o personal, de placer o
salvaguarda de sus intereses. No faltan, además, posiciones eclécticas para las que la
noción de guardián no responde a una idea unívoca, sino a una combinación de factores.

Para Ramón Pizarro, Alberto Bueres y Elena I. Highton, todo intento de individualizar al
guardián debe circunscribirse al ámbito del derecho positivo del país en el cual se
analiza la cuestión. Así, señalan que el art. 1113 CCiv. argentino dispone que toda
persona debe resarcir el daño causado "por las cosas de que se sirve, o que tiene a su
cuidado", fijando, en consecuencia, dos pautas de gran importancia. En ese orden de
ideas, para la ley argentina debe responder por el daño causado en razón de la
intervención activa de la cosa, tanto aquel que "se sirve" de la misma como el que
la "tiene a su cuidado". Se sirve de una cosa quien se vale de ella para su uso,

6
DocumentoAbeledoPerrot OnLine/Fallos a Texto Completo/2006/C. Nac. Civ./C. Nac.
Civ., sala M, 25/09/2006. Citar Lexis Nº 35004295.

170
empleándola útilmente, obteniendo provecho o comodidades, ventajas de cualquier
índole, que no necesariamente deben asumir contenido económico. Cuida de una cosa
quien tiene el deber de poner diligencia y atención para la conservación de la misma, es
decir quien la guarda. Concluyen, luego, que nuestro Código Civil brinda dos
directivas fundamentales que no necesariamente tienen que coincidir, pudiendo
admitirse que en ciertas hipótesis una cosa tenga dos guardianes, contotal
independencia, por cierto, de la obligación de resarcir que pesa sobre el
propietario. Ellos son, por un lado, el que se sirve de la cosa, y por el otro, el que sin
hacerlo tiene la custodia de la misma. Por consiguiente, para la ley argentina es
guardia de la cosa tanto quien se sirve de ella como aquel que, de manera autónoma,
ejercita sobre dicha cosa un poder de control y gobierno, aunque no pueda llegar a
servirse de ella (conf. "Código Civil y normas complementarias. Análisis doctrinario y
jurisprudencial", t. 3-A, 1999, Ed. Hammurabi, p. 523 y ss.).

También Aída Kemelmajer de Carlucci propicia esta solución, y opina que la legislación
argentina no recoge un concepto unívoco, sino que admite una doble línea de
legitimados pasivos; aquellos que tienen la dirección de hecho y los que reciben el
beneficio económico. "Hay que estimar que guardián es tanto el que se sirve de la cosa
como el que la tiene a su cuidado. No otra cosa significa la conjunción
`o' contenida en el artículo. En cuanto a que ello significaría aceptar la figura de un
responsable sin que medie culpa de su parte y por el solo hecho de servirse
económicamente de ella, si bien es sostenible de lege ferenda, no lo es de lege lata, ya
que entiende que responde incluso a la idea de justicia, pues quien obtiene los
provechos debe soportar los riesgos. El criterio ecléctico ha sido admitido por un sector
de la doctrina y no es totalmente ajeno al leading case que guía la jurisprudencia
francesa -el caso `Cannot v. Franck'- en el que se dijo que la guarda implica el uso, el
control y la dirección de la cosa, ya que por uso se entiende el derecho de servirse de la
cosa en su interés, en ocasión de su actividad" (conf. "Código Civil y leyes
complementarias, comentado, anotado y concordado", dirigido por Augusto C. Belluscio
y coordinado por Eduardo A. Zannoni, t. 5, 2002, Ed. Astrea,
p. 471).” (la negrita es nuestra)

El CCC adopta un concepto amplio de guardián, al prescribir en el art. 1758 que “Se
considera guardián a quien ejerce, por sí o por terceros, el uso, la dirección y el
control de la cosa, o a quien obtiene un provecho de ella.”

171
PRESUNCIONES DE RESPONSABILIDAD EN ACCIDENTES DE TRANSITO

En nuestro tema no debemos olvidar que las cuestiones esenciales están reguladaspor
el CCC y que se le aplican los principios generales del Derecho de Daños y, en
particular, de la responsabilidad objetiva. Es decir, para saber si hay responsabilidadcivil
del dueño o guardián debemos evaluar si concurren los requisitos comunes a la
responsabilidad civil. Estos son:

1) Antijuridicidad
2) Factor de atribución
3) Relación de causalidad
4) Daño

La Ley Nacional de Tránsito y las eventuales regulaciones locales nos dan ciertas reglas
y/o presunciones que sirven para evaluar la concurrencia de estos requisitos yla
existencia de eximentes de responsabilidad.
Veamos:

“ARTICULO 64 ley 24.449. — PRESUNCIONES. Se considera accidente de tránsito

todo hecho que produzca daño en personas o cosas como consecuencia de la
circulación.
Se presume responsable de un accidente al que carecía de prioridad de paso ocometió
una infracción relacionada con la causa del mismo, sin perjuicio de la responsabilidad
que pueda corresponderles a los que, aun respetando las disposiciones, pudiendo
haberlo evitado voluntariamente, no lo hicieron.
El peatón goza del beneficio de la duda y presunciones en su favor en tanto no incurra en
graves violaciones a las reglas del tránsito.”
La norma establece un principio que tiene amplia aplicación jurisprudencial: La
presunción iuris tantum de responsabilidad en contra del que no tenía prioridadde
paso o del que cometió una infracción relacionada con la causa del accidente.

Prioridad de paso:
“ARTICULO 41. ley 24.449— PRIORIDADES. Todo conductor debe ceder siempreel
paso en las encrucijadas al que cruza desde su derecha. Esta prioridad del que
viene por la derecha es absoluta, y sólo se pierde ante:
a) La señalización específica en contrario;

172
b) Los vehículos ferroviarios;
c) Los vehículos del servicio público de urgencia, en cumplimiento de su misión;

173
d) Los vehículos que circulan por una semiautopista. Antes de ingresar o cruzarla se
debe siempre detener la marcha;
e) Los peatones que cruzan lícitamente la calzada por la senda peatonal o en zona
peligrosa señalizada como tal; debiendo el conductor detener el vehículo si pone en
peligro al peatón;
f) Las reglas especiales para rotondas;
g) Cualquier circunstancia cuando:
1. Se desemboque desde una vía de tierra a una pavimentada;
2. Se circule al costado de vías férreas, respecto del que sale del paso a nivel;
3. Se haya detenido la marcha o se vaya a girar para ingresar a otra vía;
4. Se conduzcan animales o vehículos de tracción a sangre.
Si se dan juntas varias excepciones, la prioridad es según el orden de este
artículo. Para cualquier otra maniobra, goza de prioridad quien conserva su derecha. En
las cuestas estrechas debe retroceder el que desciende, salvo que éste lleve acoplado y
el que asciende no.”

“CÓDIGO DE TRÁNSITO Y TRANSPORTE DE LA CIUDAD AUTÓNOMADE BUENOS

AIRES
Derecho preferente de paso
6.7.1 Regla general.
Todo conductor está obligado en cualquier circunstancia a ceder el paso:
a) A peatones o a personas que se trasladen en sillas de ruedas que cruzan la calzada
por la senda peatonal o en zonas destinadas a ello.
b) A vehículos ferroviarios.
c) A vehículos de emergencia o en servicio de emergencia en cumplimiento de sus
funciones específicas.
d) Cuando lo indique el agente de tránsito.
6.7.2 Otras prioridades de paso.
Sin perjuicio de lo establecido en el artículo 6.7.1, los conductores deben cederel
paso:
a) En encrucijadas sin semáforo de arterias de distinta jerarquía, a los
vehículos que circulan por la arteria de más importancia, siendo el orden de
prevalencia el siguiente: avenida, calle, pasaje.
b) En encrucijadas sin semáforo de arterias de igual jerarquía, a aquellosque
cruzan desde su derecha, excepto:
- Señalización específica en contrario.
- Se circule por el costado de vías férreas, respecto del que sale del paso a nivel.

174
- La regla especial para rotondas.
- Si el que cruza desde la derecha detuvo su marcha.
- Si el que viene desde la derecha no desea cruzar, sino girar para ingresara
la arteria.
- Si se dan juntas varias excepciones, la prioridad es según el orden de este
inciso.
c) A los vehículos que desean incorporarse a la circulación desde el lugar donde
estaban estacionados o detenidos sobre la misma arteria, o desde un
garaje, playa de estacionamiento o estación de servicio, sólo si el tránsito seencuentra
interrumpido por cualquier razón.
6.7.3 Intersecciones.
Los vehículos no deben ingresar a una intersección o cruce peatonal, aún teniendo
prioridad de paso, si el caudal del tránsito en la arteria por la que
circula puede detenerlo e impedir u obstruir la circulación transversal de los demás
vehículos.”

Como puede apreciarse por su lectura, las reglas de las distintas normas son similares,
aunque la redacción no es exactamente igual, lo que puede dar lugar a diferentes
soluciones, según la jurisdicción donde haya ocurrido el accidente.

Infracción relacionada con la causa del accidente:

La Ley Nacional de Tránsito y las eventuales regulaciones locales contienen un listadode
las infracciones o faltas de transito (violación de velocidades máximas, no respetar la
prioridad de paso, conducir en estado de ebriedad, etc.) Si la infracción (vgr. conducir
ebrio) está relacionada con el accidente, constituye una presunción iuris tantum en
contra del infractor. Pero, repetimos y destacamos, solo si la infracción tiene relación
de causalidad con el accidente. Si el demandado, que conducía en estado de
ebriedad, logra demostrar, pericial mecánica mediante, que la victima se “tiró” debajo del
auto y que por las características del hecho, ningún conductor, por más que estuviera en
perfecto dominio del rodado, podía evitar la colisión, estará demostrando, justamente,
que la ebriedad (y, por ende, la infracción) no tiene relaciónde causalidad con el
accidente.

EXIMENTES DE RESPONSABILIDAD POR CULPA Y CAUSA DEL PEATÓN.

La culpa o hecho exclusivo de la victima produce la ruptura del nexo de causalidad y es
una eximente de responsabilidad común a todos los casos de responsabilidad civil.

175
Estaba expresamente mencionada en el art. 1113 del Código Civil y ahora en el 1729 del
CCC y es aplicable, por supuesto, en los casos de accidentes de tránsito.
Además, cuando la víctima es un peatón, juegan a su favor una serie de presunciones.

Volvamos a una norma ya vista:

“ARTICULO 64 ley 24.449. — PRESUNCIONES. Se considera accidente de tránsito

todo hecho que produzca daño en personas o cosas como consecuencia de la
circulación.
Se presume responsable de un accidente al que carecía de prioridad de paso ocometió
una infracción relacionada con la causa del mismo, sin perjuicio de la responsabilidad
que pueda corresponderles a los que, aun respetando las disposiciones, pudiendo
haberlo evitado voluntariamente, no lo hicieron.
El peatón goza del beneficio de la duda y presunciones en su favor en tanto no
incurra en graves violaciones a las reglas del tránsito.”
Dicho de otra manera, la culpa del peatón se evalúa con un standard atenuado. Si no
incurre en graves violaciones a las reglas del tránsito, (es decir, aunque haya cometido
violaciones “no graves” o leves) goza del beneficio de la duda y presunciones iuris
tantum en su favor. Evidentemente, se parte de la idea de que el peatón es la parte
“débil”, en su relación con los automovilistas.

Ahora bien, lo anterior no equivale a decir que en nuestro país tenga recepción legal la
teoría denominada “del peatón distraído”. De todas maneras, es común encontrar en las
demandas donde la victima es un peatón (y muchos jueces lo tienen en cuenta a lahora
de resolver), un argumento que podría sintetizarse de la siguiente manera:

“El peatón distraído e incluso imprudente configura un riesgo común inherenteal

tránsito y el conductor de un automóvil debe prever esta contingencia como de
probable acaecimiento, extremando su atención a la evolución de la circulación y
conservando el pleno dominio de su rodado para ponerlo a
cubierto de maniobras y actitudes inadecuadas de terceros.”

Esto puede servir como regla, pero lo cierto es que su aplicación varia bastantede
juzgado en juzgado y de época en época.

176
Como mero ejemplo, obsérvese los criterios vertidos en los siguientes fallos:

177
1- “La duda o indecisión de un peatón, debe ser tenida en cuenta en forma
preponderante por todo conductor, cuando la víctima está en un lugar peligroso. Esque
la vacilación del peatón, en circunstancia de cruzar una calle, y hasta el volver sobre sus
pasos, es comportamiento que se da con suma frecuencia, razón por la cual, los
automovilistas deben extremar sus medidas, para evitar las posibles consecuencias.”
“…El conductor de un rodado debe prevenir la posibilidad de que el cambio de luces de
un semáforo sorprenda a algún peatón en medio de la calzada, por lo que debe
encontrarse en condiciones de evitar embestirlo, lo que no es sino una derivación de su
deber de mantener el pleno dominio del rodado y de prestar el máximo de atenciónen su
manejo, en tanto aquella situación se presenta con una notoria frecuencia y puede ser
calificada como una contingencia habitual del tránsito.”
“ …Si el peatón inició el cruce con luz verde y antes de llegar a la otra acera cambió a
amarillo, significa que el conductor del rodado emprendió el cruce cuando se encontraba
vedado tal accionar, y mal puede analizarse si la conducta del peatón de cruzar a
escasos dos metros de la senda peatonal y retroceder ante el riesgo de ser atropellado,
oportunidad en que es embestido, tuvo influencia causal en el evento, conentidad
suficiente como para permitir la liberación del deber de indemnizar, ya sea total o parcial,
a quien conduce el automotor.”
CNCiv, sala H, agosto 13-996-Grossi, Alvio H. c. Virigini, Vicente A.

2- “El principio según el cual el peatón distraído o imprudente constituye una

contingencia del tránsito que los conductores deben estar en condiciones de afrontar, no
es rígido ni absoluto. La cuestión debe ser ponderada en cada caso, en función desus
particularidades, puesto que ello no exime al peatón de proceder con mínimas
precauciones, de acuerdo con las características de la arteria que atraviesa y del tránsito
que circula por ella, así como tampoco se encuentra autorizado a despreocuparse de la
proximidad y velocidad de los vehículos, todo lo cual le es impuesto por la obligación
genérica del cuidado (art. 512, Cód. Civil)”
13.166-CNCiv., Sala I, junio 27-996 Selfa, Agustín c. Riquelme, Ricardo .

3- “La observancia de los reglamentos regulatorios del tránsito, le corresponde al

conductor como al peatón, por lo que, al haber este intentado el cruce de la calzada dela
senda peatonal, en forma imprevista, sorprendiendo al conductor, que circulaba a
velocidad reglamentaria y por su mano, constituye una expresión de culpa para el
peatón. Es que, si bien debe conservarse en todo momento el dominio sobre el

178
vehículo, tal extremo no puede ser exigido al punto de responsabilidad al conductorpor la
manifiestas imprudencias cometidas por los peatones.”
13.167-CNCiv, sala H, agosto 30-996, Rossi, Emilio c/ Lera, Roberto.

4- “Cruzar a pie una autopista en condiciones de alteración psicofísica constituye una

conducta antirreglamentaria, motivo por el cual cabe atribuir culpa exclusiva a la víctima,
eximiendo de responsabilidad a los accionados. No obstante ello, resulta conveniente
analizar si esta exención de responsabilidad es total o parcial, lo que ocurriría si el
conductor del vehículo embistente hubiera incurrido en un obrar imprudente, que permita
configurar la concurrencia de culpas.”
“…Corresponde rechazar la demanda de daños y perjuicios promovida por quien
imprudentemente se lanzó a cruzar en forma antirreglamentaria una autopista,
circunstancia que impone no solo un grave riesgo para su vida, sino también un peligro
para la integridad de los automovilistas.”
13.169-CNCiv., sala I, mayo 19-998- Flores Rioja, Edgard c/ González, Manuel.

5- “La conducta incurrente de la víctima, que se largó a cruzar una avenida de

importancia corriendo y fuera de la senda peatonal, la hace responsable de las
consecuencias del hecho dañoso, pero no al extremo de liberar al conductor del
vehículo, en tanto éste circulaba a excesiva velocidad, privado del pleno dominio de esa
máquina peligrosa, a la par que no logró demostrar tener expedido el paso por las
señales lumínicas.”
13.170-CNCiv., sala F, setiembre 9-996-Esponda, María E. y otros c. Duran, Jorge M.

6- “Si bien el peatón distraído y aún el imprudente es un riesgo inherente al tránsito -tal
como señala la sentenciante- (LL 137-138; LL 138-373; LL 149-567; ED 68-434; ED
31/10/1980 "Accidentes de tránsito" n. 26 a 34), debe computarse en su contra una
conducta francamente arriesgada para atravesar una arteria.
Cabe señalar que el cruce de la calle por el peatón requiere extremar las precauciones.
Así se ha dicho que durante mucho tiempo la jurisprudencia (francesa) afirmó los
derechos del peatón y se negó, a menos de imprudencia caracterizada, a reconocer la
culpa de víctima. Pero muy pronto las resoluciones que proclamaban el derecho de
pasearse libremente el peatón, que afirmaban que "la vía pública esté abierta a la
circulación de los peatones" como a la de los automovilistas, se fueron haciendo cada

179
vez más raras. Se admitió que el peatón, lo mismo que el automovilista, tiene la
obligación de ser prudente, de velar por su propia seguridad y por la de los

180
restantes usuarios de la vía pública; la calzada no le pertenece; su esfera se limita a las
aceras y a los paseos (Mazeaud - Tunc, "Tratado de Responsabilidad", Bs. As., 1977, t.
II, p. 51).
Es que la obligación de cumplir las normas de tránsito existe no sólo para el conductorde
vehículos, sino también para los peatones que cruzan la calzada, y si ambos agentes las
vulneran, a ambos deben serles imputadas las consecuencias de sus actos (B.J. C. Nac.
Esp. Civ. y Com., 2º bimestre 1987, n. 75; esta sala, LL 323653, del 22/10/2001).
El hecho de haber intentado el cruce de forma imprevista, corriendo o deteniéndose en el
pavimento, constituye una presunción de culpa en contra del transeúnte, habida cuenta
que si bien el conductor debe conservar en todo momento el pleno domino sobre su
máquina, no puede exigírsele que lo haga a punto de responsabilizárselo de las
manifiestas imprudencias cometidas por los peatones (conf. C. Nac. Civ., sala E,
"Loccisano, Carlos A. v. Lodeiro, Enrique y otro", 8/10/1999, citado por Hernán Daray en
"Accidentes de tránsito", 2001, p. 229, n. 19).
Tanto el automovilista como el peatón tienen la obligación de observar los reglamentos
regulatorios del tránsito a fin de evitar situaciones peligrosas, debiendo responder por la
más leve culpa en el cumplimiento de sus deberes. Claro está que debe medirse el
proceder del conductor del rodado desde una óptica obligacional más exigente, por
conducir una cosa peligrosa, acorde con lo preceptuado por el art. 902 del CCiv. (conf.
C. Nac. Civ., sala K, "Nieves Blanco, María E. v. Neira, Ángel H.", 16/9/1998, citadopor
Hernán Daray en ob. cit., p. 245, n. 45).
En consecuencia, ambas conductas resultan conducentes al resultado, la de la menor por
haber cruzado una avenida de doble sentido de circulación por un lugar no habilitado
para ello y sin prestar la debida atención y diligencia que esa acción requería y la del
conductor del micro por no haber logrado evitar embestirla.
“...ha sostenido la jurisprudencia que el menor impúber carece de la noción de lo bueno y
de lo malo y no puede apreciar lo que para él puede o no ser conveniente, porlo que
necesita de la asistencia de cualquiera de sus progenitores para acceder a la vía pública
y evitar que, como en el caso, un hipotético descontrol lo lleve a cruzar corriendo en
horas de la noche una calle de doble sentido de circulación. Tal omisión demuestra que
sus padres incumplieron las obligaciones inherentes a la patria potestad (C. Nac. Civ.,
sala A, "Páez, Hugo Omar y otro v. Di Diego, Jorge R. y otro ", 27/11/1997, en LL 1998-
B- 878); y que aunque la falta de asistencia de cualquiera de los progenitores o del
responsable por la guarda del menor no basta por sí sola para eximir totalmente la
presunción adversa para el automovilista que surge del art. 1113 del CCiv., en el caso de
un menor impúber que necesita la asistencia de un mayor

181
para cruzar la calle, concurren las características de imprevisibilidad e inevitabilidad y
resulta relevante también el incumplimiento de las obligaciones inherentes a la patria
potestad
“...En consecuencia, encuentro que el hecho se ha producido por la conjugación de
ambas culpas o hechos, con equivalente eficacia causal respecto del daño; y por ello,
propongo atribuirlas en un 50% al conductor y en igual porcentaje a la víctima.” Pizarro
Limache, Virgilio y otra v. Turi Wang S.R.L. y otros, C. Nac. Civ., sala F, 08/08/2003,
voto de la Dra. Highton de Nolasco, sin disidencias.

7- “…aun cuando la causa inicial del evento fue la actitud desaprensiva del peatón, por
darse al cruce cuando el semáforo regulador del tránsito se lo vedaba, lo cierto es queel
demandado contribuyó en el proceso de causación al no haber adoptado una mayor
cautela en su conducción deteniendo la marcha en lugar de proceder como lo hizo, ya
que venía a velocidad moderada y no adujo en momento alguno la imposibilidad de
hacerlo en las circunstancias del tránsito imperante entonces.
Participo de quien camina por lugares no habilitados o en circunstancias no permitidas
-como se da en este caso- pone en marcha contra sí mismo una posibilidad de real peligro,
pero también coincido en sostener que tal situación no excusa al conductor de la cosa
riesgosa, único responsable de su dominio aun en las adversidades en que lo sorprenda
el movimiento urbano.
Comprendo que la cuestión no es de fácil juzgamientos y que, en definitiva, gira sobre las
apreciaciones de hecho que no son ordenables bajo pautas rígidas, lo que obliga a afinar
el criterio de análisis a fin de poder alcanzar la interpretación más valiosa posibleen la
búsqueda del mejor equilibrio entre los legítimos intereses en juego.
Dentro del orden de ideas en que me he colocado, propicio concluir que en el caso ha
existido concurrencia de culpas entre la víctima y demandada, pues ambas han hecho un
aporte para la producción del resultado; aunque considero que el porcentaje asignado
debe distribuirse en setenta por ciento para el actor y en el treinta restante para el
demandado en virtud de ser el primero quien con su indebida conducta vial operó como
desencadenante del suceso agravada por la falta de atención puesta de manifiesto en la
emergencia, en tanto el segundo se vio llevado a golpearle con su colectivo en función de
una malhadada maniobra que pudo haber sido evitada de haber conducido con la
precaución y cuidado que es esperable en un profesional de la conducción de
automotores.”
“Uvoycich Degni, Carlos c/ Transportes Sargento Cabral S.C. Línea 102 y otros s/
daños y perjuicios”, Cámara Nacional de Apelaciones en lo Civil, Sala J, 25/04/07,
voto de la Dra. Mattera, en minoría.

182
“No resulta apropiado admitir, a mi modesto criterio, la jurisprudencia que alude a que “ el
peatón distraído constituye un riesgo común del tránsito automotor “, pues resulta
indudable la necesidad de que cada uno asuma su propia responsabilidad por la
conducta que realiza. Además esta corriente jurisprudencial no ayuda a que los peatones
asuman la connotación que poseemos todos los seres humanos: la fragilidadde nuestro
ser ;y las penosas consecuencias que pueden derivarse de su transitar
antirreglamentario, impidiendo de ese modo el cumplimiento de uno de los objetivos de la
ley: el de educar.-
La senda peatonal o de seguridad, se encuentre o no demarcada, es la parte de la calzada
que resulta de la prolongación ideal de las aceras correspondientes a la arteria que
intercepta aquella en la que él peatón va a cruzar. De modo que las líneas que la delimitan
son perpendiculares a la segunda de las nombradas; dicha senda está reservada para el
uso reglamentado de los peatones, quienes sólo deben transitar por las aceras, no
pudiendo detenerse en la calzada y fuera de los casos expresamente previstos en el
reglamento de tránsito, por lo que les está prohibido utilizarlas fuera de ese espacio y
condicionada a las luces si estas las rigen, presumiéndose la culpabilidaddel transeúnte en
los accidentes que se produzcan por infracción a ésta regla.
La realización y/o repetición de conductas prohibidas por la ley, como es cruzar en
tiempo no adecuado fuera de la senda peatonal ni siquiera dentro de ella, no le resta
responsabilidad a quien lo hace, y tampoco esa imprudencia, desidia y/o indiferencia con
el incumplimiento de las normas puede ser motivo de imputación para otro ser humano,
más cuando quien lo hace arriesga su vida o al menos su integridad física. Por último, si
la única actitud culpable que puede serle imputada al demandado es la deno conducir
con atención, cuidado y dominio necesario para advertir la presencia delactor y
evitarlo, deberíamos concluir que nunca el conductor de un automotor deberíaa ser
eximido de responsabilidad por el hecho de manejar una cosa riesgosa.
El actor cruzó fuera de la senda peatonal y cuando el semáforo habilitaba a los vehículos
en el sentido que circulaban. Por otra parte, al ser fuera de la senda peatonal donde
ocurrió el accidente , el movimiento del automotor no estaba limitado, porque es una zona
delimitada exclusivamente para su desplazamiento y no era razonable suponer que
alguien se iba a interponer en su marcha.
Por todo ello, debo concluir propiciando la revocación de la sentencia de primera instancia
y, en consecuencia, el rechazo de la demanda incoada, con costas de ambasinstancias al
actor perdidoso (art. 68 CPCC).”

183
LA INSCRIPCIÓN DE LA DENUNCIA DE VENTA COMO ÚNICO EXIMENTE DE
RESPONSABILIDAD.
La llamada denuncia de venta fue establecida por el art. 27 del decreto ley 6582/58:

“ARTICULO 27.- Hasta tanto se inscriba la transferencia el transmitente será civilmente

responsable por los daños y perjuicios que se produzcan con el automotor, en su carácter
de dueño de la cosa. No obstante, si con anterioridad al hecho que motive su
responsabilidad, el transmitente hubiere comunicado al Registro que hizo tradición
del automotor, se reputará que el adquirente o quienes de este últimohubiesen recibido
el uso, la tenencia o la posesión de aquel, revisten con relación al transmitente el
carácter de terceros por quienes el no debe responder, y que el automotor fue usado en
contra de su voluntad. La comunicación prevista en este artículo, operará la
revocación de la autorización para circular con el automotor,si el titular la hubiese
otorgado, una vez transcurrido el término fijado en el artículo 15 sin que la
inscripción se hubiere peticionado, e importará su pedido de secuestro, si en un
plazo de TREINTA (30) días el adquirente no iniciare su tramitación.
El Registro notificará esa circunstancia al adquirente, si su domicilio fuere conocido.Una
vez transcurrido el plazo mencionado o si el domicilio resultase desconocido, dispondrá
la prohibición de circular y el secuestro del automotor.
El automotor secuestrado quedará bajo depósito, en custodia del organismo de
Aplicación, quien lo entregará al adquirente cuando acredite haber realizado la
inscripción y previo pago del arancel de rehabilitación para circular y de los gastos de
estadía que hubiere ocasionado.
Una vez efectuada la comunicación, el transmitente no podrá hacer uso del automotor,
aunque le fuese entregado o lo recuperase por cualquier título o modo sin antes notificar
esa circunstancia al Registro. La violación de esa norma será sancionada conla pena
prevista en el artículo.
Además los registros seccionales del lugar de radicación del vehículo notificarán a las
distintas reparticiones oficiales provinciales y/o municipales la denuncia de la tradicióndel
automotor, a fin de que procedan a la sustitución del sujeto obligado al tributo (patente,
impuestos, multas, etcétera) desde la fecha de la denuncia, desligando a partir de la
misma al titular trasmitente.”

La interpretación de este artículo generó un gran debate doctrinario y jurisprudencial.

184
Por un lado, la Cámara Nacional en lo Civil, en el plenario “Morris de Sotham, Nora
v. Besuzzo, Osvaldo P. y otra”, 7 estableció que “La doctrina establecida en el fallo
plenario dictado el 18/8/80 en la causa "Morrazo, Norberto y otro v. Villarreal, Isaac y
otros" con arreglo a la cual "no subsiste de responsabilidad de quien figura en el Registro
Nacional de la Propiedad Automotor como titular del vehículo causante del daño, cuando
lo hubiera enajenado y entregado al comprador con anterioridad a la fecha del siniestro,
si esta circunstancia resulta debidamente comprobada en el proceso", no mantiene su
vigencia luego de la sanción de la ley 22977, modificatoriadel decreto ley 6582/58,
ratificado por ley 14467.)”
Por lo tanto, para esta postura la inscripción de la denuncia de venta es el único
eximente de responsabilidad para el dueño o guardián.

Sin embargo, distinta es la posición de la Corte Suprema de Justicia de la Nación,

postura que es seguida por numerosos tribunales del país.
La Corte, en los ya mencionados autos “Camargo, Martina y otros c/ San Luis,Provincia
de y otra s/ daños y perjuicios" 8 sentó las siguientes bases:

* “Que como lo ha dicho el Tribunal en la causa S.637.XXVI. "Seoane, Jorge Omar c/

Entre Ríos, Provincia de y otro s/ daños y perjuicios" (sentencia del 19 de mayo de
1997), el Art. 27 de la ley 22.977 establece que hasta tanto se inscriba la transferencia, el
trasmitente será civilmente responsable por los daños y perjuicios que se produzcan con
el automotor, en su carácter de dueño de la cosa. Dispone también que si, con
anterioridad al hecho que motiva su responsabilidad, el titular de dominio ha efectuado
ante el registro la denuncia de haber hecho tradición del vehículo "se reputará que el
adquirente o quienes de este último hubiesen recibido el uso, la tenencia o la posesiónde
aquél, revisten con relación al trasmitente el carácter de terceros por quienes él no debe
responder y que el automotor fue usado en contra de su voluntad".-
La norma mencionada creó en favor del titular registral un expeditivo procedimientopara
exonerar su responsabilidad -que consiste en efectuar unilateralmente la denuncia de
que ha hecho tradición del vehículo al adquirente- con el propósito de conferirle
protección legal frente a la desidia o negligencia del comprador que omiteregistrar la
transferencia.-
4°) Que la eficacia legal de tal medio de prueba se dirige, esencialmente, a relevar a
quien el registro indica como propietario, de la necesidad de demostrar que ha perdido

7
“Morris de Sotham, Nora v. Besuzzo, Osvaldo P. y otra”, JA 1994-I-601.

185
8
C. 1948. XXXII - ORIGINARIO - "Camargo, Martina y otros c/ San Luis, Provincia de y
otra s/ daños y perjuicios" - CSJN - 21/05/2002. Citar: elDial.com AA1043.

186
la disponibilidad material del automotor con motivo de su venta, al haberlo entregado a
terceros "por quienes él no debe responder". Como consecuencia de ello, la ley presume
que el vehículo fue usado contra su voluntad.-
Los efectos que dicha norma atribuye a la denuncia no excluyen, sin embargo, la
posibilidad de acreditar en juicio de manera fehaciente que el titular registral ha
perdido la guarda del vehículo con anterioridad al suceso que genera su
responsabilidad y permiten -por ende- que se evalúe en la causa si subsiste la
responsabilidad que le atribuye la primera parte del art. 27 de la ley 22.977.-
5°) Que la conclusión antecedente se sustenta en una interpretación de la ley que
atiende al propósito que la inspira y -a la vez- preserva y asegura su finalidad (Fallos:
310:149, 203, 267; 311:193, 401, entre muchos otros), que es proteger al vendedor
frente a la omisión negligente del comprador en efectuar la transferencia de dominio. En
tal sentido debe destacarse que, si la ley exonera de responsabilidad a quien efectúa
una denuncia unilateral de venta -cuya sinceridad no es objeto de comprobación-
no cabe privar del mismo efecto a quien demuestra efectivamente que se
encuentra en idéntica situación, es decir que no dispone del vehículo por haberlo
enajenado y hallarse el automotor en poder del adquirente o de terceros que de
éste hubiesen recibido el uso, tenencia o posesión. Esa solución se corrobora si se
advierte que la ley no establece una presunción iuris et de iure de que el propietario que
no denunció haber vendido y entregado el automotor, conserva su guarda (art. 26 del
decreto-ley 6582/58), por lo que configuraría un exceso ritual privar al titular registral de
la posibilidad - jurídicamente relevante- de demostrar si concurre tal extremo.-
6°) Que en el caso, la documentación acompañada por la provincia para acreditarsu
aserto resulta insuficiente. En efecto, la prueba obrante a fs. 339/354 vinculada con la
subasta de un lote de vehículos de propiedad del gobierno provincial se limita a un acta
en la cual la escribana de gobierno interina, Elena B. Rodríguez de Fernández, da cuenta
de que el 6 de mayo de 1989 se efectuó la venta, entre otros, del rodado encuestión sin
indicación del comprador. Así surge del acta aclaratoria obrante a fs. 354, donde se
precisa el número de dominio. Por lo demás, no hay constancias que acrediten
mínimamente que el gobierno de San Luis haya dado cumplimiento a la obligación que
se autoimpuso en el art. 6° del decreto 545/89 y -lo que es más importante- en qué
oportunidad se desprendió de la guarda del vehículo, circunstanciaésta debidamente
valorada en el precedente citado. Amparar esa negligencia probatoria, aun menos
explicable en el caso de un Estado provincial que por tal rango institucional debería
contar con los pertinentes antecedentes administrativos, importaría la desvirtuación
irrazonable de los propósitos del art. 27 de la ley 22.977.-

187
Cabe señalar, por último, que mediante la constancia de fs. 41 vta. del expediente penal
agregado por cuerda que al 22 de mayo de 1990, esto es con posterioridad alaccidente y
un año después de la recordada subasta, la parte actora ha acreditado que el rodado
continuaba inscripto a nombre de la legislatura de la provincia.” (la negrita es nuestra)

Vale decir que, para la Corte Suprema de la Nación, la denuncia de venta es soloun
medio más a favor del dueño, para poder demostrar de manera fehaciente que este
ha perdido la guarda del vehículo con anterioridad al suceso que genera su
responsabilidad. Es decir, no excluye otros medios probatorios.

Similar postura a la de la Corte Suprema de la Nación es la que tiene la Suprema Corte

de Justicia de la Provincia de Buenos Aires en autos "Oliva, Enrique contraFahler,
Oscar Alberto. Daños y perjuicios", del 16 de febrero de 2005 9 .

Esta postura de la Suprema Corte de Justicia de la Provincia de Buenos Aires esseguida

por varios tribunales departamentales bonaerenses.

SEGURO DE RESPONSABILIDAD CIVIL: OPONIBILIDAD DE LA FRANQUICIA EN

EL SEGURO OBLIGATORIO DE RESPONSABILIDAD CIVIL. Comencemos por
transcribir un artículo de la ley nacional de tránsito:

“ARTICULO 68. — SEGURO OBLIGATORIO. Todo automotor, acoplado o

semiacoplado debe estar cubierto por seguro, de acuerdo a las condiciones quefije
la autoridad en materia aseguradora, que cubra eventuales daños causadosa
terceros, transportados o no.
Igualmente resultará obligatorio el seguro para las motocicletas en las mismas
condiciones que rige para los automotores.
Este seguro obligatorio será anual y podrá contratarse con cualquier entidad autorizada
para operar en el ramo, la que debe otorgar al asegurado el comprobanteque indica el
inciso c) del artículo 40. Previamente se exigirá el cumplimiento de la revisión técnica
obligatoria o que el vehículo esté en condiciones reglamentarias de seguridad si aquélla
no se ha realizado en el año previo.

9
Fuente: www.scba.gov.ar

188
Las denuncias de siniestro se recibirán en base al acta de choque del artículo 66inciso
a), debiendo remitir copia al organismo encargado de la estadística.
Los gastos de sanatorio o velatorio de terceros, serán abonados de inmediato por el
asegurador, sin perjuicio de los derechos que se pueden hacer valer luego. El acreedor
por tales servicios puede subrogarse en el crédito del tercero o sus derechohabientes.
Carece de validez la renuncia a un reclamo posterior, hecha con motivo de este pago.La
reglamentación regulará, una vez en funcionamiento el área pertinente del Registro
Nacional de Antecedentes de Tránsito, el sistema de prima variable, que aumentará o
disminuirá, según haya el asegurado denunciado o no el accidente, en el año previo de
vigencia del seguro.” (la negrita es nuestra)

Ahora bien, el art. 68 de la ley nacional de tránsito generó y genera criterios

contrapuestos en cuanto a sus alcances. El punto de la polémica es la oponibilidad ono
a la victima del accidente de las excepciones de cobertura existentes en la pólizade
seguro suscripta entre aseguradora y asegurado. Por ejemplo, el caso de una
franquicia pactada entre aseguradora y asegurado, por la cual la primera no
responda en el caso de que el daño causado por el asegurado a la victima no supere
determinado monto.

Algunos tribunales entienden que estas franquicias y las excepciones de

cobertura en general, son oponibles a la victima (es la posición tradicional en la
materia), mientras que otros consideran que en un seguro obligatorio de
responsabilidad civil dichas franquicias y excepciones de cobertura no son
oponibles a la victima (posición “moderna”) debiendo responder la aseguradora
frente a esta, sin perjuicio de su eventual acción de repetición contra el asegurado.

Estos criterios contrapuestos en la doctrina y jurisprudencia son el resultado de una

deficiente previsión legislativa, pues se pretendió consagrar un seguro obligatoriode
responsabilidad civil pero, en los hechos, no se lo implementó.
Dicho de otra manera, el artículo 68 de la Ley Nº 24.449 se limita a establecer el seguro
obligatorio de responsabilidad “de acuerdo a las condiciones que fije la autoridad en
materia aseguradora”, mientras que dejó susbsistente el articulado dela ley 17418 (de
Seguros) al respecto.

189
La ley 17418 regula el seguro de responsabilidad civil como un seguro optativo dondelo
que se protege es el patrimonio del asegurado, no la victima del accidente que
genera responsabilidad civil.
Basta con ver el art. 109 de dicha ley, cuando dice que “El asegurador se obliga a
mantener indemne al asegurado por cuanto deba a un tercero en razón de la
responsabilidad prevista en el contrato, a consecuencia de un hecho acaecido en elplazo
convenido.”, para entender la función económica de este contrato.

En cambio, en un sistema de seguro obligatorio de responsabilidad civil, se busca

proteger a la víctima. Son dos sistemas totalmente distintos en cuanto a sus finalidades
y la normativa tiene que atender a esta cuestión. Sin embargo, como el legislador no se
hizo cargo de regular el tema, limitándose a imponer un seguro obligatorio, el resultado
es la presente situación de inseguridad para el justiciable.

A continuación, veremos los criterios que siguen en la actualidad la Corte Suprema de

Justicia de la Nación, la Cámara Nacional en lo Civil y algunos tribunales bonaerenses.

Caso 1) Seguro de responsabilidad civil: Las franquicias son oponibles a lavíctima

La Corte Suprema de Justicia de la Nación hizo lugar a un recurso de queja y dejó sin
efecto la sentencia de la Sala M de la Cámara Nacional de Apelaciones en lo Civil que -
entre otras cuestiones- declaraba inoponible a la victima de un accidente de transito una
franquicia a cargo del asegurado por la suma de $40.000. El Máximo Tribunal, haciendo
suyo el dictamen de la Procuración, entendió que el seguro obligatorio de
responsabilidad civil impuesto por la Ley Nacional de Transito puede incluir excepciones
de cobertura oponibles a la víctima, pues la citada norma dispone
que este seguro se hará “de acuerdo a las condiciones que fije la autoridad en materia
aseguradora”.

Así lo decidió el Máximo Tribunal, en autos “RECURSO DE HECHO DEDUCIDO POR

LA ECONOMÍA COMERCIAL S.A. DE SEGUROS GENERALES EN LA CAUSA
VILLARREAL, DANIEL ALBERTO C/ FERNÁNDEZ, ANDRÉS ALEJANDRO Y
OTROS", de fecha 29 de agosto de 2006. 10

10
Fuente: www.csjn.gov.ar

190
El tema llegó a la Corte por vía de un recurso de queja interpuesto por la aseguradora
citada en garantía contra la decisión de la Sala M, de la Cámara Nacional de
Apelaciones en lo Civil que -entre otras cuestiones- incluyó en la condena a Economía
Comercial S.A. Compañía de Seguros Generales, modificando en este aspecto la
sentencia de la instancia anterior.

La demanda fue promovida por daños y perjuicios sufridos como consecuencia de una
colisión entre dos colectivos, uno de los cuales se encontraba asegurado por la
recurrente, conforme póliza que acordaba una franquicia a cargo del asegurado por la
suma de $40.000, monto que -cabe aclarar- resulta superior al de la condena.
La Cámara señaló en la sentencia recurrida que admitir una franquicia de un monto tan
elevado violaría lo dispuesto por el artículo 68 de la Ley Nº 24.449 que obliga a la
contratación de un seguro de responsabilidad civil para todos los automotores. Al
respecto, resaltó el carácter tuitivo de dicha norma que tiende a proteger a las víctimasde
accidentes de tránsito.

La aseguradora recurrente alegó que la sentencia es arbitraria ya que prescinde del

derecho vigente -Leyes Nº 17.418 y 20.091, y Res. de la Superintendencia de Segurosde
la Nación Nº 24.883/96 y 25.429/97-, carece de fundamentación al sustentarse en
afirmaciones dogmáticas y pautas de excesiva laxitud, omite pronunciarse sobre
cuestiones conducentes para la solución del litigio, y realiza una interpretación
irrazonable del artículo 68 de la Ley Nº 24.449.
En particular, sostiene que el artículo 68 de la Ley Nº 24.449 establece que la cobertura
del seguro deberá ser de acuerdo a las condiciones que fije la autoridad en materia
aseguradora, y en este sentido -afirma- el tribunal omitió considerar que laLey Nº 17.418
respecto al seguro de responsabilidad civil, limita la obligación de mantener indemne al
asegurado a lo previsto en el contrato (art. 109) y dispone que la sentencia que se dicte
hará cosa juzgada respecto del asegurador y será ejecutable contra él en la medida del
seguro (art. 118).

En su dictamen, la Procuradora Fiscal subrogante Marta A. Beiró de Gonçalvez recordó

que “reiterada jurisprudencia de V.E. ha establecido que es condición de validez de los
pronunciamientos judiciales que sean fundados y constituyan derivaciónrazonada del
derecho vigente con aplicación de las circunstancias comprobadas de lacausa (Fallos
323:2468; 324:556; 325:2817; entre otros), exigencia que procura esencialmente la
exclusión de decisiones irregulares que afecten el adecuado serviciode justicia.”

191
“Estimo entonces, asiste razón a la recurrente toda vez que el a quo al decidir incluirlaen
la condena y consecuentemente desestimar lo acordado entre el tomador y la
aseguradora en cuanto a la franquicia, prescindió de lo dispuesto en la Ley Nº
17.418 que específicamente establece que la sentencia de condena contra el
responsable civil será ejecutable contra el asegurador "en la medida del seguro"
(art. 118, tercer parte) y de la normativa dictada por la Superintendencia de Seguros de
la Nación que prevé como cobertura básica del seguro de responsabilidad civil de
vehículos destinados al transporte público de pasajeros una franquicia de
$40.000.- (Res. Nº 25.429/97, Anexo II, cláusula 4), sustentando dicha solución en la
mera afirmación dogmática de que ése descubierto viola lo dispuesto en el artículo 68de
la Ley de Transporte. Aquí es necesario precisar que el artículo 68 si bien impone la
obligación de asegurar todo automotor, acoplado o semiacoplado, deja a salvo las
estipulación de las condiciones del contrato a lo que fije la autoridad en materia
aseguradora.” (la negrita es nuestra)

Así, para la Procuradora, “el apartamiento a la normativa citada y vigente sin fundamento
idóneo y suficiente, descalifica la sentencia recurrida como acto jurisdiccional
válido, valorando asimismo lo ya mencionado por V.E. en cuanto a queen el seguro de
responsabilidad civil, la franquicia pactada en la póliza es oponible al tercero
damnificado...” (la negrita es nuestra)

El Máximo Tribunal, por mayoría, compartió los argumentos de la Procuradora Fiscal

subrogante y, por ello, declaró formalmente admisible el recurso extraordinario y dejó sin
efecto la decisión apelada, ordenando que vuelvan los autos al tribunal de origen afin de
que, por medio de quien corresponda, proceda a dictar un nuevo fallo con arreglo a lo
expresado.

Caso 2) Seguro de responsabilidad civil: Las franquicias son inoponibles a la

víctima

La Cámara Nacional de Apelaciones en lo Civil, en pleno, resolvió que "En los contratos
de seguro de responsabilidad civil de vehículos automotores destinados al transporte
público de pasajeros, la franquicia como límite de cobertura -fijada en formaobligatoria
por la autoridad de control de la actividad aseguradora conforme la Resolución N°
25.429/97- no es oponible al damnificado (sea transportado o no)”. Se apartó así del
criterio que viene fijando la Corte Suprema de Justicia de la Nación.

192
Así lo dispuso la Cámara, en pleno, en autos “OBARRIO, MARÍA PÍA C/
MICROOMNIBUS NORTE S.A. Y OTRO S/ DAÑOS Y PERJUICIOS (ACC. TRAN. C/
LES. O MUERTE) SUMARIO" Y "GAUNA, AGUSTÍN C/ LA ECONOMÍA COMERCIAL
S.A. DE SEGUROS GENERALES Y OTRO S/ DAÑOS Y
PERJUICIOS", de fecha 13 de diciembre de 2006. 11

En ellos, la cuestión a debatir fue la siguiente:

"Si en los contratos de seguro de responsabilidad civil de vehículos automotores

destinados al transporte público de pasajeros, la franquicia comolímite de
cobertura -fijada en forma obligatoria por la autoridad de control de la actividad
aseguradora conforme la Resolución N°25.429/97- es oponible al damnificado (sea
transportado o no)"

Del fallo se desprende la siguiente reseña respecto de la normativa que rige la materia:

*” El art. 68 de la ley 24.449 (Ley Nacional de Tránsito),...establece que "todo automotor,

acoplado o semi acoplado debe estar cubierto por seguro, de acuerdo a lascondiciones
que fije la autoridad en materia aseguradora, que cubra eventuales daños causados a
terceros, transportados o no". Dentro del concepto de automotores quedancomprendidos
los automóviles, camiones, camionetas y ómnibus (conf. art. 5º de la leycitada). En el
segundo párrafo del art. 68, la ley añade que también es obligatorio el seguro para las
motocicletas en las mismas condiciones que rigen para los automotores.
La obligatoriedad del seguro que cubra eventuales daños causados a terceros,
transportados o no, que se denomina seguro de responsabilidad civil, se
desprende -además- de lo dispuesto en el art. 40 de la ley, porque para poder circular
con un automotor es indispensable que su conductor lleve consigo, entre la
documentación exigible, "el comprobante de seguro en vigencia que refiere el art. 68".”

* “La Ley de Tránsito, si bien dispone la obligatoriedad de un seguro de responsabilidad

civil para poder circular con automotores, en puridad no lo regulapuesto que delegó en
la autoridad administrativa competente en materia

11
Fuente: www.pjn.gov.ar

193
aseguradora -la Superintendencia de Seguros de la Nación-, el establecimiento de las
condiciones que debe reunir dicho seguro.” (la negrita es nuestra)

* “Posteriormente la Resolución 25.429/97 , dictada por la Superintendencia de

Seguros como consecuencia del decreto 260/97 declaró "en emergencia" a las empresas
prestadoras del servicio de autotransporte público de pasajeros y sus aseguradoras
debido a una alta siniestralidad en ese ámbito, la liquidación del INDER, el incremento del
tránsito vehicular, una elevada actividad litigiosa y el dictado de numerosas sentencias
condenatorias contra las empresas...” (la negrita es nuestra)

* “La Resolución 25.429/97, aprobó las condiciones contractuales para el riesgo de

responsabilidad civil de vehículos automotores destinados al transporte público
de pasajeros y dispuso que los aseguradores que optaren por brindar dicha cobertura
"deberán adherirse expresamente a esta Resolución". En el Anexo III se estableció lo
que se denomina "franquicia o descubierto a cargo del asegurado", disponiendo que "el
asegurado participará en cada acontecimiento cubierto que se tramite por la vía
administrativa o judicial con un importe obligatorio a su cargo de $ 40.000". Y
añade que "dicho descubierto a su cargo se computará sobre elcapital de la sentencia o
transacción, participando el asegurado a prorrata en los intereses y costas". (la negrita
es nuestra)

Al respecto, en el voto de la mayoría, se expresa que, “como puede advertirse, la

Superintendencia de Seguros de la Nación no halló mejor remedio, para paliar la
mentada "emergencia" del sector asegurador , que establecer un descubierto, a título
de franquicia, con el propósito de impedir al damnificado, ejecutar la sentencia
contra el asegurador citado en garantía por la empresa explotadora deltransporte
colectivo que causó los daños si la condena por el capital no supera la suma de $
40.000.” (la negrita es nuestra)

“ De interpretarse con tales alcances, esta franquicia o descubierto a cargo del

asegurado se desvirtuaría lisa y llanamente la obligatoriedad del seguro de
responsabilidad que exige la ley 24.449 . No es dudoso afirmar que, dentro de los
límites de tal descubierto, el asegurado carece de seguro . Así la víctima frente auna
sentencia de condena contra el responsable asegurado en ella, sólo podría reclamar de
la compañía de seguros, si el capital de la condena por los daños superalos $ 40.000 y
sólo en la medida del excedente.” (la negrita es nuestra)

194
Los magistrados que conformaron este voto destacaron que “la estadística demuestra
que un importante porcentaje -la mayor parte- de los accidentes protagonizados
por transportes públicos no superan el monto del "descubierto".Ello aunque se
legitime la previsión de franquicias en el propósito de liberar al asegurador de los daños
"minúsculos" o "insignificantes", y alentar al asegurado para que adopte mayores
diligencias evitando la producción de los siniestros, es por lo menos dudoso, que una
franquicia o descubierto a cargo del asegurado como la que prevé la Superintendencia
de Seguros, encuentre justificación razonable frente a la siniestralidad que provoca el
transporte público... ”(la negrita es nuestra)

Por ello, “... el monto del descubierto a cargo del asegurado que establece la
resolución de la Superintendencia de Seguros de la Nación, es irrazonable, porque
como se ha señalado desde la doctrina y en diversos precedentes, la gran mayoría de
los daños a pasajeros o a terceros no transportados, quedan a cargode las
empresas de transporte debido a que el monto de su resarcimiento no alcanza a
superar dicho descubierto.” (la negrita es nuestra)

“Así, pues, la exigencia legal de contar con el seguro que dispone el art. 68 de la ley
24.449, según el cual todo automotor debe circular con una cobertura por los eventuales
daños causados a terceros, transportados o no, resulta desvirtuada por la autoridad
de aplicación , que impone a las aseguradoras del transporte automotor la previsión de
un no seguro en las pólizas si el resarcimiento de daños causados al damnificado no
supera el monto de $ 40.000. Dichas pólizas deben contener la cláusula por la cual el
asegurado participa en cada acontecimiento cubierto, que se tramite por la vía
administrativa o judicial, con tal importe que queda exclusivamente asu cargo. Ni
siquiera la empresa de autotransporte podría, por hipótesis, contratar otro seguro
que cubriese ese riesgo no asegurado. Ello, por la sencillarazón de que, en la
inteligencia de la Resolución de la Superintendencia de Seguros, se trata de un
riesgo no asegurable. Y esto, lo señalamos además, agrava el pasivo de las propias
empresas del transporte, muchas de las cuales en razón de la cesación de pagos no
atienden los siniestros comprendidos en el descubierto a su cargo. No es difícil colegir
el resultado: una gran cantidad de siniestros cuyas víctimas sufren daños
inferiores a $ 40.000, quedan sin resarcimiento .” (la negrita es nuestra)

Para estos camaristas, “la función del contrato de seguro queda desnaturalizada,
no sólo porque no se contemplan los derechos del asegurado, en procura de su

195
indemnidad, sino que primordialmente se ven afectados los intereses de los
damnificados por accidentes de tránsito, desvaneciéndose la garantía de una efectiva
percepción de la indemnización por daños, constituyendo una violación implícita de la
finalidad económico jurídica de tal contratación.” (la negrita es nuestra)
Asimismo, puntualizaron que “es posible sostener la inoponibilidad por diversos rumbos
del razonamiento: sea por reputar que la cláusula de la póliza vulnera los límites
impuestos por el art. 953 del Cód. Civil, o porque es abusiva en los términos del
art. 1071 del mismo Código e incluso, si se juzgan aplicables al casolas
disposiciones que regulan la protección del consumidor (arg. arts. 1°, 2°y
concordantes de la ley 24.240), porque deben tenerse por no convenidas las
estipulaciones que desnaturalicen las obligaciones o limiten la responsabilidad por daños
(art. 37, inc. 1°, ley citada). Nótese que nos referimos a la inoponibilidad de la
cláusula de la póliza, sin entrar en el análisis de la eventual inconstitucionalidad de
la reglamentación de la Superintendencia de Seguros dela Nación que, como ya se
dijo, resulta ser cuestión ajena a la que puede ser materia de este plenario .” (la
negrita es nuestra)

Por ultimo y, “sin perjuicio de lo expuesto precedentemente dejamos sentado que la

respuesta por la negativa dada a la cuestión a resolver, fijada por la Presidencia del
Tribunal para este plenario, tiene en cuenta la exorbitante cuantía de la franquicia
dispuesta por la autoridad de control para el seguro contra la responsabilidad civil del
transporte público de pasajeros; no se cuestiona, fuera de ese alcance, el instituto
jurídico de la franquicia que a priori o dogmáticamente se considera oponible al
damnificado según los términos del art. 118 de la ley de seguros. Lo que está en juego,
en el caso que analizamos, es la irrazonabilidad del descubierto previstoen las
pólizas del sector asegurado que nos ocupa. Lo hacemos presente por elementales
razones de certeza jurídica.” (la negrita es nuestra)

La minoria, en forma impersonal, adhirió a la postura tradicional en la materia, hasta hace

poco mayoritaria en la Cámara.

Así, dijo que “El art. 109 de la ley 17.418 fija el alcance que habrá de tener el seguro de
responsabilidad civil, al establecer que el asegurador se obliga a mantener indemneal
asegurado por cuanto deba a un tercero en razón de la responsabilidad prevista en el
contrato y a consecuencia de un hecho acaecido en el plazo convenido. Vale decir, del
contenido de esta norma claramente se desprende que este tipo de seguro está
instituido para proteger la indemnidad del patrimonio del asegurado ,

196
incorporando un responsable más frente a la víctima de un evento dañoso cuyas
derivaciones debe enfrentar aquél. Esta responsabilidad del asegurador, repetimos, tiene
su origen en el contrato celebrado con el asegurado y del que el damnificado
resulta ser un tercero ajeno por completo. El asegurado no es la víctima , sino la
persona que debe afrontar la responsabilidad de indemnizar los daños sufridos por
aquélla. Su contratación representa un beneficio indirecto para terceros
damnificados -pues al principal responsable se suma un garante contractualcitado en
juicio- pero el beneficiario directo del seguro es el causante del daño, yaque
mediante la cobertura su patrimonio se mantendrá indemne total o parcialmente...”(la
negrita es nuestra)

“Desde el punto de vista de esta minoría, la irrazonabilidad es, precisamente,

condenar a pagar sin causa al asegurador. Es que, se reitera, es el mismo Estado
que impone -por el legislador o la Superintendencia de Seguros de la Nación
(Resolución 25.429/97, leyes 20.091 y 24.449)- contratar el descubierto obligatorio
, mientras que el Poder Judicial -aplicando la doctrina mayoritaria- condenará a afrontar
el pago sin tener en cuenta la franquicia contratada con el asegurado, declarándolo
inconstitucional sin que los contratantes -no los terceros que no pueden invocar el
contrato- siquiera lo pidan. A nuestro juicio los jueces no pueden hacerlo, nireestructurar
un contrato como el de seguros. Ni aun cuando se admita, hipotéticamente, la declarada
inconstitucionalidad, podría ser condenado quien se ha limitado a cumplir la norma que
obligatoriamente así le imponía proceder.” (la negrita es nuestra)

Estos jueces destacaron que “nuestro Máximo Tribunal, desde agosto del corriente, en
causas N.312.XXXIX, "Nieto Nicolaza del Valle c/La Cabaña S.A. y otros" del 8/8/06 y
V.482.XL, " Villarreal Daniel Alberto c/Fernández Andrés Alejandro y otros", del
29/8/06 y, más recientemente, en causa F.498.XL, "Fara Teresa Catalina c/Línea 71
S.A." del 18/10/06, dejó sin efecto las respectivas sentencias, todas ellas de la Sala
"M" de este Tribunal, donde se declaró la inoponibilidad de la franquicia al tercero
víctima. Sostuvo invariablemente que se prescindió de lo dispuesto por elart. 118
de la ley 17.418 , en cuanto dispone que será ejecutable la sentencia contra el
asegurador "en la medida del seguro", así como también de la resolución de la
Superintendencia de Seguros de la Nación Nº 25.429/97 que prevé como cobertura
básica de este tipo de seguro una franquicia de $ 40.000.
Tal criterio fue mantenido, siempre por unanimidad con una sola disidencia formal,
en "Weingarten, Celia c/ Empresa de Transporte Pedro de Mendoza CISA

197
Línea 29 y otros s/ recurso de hecho", del 31/10/06 -precedente de la Sala "B" de
este Tribunal -, en "Rodríguez, Julio César c/ Transporte Automotor Plaza S.A.C.I", en
"Arancibia, Victoriano c/ Del Ponte, Daniel Cayetano",del 31/10/06; y en "Apaza, Sabina
Jacoba c/ Flores, Oscar Rafael Empresa Atahualpa SRL y Protección Mutual de Seguros
de Transporte Público de Pasajeros", del 7/11/06 con lo que se trata de una doctrina
indudablemente consolidada .” (la negrita es nuestra)

En definitiva y por mayoría, se fijó como doctrina legal la siguiente:

"En los contratos de seguro de responsabilidad civil de vehículos automotores
destinados al transporte público de pasajeros, la franquicia como límite de cobertura -
fijada en forma obligatoria por la autoridad de control de la actividad aseguradora
conforme la Resolución N°25.429/97- no es oponible al damnificado (sea transportadoo
no)"

Caso 3) La Corte insiste: Las franquicias son oponibles a la víctima

La Corte Suprema de Justicia de la Nación hizo lugar a un recurso de queja y dejó sin
efecto la sentencia de la Sala B de la Cámara Nacional de Apelaciones en lo Civil que
declaraba inoponible a la victima de un accidente de transito una franquicia a cargo del
asegurado por la suma de $40.000. El Tribunal, haciendo suyo el dictamen de la
Procuración, reiteró su postura de que el seguro obligatorio de responsabilidad civil
impuesto por la Ley Nacional de Transito puede incluir excepciones de cobertura
oponibles a la víctima, pues la citada norma dispone que este seguro se hará “de
acuerdo a las condiciones que fije la autoridad en materia aseguradora”.

Así lo resolvió el Máximo Tribunal, en autos “CUELLO, PATRICIA DOROTEA C/

LUCENA, PEDRO ANTONIO”, del 7 de agosto de 2007.12

La Sala "B" de la Cámara Nacional de Apelaciones en lo Civil, resolvió revocar la

sentencia del tribunal de primera instancia y hacer lugar a la acción de daños y perjuicios
promovida por la accionante, haciendo extensiva la condena contra laaseguradora
del demandado.

Para así decidir y en lo que aquí interesa, sostuvo que la franquicia pactada entre el
asegurador y el asegurado constituía una cláusula "res inter alios acta" no
oponible al afectado por el evento dañoso que debía estar cubierto por el seguro

12
Fuente: www.csjn.gov.ar

198
de carácter obligatorio para los titulares y/o conductores de vehículos conforme a
las disposiciones de la ley de tránsito. Afirmaron los jueces que la mencionada
cláusula constituye un modo de violar la ley de orden público, que prima sobre cualquier
disposición legal de carácter común.

Contra dicha resolución la aseguradora "Trainmet Seguros Sociedad Anónima" interpuso

recurso extraordinario.
En su dictamen, la Procuradora Fiscal subrogante Marta A. Beiro de Gonçalvez
consideró que la sentencia era arbitraria por “no constituir el pronunciamiento apelado
una derivación razonada del derecho vigente aplicable al caso y hallarse fundada en
meras opiniones del sentenciador sin sustento normativo;...”, apartandose además delo
resuelto por la Corte Suprema de Justicia de la Nación en causas similares.

Precisamente, en la presente causa la Corte entendió que “los agravios de la recurrente

remiten al examen de cuestiones sustancialmente análogas a las resueltaspor el Tribunal
en las causas N.312.XXXIX Nieto, Nicolaza del Valle c/ La Cabaña
S.A. y otros y V.482.XL Villarreal, Daniel Alberto c/ Fernández, Andrés Alejandro y
otros, falladas el 8 y 29 de agosto de 2006, respectivamente, cuyas consideracionesse
dan por reproducidas.” (la negrita es nuestra)

Por ello, se declara formalmente admisible el recurso extraordinario y se deja sin efecto
la decisión apelada, ordenándose que vuelvan los autos al tribunal de origen afin de que,
por medio de quien corresponda, proceda a dictar un nuevo fallo con arreglo a lo
expresado.

Por su parte, el ministro Ricardo Luis Lorenzetti coincidió con el voto mayoritario pero
agregó sus propios argumentos:

Así, comenzó por recordar que la Cámara “sostuvo que la franquicia existente en el
contrato de seguro establecida entre la compañía de seguros y el asegurado constituía
una cláusula res inter alios acta para el damnificado.
Añadió que, de admitirse tal franquicia, y por un monto tan elevado, se estaría
transgrediendo por vía de analogía una norma de orden público como es la que
establece la obligatoriedad de contratar un seguro de responsabilidad civil para todoslos
automotores (art. 68 de la ley 24.449).

199
Concluyó en que para compatibilizar la legislación y el contrato, la compañía
aseguradora debe responder ante el siniestro, sin perjuicio de su facultad desolicitar
el reintegro al asegurado.” (la negrita es nuestra)

Sin embargo, “de acuerdo con lo establecido por el art. 109 de la ley 17.418, el
asegurador se obliga a mantener indemne el patrimonio del asegurado o del
conductor por él autorizado, por cuanto deban a un tercero como consecuencia de
daños causados por el vehículo objeto del seguro, por cada acontecimiento ocurrido
durante la vigencia del contrato. En tales condiciones, y atento a que el contrato de
seguro rige la relación jurídica entre los otorgantes, y está destinado a reglar sus
derechos (arts. 1137 y 1197 del Código Civil), y el damnificado reviste la condición de
tercero frente al mismo porque no participó en su realización, si desea invocarlo debe
circunscribirse a sus términos, pues los contratos tienen un efecto jurídico relativo y los
efectos se producen exclusivamente entre las partes, y no pueden afectara terceros
(arts. 1195 y 1199 del Código Civil).
En virtud de lo expuesto, existe una regla de derecho que establece con precisión la
existencia de una franquicia.
En tales condiciones el juez debe aplicar la norma, excepto que considere que es
inconstitucional, lo que no ocurre en el caso.”(la negrita es nuestra)

Para Lorenzetti, “interpretada conforme a sus consecuencias, la decisión de declararla

inoponibilidad de la franquicia no constituye un beneficio para las víctimas.
Establecida una regla semejante, los aseguradores eliminarán la franquicia, elevarán
los precios y difundirán sus costos, lo cual aumentará el volumen de sus
negocios. Si se incrementan los capitales asegurados y disminuyen los incentivospara
la prevención porque el seguro se hace cargo de la totalidad de las indemnizaciones, se
satisface el objetivo de la reparación pero disminuye drásticamente toda motivación
para evitar los accidentes. En el largo plazo, también habrá problemas para el
aseguramiento y resultará afectado el objetivo de la reparación.
Las reglas de la responsabilidad civil y del seguro están asentadas sobre un delicado y
complejo equilibro, experimentado y cuya modificación exige un volumen de
información apropiado, que, en el caso no está disponible.”(la negrita es nuestra)

El ministro entiende que “en el caso del seguro, la limitación del riesgo y la franquicia
son razonables porque nadie dispondría de un capital para asegurarsi no conoce
cuál es la responsabilidad que asume. El aseguramiento se

200
fundamenta en el cálculo de probabilidades, exigiendo un estudio estadístico de
cuántos accidentes ocurren, cómo incide ello en la cantidad de personas que sienten
suficiente temor al riesgo como para pagar por su cobertura, y si el monto de las
indemnizaciones que se abonarán se puede difundir razonablemente entre los que
pagan, pero no causan daño. Si se dan estos elementos, la actividad es posible, pero
si, en cambio, esas variables se vuelven inciertas porque se cambian
constantemente, disminuirá el aseguramiento, y la responsabilidad civil será
cada vez más declarativa.”(la negrita es nuestra)

Por su parte, la Dra. Elena I. Highton De Nolasco compartió en su voto los

fundamentos de Lorenzetti, coherente con la postura que ya había adoptado en la
época en que integraba la Cámara Nacional en lo Civil.

Nuestra opinión: Creemos que la solución pasa por vía legislativa. Es necesario
regular el seguro de responsabilidad civil obligatorio y establecer los mecanismos y
recursos para financiar al mismo, porque, en la actualidad, el seguro se financia con la
prima que cobran las aseguradoras a los asegurados y la prima se calcula teniendo en
cuenta la existencia de franquicias y de excepciones de cobertura. Si esa franquicia o
excepción no existe, la prima tendría que subir o se tendría que crear un fondo estatal
(financiado con el producto de las multas de transito, como pasa en otros países) para
pagarle a la víctima en los casos donde haya franquicia o excepción de cobertura.

6. RESPONSABILIDAD COLECTIVA Y ANÓNIMA

ARTICULO 1760.- Cosa suspendida o arrojada. Si de una parte de un edificio cae una
cosa, o si ésta es arrojada, los dueños y ocupantes de dicha parte responden
solidariamente por el daño que cause. Sólo se libera quien demuestre que no participó
en su producción.

La norma en análisis se refiere al régimen de responsabilidad por los daños ocasionados

por las cosas caídas o arrojadas de una parte del edificio.
Se trata de un supuesto particular de aplicación de la responsabilidad colectiva, por lo
cual el caso previsto guarda una relación de género-especie con el supuesto genérico
previsto en el art. 1761 CCyC, referido al deber de responder del grupo, cuando el autor
material del daño se mantenga anónimo.
Caracteres particulares del régimen de responsabilidad colectiva por el integrante
anónimo de un grupo, a los cuales nos referiremos a continuación.

201
Cosa arrojada o caída que ocasiona un daño

Para que nazca la responsabilidad que emana de la norma en análisis es que el daño
sea ocasionado por una cosa arrojada o caída de una parte del edificio

Incluye los supuestos en que:

la cosa haya sido arrojada,
como aquellos en los que cae una mampostería,
revoques,
macetas,
carteles,
adornos,
cualquier otra clase de elementos que puedan caer desde las aperturas de
las paredes o de los balcones.
Es decir, ambos supuestos, hecho del hombre o hecho de la cosa, son tratados en la
normativa de la misma forma.
 Legitimación pasiva
El CCyC elabora una fórmula sencilla al establecer que deberán responder los dueños y
ocupantes de dicha parte del edificio.

La responsabilidad alcanza:
1. tanto al titular de dominio de la cosa,
2. como a todo aquel que ostente algún tipo de control sobre ella, cualquiera
sea su título (locatario, usufructuario, comodatario, etc.).
En especial, es preciso destacar que el consorcio de copropietarios es una persona
jurídica (art. 2044 CCyC), de forma tal que, si en la parte del edificio de la cual cayó o
fue arrojada la cosa, además de las distintas unidades funcionales, existe una parte
común (por ejemplo, el techo, azotea, terraza o patio solar, art. 2041, inc. c, CCyC), el
consorcio también deberá responder, en su carácter de titular de esa parte.
Todos los sujetos mencionados en la norma en comentario son responsables
solidariamente por el daño ocasionado a la víctima.
Más allá de la expresa previsión normativa, ello es una consecuencia de la regla general
establecida en el art. 1751 del mismo cuerpo legal, dado que la causa del deber de
resarcir es la misma para todos.

202
Artículo 1751. Pluralidad de responsables: Si varias personas participan en la producción del
daño que tiene una causa única, se aplican las reglas de las obligaciones solidarias. Si la
pluralidad deriva de causas distintas, se aplican las reglas de las obligaciones concurrentes.

 Eximentes
Únicamente se libera quien demuestre que no participó en la producción del daño.

Ello implica establecer una presunción en favor de la víctima que ha sufrido el daño por
la caída de la cosa desde el edificio, de que los autores son los ocupantes, y que los
dueños deben responder en forma solidaria con aquellos.
A tener en cuenta:
1. En primer lugar, el art. 1760 CCyC se refiere, expresamente, a que la cosa debe
haber caído o sido arrojada desde una “parte” del edificio. Con ello se quita todo manto
de duda al hecho de que la responsabilidad colectiva consagrada no alcanza a las
personas que habiten o sean propietarios de una parte distinta del bien del cual provino
la cosa (por ejemplo, los habitantes del contra frente, o cuyas ventanas no dan a la
arteria desde la cual, ineludiblemente, cayó o fue arrojada la cosa dañosa).
2. Tampoco debe encontrarse individualizada la unidad funcional desde la cual se
arrojó o cayó la cosa, pues, en este último supuesto, solo debe responder el propietario
del bien particular.
Lo que sucede es que, identificado el causante del daño, ya el supuesto de
responsabilidad aplicable no será el establecido en la norma objeto de este comentario,
sino que quien arrojó en efecto la cosa debe responder directamente por su accionar
(art. 17491 CCyC), o por el hecho de la cosa que cayó desde su propiedad (art. 17572
CCyC y ss.).

1 Artículo 1749. Sujetos responsables Es responsable directo quien incumple una

obligación u ocasiona un daño injustificado por acción u omisión.
2 Artículo 1757. Hecho de las cosas y actividades riesgosas. Toda persona responde
por el daño causado por el riesgo o vicio de las cosas, o de las actividades que sean
riesgosas o peligrosas por su naturaleza, por los medios empleados
o por las circunstancias de su realización. La responsabilidad es objetiva.

Por ende, no se trata de un eximente de responsabilidad

 Factor de atribución

203
Sin embargo, es claro que la eventual conducta subjetivamente reprochable del
autor nada tendrá que ver con la imputación de responsabilidad.
En efecto, el sindicado como responsable no solo puede no ser culpable, sino que
incluso puede no ser el autor material del daño.
Es por ello que se trata de un supuesto de responsabilidad objetiva y, por ende,
resultan de aplicación las pautas previstas al respecto por los arts. 17223 y 17234
CCyC.

ARTICULO 1761.- Autor anónimo. Si el daño proviene de un miembro no identificado de

un grupo determinado responden solidariamente todos sus integrantes, excepto aquel
que demuestre que no ha contribuido a su producción.

El artículo en estudio regula la responsabilidad por el accionar del integrante de un grupo

que ocasiona un daño, y no puede ser identificado.
Interpretación
La norma en análisis consagra la responsabilidad colectiva del grupo cuando resulta
imposible identificar al autor material del daño. Se trata de un supuesto de
responsabilidad inexistente en el CC.
 Distintos supuestos de intervención de un grupo en la producción del daño
La intervención plural de un grupo en la producción de un daño puede adoptar distintas
características:
1. La intervención es conjunta o común cuando varios sujetos, individualmente
considerados, cooperan o toman parte en la producción del resultado dañoso, en calidad
de coautores, consejeros, cómplices o auxiliares de un acto ilícito.
En este supuesto, existen varios hechos ilícitos individuales entre sí, pero conexos en
cuanto producen un resultado lesivo común.
Es claro que cada uno de ellos responde directamente por su accionar, en los términos
del art. 17495 CCyC, y se encuentran solidariamente obligados a resarcir el daño
ocasionado a la víctima (art. 1751 del mismo cuerpo legal).
2. El accionar plural puede ser concurrente, en los casos en que el mismo daño es
provocado por la acción, independiente entre sí, de dos o más personas, con la
particularidad de que, aun sin mediar el hecho de la otra, el resultado se habría
producido igualmente.

204
No son eximentes la autorización administrativa para el uso de la cosa o la realización
de la actividad, ni el cumplimiento de las técnicas de prevención.
3 ARTÍCULO 1722.- Factor objetivo. El factor de atribución es objetivo cuando la culpa
del agente es irrelevante a los efectos de atribuir responsabilidad. En tales casos, el
responsable se libera demostrando la causa ajena, excepto disposición legal en
contrario.
4 ARTÍCULO 1723.- Responsabilidad objetiva. Cuando de las circunstancias de la
obligación, o de lo convenido por las partes, surge que el deudor debe obtener un
resultado determinado, su responsabilidad es objetiva.
5
ARTÍCULO 1749.- Sujetos responsables. Es responsable directo quien incumple una
obligación u ocasiona un daño injustificado por acción u omisión.

Tal es el supuesto en que distintos individuos arrojan desechos tóxicos a un curso fluvial,
provocando la contaminación de las aguas; o cuando dos personas suministran una
dosis de veneno a la víctima, y cualquiera de ellas pudo ocasionarle la muerte en forma
independiente. También en este caso el accionar de cada uno de ellos es individual, pero
todos deben responder frente al damnificado por la totalidad del daño ocasionado.
EJEMPLO: si varios cazadores disparan simultáneamente sus armas, pero la víctima
solo ha recibido el impacto de un disparo que le provoca la muerte. Solo uno de ellos ha
sido el autor del daño, pero no puede establecerse cuál de los agentes es el que provocó
el resultado dañoso, por lo que la autoría permanece en el anonimato.
3. Finalmente, existen supuestos en los cuales ya no se responsabiliza al grupo por el
accionar de uno de sus integrantes, que permanece anónimo, sino que lo que se toma en
cuenta es el accionar del grupo en general.
La autoría individual de cada uno de los integrantes es, a diferencia de los casos
mencionados en los párrafos que anteceden, irrelevante, pues lo que tiene en cuenta la
ley a los fines de imputar el hecho dañoso es el accionar del grupo en sí mismo.
La autoría es del colectivo, y ya no interesa la conducta particular de uno de sus
integrantes. Se trata del supuesto de los daños causados por el accionar riesgoso o
peligroso de un grupo, regulado por el art. 1761 CCyC, a cuyo comentario remitimos.
Los caracteres y presupuestos de la responsabilidad colectiva por el daño ocasionado
por el autor anónimo
Para que resulte aplicable la normativa en análisis es preciso:
1. Que exista un grupo determinado. No se trata de cualquier reunión individual de
personas, sino que debe existir una “pertenencia” de cada uno de sus integrantes al
conjunto, a través de un lazo de cohesión, más o menos definido.

205
La pertenencia al mismo se concreta a través de un cierto lazo o vínculo de adhesión al
mismo, que puede ser más o menos intenso, consciente o inconsciente.
El grupo requiere de algún grado de interacción, o de conexidad o de intercomunicación
entre sus miembros.
2. Que exista un daño ocasionado por alguno de los miembros del grupo en cuestión,
pero no puede discernirse cuál de sus integrantes fue el que lo produjo.
Estamos ante un supuesto en que la autoría individual del daño permanece desconocida,
y dicho anonimato es básico y esencial para que se configure el supuesto de
responsabilidad en estudio.
La responsabilidad del autor anónimo es un supuesto de responsabilidad provisorio y
subsidiario, pues rige y se mantiene vigente en tanto y en cuanto no se determine la
identidad del o de los responsables particulares del daño.
Si estos últimos se encuentran identificados, entonces el régimen previsto en el art. 1761
CCyC ya no será aplicable, y los autores materiales responderán directamente por el
daño que se produjo.

Es también un presupuesto de aplicación de la norma en estudio que el grupo no haya

desarrollado una actividad peligrosa, pues en este caso será de aplicación lo dispuesto por
el art. 1762 del mismo cuerpo legal.

 Legitimación pasiva
Acreditados los extremos antes aludidos, se encuentran obligados a resarcir el daño
ocasionado todas las personas que conforman el grupo de autores probables del
menoscabo.
Esa probabilidad de autoría debe ser demostrada en forma inequívoca, mediante la
prueba de la relación causal que se remonta desde el daño sufrido hasta el grupo
considerado.
También pesa sobre el damnificado la carga de acreditar que el demandado formaba
parte del colectivo en cuestión.

Una vez demostrados estos extremos, la norma presume la autoría en todos los
integrantes del grupo, quienes deberán responder solidariamente por la indemnización
del daño ocasionado al damnificado.
 Factor de atribución
Nos encontramos ante un supuesto de responsabilidad objetiva, por lo cual será
irrelevante la subjetividad de la conducta de los integrantes del grupo a los fines de
determinar su responsabilidad.

206
Eximentes:
El sindicado como responsable, debe demostrar que no ha participado en la producción
del daño. Es decir, que su accionar no contribuyó a la producción del resultado dañoso,
por lo que no hay relación de causalidad entre el daño y su conducta.
Así, puede probar que:
1. no formó parte del grupo de autores probables o, más aun,
2. probar quién es el autor material del daño, mediante la prueba inequívoca y la
demostración de que la autoría es exclusiva.
Para que se configure esta última causal no basta con acreditar quien fue el causante
del perjuicio, sino que también debe comprobarse que el demandado no ha contribuido
a la producción del daño.

ARTICULO 1762.- Actividad peligrosa de un grupo. Si un grupo realiza una actividad

peligrosa para terceros, todos sus integrantes responden solidariamente por el daño
causado por uno o más de sus miembros. Sólo se libera quien demuestra que no
integraba el grupo.

La disposición en estudio regula los supuestos en los cuales el daño es ocasionado por
un grupo peligroso o riesgoso per se, y hace responsable solidariamente a todos sus
integrantes por el daño sufrido por la víctima.
 Interpretación
Se trata de un caso de particular gravedad, en donde el riesgo creado que justifica la
imputación de responsabilidad asume un carácter extraordinario, y está referido al grupo
en sí propio considerado, y no al anonimato en la causación del daño.

La norma prevé el supuesto fáctico de un daño que tiene causa en la actividad

riesgosa para terceros de un grupo de personas.

Con la incorporación al ordenamiento jurídico de este supuesto de responsabilidad se

construye una herramienta jurídica dirigida a regular, en forma más estricta, el
accionar de grupos que causan daños que, en la mayoría de los casos, devienen
difusos (v. gr., patotas, grupos de agentes contaminantes, etcétera). La autoría del
riesgo se confunde en buena medida con la autoría del daño. Es por ello que el
perjuicio se atribuye al grupo, y se responde por el solo hecho de pertenecer a él.

En la actividad del grupo considerado existen conductas individuales, pero dicha autoría
material es independiente, y la norma prescinde de la consideración de cada una de las
conductas, pues existe una unidad o indivisibilidad de la acción que constituye la causa

207
del daño, y que surge de la circunstancia de la inescindibilidad de las acciones
individuales.
Ejemplo:
Supongamos un grupo de personas que organiza una “picada” de autos en la vía pública,
y como consecuencia del desarrollo de esa actividad uno de los automovilistas atropella
a un peatón que cruzaba la calle.
A partir de este supuesto podemos apreciar cómo la actuación particular deviene
intrascendente, dado que es la actividad del grupo —que creó un riesgo que se patentizó
en el daño sufrido por el transeúnte— lo relevante a los fines de imputar responsabilidad
a la totalidad de los integrantes del colectivo considerado.
 Requisitos
Para que nazca el deber de resarcir el daño ocasionado en estos casos, es preciso que
se encuentre acreditado en la causa que:
1. Existió la actuación de un grupo —en los términos que hemos expuesto al
comentar el art. 1761 CCyC— que realizó una actividad riesgosa o peligrosa para
terceros.
Para que el accionar del grupo en cuestión sea considerado riesgoso o peligroso, es
necesario que:
 se encuentren reunidos los recaudos estipulados en el art. 1757
 que la actividad sea peligrosa por su naturaleza,
 por los medios empleados o
 por las circunstancias de su realización;

 la prueba de esas características, como la relación causal entre el daño y

la actividad peligrosa del grupo, debe ser aportada por el damnificado.

Esa relación causal —entre el accionar del grupo y el daño padecido por la víctima— no
se presume, y la prueba pesa sobre el damnificado de conformidad con lo dispuesto por
el art. 17366 CCyC.
 Legitimación pasiva
Los sujetos responsables son quienes hayan desarrollado la actividad riesgosa para los
terceros; su responsabilidad es solidaria, más allá de las acciones de regreso que les
correspondan.
 Eximente

208
A diferencia de lo que ocurre con la responsabilidad colectiva por el accionar del autor
anónimo, la identificación del sujeto particular que ocasionó el daño no exime de
responsabilidad a los restantes integrantes del grupo.

Es por ello que, como claramente lo dispone el artículo en comentario, los

integrantes del colectivo únicamente se eximen demostrando que no participaron del
grupo.

6
ARTÍCULO 1736.- Prueba de la relación de causalidad. La carga de la prueba de la
relación de causalidad corresponde a quien la alega, excepto que la ley la impute o la
presuma. La carga de la prueba de la causa ajena, o de la imposibilidad de cumplimiento,
recae sobre quien la invoca.

209
 CAPITULO VIII

RESPONSABILIDAD DE LOS MÉDICOS Y ABOGADOS

1. RESPONSABILIDAD DE LOS PROFESIONALES LIBERALES39

Por empezar, bueno es tener en cuenta que el profesional liberal se caracteriza por

* Su idoneidad, “experticia” o “saber calificado”, respecto de determinada actividad.

* Su “independencia” o “autonomía técnica”, también conocida como “discrecionalidad

técnica”, por la cual no está sujeto a instrucciones respecto de cómo debe realizar la
actividad sino que, por el contrario, es él quien decide, conforme a las reglas del arte,
la ciencia y/o la técnica, cual es la forma más adecuada de realizar dicha actividad.

En el CCC, a diferencia de proyectos anteriores, no se consideró necesario establecer

un “tipo” especial para regular el contrato de servicios profesionales. Dicho, de otra
manera, el vinculo contractual entre el profesional y su cliente se regirá por las
disposiciones generales de los contratos de obra y servicios contenidas en el
Proyecto de Código, que establecen los principios de discrecionalidad técnica,
diferenciación con el contrato con dependientes, los efectos de la utilización de
terceros y el modo de determinar las obligaciones del profesional, (arg. conforme
Fundamentos del Proyecto, pag. 148).

Las disposiciones generales de los contratos de obra y servicios se encuentran en

los artículos 1251 a 1261. De ellos, transcribimos los siguientes:

“ARTÍCULO 1251.- Definición. Hay contrato de obra o de servicios cuando una

persona, según el caso el contratista o el prestador de servicios, actuando
independientemente, se obliga a favor de otra, llamada comitente, a realizar una obra
material o intelectual o a proveer un servicio mediante una retribución. El contrato es
gratuito si las partes así lo pactan o cuando por las circunstancias del caso puede
presumirse la intención de beneficiar.

39
Recomendamos el excelente artículo "La responsabilidad civil profesional en el nuevo Código", de
Roberto A. Vázquez Ferreyra, publicado en LA LEY 06/04/2015. Cita Online: AR/DOC/817/2015. En
internet, disponible en http://thomsonreuterslatam.com/2015/04/08/doctrina-del-dia-la-responsabilidad-
civil-profesional-en-el-nuevo-codigo-autor-roberto-a-vazquez-ferreyra/ (consultado el 01/04/16)
210
ARTÍCULO 1252.- Calificación del contrato. Si hay duda sobre la calificación del
contrato, se entiende que hay contrato de servicios cuando la obligación de hacer
consiste en realizar cierta actividad independiente de su eficacia. Se considera que el
contrato es de obra cuando se promete un resultado eficaz, reproducible o susceptible
de entrega. Los servicios prestados en relación de dependencia se rigen por las
normas del derecho laboral. Las disposiciones de este Capítulo se integran con las
reglas específicas que resulten aplicables a servicios u obras especialmente
regulados.” (El subrayado es nuestro)

En el CCC, la actividad del profesional liberal está regulada de la siguiente manera:

“ARTÍCULO 1768.- Profesionales liberales. La actividad del profesional liberal está

sujeta a las reglas de las obligaciones de hacer. La responsabilidad es subjetiva,
excepto que se haya comprometido un resultado concreto. Cuando la obligación de
hacer se preste con cosas, la responsabilidad no está comprendida en la Sección 7ª,
de este Capítulo, excepto que causen un daño derivado de su vicio. La actividad
del profesional liberal no está comprendida en la responsabilidad por actividades
riesgosas previstas en el artículo 1757.” (El subrayado y la negrita es nuestro)

Tres cuestiones aparecen como particularmente interesantes:

1) Según el contrato y la normativa específica que regule el ejercicio de la

respectiva profesión liberal (vgr. médicos, abogados), el profesional liberal podrá
comprometerse o no a un resultado concreto. Dicho de otra manera, podrá
prometer un resultado eficaz, reproducible o susceptible de entrega o solamente
realizar cierta actividad independiente de su eficacia (arg. conf. art. 1252 CCC). En
otros términos, su obligación puede ser de resultado o de medios y el factor de
atribución de responsabilidad será objetivo (si promete un resultado eficaz,
reproducible o susceptible de entrega) o subjetivo (si solo realiza cierta actividad
independiente de su eficacia)

2) Si la actividad se realiza con cosas (vgr. un médico que emplea un electrobisturí),

se aplica la Sección 7ª, del Capítulo referido a Responsabilidad civil, solamente si se
causa un daño por el vicio de la cosa (vgr. por un defecto de funcionamiento del
electrobisturí, originado en su fabricación o falta de mantenimiento, que ocasiona
quemaduras en el paciente).

211
Esta Sección 7ª se ocupa, en los arts. 1757 a 1759, como ya vimos, de la
“Responsabilidad derivada de la intervención de cosas y de ciertas actividades”.
Entonces, si el daño se causa por el vicio de la cosa, la responsabilidad del
profesional liberal es objetiva, en su carácter de dueño o guardián de la cosa. Lo
anterior surge del juego armónico del art. 1768, antes trascripto, y los arts. 1757 y
1758 del CCC:

“ARTÍCULO 1757.- Hecho de las cosas y actividades riesgosas. Toda persona

responde por el daño causado por el riesgo o vicio de las cosas, o de las actividades
que sean riesgosas o peligrosas por su naturaleza, por los medios empleados o por
las circunstancias de su realización. La responsabilidad es objetiva. No son eximentes
la autorización administrativa para el uso de la cosa o la realización de la actividad, ni
el cumplimiento de las técnicas de prevención.

ARTÍCULO 1758.- Sujetos responsables. El dueño y el guardián son responsables

concurrentes del daño causado por las cosas. Se considera guardián a quien ejerce,
por sí o por terceros, el uso, la dirección y el control de la cosa, o a quien obtiene un
provecho de ella. El dueño y el guardián no responden si prueban que la cosa fue
usada en contra de su voluntad expresa o presunta. En caso de actividad riesgosa o
peligrosa responde quien la realiza, se sirve u obtiene provecho de ella, por sí o por
terceros, excepto lo dispuesto por la legislación especial.” (El subrayado es nuestro)

3) Por lo tanto, en el caso de los profesionales no habrá imputación objetiva de

responsabilidad, basada en que el daño fue causado por el riesgo de la cosa (vgr. el
electrobisturí, por sus propias características, podría considerarse “cosa riesgosa”) o
en el riesgo de la actividad realizada por el profesional (vgr. el acto quirúrgico es
riesgoso por sus propias características). En síntesis, si se pretende responsabilizar al
profesional liberal, salvo el caso de daños causados por el vicio de la cosa, el
factor de atribución será subjetivo, es decir, basado en la culpa.

2. RESPONSABILIDAD DE LOS MÉDICOS 40

Los médicos, por el hecho de su profesión, están sujetos a un plexo de deberes.
Muchos de éstos están regulados, además de en el CCC, en la Ley 17.132, vigente en

40
Sobre el tema puede verse, Rossi, Jorge Oscar, “Responsabilidad Civil de Prestadores de Servicios
Médicos”, de Ediciones D&D, febrero de 2020; y también lo que escribimos bajo el título “Prestaciones
Médicas”: Capítulo XXXII que integra el Tercer Tomo de `Contratos, Parte Especial´ dirigido por el Dr.
Raúl A . Etcheverry, publicado en septiembre de 2000 por la Editorial Astrea.
212
el ámbito local y por la ley 26.529, conocida como de Derechos del Paciente, esta
última de aplicación en todo el país.

En cuanto a los derechos de los pacientes, el Civil y Comercial trata el tema en los
arts. 55 a 60.
El Código Civil y Comercial, por su parte no trata expresamente el tema de la
responsabilidad de los médicos. Sin embargo, son plenamente aplicables los arts
1724, 1725 y 1768 entre otros. En ellos, el legislador hace mérito del grado de
capacitación o conocimiento del deudor de la obligación, a la hora de evaluar su culpa
en el incumplimiento. Como regla general puede decirse que, a mayor grado de
capacitación del deudor, mayor rigurosidad se debe tener al apreciar la
responsabilidad de éste por las consecuencias del incumplimiento.
El título habilitante que poseen los médicos certifica ante los terceros que ellos han
adquirido los conocimientos teóricos y el entrenamiento suficiente como para
desempeñar su difícil labor.

3. NATURALEZA DE LA RESPONSABILIDAD DE LOS MÉDICOS.

Durante la vigencia del Código Civil, a doctrina mayoritaria argentina 41 , así como la
jurisprudencia dominante42, entendía que la responsabilidad del médico es de

41
El lector interesado en profundizar los temas que se tratarán en el presente capítulo podrá acudir a los
siguientes textos:" Responsabilidad civil de los médicos" Dr Alberto J.Bueres, Editorial Hammurabi, 2º
edición, 1992; " Responsabilidad civil de la clínicas y establecimientos médicos", Dr. Alberto J. Bueres,
Editorial Abaco, 1º, edición 1981; "Contratos médicos", Dr. Jorge Mosset Iturraspe y Ricardo Lorenzetti,
Ediciones La Rocca, 1991 y "Responsabilidad civil de los médicos", Dr. Ricardo Lorenzetti, Editorial
Rubinzal-Culzoni, 1997, entre otros. Además, puede verse "Responsabilidad profesional: el experto
frente al profano" Dr. ALTERINI, Atilio Aníbal y LOPEZ CABANA, Roberto en L.L. 9/10/89; "
Responsabilidad de las clínicas y de las obras sociales por mala praxis médica" Dr. CASIELLO, Juan
José en L.L. 1995-E-50; GALDOS, Jorge Mario "Responsabilidad profesional y culpa médica en la
doctrina de la Suprema Corte de Buenos Aires "L.L. 1985-D-1090; y "Culpa médica, obras sociales y
sindicatos" en L.L. 1996-C-738; LORENZETTI, obra citada en nota 6); "Nuevas reflexiones sobre la
responsabilidad civil de los médicos" Dr.TRIGO REPRESAS, Felix Alberto, en L.L. 31/8/84.

42
" En cuanto a la determinación de la responsabilidad médica, prevalece el concepto de que ella es
contractual, ya que sostener lo contrario importaría213
confundir la fuente de la obligación con el contenido
de la prestación misma". (CNEspecial Civil y Com., sala I, junio 3- 987.- Cusa de Pirro, Angela c.
Dorfsman Wolf y otros ). Rep. LA LEY, 1989, 586, 292.
"La responsabilidad del médico causante del daño es contractual, normalmente de resultas de la
interrelación jurídica dimanante del art. 504 del Código Civil" ( CNCiv., sala D, agosto 9-989.- Fernández
Russo,Miguel c. Hospital José Ramos Mejía.) J.A. 1990-II-61.
En el mismo sentido: Rep. LA LEY, 1980, 730, Nº 280 Y 281; 1982, 726, Nº 262 Y 263; 1982, 727,
Nº 266; 1984, 672, Nº 256 ; 1984, 674, Nº 266; 1988, 527, Nº 114; 1988, 528, Nº 127, Rep. D, 1980, 562,
Nº 1 ; 1981, 593, Nº87; 1981, 593, Nº 92; 1981, 593, Nº 93 Y 95 ; 1983, 595, Nº 1 Y 2 ; 1983, 596, Nº 7,
11 Y 12; 1984, 639, Nº 14; 1985, 674, Nº 6 Y 7; 187, 890, Nº 4; Rep. J.A. 1984, 261, Nº 68; 1985, 262,
Nº 57; 1986, 268, Nº 132; 1988, 331, Nº 71; 1988, Nº 83 Y 36; 1989-I-78.
naturaleza contractual. El médico se obliga hacia su paciente en virtud de un contrato.
Sólo en algunos casos (vgr. cuando se atiende a una persona en estado de
inconsciencia, cuando el médico actúa por pedido de una persona distinta del paciente
que no es representante legal o voluntario de éste último, etc), surgirá un vínculo
extracontractual.

En el CCC se fija un plazo de prescripción liberatoria común de tres años, sea la

responsabilidad contractual o aquiliana:

"ARTÍCULO 2561...El reclamo de la indemnización de daños derivados de la

responsabilidad civil prescribe a los tres años..."

Por otro lado, en el Código derogado, las diferencias entre consecuencias inmediatas
y mediatas eran muy importantes a nivel práctico porque, mientras que en el ámbito
extracontractual siempre se responde por ambas consecuencias, en el contractual
solo se responderá por las mediatas si el incumplimiento fue malicioso (conf. art.
521 Código Civil).

En cambio, en el CCC, en principio esta diferencia se ve disminuida a un interés

meramente académico porque, sea extracontractual o contractual el
incumplimiento, siempre se responde por ambas consecuencias (inmediatas y
mediatas), porque se busca unificar ambos regímenes de responsabilidad.

Veamos como quedaron redactados los artículos pertinentes:

“ARTÍCULO 1726.- Relación causal. Son reparables las consecuencias dañosas que
tienen nexo adecuado de causalidad con el hecho productor del daño. Excepto
disposición legal en contrario, se indemnizan las consecuencias inmediatas y las
mediatas previsibles.” (el subrayado es nuestro)

Como puede observarse, el texto del NCCC es una mejor versión de lo estipulado en
los arts. 906, 903 y 904 del Código derogado. Sin embargo, destacamos los siguiente:
Sin distinción de fuente (contractual o extracontractual) se indemnizan las
consecuencias inmediatas y las mediatas o, dicho de otra manera, se

214
indemnizan las consecuencias previsibles. Las que no se indemnizan son las
consecuencias casuales.

Veamos el artículo siguiente:

“ARTÍCULO 1727.- Tipos de consecuencias Las consecuencias de un hecho que

acostumbran a suceder según el curso natural y ordinario de las cosas, se llaman en
este Código “consecuencias inmediatas”. Las consecuencias que resultan solamente
de la conexión de un hecho con un acontecimiento distinto, se llaman consecuencias
“mediatas”. Las consecuencias mediatas que no pueden preverse se llaman
“consecuencias casuales”.”

Salvo la omisión de una coma que contribuye a mejorar la redacción, el texto es

idéntico al del art. 901 del Código derogado:

“Art. 901. Las consecuencias de un hecho que acostumbra suceder, según el

curso natural y ordinario de las cosas, se llaman en este código "consecuencias
inmediatas". Las consecuencias que resultan solamente de la conexión de un
hecho con un acontecimiento distinto, se llaman "consecuencias mediatas". Las
consecuencias mediatas que no pueden preverse se llaman "consecuencias
casuales".

Ahora bien, aparentemente, el CCC sigue en este tema el régimen del Código
derogado, con los conceptos de consecuencias inmediatas, mediatas y casuales.

Sin embargo, la diferencia es notable porque del texto del art. 1726 surge como
regla que se indemnizan las consecuencias inmediatas y las mediatas
previsibles. Es decir, sea extracontractual o contractual el incumplimiento,
siempre se responde por ambas consecuencias (inmediatas y mediatas), porque
se busca unificar ambos regímenes de responsabilidad.

En otras palabras, según el art. 1726 del CCC, sin importar la fuente de la obligación
(contractual o extracontractual) siempre se indemnizan las consecuencias
inmediatas y las mediatas o, dicho de otra manera, se indemnizan las
consecuencias previsibles. Las que no se indemnizan son las consecuencias
casuales.

215
 PERO, ATENCION: A nivel de responsabilidad contractual, la extensión del
resarcimiento variará según otro parámetro

El momento en que las partes previeron o pudieron haber previsto las

consecuencias del incumplimiento.

Veamos el texto del CCC:

“ARTÍCULO 1728.- Previsibilidad contractual. En los contratos se responde por las

consecuencias que las partes previeron o pudieron haber previsto al momento de su
celebración. Cuando existe dolo del deudor, la responsabilidad se fija tomando en
cuenta estas consecuencias también al momento del incumplimiento.”(el subrayado es
nuestro)

El principio es que siempre se responde por las consecuencias (inmediatas y/o

mediatas) previsibles (es decir, previstas o que pudieron preverse empleando la
debida diligencia) al momento de la celebración de contrato. No importa si son
inmediatas o mediatas, lo que importa, reiteramos, es que sean previsibles. Es
decir, no que sean posibles, sino que sean probables (en el sentido de que son
consecuencias que según la ciencia y/o la experiencia es razonable creer que
sucederán)

Ahora bien, si el incumplimiento contractual fue doloso, se responderá también

por las consecuencias (inmediatas y/o mediatas) previsibles (es decir, previstas o
que pudieron preverse empleando la debida diligencia) al momento del
incumplimiento. No importa si son inmediatas o mediatas, lo que importa, reiteramos,
es que sean previsibles. La adopción de esta regla es interesante porque, en los
contratos que contienen obligaciones de duración, puede mediar un lapso
considerable entre el momento de celebración del contrato y el de su
incumplimiento, lapso durante el cual pueden haberse producido cambios en las
condiciones económicas imperantes al momento de la contratación. Piénsese, por
ejemplo, en un contrato de suministro de mercaderías celebrado en 2005 y que aún
continua vigente.

4. LA OBLIGACIÓN DE ATENDER LA SALUD. CARÁCTER DE LA MISMA: EL

PROBLEMA DE LA “OBLIGACIÓN DE MEDIOS O DE RESULTADO”

216
La doctrina 43 y jurisprudencia 44 mayoritaria sostienen que la obligación que contrae
el médico frente al paciente es de las llamadas "de medios", salvo en casos de cirugía
estética donde algunos entienden que es "de resultado"45. Otros consideran que

43
Además de los autores citados, ver ALTERINI, Atilio y LOPEZ CABANA Roberto M. "Carga de la
prueba en las obligaciones de medios (Aplicación a la responsabilidad profesional) L.L. 20/4/89;
LORENZETTI, Ricardo, "La obligación de medios y la responsabilidad del profesional" L.L. 31/7/89;
URRUTIA, Deborah Myriam, Amilcar Ramón y Gustavo Ariel, "La cirugía: ¿Obligación de medios o de
resultados? L.L. 5/4/94 ( suplemento de actualidad).

44
"La reponsabilidad civil del médico frente al paciente no es de resultado sino sólo de medios, pues el
profesional no puede garantizar el resultado exitoso de su intervención, y sólo está obligado a emplear en
el desempeño de su delicada misión todos los medios a su alcance tendientes a obtener la curación, de
acuerdo a las reglas propias de la profesión. ( CNCiv., sala K, setiembre 4-996- Danese, Elba S. y otro c.
Municipalidad de Buenos Aires y otro) Rev. LA LEY del 12/6/97, p. 17, fallo 39.537-S.
En el mismo sentido: Rep. LA LEY,1980, 730, Nº 278; 1981, 934, Nº 367; 1982, 727, Nº264;1983,
665, Nº 239; 1983, 666, Nº 249 Y 253; 1984, 673, Nº 263; 1985, 558, Nº 159, 160 Y 161; 1986, 572/3, Nº
276 Y 277; 1987, 556, Nº 232; 1988, 527/8/9, Nº 115 Y 133; Rep. ED, 1980, 562, Nº 8; 1981,585/6, Nº
5,6, 7, Y 10; 1982, 587/8, Nº 1; 1983, 595 Nº3; 1984, 638, Nº7Y8;1985, 674,Nº 1 Y 2; Rep. J.A., 1980,
213, Nº 63 ; 1984, 261, Nº 69; 1985, 262/3, Nº 53 Y 60; 1986, 268, Nº 130; 1987, 623, Nº 1; 1988, 333,
Nº 87; 1988, 675/6, Nº 1.

45
Opiniones en pro y en contra pueden verse en "Responsabilidad civil en la cirugía plástica, y
obstetricia" Dr. Roberto VAZQUEZ FERREYRA. L.L.1995-B-1238; "La responsabilidad médica vista
por un cirujano plástico" Dr. Jorge y Carolina PATANE, en L.L. 23/5/95 (suplemento de actualidad).
"Integran el cuadro de la actividad médica las intervenciones quirúrgicas con fines estrictamente estéticos
o reparadores, es decir, que no tienen por fin curar o restablecer la salud del paciente. El médico
compromete allí seriamente su reponsabilidad en una obligación de resultado y ello es tanto más grave en
cuanto el paciente no adolece de enfermedad alguna y se somete sin embargo, al riesgo quirúrgico"(
CCivil y Com. Rio Cuarto, 31/8/88, J.A. 1989-III-617.)217
" En la generalidad de los casos el médico se limita a satisfacer una obligación de medios, ya que se
compromete a una conducta diligente, cuidadosa, prudente y científica, apuntada a la cura o al
mejoramiento del enfermo. Pero en los de excepción -que no son pocos- el profesional médico debe
garantizar un resultado que importe la obligación de obtener una finalidad determinada, precisamente, con
anterioridad a la intervención. Ello sería el caso de los anatomapatólogos, laboratoristas de análisis,
intervenciones quirúrgicas simples y especialmente las que integran la cirugía plástica, comprensiva de la
reparadora y estética"(CNCiv., sala I, 30/3/90. L.L. 1991-A-141).
Ver también Rep. LA LEY, 1986, 572, Nº 275; Rep ED, 1987, 893, Nº 37; Rep. J.A. 1986, 267, Nº 125;
1988. 334, Nº 93.
En contra:" En el campo de la cirugía plástica el profesional médico no tiene plenas seguridades de éxito
en la aplicación de su ciencia, técnica y arte sobre quien requiere su actuación, ya que no todas las
reacciones del organismo son abarcables y controlables por ella... En las operaciones plásticas no cabe
entender que el facultativo se obliga a lograr el resultado buscado por él y su cliente, sino, más bien, a
ejecutar con diligencia lo que la ciencia, la técnica y el arte médicos indican como conducente para ello,
según las circunstancias de las personas, del tiempo y del lugar. Ello así, el cumplimiento de las
obligaciones asumidas por el galeno deberán valorarse con mayor rigor, pero ello no cambia el carácter de
la obligación, de medio y no de resultado"(Del voto del doctor Ojea Quintana, CNCiv., sala I, 30/3/90.
L.L. 1991-A-141.)
también es de resultado la obligación del médico obstetra que realiza un parto 46, así
como la del médico anestesista 47.

En las obligaciones de medios el deudor compromete su actividad diligente que,

razonablemente, tiende al logro del resultado esperado, pero éste no es asegurado ni
prometido. Es el criterio que surge del art. 20 inc 1 y 2 de la ley 17.132 en cuanto
prohíbe.." 1) anunciar o prometer la curación fijando plazos..... 2) anunciar o prometer
la conservación de la salud".

Como principio, el acreedor de una obligación de medios, para probar su

incumplimiento, tiene que acreditar que el deudor no actuó con prudencia o diligencia,
es decir, debe probar la culpa de éste.

Si no logra tal prueba, el deudor se exime de responsabilidad. Siguiendo estas ideas,

muchos fallos jurisprudenciales referidos a casos de mala praxis médica aplicaron el
criterio de que el accionante debe probar la culpa del médico. Se trata de una
aplicación del principio general en materia probatoria según el cual "quien alega debe
probar" ( Art. 377 C.P.C.C.).

Así, se ha dicho que

* "Recae sobre el presunto damnificado la carga de probar la existencia de la culpa en

la actuación del médico, a cuyo efecto puede recurrir a todos los medios de prueba y
aunque la prueba obviamente relevante en esta clase de procesos es la pericial

46
Ver VAZQUEZ FERREYRA, Roberto "Otro fallo sobre responsabilidad civil de los obstetras (
obligaciones de medios y resultado. Interrupción del tratamiento y cambio de profesional interviniente),
L.L. 9/5/97; URRUTIA, Amilcar Ramón, Deborah Myriam, Cesar Amilcar y Gustavo Ariel "la buena
praxis en las operaciones cesáreas", L.L. 5/4/95 (suplemento de actualidad).
"La correspondiente atención de un parto no puede colocarse en el cuadro de las intervenciones de dudoso
resultado, pues sería crear riesgos donde no los suele haber y, pretender en esta área la ejercitación de la
medicina como si fuera de logros imprevisibles cuando -todo lo contrario- la realidad notoria muestra su
previsibilidad habitual y corriente. Por lo tanto sostener que al profesional de estos tiempos sólo se le
pueden exigir buena fe, buena voluntad y correcto ejercicio ético de su atención, resulta prolongar un
concepto perimido para apoyar prácticamente la irresponsabilidad, que no atiende al desarrollo y
evolución de la ciencia médica, de sus medios técnicos y de sus investigaciones contemporáneas. Flaco
servicio se hará a la dignidad profesional y científica de ahora, si se la quiere rebajar al manejo de lo que
218
buenamente se pueda lograr, del azar o de los tratamientos primitivos, como en el caso de una partera o
matrona de campaña. ( CNCivil. Sala C. 18/10/86. J.A. 1987-IV-364).
Ver también GALDOS, Jorge Mario, "Prueba, culpa médica y cargas probatorias". Revista del
Colgio de Abogados de la Plata. Nº 56, pg. 43.
47
Ver vgr., "GARRIDO ESPINOSA, León, Margarita del Carmen c/ obra social personal de la industria
del calzado". L.L 1997-C-538.
médica, también resulta admisible la de presunciones siempre que ellas se infieran de
hechos seriamente acreditados y sean graves, precisas y concordantes". 48

* "La obligación del médico frente al paciente es de tipo contractual y de medios, de

modo que no está obligado legalmente a curar al enfermo, sino a poner toda la
diligencia y experiencia adquirida en la atención. Así, incumbe al paciente que alega la
negligencia médica la prueba de la misma”. 49

En materia de responsabilidad médica, la prueba de la culpa del galeno por parte del
accionante es a menudo muy difícil o imposible. Por ejemplo, es complejo para el actor
probar qué pasó realmente en el quirófano durante una operación.

En las obligaciones de resultado, en cambio, el deudor se compromete al

cumplimiento de un objetivo, asegurándoselo al acreedor. Es el caso, vgr. de la
obligación del vendedor, consistente en entregar la cosa al acreedor de una
obligación de resultado, le basta con probar el incumplimiento ( vgr. que el vendedor
no entregó la cosa). En tal caso la responsabilidad del deudor se presume iuris tantum.
Este, para librarse deberá probar no su falta de culpa, sino la existencia de ruptura en
el nexo causal ( causa ajena: caso fortuito, culpa o hecho de un tercero ajeno o culpa
o hecho de la victima).
En materia de mala praxis médica esta prueba por parte del profesional puede llegar a
ser muy dificultosa. Al respecto la jurisprudencia ha dicho:

* "Cuando, no obstante haber aportado el médico todos sus medios, oportuna y

adecuadamente, con toda la diligencia que imponía el caso, se produce un mal
resultado no querido, sobreviniendo -por distintos motivos- complicaciones
extraordinarias, imprevisibles o irreversibles, aparece el concepto médico legal de
"latrogenia". Se trata de toda alteración o enfermedad imprevista e inevitable que
nace de un acto médico, correcto en su ejecución y habiendo aplicado los métodos
usuales indicados. En esas condiciones, si se acredita haber actuado con la diligencia
que era exigible según la oportunidad terapéutica, es decir, las circunstancias de
personas, tiempo y lugar , queda descartada la imprudencia, impericia o negligencia -
que, antijurídicidad mediante, configuran la culpa-, y el acto médico de efectos no

48
CNFed. Civil y Com. sala II, mayo 20-992- Rodenas, Fernando R. y otro c. Estado nacional y otros.
49
"CNCivil., sala K, octubre 30-996. L., R.A. c. N., M.A. y otro". Rev. LA LEY del 13/6/97, p. 7, fallo
39.540-S.

219
queridos se traduce en "latrogenia", resultado jurídicamente inculpable e inimputable
para el profesional. 50

* "El profesional de la medicina que es demandado por un paciente no necesita probar

el caso fortuito, pues le basta con acreditar que no hubo culpa de su parte. Así, deberá
acreditar cómo hizo el diagnóstico, el haber empleado conocimientos y técnicas
aceptable, haber suministrado o recetado la medicación correcta, haber hecho la
operación que correspondía y como correspondía, haber controlado debidamente al
paciente, entre otras posibilidades". 51

Ahora bien, dentro de la posición mayoritaria, que considera contractual la

responsabilidad galénica, y de medios a la obligación del médico ha surgido en los
últimos años una corriente doctrinal y jurisprudencial que busca morigerar uno de los
efectos más perniciosos de esta postura: la de la carga probatoria.

En efecto, frente a la aplicación lisa y llana del principio según el cual "quien alega
debe probar", que, como dijimos, impone al actor la prueba de la culpa del demandado
en las obligaciones de medios, se alza la moderna teoría de las "cargas probatorias
dinámicas" que predica que los hechos deben ser probados por la parte que está en
mejores condiciones de hacerlo 52.
En nuestra materia, por lo general, para el médico es más fácil probar que actuó con
diligencia y prudencia, haciendo todo lo posible según su conocimiento, ciencia y
experiencia , que, para la contraparte, acreditar lo contrario. Adviértase que no se le
exige al profesional la prueba de causa ajena, sino la prueba de su "no culpa".

En el CCC, los arts. 1734 y 1735 consagran, respectivamente, el principio tradicional

en materia de cargas probatorias y, como excepción, la llamada “teoría de las

50
"Martinez Alvarez Dimuro, Miguel Angel c. Municipalidad de Buenos Aires s/ daños y perjuicios",
28/12/95. L.L 30/12/96.
51
CNCivil y Com. Resistencia, sala IV, abril 23-996. “C. de G., E. c. F., J.R.” L.L. Litoral, 1997-327.
52
"La doctrina de las cargas probatorias dinámicas posee mayor aplicación en el campo de la
responsabilidad médica. Como consecuencia de lo expuesto, cada parte deberá demostrar la existencia de
la circunstancias que afirma y los presupuestos de la norma que invoca". (CCivil y Com. Resistencia, sala
IV, abril 23-996- C. de G., E. c. F., J. R. L.L. Litoral, 1997-327, con nota de Roberto A. Vazquez
Ferreyra). Véase también, BUSTAMANTE ALSINA, 220Jorge: "Prueba de la culpa médica". L.L. 1992-D-
579.
cargas probatorias dinámicas”, que tanta utilización tiene hoy en día por parte de la
jurisprudencia.

Esta teoría, partiendo de la base de la existencia de un deber de buena fe y

colaboración procesal en cabeza de las partes, concluye que la carga de la prueba
debe recaer en aquella de las partes que se encuentre en mejor situación de
aportarla.

Uno de los peligros de esta postura es la posible afectación del derecho de

defensa en juicio, porque no existe, a priori, una regla o pauta para saber quien
está en mejor situación de aportar la prueba en cada caso concreto.

El CCC propone una solución interesante para este problema, al facultar al juez para
distribuir la carga de la prueba y comunicar la distribución de dichas cargas
probatorias, de manera que las partes puedan conocer de antemano las “reglas del
juego”, en lugar de lo que sucede en la actualidad, cuando en la práctica se enteran
con la sentencia.

Veamos como quedaron redactados los artículos pertinentes:

“ARTÍCULO 1734.- Prueba de los factores de atribución y de las eximentes.

Excepto disposición legal, la carga de la prueba de los factores de atribución y de las
circunstancias eximentes corresponde a quien los alega.

ARTÍCULO 1735.- Facultades judiciales No obstante, el juez puede distribuir la carga

de la prueba de la culpa o de haber actuado con la diligencia debida, ponderando cuál
de las partes se halla en mejor situación para aportarla. Si el juez lo considera
pertinente, durante el proceso comunicará a las partes que aplicará este criterio, de
modo de permitir a los litigantes ofrecer y producir los elementos de convicción que
hagan a su defensa.” (el subrayado es nuestro)

Nos detenemos en un punto: El artículo 1735 incorpora este principio de las cargas
probatorias dinámicas o de la distribución de las cargas probatorias, para el caso de la
carga de la prueba de la culpa o de haber actuado con la diligencia debida. Dicho
de otra manera, no se refiere a las cargas probatorias en general sino solo a la
carga de la prueba de la culpa o “no culpa”.

221
5. FACTOR ATRIBUTIVO DE LA RESPONSABILIDAD

Decíamos entonces que, en el caso de los médicos, según el criterio tradicional, por
ser de medios su obligación, su responsabilidad se atribuirá en función de la culpa,
entendida como "la omisión de aquellas diligencias que requiere la naturaleza de la
obligación y que correspondiesen a las circunstancias de las personas del tiempo y
lugar" (art. 512 C.C.) y según el criterio de que "cuanto mayor sea el deber de obrar
con prudencia y pleno conocimiento de las cosas, mayor será la obligación que resulte
de las consecuencias posibles de los hechos" (art. 902 C.C.). Por ello es que los
médicos responderán cualquiera sea la intensidad de su culpa, en tanto y en cuanto
causen un daño. Esta es la postura de la doctrina y jurisprudencia actual.

A modo de ejemplo, los siguientes fallos, entre muchísimos otros, dan cuenta de ello:

* " La culpa, en los casos de reponsabilidad contractual por "mala praxis", no debe ser
valorada con un criterio particular o benevolente, fundado en la necesidad de las
investigaciones científicas o de no poner trabas a la actividad profesional, sino que
debe hacerse sin apartarse de lo que dispone el derecho común, recordando el art.
902 del Cód. Civil". 53

* "Cuando está en juego la vida de una persona, el descuido o la negligencia más

leves adquieren gravedad" 54

* "Encontrándose comprometidos los derechos esenciales a la vida y a la dignidad de

la persona -preexistentes a todo ordenamiento positivo- no cabe tolerar ni legitimar
comportamientos indiferentes o superficiales que resultan incompatibles con el recto
ejercicio de la medicina” 55

En cambio, antes prevalecía la posición según la cual los médicos sólo debían
responder si habían cometido faltas graves, groseras, que demostraran, de manera
inequívoca, una inadmisible ignorancia de las reglas del arte de curar:

53
CNCiv. , sala E, mayo 31-996- Z., C. A. c P., F. y otro, L.L 1/10/96.
54
CNCiv. sala F, mayo 5-988- Perez, Guillermo c. Trombetta, Roberto, Rep. LA LEY, 1989, 587, Nº 308
55
CS, octubre 24-989- Amante, Leonor y otros c. Asociación Mutual Transporte Automotor. A.M.T.A.
J.A. 1990-II-60, Nº 40.
222
* " En lo que hace al diagnóstico y tratamiento, la responsabilidad del médico sólo
puede declararse en supuestos de faltas graves, de evidentes y groseras infracciones
56
al arte de curar"

* "El médico que asume la atención de un enfermo nunca puede prometer

conservación de la vida del paciente ni extirpación de la dolencia... Su obligación
surgiría, en cambio, plena y categórica, si la falta cometida deriva de la inobservancia
de las reglas de prudencia y atención o es producto de un grueso error científico" 57

En nuestra opinión, la responsabilidad del prestador del servicio médico es la misma

en cuanto a su alcance y prueba, sea que emane de fuente contractual o
extracontractual. Lo que importa es el contenido (o prestación) de la obligación y no
su causa fuente.
No creemos que, en ningún caso de medicina terapéutica, aun cirugía estética, parto
normal o intervenciones "sencillas"; pueda exigírsele al prestador de servicios médicos
el cumplimiento de un resultado. Hasta la intervención aparentemente más inofensiva
entraña riesgos, pese a la máxima diligencia que pueda poner un profesional. Ningún
ser humano es omnipotente u omnisapiente. Al contrario, consideramos que debe
ponerse el mayor énfasis en la obligación de informar que tiene el médico antes de
cualquier tratamiento o intervención sobre las posibles consecuencias riesgosas de
éstos. (Conf. art. 19 inc 3, Ley 17.132 y art. 2º incs. e y f, entre otros, ley 26.529).
Además, si la propia ley 17.132 prohíbe a los médicos prometer la curación ( art. 20
inc. 1 y2 ), mal se los podría responsabilizar si ese resultado no se alcanza.

En cambio, cuando se trata de servicios médicos no terapéuticos o voluntarios, es

decir, cuando la prestación consiste en mejorar o modificar física y/o
psíquicamente a una persona sana, creemos que el prestador debe garantizar tanto
dicha mejoría o modificación como que su intervención no generará patología alguna.
Para que se entienda nuestra posición, por supuesto que aquí también el resultado
depende de factores ajenos a la praxis médica, pero como no se está buscando la
curación ni la preservación de la salud sino que, por el contrario, se está exponiendo a
riesgos a una persona sana, pensamos que corresponde que dichos riesgos los
asuma el prestador en lugar del “paciente-cliente”, porque es el prestador quien

56
CNEspecial civil y Com., sala IV, mayo 31-988.- M. de S. M . Z c. Centro del Valls S.A. Rep. LA
LEY 1988, 527, Nº 116.
57
CNCiv. sala F, setiembre 24-988- López Romay, Raimundo J. c Centro Gallego y otros. Rep. J.A.
1986, 268, Nº 181.
223
“pone” o crea el riesgo con su intervención. Una asunción de riesgo por parte del
“paciente-cliente” implicaría una dispensa de responsabilidad. Reiteramos que aquí se
trata de una persona sana. En el caso de los servicios médicos terapéuticos o
necesarios, la patología a tratar justifica la intervención médica y los riesgos de la
misma, obviamente en la medida que dichos riesgos sean menores que los beneficios
esperados.
En última instancia, la responsabilidad del médico cuando presta servicios
terapéuticos o necesarios es de medios porque es justo alentar su intervención en
este tipo de casos, dado que el profesional, al ejercer “el noble arte de curar”, cumple
una trascendente función social, de innegable beneficio para el prójimo. Solo puede
responsabilizárselo si se demuestra que el médico “no hizo todo lo que se debía
hacer”, es decir, no obró con la diligencia debida. Si tuviera que indemnizar porque “no
curó” al enfermo, se lo sancionaría por no haber hecho algo muchas veces imposible,
lo que es a todas luces injusto y, además, desalentador para todos los que pretendan
ejercer la importantísima tarea de atender la salud ajena.

En cuanto a los otros prestadores, (clínicas, obras sociales, empresas de medicina

prepaga), nadie duda acerca de que responden por el obrar culposo de sus
dependientes y auxiliares. En cambio existen opiniones dispares en cuanto al
fundamento de esa responsabilidad por el hecho de otro.

a- Para algunos doctrinarios ( Bueres, Bustamante Alsina, ) entre el establecimiento

asistencial y el médico se celebró un contrato a favor de un tercero, el paciente, (arg.
art. 504 CC y ahora 1027 CCC) por el cual el profesional se obliga contractualmente
hacia éste. El paciente, en caso de incumplimiento tendrá dos acciones contractuales
directas. Una contra el médico (deudor principal) y otra contra el establecimiento
asistencial quien, al contratar en favor de un tercero, contrajo una obligación tácita de
seguridad hacia el paciente que encuentra su sustento en el art. 1198 primera parte
del C.C y ahora 961 CCC.

b- Otros juristas (Compagnucci de Caso, Mosset Iturraspe, Lorenzetti, Venini y Tobías)

hacen hincapié en el contrato existente entre el paciente (tomador-beneficiario) y la
clínica (prestador).
A su vez, para cumplir este contrato, el establecimiento asistencial (prestador) deberá
contar con los servicios de sus dependientes y auxiliares. Si éstos incumplen la
obligación, el establecimiento obligado contractualmente deberá responder en cuanto

224
a los dependientes. La responsabilidad de éstos hacia el paciente será de naturaleza
extracontractual pues no existe pacto alguno que los una.

c- Trigo Represas, por su parte, si bien adhiere a la postura anterior, no excluye un

previo contrato a favor de terceros entre la clínica y el médico de modo tal que en caso
de incumplimiento por parte del galeno el paciente tendría dos acciones contractuales
directas fundadas en dos contratos distintos: una acción contra la clínica fundada
en el contrato de prestaciones médicas celebrado entre ésta y el paciente y otra
acción contra el médico por el hecho de ser beneficiario del contrato de
prestaciones médicas celebrado en su favor entre la clínica y el profesional. 58
Creemos que esta última es la posición correcta. El tomador celebra un contrato con
un prestador que puede ser un médico o no. En este último y muy frecuente caso, el
prestador será generalmente una persona jurídica (clínica, obra social, empresa de
medicina prepaga) quien para cumplir su deber requerirá los servicios de médicos y/o
de otras personas jurídicas celebrando un contrato de prestaciones médicas no en su
favor, sino en el del beneficiario, del primer contrato. El médico que trabaja en una
clínica, si bien debe cumplir un horario y seguir ciertas directivas en cuanto hace a la
organización de la empresa, no puede ser asimilado a un simple dependiente, pues se
trata de un profesional que obra con discrecionalidad técnica, esto es, nadie puede
ordenarle como debe hacer su tarea, como curar a un paciente, a quien operar y a
quien no, etc. Es cierto que la profesión médica se ha proletarizado en estos tiempos,
y es justo que se le brinde la protección que las leyes laborales pueden darle
(aguinaldo, vacaciones, aportes, indemnización por despido etc.), pero eso no implica
negarle su condición de profesional y por ende de sujeto autónomo en cuanto a cómo
realiza su labor .En ese ámbito sólo puede asumir la obligación de atender la salud de
terceros, garantizando un obrar idóneo, pero sin asegurar resultados ni someterse a
instrucciones. Es decir que, en cuanto al medio de ejercer su profesión, el médico
celebrará en el caso que estamos tratando, un contrato de prestaciones médicas con
la clínica y a favor de terceros.

En resumen, al margen que pueda propiciarse la aplicación de las leyes laborales, por
la proletarización de la profesión médica y a fin de proteger las condiciones de trabajo
de los médicos que se desempeñan en establecimientos asistenciales, creemos que

58
TRIGO REPRESAS, Felix Alberto: Responsabilidad civil de médicos y establecimientos asistenciales.
L.L 22/9/81.

225
existe, junto al contrato de trabajo en todo caso, un contrato de prestaciones médicas
a favor de un tercero.

6. IMPACTO DE ALGUNAS CUESTIONES RELATIVAS AL REGIMEN GENERAL

DE LA RESPONSABILIDAD CIVIL EN CASOS DE RESPONSABILIDAD CIVIL DE
LOS PRESTADORES DE SERVICIOS MÉDICOS

Por su claridad y concisión, transcribimos algunos párrafos de un reciente trabajo de

Roberto A. Vázquez Ferreyra 59, referidos a ciertas modificaciones que trae el CCC y
que impactarán especialmente en nuestra temática:

“En el artículo 1739 enumera los requisitos del daño indemnizable, incluyendo la
chance. Establece la norma que la pérdida de chance es indemnizable en la medida
en que su contingencia sea razonable y guarde una adecuada relación de causalidad
con el hecho generador.

El tema de la chance tiene singular importancia en el caso de la responsabilidad

médica pues en innumerables casos no puede decirse que el daño ha sido ocasionado
por el profesional, sino que en todo caso no ha actuado conforme la lex artis para
detener el proceso patológico haciendo perder al paciente las chances de curación o
mejoría...

En materia de legitimación para reclamar indemnización por daño extrapatrimonial,

ratifica el artículo 1078 del actual Código Civil, aunque extendiendo la legitimación en
caso de muerte al supuesto en que el damnificado directo aún con vida haya sufrido
una gran discapacidad. Es el caso por ejemplo de una persona que a raíz de un
accidente queda cuadripléjico o con parálisis cerebral. En ese supuesto podrá
reclamar indemnización por daño moral el damnificado directo y también los
ascendientes, descendientes, cónyuge y quienes convivan con el recibiendo trato
familiar ostensible…” (Vázquez Ferreyra se refiere al art. 1741 CCC)

“El art. 1746 tiene importancia fundamental en los casos de responsabilidad civil
médica ya que en la inmensa mayoría de los casos se reclaman indemnizaciones por
lesiones o incapacidad física. El artículo establece una fórmula de cálculo para
indemnizaciones en caso de lesiones o incapacidad física o psíquica. Asimismo

59
"La responsabilidad civil profesional en el nuevo Código"

226
dispone que en caso de incapacidad permanente se debe indemnizar el daño aunque
el damnificado continúe ejerciendo una tarea remunerada.

De singular importancia es el artículo 1748 que establece expresamente que el curso

de los intereses comienza a correr desde que se produce cada perjuicio, principio que
muchas veces es ignorado en algunas sentencias. Muchas veces se dispone que los
intereses corran desde la fecha del hecho ilícito respecto de todos los rubros
indemnizatorios, cuando en realidad puede haber rubros que se hayan originado con
posterioridad como por ejemplo gastos de curación. En tal caso corresponde aplicar la
clara letra del nuevo artículo 1748.”

7. EL IMPACTO DEL DERECHO DEL CONSUMIDOR EN LA PRESTACION DE

SERVICIOS MEDICOS

La ley 24.240 de defensa del consumidor (LDC) dispone que "no están comprendidos
en esta ley los servicios de profesionales liberales que requieran para su ejercicio título
universitario y matrícula otorgada por colegios profesionales reconocidos oficialmente
o autoridad facultada para ello, pero si la publicidad que se haga de su
ofrecimiento".

El párrafo trascripto constituye una excepción al principio establecido en el mismo art.

2 y por el cual se considera proveedor, y por tanto obligado al cumplimiento de la LDC,
a la “persona física o jurídica de naturaleza pública o privada, que desarrolla de
manera profesional, aun ocasionalmente, actividades de producción,…creación, … y
comercialización de…servicios, destinados a consumidores o usuarios”.

Armonizando ambos preceptos cabe concluir que el único prestador del servicio
médico que queda fuera de la normativa de la ley es aquel profesional liberal que
precisamente se limita a ejercer su profesión de esa manera, sin armar ninguna
organización empresarial. Concretamente, es el caso del médico que atiende sólo en
el consultorio. Si, en cambio, contrata otros médicos y/o enfermeros para prestar el
servicio, estamos en una actividad de carácter empresarial ( vgr. clínica, sanatorio,
"consultorios", "Hospital de día", etc.).
Dicho de otra manera, si bien los servicios de los profesionales liberales que requieran
para su ejercicio título universitario y matrícula otorgada por colegios profesionales

227
reconocidos oficialmente o autoridad facultada para ello están excluidos del régimen
de la LDC, no pasa lo mismo:

1) Cuando realiza publicidad para captar clientes mediante precisiones que induzcan
expectativas de recibir una “prestación médica especial”, en el sentido de diferenciada,
distinta, innovadora o superior respecto de la que realizan sus colegas. Es decir, en se
caso, el profesional universitario, aunque ejerza su profesión de manera liberal, se
somete al régimen de la ley 24.240. Volveremos sobre el tema, más adelante.

2) con otros prestadores de servicios médicos, como empresarios de medicina

prepaga y titulares de establecimientos tales como clínicas o sanatorios, dado que la
exclusión es solo para profesionales liberales.

Por eso, en relación a la LDC, utilizaremos la siguiente terminología:

a) Prestadores de servicios médicos excluidos de la LDC o “prestadores

excluidos”: Son los profesionales universitarios de la salud que ejercen la profesión
en forma liberal. No son proveedores.

b) Prestadores de servicios médicos no excluidos de la LDC o “prestadores no

excluidos”: Todas las otras personas físicas o jurídicas que presten servicios
médicos, por si o a través de dependientes, como es el caso de empresarios de
medicina prepaga y titulares de establecimientos tales como clínicas o sanatorios.
También el profesional universitario, aunque ejerza su profesión de manera liberal, se
somete al régimen de la ley 24.240 si realiza publicidad para captar clientes mediante
precisiones que induzcan expectativas de recibir una “prestación médica especial”, en
el sentido de diferenciada, distinta, innovadora o superior respecto de la que realizan
sus colegas. En ambos casos, son proveedores y se les aplica la LDC en tanto exista
con el tomador y el beneficiario una relación de consumo.

Vale decir que en un buen número de casos será aplicable la LDC y demás normas
que integran el Estatuto del Consumidor a las relaciones entre prestador del servicio
médico, tomador y beneficiario del mismo.

8. LA LEY DE DEFENSA DEL CONSUMIDOR Y LA PUBLICIDAD DE LA

PRESTACIÓN DE SERVICIOS MÉDICOS

228
Respecto de la publicidad de los servicios médicos, las disposiciones de la LDC son
perfectamente aplicables sea que esta publicidad la realice un empresario de la
medicina o un médico que trabaje en forma liberal.

Así, si se realiza publicidad, el empresario de la medicina o un médico que trabaje

liberalmente están obligados a suministrar al futuro paciente, en forma cierta y
objetiva, información veraz, detallada, eficaz y suficiente sobre las características
esenciales del servicio a prestar. (arg. art. 4 ley citada). En ese orden también se
establece que "las precisiones formuladas en la publicidad o en anuncios, prospectos,
circulares u otros medios de difusión obligan al oferente y se tienen por incluidas en
el contrato con el consumidor " (art. 8). Esta disposición legal, sienta el principio por el
cual la publicidad será tomada como parte integrante de la oferta y su contenido como
parte del contrato, una vez celebrado, y se complementa con el art. 19 de la ley que
dice "quienes presten servicios de cualquier naturaleza están obligados a respetar los
términos, plazos, condiciones, modalidades, reservas y demás circunstancias
conforme a las cuales hayan sido ofrecidos, publicitados o convenidos".

Por ende, aunque la obligación médica siga siendo de medios, si con su publicidad
generó expectativas de un tratamiento sencillo, “inocuo” y “de resultado
garantizado”, debe responder, a titulo de daño moral, por la mortificación espiritual
que la frustración de dichas expectativas produce. Es lógico suponer que el publico
confía en la publicidad que realizan los empresarios de la medicina o un médico que
trabaje liberalmente. Igualmente, también debería responder por daño patrimonial, de
ser acreditado este.

En cuanto a la reparación del daño moral, consideramos que esta debe ser entendida
en su doble función, como sanción ejemplar al proceder reprochable y como
reparación a quien padeció la aflictiva consecuencia de ese proceder, tal como
sostiene numerosa jurisprudencia.

En estos casos, reiteramos, el incumplimiento o la antijuridicidad, no están en la

obligación de prestar el servicio médico en sí, sino en la obligación de suministrar
al futuro paciente, en forma cierta y objetiva, información veraz, detallada, eficaz
y suficiente sobre las características esenciales del servicio médico a prestar.

En suma, quien publicita sus servicios de determinada manera, debe hacerse

cargo de los perjuicios que esta conducta puede causar. De otra manera, se

229
admitiría una conducta dual por parte de médicos e instituciones medicas, los
que, por un lado, minimizarían el riesgo quirúrgico a la hora de atraer clientes y
por otro, sacarían a relucir dicho riesgo a la hora de responder por presunta
mala praxis.

Si no se informó al paciente, vgr., que en una rinoplastia siempre existe la posibilidad

de que queden imperfecciones y que esto es inevitable, este podría exigir
indemnización por la mortificación producida por la expectativa frustrada (a titulo de
daño moral) y por los daños materiales producidos, en la medida, claro está que
guarden relación de causalidad adecuada. Téngase en cuenta que la falta o
insuficiencia de información conspiró para que el paciente pudiera tomar una decisión,
máxime en estos casos donde, repetimos, la intervención quirúrgica era innecesaria
para la salud.

Ahora bien, en nuestra opinión, el llamado “consentimiento informado” no exime

de responsabilidad por la publicidad previa realizada con la finalidad de “captar
o atraer” pacientes.

El deber de brindar información veraz y detallada establecido en el artículo 4º de la ley

de defensa del consumidor incluye, por supuesto, la etapa de la publicidad destinada a
captar pacientes-clientes. Precisamente por eso el art. 8º de ese texto legal dice que
“las precisiones formuladas en la publicidad o en anuncios, prospectos, circulares u
otros medios de difusión...se tienen por incluidas en el contrato...” En la práctica
moderna, cuando el cliente firma el contrato o cuando el paciente firma el
“consentimiento informado”, en muchos casos ya está decidido y lo toma como una
mera formalidad. Como es sabido, en muchos casos el consentimiento informado se
firma minutos antes de la intervención quirúrgica. Por eso, es importante que la
contraparte se haga cargo de aquello que “prometió” en la etapa de “captación” del
cliente.

De todas maneras, en el fallo en análisis no se hace ninguna mención a una publicidad

previa, destinada a “captar” al futuro paciente y es muy probable que no haya existido,
porque se trataba de un hospital público.

Precisamente aquí, en la publicidad para “captar pacientes-clientes”, es donde

muchas veces hay diferencias entre el hospital público y las instituciones privadas y no
en la obligación de los médicos cuando prestan su servicio. Al “colapsado sistema

230
de medicina estatal”, para emplear una expresión del vocal preopinante en ese caso,
no le hace falta “captar” pacientes, lamentablemente los tiene de sobra.

Respecto de la publicidad para “captar pacientes-clientes”, veremos un caso a

continuación:

9. UN CASO ILUSTRATIVO: SI ES CIENCIA NO DEBE “VENDERSE” COMO SI

FUERA MAGIA

La Cámara Nacional de Apelaciones en lo Civil condenó a un odontólogo por los

daños sufridos por una paciente a quien aplicó un tratamiento no recomendado para
su afección. El tribunal tuvo en cuenta que el profesional incurrió en publicidad
engañosa, promocionando sus tratamientos en un programa televisivo donde se los
presentaron como “soluciones mágicas”.

Así lo decidió la Sala G, en los autos "D., C. L. v. T., A.". 60

La sentencia de primera instancia rechazó la demanda promovida por la actora contra

un odontólogo, a quien le imputa mala praxis en un tratamiento odontológico,
imponiéndole las costas.

Apela la actora, agraviándose, entre otros puntos, en que la sentenciante interpretó la

prueba producida, en especial la pericial, en forma caprichosa y arbitraria y sostuvo sin
fundamentos que la demandante abandonó intempestivamente el tratamiento.

En la Alzada, la vocal preopinante es la Dra. Arean, quien recordó que, entendiendo

que la responsabilidad del profesional de la salud a la luz de las reglas que rigen la
responsabilidad contractual, “para que quede la misma configurada deben concurrir
como requisitos: a) obligación preexistente, o sea la que asume el médico en virtud
de un compromiso previo de naturaleza contractual o legal; b) falta médica, que debe
ser estrictamente profesional y cuyo elemento esencial es la ausencia de juridicidad; c)
daño ocasionado, esto es, que como consecuencia de la falta cometida se produzca
un daño en el cuerpo o en la salud del paciente; d) relación causal entre el acto
médico y el daño, es decir que para que su conducta sea juzgada culpable, debió jugar

60
Cámara Nacional de Apelaciones en lo Civil, sala G, 13/03/07. Citar Lexis Nº 35010529

231
dentro de las condiciones de discernimiento, intención y libertad y según se den los
presupuestos exigidos por el art. 512 CCiv.” (la negrita es nuestra)

En ese sentido, “reiteradamente se ha dicho que la obligación asumida por el

médico no es de resultado, sino de medios. No se compromete a sanar al enfermo,
sino solamente a atenderlo con prudencia y diligencia, a proporcionarle todos los
cuidados que, conforme a los conocimientos científicos que su título presume, son
conducentes al logro de la curación, la que no puede asegurar...Así el art. 20 ley
17132 prohíbe a los profesionales que ejerzan la medicina anunciar o prometer la
curación fijando plazos, anunciar o prometer la conservación de la salud (incs. 1 y 2)”.
(la negrita es nuestra)

Inclusive “aun en los casos de cirugía puramente estética o embellecedora, sería

en extremo simplista sostener que el médico siempre responde si no se logró el
resultado esperado por la paciente -como si se tratara de una responsabilidad objetiva-
sin analizar y deslindar los distintos factores que coadyuvaron a que la práctica no
fuera satisfactoria" (la negrita es nuestra)

“Si bien es cierto que en los supuestos de cirugía estética, quien se somete a la
misma, lo hace buscando un fin concreto, careciendo de patología, ello no quiere decir
que se garantice su resultado, pues también los factores endógenos y exógenos
juegan un papel determinante, no perdiendo la medicina por ello su carácter de ciencia
axiológica relativa. Sin embargo, en los supuestos de cirugía voluntaria o de
satisfacción, si no se informa al cliente de tales eventualidades y se le indica, a
través de publicidad engañosa y promocional, que se va a obtener el resultado
buscado, la obligación se hace de resultado, por una información inadecuada que
ha viciado el consentimiento, pero no porque tal cirugía lleve implícita su obtención...”
(la negrita y el subrayado es nuestro)

La magistrada aclaró que “todo el régimen jurídico concerniente a la responsabilidad

de los médicos en general es aplicable a otros profesionales del arte de curar,
como los odontólogos, en todo cuanto sea compatible con la índole de sus tareas...”
(la negrita es nuestra)

Para la camarista, en los presentes autos se ha acreditado que: “el demandado tiene
el título de odontólogo otorgado por la Universidad de Buenos Aires en el año 1958;
está matriculado en el Ministerio de Salud y Ambiente desde el mismo año, no

232
constando ninguna especialidad...; en los registros de dicho Ministerio no se verifica
habilitación del consultorio..., tampoco en los del Gobierno de la Ciudad de Buenos
Aires...; no es miembro de la Sociedad Argentina de Ortodoncia.... De las
constancias...remitidas por la Inspección General de Justicia tampoco surge que
integre las autoridades de la Mutual Odontológica Argentina.” (la negrita es
nuestra)

Por su parte, el perito odontólogo describe el estado que presentaba la dentadura de

la actora y en general la cavidad en la que se halla insertada al momento del examen
pericial.
Al respecto, detalla que la nombrada sufre una patología denominada "disfunción
témporomandibular", que se manifiesta por trastornos articulares que allí describe,
pero aclara que lo más importante es el dolor. Está ligada en la mayoría de los casos
con otra patología previa o concomitante, como es el bruxismo, esto es, el hábito de
apretar o frotar los dientes.
El perito considera que el tratamiento de elección para tratar el bruxismo, así como la
disfunción articular, es siempre la ortodoncia.

Además, al responder las impugnaciones formuladas por la parte actora, el perito

sostiene que en ningún momento afirmó que le hayan sido colocadas las placas de
relajación, sino que éstas estaban diagnosticadas, afirmación esta última que no tiene
más sustento que en las palabras del propio demandado.

Por otro lado, la preopinante destaca que “en este caso no existe historia clínica,
sino una simple ficha odontológica que, para más, poco es lo que dice, salvo que
desde la primera entrevista, el profesional optó por el tratamiento ortopédico
inferior y superior y asentó el precio. No hay constancia alguna de que se haya
utilizado la microcámara, ni que se diagnosticara la existencia de bruxismo y, mucho
menos, que se le indicara como primera etapa del tratamiento, la colocación de
placas miorrelajantes provisorias para luego hacer lo propio con los aparatos
ortopédicos...” (la negrita es nuestra)

“Me queda muy en claro”, expresa la Dra Arean, “que el demandado nunca le colocó
las placas miorrelajantes, sino que optó directamente por los aparatos de ortopedia,
cobrando por adelantado el importe respectivo de $ 6300.” (la negrita es nuestra)

233
También, a juicio de la magistrada, quedó debidamente acreditado que el demandado
“optó, sin ser especialista, por un tratamiento de ortopedia, que el perito admitió
que es de segunda elección y, tal vez, menos rápido y exacto que uno de
ortodoncia fija convencional, como el que presenta la actora al tiempo del examen
pericial.” (la negrita es nuestra)

Al respecto, “si bien el odontólogo goza, en principio, de discrecionalidad

terapéutica, esta libertad no es absoluta, pues hay ciertos límites impuestos por la
ciencia odontológica de los que no puede apartarse. Cuando concurren varias
alternativas terapéuticas debe escoger la que aparezca como indicada
objetivamente para la obtención de un determinado fin, valorando el estado de la
ciencia, la naturaleza de la enfermedad y del acto a ejecutar, los recursos a su
alcance, la capacidad técnica de quien la ejecuta, la evaluación de los riesgos y
beneficios del tratamiento y, fundamentalmente, las circunstancias concretas de
tiempo y lugar (art. 512 CCiv.). En este sentido será relevante meritar la aptitud del
profesional en función de un saber científico objetivo, según el grupo o la categoría al
que pertenece y la especialización que desarrolle (art. 902 CCiv.)” (la negrita es
nuestra)

Por ello, “aun siendo una obligación de medios, ha quedado acreditado en autos
que el accionado lejos estuvo de actuar como las circunstancias lo exigían,
porque no es un especialista, porque no existe constancia de naturaleza alguna que
haya adoptado medidas preparatorias previas a la decisión de recurrir al tratamiento
ortopédico, como la toma de radiografías o algún otro método más sofisticado y
moderno que cumpla una función análoga o superior, porque no le colocó las placas
miorrelajantes y, porque en definitiva, esa opción no era la adecuada conforme a
la patología presentada por la actora.” (la negrita es nuestra)

Respecto del supuesto abandono del tratamiento por parte de la actora, la camarista
entendió que este, en todo caso, “no comportó un acto deliberado de la accionante por
capricho, extravagancia o desidia, sino que el mismo fue forzado por las
circunstancias.
No parece razonable suponer que luego de haber pagado una persona de condición
humilde (ver incidente de beneficio de litigar sin gastos concedido) una muy importante
suma de dinero al profesional, opte por no insistir en su asistencia, simplemente por
inconstancia, incuria, descuido, negligencia o por lo que sea.

234
Es que tengo la certeza que la actora advirtió en forma temprana que ninguna de
las expectativas que habían generado en ella los tratamientos mágicos
publicitados por el Dr. T., tenían probabilidad de verse satisfechas.” (la negrita es
nuestra)

La preopinante destaca que está debidamente acreditado que el Dr. T. ha utilizado el

medio televisivo para publicitar su trabajo, “incurriendo en lo que puede denominarse
"publicidad engañosa".”
“Con ello no me estoy refiriendo sólo a la promesa de un resultado, sino a invocar
oropeles, que no pasaban de ser una mera ficción, lo que no constituye más que un
medio de atrapar clientes incautos, confiados en los valores del profesional.
En principio, si bien las profesiones liberales están excluidas del marco
protectorio de la ley 24240 en virtud de lo establecido por el art. 2, no ocurre lo
mismo con la publicidad que se haga del ofrecimiento de los servicios profesionales.
La realización de publicidad importa una suerte de sometimiento voluntario del
profesional al régimen protectorio especial de los consumidores, aunque para
involucrarlo en el marco de la ley 24240 deben quedar excluidos los mensajes de
carácter meramente informativos. Será necesaria una publicidad relativa a
características especiales de la prestación, que puedan además ser diferenciadas de
las comunes a la actividad. Todo ello deberá ser ponderado en última instancia por la
autoridad de aplicación y, en su caso, por el juez. Por otra parte, los profesionales se
desempeñan en áreas de conocimiento donde la información a los consumidores es
particularmente escasa. De ahí que en función de la particular debilidad en que se
encuentran los contratantes de estos servicios (sumado a la "autoridad" que en
cada materia le asiste al profesional el hecho de contar con un título y una
matrícula), éstos no cuentan con otra alternativa que depositar su confianza en el
prestador. Y otro aspecto de gran trascendencia es que la asimetría informativa y la
confianza pueden llevar a que los propios profesionales provoquen lo que se
denomina "inducción de la demanda", que se traduce en un obrar del
profesional tendiente a inducir artificialmente al requerimiento de sus propios
servicios, con la única meta de aumentar su volumen de trabajo y, por ende, sus
ingresos...” (la negrita y el subrayado es nuestro)

En el caso concreto, la Dra Arean señala que ha visto el video acompañado en autos,
correspondiente a una emisión del programa del canal Metro "Una sonrisa para todos".
“Mientras el Dr. T. dialoga con la locutora, luego de ser presentado por ésta como
un odontólogo de prestigio y presidente de la Mutual Odontológica Argentina,

235
aparece una placa inferior en la que se lee: "Odontología estética", consultas y su
número de teléfono.
Hace diversos panegíricos de los elementos de avanzada con que cuenta en su
consultorio, de la rapidez con que desarrolla los tratamientos, la locutora acota que
asiste a gente del interior y exterior, quienes pueden viajar y en el día tener
solucionado su problema.
La mayor gravedad llega cuando comienza a mostrar ejemplos de sus
soluciones mágicas, como las califica la locutora, que hasta llega a hablar de
milagros, frente a la sonrisa complacida del Dr. T.. Así, aparece la fotografía de
una dentadura inferior y superior en estado deplorable, en todo sentido, dientes
torcidos, rotos, ennegrecidos, encías deterioradas. De inmediato viene la segunda
placa, mostrando una maravillosa dentadura blanca, pareja, perfecta, con el
agravante que tiene la osadía de afirmar que ese resultado fue logrado en veinte
días. Los ejemplos análogos son varios.” (la negrita es nuestra)

Para la preopinante, “es necesario ubicarse en el lugar de una joven de apenas 22

años, cansada de recorrer consultorios odontológicos sin obtener resultados
positivos. De pronto ha descubierto o creído descubrir quién ha de solucionar su
patología y en breve lapso.” (la negrita es nuestra)

“Tengo la certeza de que la publicidad engañosa de que se ha valido el Dr. T. para

captar clientes incautos, sirvió para que la actora confiara en las "grandes
bondades" de sus servicios profesionales, lo que seguramente la condujo a hacer
la gran erogación que realizara en tan pocos días”, concluye la magistrada (la negrita y
el subrayado es nuestro)

Respecto de la reparación del daño moral pretendida, la camarista la encuentra

procedente pues “es incuestionable que en el caso la actora debió sentirse
profundamente defraudada, anidando sentimientos de frustración, desazón,
amargura, dolor como consecuencia de la censurable conducta desplegada por el
demandado.
Por ello, y valorando igualmente el daño psíquico, fijo para responder a este
rubro la suma de $ 12.000 (art. 165 CPCCN.).” (la negrita es nuestra)

En cuanto al resarcimiento en concepto de gastos por tratamiento psicoterapéutico y

controles psiquiátricos, “constituyendo un rubro diferente del anterior y siendo que ha
sido peticionado en la demanda aunque incluido en el daño psicológico, por importar

236
un daño patrimonial y meritando la estimación de costos efectuada en la demanda, fijo
la suma de $ 3800”.
También procede una indemnización para los gastos incurridos en tratamientos,
asistencia odontológica y estudios complementarios y en partida por separado, para
gastos médico-farmacéuticos.
En cuanto a los gastos del tratamiento odontológico, sólo prospera el reclamo con
relación a las sumas abonadas al demandado, esto es, por $ 6400, “toda vez que las
restantes erogaciones no fueron consecuencia del incumplimiento de este último, ya
que de todos modos, debía someterse a un tratamiento odontológico para
corregir o paliar sus males”. (la negrita es nuestra)

Siendo compartido este criterio por el resto de los integrantes del Tribunal, se resolvió
revocar la sentencia apelada y, en consecuencia, condenar al demandado a pagar a la
actora la suma de $ 23.100, más intereses y costas.

Nos parece trascendente reiterar dos párrafos de este excelente y aleccionador fallo:

* “La realización de publicidad importa una suerte de sometimiento voluntario

del profesional al régimen protectorio especial de los consumidores, aunque para
involucrarlo en el marco de la ley 24240 deben quedar excluidos los mensajes de
carácter meramente informativos. Será necesaria una publicidad relativa a
características especiales de la prestación, que puedan además ser diferenciadas
de las comunes a la actividad.” (la negrita y el subrayado es nuestro)

Es decir, el profesional universitario, aunque ejerza su profesión de manera liberal, se

somete al régimen de la ley 24.240 si realiza publicidad para captar clientes mediante
precisiones que induzcan expectativas de recibir una “prestación médica especial”, en
el sentido de diferenciada, distinta, innovadora o superior respecto de la que realizan
sus colegas.

* “…la asimetría informativa y la confianza pueden llevar a que los propios

profesionales provoquen lo que se denomina "inducción de la demanda", que se
traduce en un obrar del profesional tendiente a inducir artificialmente al
requerimiento de sus propios servicios, con la única meta de aumentar su volumen
de trabajo y, por ende, sus ingresos...” (la negrita y el subrayado es nuestro)

237
Estas palabras constituyen el argumento que justifica la afirmación anterior: la
publicidad para captar clientes mediante precisiones que induzcan expectativas de
recibir una “prestación médica especial”, busca justamente, “inducir artificialmente al
requerimiento de sus propios servicios, con la única meta de aumentar su volumen
de trabajo y, por ende, sus ingresos”. Ninguna razón existe para excluir al profesional
del régimen de la LDC, pues en un caso como este, su finalidad dista de “ejercer el
noble arte de curar realizando una labor de alto contenido social” y se centra en
comercializar un servicio, a fin de maximizar ganancias.

Es cierto que esta conclusión no fluye claramente del texto del art. 2° LDC. Este
parece hacer una suerte de fraccionamiento del obrar de los “profesionales liberales
que requieran para su ejercicio título universitario y matrícula otorgada por colegios
profesionales reconocidos oficialmente o autoridad facultada para ello”.

Así, tendríamos:
1) los servicios de estos profesionales no estarían comprendidos en la LDC.
2) la publicidad que hagan estos profesionales, estaría comprendida en la LDC.

Sin embargo, esta división nos parece forzada.

Si a la publicidad se le aplica la LDC, entonces se le aplican los artículos 8 y 19 de

dicha ley. El artículo 8° establece que “Las precisiones formuladas en la publicidad o
en anuncios prospectos, circulares u otros medios de difusión…se tienen por incluidas
en el contrato con el consumidor” y el 19 prescribe que “Quienes presten servicios de
cualquier naturaleza están obligados a respetar los términos, plazos, condiciones,
modalidades, reservas y demás circunstancias conforme a las cuales hayan sido
ofrecidos, publicitados o convenidos.”

Dicho de otra manera, las precisiones formuladas en la publicidad determinan o

configuran el servicio a prestar. Si la LDC se aplica a la publicidad y lo
publicitado se tiene por incluido en el contrato con el consumidor, entonces es
inevitable que la LDC también regule el contenido del contrato. Así como la
publicidad se “incorpora” al contrato de prestación de servicios médicos, la LDC
también se incorpora a dicho contrato.

238
10. RESPONSABILIDAD PROFESIONAL DEL ABOGADO.
Ámbito de esta responsabilidad
El abogado, en el ejercicio de su profesión, desempeña una actividad extrajudicial que
se exterioriza en el consejo legal o asesoramiento jurídico, en la intervención directa
de las formulaciones jurídicas de un negocio o de los arreglos y transacciones que
ponen fin a cuestiones litigiosas o dudosas. En cuanto a su actividad judicial, se
cumple mediante el patrocinio letrado en una causa o defensa de un proceso o
ejerciendo representación de las partes en función de procurador.

Por lo común, la responsabilidad del abogado con relación a su cliente es contractual,

ya sea que se trate de asesoramiento legal, intervención directa en alguna gestión o
arreglo extrajudicial, o patrocinio letrado o defensa del mismo. Sería extracontractual,
por ejemplo, cuando actuará en virtud del cumplimiento de un patrocinio letrado
obligatorio

Para algunos él contrato entre el abogado y su cliente tiene el carácter de una locación
de servicios (contrato de servicios, en la terminología del CCC, según arts. 1521 y
sgtes). En realidad, esto está relacionado con el tipo de obligación que asuma (de
medios o de resultado)

Por otra parte, cuando el cliente otorga un poder al abogado para cumplir
determinados actos o representarlo en un proceso la responsabilidad de este ultimo
varía, como veremos.
En cuanto a los daños que puedan resultar de la actuación del abogado con respecto
a terceros, su responsabilidad será extracontractual.
Por ejemplo, si el abogado, actuando como apoderado obtiene un embargo
manifiestamente improcedente contra la otra parte, sobre la base de elementos
probatorios falsos, y este embargo hubiera producido un daño.

11. NATURALEZA DE LA OBLIGACIÓN.

Para determinar la naturaleza de la obligación que asume el abogado en relación a su
cliente, la analizaremos según la actuación que puede cumplir el letrado, sea como
apoderado o como mero patrocinante.

1) Abogado apoderado
En este caso su actuación es la de representante judicial de su cliente.

239
En ese carácter, el abogado está obligado a una prestación de resultado en cuanto a
los actos procesales que debe cumplir específicamente.
La omisión de los deberes a cargo del profesional en estos casos compromete su
responsabilidad, sin que sea necesario demostrar la culpa. El resultado que se frustra
consiste en los actos procesales que caducan por el no ejercicio en término de
los mismos debilitando la postura del cliente en el proceso y determinando
eventualmente la pérdida del Derecho que motiva la actuación Judicial.

Así responderá por los daños que causa por el incumplimiento de sus deberes legales
en relación a la marcha del proceso y a la intervención que le corresponde en el
mismo.

* “Cuando el trabajo del abogado está referido a las tareas de procuración, el

profesional está obligado a una prestación de resultado, en cuanto a la realización de
los actos procesales de su específica incumbencia, tales como realizar todas las
diligencias necesarias para lograr el reconocimiento del derecho de su cliente. En
todos estos casos, no será necesario probar la culpa del profesional, toda vez que
tanto el incumplimiento material, como dicha imputabilidad, quedarán acreditados con
la objetiva prueba de la frustración del resultado esperado; es decir hay una
presunción en su contra.”
DIAZ, Roberto Ignacio c/MASVERNAT, Ramón s/COBRO DE SUMAS DE DINERO
(Sentencia Definitiva - CNCIV - Sala A - Nro. de Recurso: A177695 - Fecha: 7-11-
1995 - Vocal Preopinante: MOLTENI) 61

* “1- Cuando el profesional asume el papel de apoderado, se encuentra obligado a una

prestación de "resultado" con relación a los actos procesales de su específica
incumbencia. En consecuencia, si los actos procesales se precluyeron por el no
ejercicio en término de aquéllos y quedó clausurada la etapa respectiva, no es
necesario probar la culpa del abogado sino que basta con la objetiva frustración del
resultado operado.
2- Incurre en omisión profesional culposa el letrado apoderado que de haber actuado
con la diligencia que era dable esperar, habría evitado la condena en costas de su
cliente.

61
Citar: elDial - AE9B6

240
3- La circunstancia de que el cliente no haya abonado aún a su letrado los honorarios
regulados y firmes, no le impide demandarlo por responsabilidad profesional, si el
perjuicio está ya configurado.”
MILLITARI, Walter Horacio c/ GUZMÁN, Carlos Alberto s/ DAÑOS Y PERJUICIOS
(Sentencia Definitiva - CNCIV - Sala E - Nro. de Recurso: E273967 - Fecha: 27-09-99 -
Vocal Preopinante: CALATAYUD.) 62

* “1- El mandato otorgado a un letrado, conduce inexorablemente a calificar -en lo

atinente estrictamente a la responsabilidad profesional por la omisión de presentar el
ofrecimiento de prueba- la obligación que asume como de resultado, con inversión de
la carga probatoria, toda vez que se obligó a un "opus" que no es otro que el de
realizar todos los actos procesales de su específica incumbencia.
2- Si se acreditó que el apoderado no presentó prueba en el expediente, pesa sobre sí
la carga de desvirtuar la presunción de culpa que surge de ese mismo hecho. Y sin
ningún elemento se arrimó para acreditar ese extremo, sino que quedó bien al
descubierto el error inexcusable en que aquél incurrió al acompañar en un proceso
distinto el ofrecimiento de prueba, en lugar de hacerlo en el juicio correspondiente,
cabe tener por suficientemente acreditado el factor de atribución subjetivo en que se
inscribe la responsabilidad profesional del letrado.”
FERNÁNDEZ, Rosana María c/ GALARZA DE LA CUESTA, Oscar J. s/ DAÑOS Y
PERJUICIOS
(Sentencia Definitiva - CNCIV - Sala G - Nro. de Recurso: G313292 - Fecha: 29-03-
01 - Vocal Preopinante: BELLUCCI.) 63

2) Letrado patrocinante. Defensor o asesor legal

Cuando el abogado actúa como patrocinante, es asesor consultor de su cliente, y su
misión consiste únicamente en conducir el litigio y aconsejar las soluciones legales
que considera conveniente, tendiente a obtener una sentencia favorable.
La diferencia con el letrado apoderado parece patente. Sin embargo, en los ultimos
años la jurisprudencia ha venido “agravando” la responsabilidad del abogado
patrocinante a punto tal que podria decirse que, hoy día, tiene pocas diferencias con el
apoderado, en punto a responsabilidad civil por su gestión en un proceso.

62
Fallo completo publicado en: Rev. La Ley del 22/09/2000, pág. 1. (Con nota de Javier Indalecio
Barraza).
63
Citar: elDial - AE1756

241
Esto es así porque desde la doctrina y, principalmente, la jurisprudencia, se afirma la
postura que destaca que el patrocinio letrado implica asumir la plena dirección
jurídica del proceso, “el cabal cumplimiento de los deberes que ello importe y el
empleo de la mayor diligencia para conducirlo de la mejor forma posible hasta su
terminación”, como se suele expresar en algunas sentencias.

Dicho de otra manera, el abogado patrocinante no es un mero encauzador procesal,

de cualquier pretensión de sus clientes, sino un experto que debe advertirle
desapasionadamente sobre la procedencia o improcedencia de presentarse ante los
estrados judiciales y la estrategía procesal a seguir.

Así, en los autos "Zuffo, Magdalena B. c/ Martínez P., D. H. s/ Daños y perjuicios" -

CNCIV - SALA G - 16/08/2001” 64, se dijo que “la misión del abogado no es sólo la de
preparar los escritos que deben llevar su firma, sino que el patrocinio implica asumir
la plena dirección del proceso, el cabal cumplimiento de los deberes que ello
comporta y el empleo de toda su diligencia para conducirlo de la mejor manera hasta
su terminación. En estas condiciones no puede considerarse liberado de actuar con la
suficiente diligencia y pericia y cuidar en no caer en inactividad procesal que pudiere
derivar en la caducidad de la instancia. Y si no puede cumplir fielmente su deber
profesional en razón de la supuesta falta de colaboración de sus clientes, un
actuar diligente le impone tratar de resguardar su propia responsabilidad y, a tal
efecto, renunciar por escrito en el expediente o por comunicación fehaciente a los
actores para que asuman su defensa por medio de otro profesional en tiempo
oportuno” (la negrita es nuestra)

“Desde otro ángulo, la dirección letrada de un proceso no es en todos los casos

de medios, sino que en ciertas circunstancias la obligación que asume el letrado
es de resultado, con inversión de la carga probatoria, toda vez que el letrado se
obligó a un "opus" que no es otro que el de realizar todos los actos procesales de su
específica incumbencia (v.gr. presentación de escritos y peticiones que urjan la
instancia, dejar nota, ofrecer prueba en término, concurrir a Secretaría los días
correspondientes, etc.)”

En "DI PACE DE BERTONI, ALCIRA MARÍA C/SANCHEZ, ELEODORO NESTOR Y

OTRO S/DESALOJO POR VENCIMIENTO DE CONTRATO" - CNCIV - SALA H -

64
Citar: elDial - AA9B7

242
14/06/2001” 65 se dijo que "El abogado no debe limitarse a consignar en los
escritos judiciales los hechos que le indican sus clientes, sino que es su
obligación examinar su verosimilitud, como asimismo apreciar la viabilidad de un
incidente antes de articularlo, pues su obligación es impulsar el procedimiento con
un doble carácter, ético y profesional; el primero incide sobre la dignidad del letrado y
el segundo sobre su responsabilidad.” (la negrita es nuestra)

Por último, por mencionar algunos entre muchos precedentes, en "Vitale, Roberto
Juan c/ V., A. H. s/ daños y perjuicios" - CNCIV - SALA K - 26/03/2003, 66 se
expresó que "Resulta inadmisible que el abogado, aunque no hubiera asumido el
carácter de apoderado, pueda desentenderse totalmente de la ulterior marcha del
litigio, prescindiendo de tomar contacto directo con las actuaciones judiciales, ya que
la misión de los abogados patrocinantes no puede ser solamente la de preparar los
escritos que deban llevar su firma, sino que el patrocinio implica asumir la plena
dirección jurídica del proceso, el cabal cumplimiento de los deberes que ello
comporta y el empleo de toda su diligencia para conducirlo de la mejor manera posible
hasta su terminación, es decir, actividad y celo en el desarrollo de la causa." (la negrita
es nuestra)

De todas maneras, recordemos que, en ambos casos, sea como apoderado o

como patrocinante, el abogado no puede prometer un resultado; por lo cual en
principio, no es responsable por no tener éxito pero si lo es si no ha procedido
con el cuidado y los conocimientos exigidos por la gestión encomendada.

12. DAÑO INDEMNIZABLE.

La frustración de un negocio jurídico por defecto de asesoramiento legal imputable al
Abogado, como así también la pérdida de un juicio por omisiones atribuibles a errores,
o negligencia del profesional, no configura un daño eventual, sino un daño cierto, la
perdida de una posibilidad o chance.

La dificultad reside fundamentalmente en determinar la cuantía del daño a reparar

cuando lo que se perdió es una Chance una posibilidad de conseguir una ganancia o
de evitar una pérdida.

65
Citar: elDial - AAA05
66
Citar: elDial - AA1807

243
El CCC se ocupa del tema al tratar los requisitos del daño resarcible, al prescribir en el
art. 1739 que “La pérdida de chance es indemnizable en la medida en que su
contingencia sea razonable y guarde una adecuada relación de causalidad con el
hecho generador.”
Al exigir “que su contingencia sea razonable”, lo que el CCC está pidiendo es que se
trate de un daño previsible, esto es, probable. En otras palabras, que se trate de un
daño cierto y no de un daño meramente posible o hipotético.

El distingo entre el daño cierto indemnizable y el daño hipotético no reparable,

teóricamente fácil, resulta a veces muy difícil de realizar en la práctica.
En los casos de mala praxis en el ejercicio de la profesión de abogado, la mayor o
menor posibilidad de éxito en el juicio que se le había encomendado, deberá
determinarse en relación a las constancias del proceso, a la existencia de
jurisprudencia y doctrina uniformes y pacíficas a favor de la pretensión frustrada o en
contra de la misma, y a la mayor o menor novedad u originalidad de las cuestiones
promovidas.

Nuestros tribunales se han pronunciado en distintas oportunidades sobre la cuestión,

fijando un criterio general que se aplica uniformemente: La indemnización debida por
los profesionales que actuaron negligentemente en la conducción de una causa por
Daños y Perjuicios no puede consistir en la suma reclamada en el juicio perdido,
ya que dependía de la apreciación judicial, sino en la chance o porcentaje de
éxito perdido por el actuar del letrado, además de las costas. El mayor o menor
grado de posibilidad de la chance dependerá, en cada caso, de sus especiales
circunstancias fácticas.

*“La frustración de un negocio jurídico por defecto de asesoramiento legal, o por la

pérdida de un juicio en razón de omisiones atribuibles a errores o negligencia del
profesional, configura la pérdida de una posibilidad, de una "chance" (conf.
Bustamante Alsina, "Teoría general de la responsabilidad civil", pág. 490; CNCiv., Sala
E, del 14-10-96, c. 198.097; ídem, Sala H, del 13-3-96, c. 182.293), entendida como la
frustración de una expectativa. Pero para que la "chance" perdida resulte indemnizable
es necesario demostrar que con motivo del hecho se ha frustrado en forma definitiva
una esperanza susceptible de apreciación pecuniaria.”
"Zuffo, Magdalena B. c/ Martínez P., D. H. s/ Daños y perjuicios" - CNCIV - SALA
G - 16/08/2001”

244
* “Si bien la frustración de un negocio jurídico, debido a un deficiente asesoramiento
atribuible al letrado, o la pérdida de un juicio por omisiones o errores que le sean
imputables a éste, configuran un daño cierto, la indemnización, sin embargo, no
puede consistir en el importe de la operación no concretada o en el de la suma
reclamada en la demanda desestimada, resultados éstos que, por depender en
alguna medida de circunstancias ajenas al abogado, no puede saberse, a ciencia
cierta, si se iban a producir o no. Por lo tanto, el resarcimiento debe consistir en la
pérdida de una "chance" o posibilidad de éxito en las cuestiones cuyo mayor o menor
grado de posibilidad dependerá, en cada caso, de sus especiales circunstancias
fácticas.”
RISSOLA, Héctor Daniel c/CORDIVIOLA, Dante Alberto s/DAÑOS Y PERJUICIOS
(Sentencia Definitiva - CNCIV - Sala H - Nro. de Recurso: H182923 - Fecha: 13-3-
1996 - Vocal Preopinante: KIPER) 67 (la negrita es nuestra)

* “La chance configura un daño actual, no hipotético, resarcible cuando implica una
probabilidad suficiente de beneficio económico que resulta frustrada por el
responsable. Por ello, en los casos de pérdida de chance, por tratarse de una mera
posibilidad, el contenido resarcitorio habrá de fijarse atendiendo a las
expectativas o posibilidades de éxito, como en el supuesto de un recurso no
interpuesto, en la esfera de la responsabilidad profesional del abogado, o los de un
caballo de carrera que no pudo correr por causa del demandado.”
"BELLENE, MANUEL ROBERTO c/ CARLOS EMILIO DEMO RAMOS s/ DAñOS Y
PERJUICIOS" - Fallo: 97190182 - Primera Cámara Civil - Circunscripción: 1 -
Mendoza - 1997/11/03
Tipo de Fallo: Corte en Pleno
Magistrados: MARZARI CESPEDES-VARELA DE ROURA-CASO 68 (la negrita es
nuestra)

67
Citar: elDial - AE870
68
Citar: elDial - MCED7

245
 APÉNDICE

MODELO DE DEMANDA COMENTADA69

(Téngase en cuenta que este modelo debe adaptarse al régimen procesal de cada
jurisdicción. En cursiva y negrita resaltamos algunos temas, que son comentados en
notas al pie)

SUMARIO
ACTOR: P, O C.-
DEMANDADOS: A., G R, O.. G A, O., A A y LA MEJOR INTERNACIONAL
SEGUROS SA.
MATERIA: DAÑOS Y PERJUICIOS.-
MONTO: $ 3.316.000.-
DOCUMENTACIÓN ACOMPAÑADA: Bono, Ius, Fotocopia del DNI del Actor,
Copia de Poder, Copias de Partida De Nacimiento; Copia del Certificado de
Defunción; ocho (8) Certificados de cursos y deportes del Sr. G. P., Acta de
cierre de mediación. -
COPIAS: 4 de traslado
----------------------------------------------------------------------------------------------------------
INICIA DEMANDA DE DAÑOS Y PERJUICIOS – SOLICITA APLICACIÓN DEL 2546
DEL CÓDIGO CIVIL.

Señor Juez:

A. L. F., Abogada, Apoderada, Tomo XX, Folio 019 del CAM, legajo
Previsional 00000/0, CUIT 27-00000000-9 responsable inscripta, (Ingresos Brutos 27-
0000000-9, constituyendo domicilio procesal en calle Carpani Costa 22222 de
Pergamino, electrónico en 27000000009@notificaciones.scba.gov.ar, a VS me
presento y respetuosamente digo:

I- PERSONERIA:
Que de conformidad con la copia simple del poder que adjunto, soy
apoderada del Sr. O. C. P., DNI 14.945.322, con domicilio real en la calle Intendente
Casares Nº 0000, de la localidad San Andrés, Partido de General San Martín,

69
Agradecemos la generosa colaboración del Dr. Jorge Omar Frega para la confección de este módelo.

246
Provincia de Buenos Aires. En tal carácter y siguiendo estrictas instrucciones de mi
mandante, a V.S. digo:

II- OBJETO:
Que vengo a promover formal demanda de Daños y Perjuicios contra:
- el Sr. A, G. R., con domicilio real en la calle 11, entre 43 y 44, de la Ciudad de Colón,
Pcia. De Buenos Aires en su carácter de conductor del vehículo marca Ford Modelo
Transit, dominio UUU 111 estando el mismo asegurado al momento del hecho en la
compañía de seguros La Mejor Internacional Seguros S.A.

- el Sr. O., G. A., en su carácter de copropietario del vehículo marca Ford Modelo
Transit, dominio UUU 111, con domicilio en San Martín s/n de la localidad de Juncal,
Departamento de Villa Constitución, Provincia de Santa Fé.

- el Sr. O. A. A., en su carácter de copropietario del vehículo marca Ford Modelo

Transit, dominio UUU 111, con domicilio en Belgrano 390 de localidad de Juncal,
Departamento de Villa Constitución, Provincia de Santa Fé.

La demanda se deduce pidiendo se condene en forma

conjunta y solidaria70 a los mencionados al pago de la cantidad pesos tres millones
trecientos dieciséis mil ($ 3.316.000), y/o lo que en la más o menos resulte de la
prueba a producirse 71con más los intereses hasta la fecha del efectivo pago y
costas72, todo ello de acuerdo a las siguientes consideraciones de hecho y derecho
que seguidamente paso a exponer.-

70
Se suele poner así. Lo importante es que todos responderán por el total frente al actor, sin perjuicio de
las acciones de repetición o regreso que pueda darse entre ellos. Técnicamente, si los demandados son
dueño y guardián, son obligados concurrentes, porque se trata de obligaciones distintas, con distinta causa
fuente. Si son copropietarios puede hablarse propiamente de solidaridad. Es interesante, por ejemplo, a
los fines de la prescripción: art. 851 inc. e para concurrentes y 2540 y 2549 para solidarios; así como de la
denominada "acción de contribución: art. 851 inc. h para concurrentes y 841 para solidarios.
71
Es fundamental incluir esta expresión en las demandas por daños y perjuicios. De lo contrario, el monto
solicitado constituirá el tope máximo que puede otorgar el juez.
72
También es fundamental solicitar intereses moratorios. Caso contrario, el juez no puede disponerlos. En
algunas demandas, es común que, además de pedir intereses, se agregue “y actualización monetaria”.
Dado que la misma está prohibida en las obligaciones de dar sumas de dinero por los arts. 7 y 10 de la ley
23.928, los jueces lo rechazan. Si se pretende que el247juez tenga en cuenta el fenómeno inflacionario, una
posibilidad es hacer hincapié, en este lugar o, mejor, en otro acápite, en que la obligación resarcitoria en
este caso no es una obligación de dar dinero, sino una obligación de valor, por lo que el juez debe tenerlo
presente, a la hora de cuantificar los rubros al dictar sentencia, actualizando el valor del capital de
condena, en lugar de fijarlo a valores de la época del hecho dañoso, y fijando intereses moratorios a una
tasa que evite que el deudor se beneficie con la mora.
 III- CITACIÓN EN GARANTÍA.
En atención a que el vehículo conducido por… se encontraba
asegurado en La Mejor Internacional Seguros S.A73., cuya póliza se encontraba
vigente al momento del hecho, con domicilio en la calle C. Pellegrini 1, piso 25, de la
ciudad Autónoma de Buenos Aires, solicito se cite a la misma en los términos del Art.
118 de la Ley 17.418.

IV- SOLICITA APLICACIÓN DEL ART. 2546 DEL

CÓDIGO CIVIL.

Conforme lo establecido en el artículo 2546 del Código

Civil y Comercial de la Nación: “El curso de la prescripción se interrumpe por toda
petición del titular del derecho ante autoridad judicial que traduce la intención de no
abandonarlo, contra el poseedor, su representante en la posesión, o el deudor, aunque
sea defectuosa, realizada por persona incapaz, ante tribunal incompetente, o en el
plazo de gracia previsto en el ordenamiento procesal aplicable.”.

Toda vez que mi representado en su carácter de

progenitor de la víctima fallecida…., en el accidente objeto de autos, se constituyó
como particular damnificado74, el día 18 de octubre del 2017, y aún se encuentra
actuando en la causa penal, en trámite en el Juzgado Correccional Nº 1, causa …,
autos: …., del departamento Judicial de Pergamino, Provincia de Bs. As., el plazo de
la prescripción se encuentra suspendido.

V- COMPETENCIA
V.S. resulta competente, por ser el juez natural del
lugar del hecho, conforme el art. 5 inciso 4 del CPCC.75

Atento en el Juzgado Civil y Comercial Nº 3 de

Pergamino, se encuentran tramitando los autos: “U, E. B. C/ A., G. R. Y OTROS S/

73
Si el actor no conoce a la aseguradora del demandado, puede intimarlo a que la cite en garantía.
74
Es una interpretación que permite la redacción del artículo 2546, dado que en lugar de usar el término
“demanda”, emplea una expresión más amplia: “petición del titular del derecho ante autoridad judicial
que traduce la intención de no abandonarlo"
75
Existiendo una citada en garantía, también se podía interponer la demanda ante el juez del domicilio de
esta, conforme al art. 118 de la ley 17418.
248
DAÑOS Y PERJUICIOS (EXPTE 111.111)”, siendo este, otro reclamo del mismo
accidente de tránsito, solicitamos a V.S. se declare competente para intervenir en el
presente.-

VI-SE INTIME
Solicito se intime a la citada en garantía a presentar en autos la
denuncia76 y demás documentación que le dejara el asegurado con relación al
siniestro de autos bajo apercibimiento de lo dispuesto por el Art 386 del C.P.C.C N.

VII. SOLICITO SE LIBREN CEDULAS CON

HABILITACIÓN DE DÍAS Y HORAS INHABILES.-
Habiendo tomado esta parte por gestiones extrajudiciales que los
demandados … se encuentran en sus domicilios en horarios nocturnos y a los fines de
evitar un mayor dispendio jurisdiccional con diligencias infructuosas, solicito se
ordenen cédulas de traslado de demanda con habilitación de días y horas
inhábiles .

VIII. LEGITIMACIÓN ACTIVA.

Puede establecerse como regla general que la acción indemnizatoria
corresponde al damnificado, sea que se reclame por daño directo o indirecto.
Así surge del Art. 1716. “La violación del deber de no dañar a otro, o el
incumplimiento de una obligación, da lugar a la reparación del daño causado,
conforme con las disposiciones de este Código.” Además conforme el art. 1717,
“Cualquier acción u omisión que causa un daño a otro es antijurídica si no está
justificada.”. Además, la obligación de reparar el daño causado por un delito existe, no
solo respecto a quién el delito ha damnificado directamente, sino respecto de toda
persona que por él hubiese sufrido, aunque sea de una manera indirecta. -

a.- DAMNIFICADOS DIRECTOS:

Para el supuesto de caso de muerte de una persona en un accidente de
tránsito (tal es el caso de autos), están legitimados para reclamar la indemnización de

76
"Art. 115 ley 17418. El asegurado debe denunciar el hecho del que nace su eventual responsabilidad en
el término de tres días de producido, si es conocido por él o debía conocerlo; o desde la reclamación del
tercero, si antes no lo conocía. Dará noticia inmediata al asegurador cuando el tercero haga valer
judicialmente su derecho."
249
daños los herederos necesarios del muerto ya que gozan de una presunción de
daño77.
Mi mandante en la presente demanda se encuentra legitimado a los fines de
interponer la presente demanda en su carácter de progenitor78 de su hijo G. O. P.,
conforme copia debidamente legalizada de la partida de nacimiento que se
acompaña.-

IX. ESTADO DE FAMILIA

Para que V.S. pueda comprender cabalmente el contenido de la presente demanda,

los hechos que en ella se narrarán y el tormentoso presente que le toca vivir a mi
mandante, entiendo que corresponde comenzar por detallar, aunque sea en forma
breve pero concisa, el Estado de Familia en el que estaba inserta la víctima, al
momento del fatal accidente79.
El Sr. O. C. P., contrae matrimonio con la Sra. A. B. C.. De dicha unión nació su
único hijo: Con fecha 24 de Febrero de 1.985, (víctima fatal en el accidente objeto de
autos). Resulta necesario aclarar que al momento del accidente vehicular, este
contaba con tan solo 22 años de edad, y se domiciliaba con su padre O. C. P, en la
calle Belgrano Nº 2, de la localidad de San Andrés, San Martín Pcia. de Bs. As, cuatro
días a la semana, y también convivía con su madre y su hermana, en la calle
Intendente Alvear Nº 2., de la localidad de San Andrés, Pcia. de Bs. As, los restantes
días, esto como consecuencia de que al momento de divorciarse, los mismos,
oportunamente acordaron una tenencia compartida y de común acuerdo, hábito que
persistió hasta su fallecimiento pesar de haber alcanzado la mayoría de edad, lo que
denota el fuerte vínculo que mantenía con ambos padres.-
Desde su niñez la víctima mostró firmeza para ir sorteando cada obstáculo que se
presentaba en su vida y en cada una de las etapas educativas.-
Curso sus estudios primarios y secundarios en el Instituto José Hernández, de la
localidad de Villa Ballester; Pdo. de Gral. San Martín, quedando pendiente como última
materia Inglés, para finalizar sus estudios secundarios; conforme surge de la
documentación acompañada.
Además desempeñaba distintas actividades extracurriculares deportivas en el área de
Golf (Handicap7), realizando cursos en la Asociación Argentina de Golf, para

77
Ver art. 1745 incs. b y c CCC. Se trata de una presunción iuris tantum a favor de las personas que allí
se mencionan, pues incluye al conviviente.
78
Recordemos que reclaman por daño propio, no en calidad de herederos.
79
Puede ser útil para justificar el monto solicitado en concepto de daño extrapatrimonial y el daño
patrimonial por pérdida de chance.
250
profesionales, al cual concurría tres veces por semana, y en la que hallaba inscripto
bajo la matrícula 88.888, www.aag.org.ar, teniendo un excelente desempeño en dicha
actividad.-
También realizaba actividades de Fútbol dos veces por semana en distintos torneos
que se organizaban en Parque Norte (Capital Federal) como así también en la
localidad de Pilar.
G… además colaboraba hasta el momento de su fallecimiento con su padre en una
PYME familiar, la cual gira bajo la denominación social Teconoc y en la cual percibía
por las tareas desempeñadas su salario, por un monto de pesos cuatro mil, desde
hacía tres años.
Su desempeño laboral comprendía múltiples aspectos y tareas tales como: Marketing-
Control de Stock- Entrega Just In Time- Proyección de Comercio.
Asimismo realizó distintos cursos de perfeccionamiento correspondientes al
Departamento de Capacitación PYME, en GEA CONSULTORES, que comprendían
distintos seminarios tales como estrategia para Pyme ( 17-05-20017), Tablero de
Comando ( 24-04-20017), y Seminarios de capacitación Integral ( 15-05-20017), todos
ellos dictados por el Ing. Santiago Antognolli, cuya página de Internet es conocida
como: www.pymesdefamilia.com.ar, precisamente a los fines de actualizarse y
colaborar de manera más eficiente con la empresa de su padre.-
Todo lo narrado hasta el momento tiene la finalidad de poner en
conocimiento a V.S, de cuál era el estándar de vida de G… y sus actividades
cotidianas y de manera indirecta de sus ansias de superación, la eficiencia en las
tareas que desempeñaba, y permitiría demostrar su proyección de vida a futuro, si el
mismo no hubiese fallecido en forma tan trágica e inesperada.
El estándar de vida que llevaba la familia era el apropiado, siendo el
mismo similar al de tantas otras, que continuamente se superan y que ponen en
relieve la educación y mejor crianza de sus hijos como fin último de ésta. En
consecuencia convivían todos sus miembros en un ambiente de paz y armonía,
dedicándose al cuidado mutuo, siendo ella la nota distintiva de una verdadera familia.-.
Pero bien cierto resulta que después del Fallecimiento de G…, tanto las
vidas de sus padres como la de su hermana se ha vuelto tormentosa y el núcleo
familiar está sumergido en un estado depresivo del cual no pueden salir. No seguiré
enumerando los interminables padecimientos que este acontecimiento trágico e
innominado ha provocado a dicha familia, puesto que simplemente basta con
mencionar que el accidente ha dejado una familia desintegrada, triste y diezmada. Los
padres han perdido a su hijo, su hermana ha perdido a su único hermano, para llevar
adelante y compartir la vida misma.-

251
 X- HECHOS80
El día 12 de Octubre de 20017 siendo aproximadamente las 06:00,
quién en vida fuera el Sr. G… O. P., conducía su vehículo Peugeot modelo 206,
dominio GGG-666, ocupando el puesto de conductor puesto que se hallaba frente al
volante, en el asiento delantero del lado derecho del mismo se ubicaba la Srta. L. Z., a
su vez en el mismo vehículo viajaban, L. Z., hermano de esta última (asiento trasero
lado derecho) y D. B., amiga de ambos (ubicada en el asiento trasero lado izquierdo),
los mismos se dirigían desde la localidad de General San Martín a la Provincia de
Córdoba, más precisamente a la localidad de General Belgrano, y transitando por las
Ruta Nacional Nº 8. Al llegar al km. 216.400, son colisionados en su parte frontal
delantera izquierda, por un vehículo tipo Furgón Transit, color blanca, dominio
UUU111, conducido al momento del accidente por el Sr. A., G., quién a su vez era
acompañado por su cuñada B. U. y su sobrino L. U..
Llegado este punto es que debo manifestar que la terrible colisión se produce
exclusivamente como consecuencia de la temeraria, negligente e imprudente81
maniobra efectuada por el Sr. A…
Como consecuencia del terrible impacto, se produce el deceso del
conductor, hijo de mi mandante, y de su acompañante delantera L. Z., ocupantes del
vehículo marca Peugeot 206, de un paro cardio respiratorio, traumático, a raíz de
politraumatismos, con fractura de base de cráneo y vértebras cervicales que les
produce el óbito en forma inmediata.

XI. CAUSA PENAL.

A raíz de la ocurrencia del hecho que nos ocupa, se labraron

actuaciones policiales, tramitando las mismas en la Unidad Funcional Fiscalía
Descentralizada de Colón, a cargo de la Dra. Brandt, Magdalena Beatriz,

80
El vital que la mecánica de los hechos y los daños que se relaten aquí guarden coherencia con los
puntos de pericia y demás pruebas que se ofrezca. Si digo que me chocaron de atrás, la pericia no puede
después determinar otra cosa. Así que hay que ser cuidadoso con lo que se pone en uno y otro lado de este
escrito.
81
Siendo un caso de factor de atribución objetivo (conf. Arts. 1769 y 1757 CCC) no hay carga del actor
de demostrar la culpa del demandado, lo que no significa que el actor no pueda acreditar tal condición.
Reiteramos, no tiene la carga procesal, pero puede252probarlo si tiene elementos para hacerlo.
asignándole el número de causa Nº 12-01-001198/20017 caratulada: “P., G. O. , A., G.
R. S/ Homicidio culposo calificado por la conducción de vehículo automotor”,
interviniendo a su vez el Juzgado de Garantías Nº 2 a cargo del Dr. GONZALEZ, Julio.
Hoy la misma se encuentra en el Juzgado Correccional Nº 1 del departamento
judicial de Pergamino, causa…, habiendo recaído sentencia condenatoria
respecto del imputado A., G. R. en primera y segunda instancia82.-

Resulta menester remarcar, que de la causa penal surgen los siguientes

elementos:
1- En cuanto al lugar del hecho y dirección de los vehículos, el mismo
se trata de una zona rural, sobre Ruta Nac. N º 8 Km. 261.400 aprox. Y a pocos
metros del lugar se ubica una estación de servicios cuya denominación comercial es
“La Aurora”, sobre mano izquierda en dirección Colón-Pergamino, y frente a esta mano
contraria de la ruta se halla el ingreso a la localidad de Villa Manuel Pomar.-
La dirección en la cual se dirigía el Peugeot 206, conducido por el Sr.
P., sobre Ruta N º 8 era Pergamino-Colón y el Vehículo conducido por el Sr. A. era
Colón-Pergamino.-
2- Con respecto a la mecánica del accidente, la misma y conforme a lo
que surgen de las declaraciones de los testigos , tales como, la del menor L. U., el
cual entre otras cosas dice.. “Que estaba lloviznando y que su tío G. dijo cuidado por
que chocaban con un auto. Que el tío G. dobló y el auto también doblo y se la puso.
Que el tío G. iba limpiando el vidrio de adelante con un trapo porque llovía
mucho y no se veía nada.” (sic, consecuencia esta que hace que se produzca el
hecho que nos ocupa, ya que, debido a esto, se produce la maniobra brusca, de
derecha a izquierda, con el correspondiente cruce de carril de la camioneta ocupando
el sector por donde transitaba el Sr. P. y embistiéndolo en su parte delantera
izquierda)
A raíz de ello, el vehículo conducido por el Sr. A., termina su
trayectoria sobre la cinta asfáltica, en dirección contraria a la cual circulaba, es decir,
en dirección Pergamino-Colón. Mientras que el vehículo conducido por el Sr. P. hijo
de mi mandante, termina su trayectoria en la misma dirección en que circulaba, sobre
su mano derecha en la banquina, conforme surge de la filmación realizada por el
Canal de televisión local, con la cobertura post-accidente que realizaron, y fotografías
ilustradas, las cuales anexo al presente.

82
Sobre influencia de la causa penal en la civil, ver arts. 1774 a 1780. En este caso concreto, se aplica el
art. 1776. Téngase presente, además, que al ser un caso de factor objetivo, también era aplicable el art.
1775 inc. c , referido a la suspensión de la causa civil.

253
 3- Lesiones padecidas por las víctimas: Como consecuencia del hecho dañoso
se produce el deceso del conductor del Peugeot 206, Sr. G. P., y de L. Z., sufriendo
daños de consideración los restantes ocupantes del vehículo antes mencionado, lo
que acredita la violencia del impacto y lo imprevisto de la maniobra realizado por el Sr.
A..-
4- Que G. P. resultó ser agente pasivo en el hecho sin participación alguna en
la maniobra generadora de su desenlace fatal.
Estas circunstancias permiten afirmar la absoluta responsabilidad del conductor
de la camioneta Trafic, por lo que su conductor y demás responsables directos o
indirectos deben responder a mérito de los rubros que más adelante detallaré.-

XII. RESPONSABILIDAD. CULPABILIDAD DEL

CONDUCTOR DEMANDADO.

Calidad de Embistente del Sr. A., G. .

El Vehículo del accionado es el que embistió al rodado que conducía G. P,

razón que presupone la absoluta responsabilidad del demandado en el acaecimiento
del accidente.
Si el hecho encuentra su génesis en su maniobra ilícita, negligente o imperita, que
consiste en haberse atravesado en la línea de marcha de la actora, obligándola a
realizar a su vez una maniobra desesperada para intentar evitar el impacto, cosa que
finalmente no pudo lograr. (C4a Ccom. De Córdoba, 4-6-2001, Luca, Nancy c/
Cabrera, Leonardo s/ Daños y Perjuicios.

El demandado condujo su vehículo sin el debido cuidado y prevención.

No mantuvo en ningún momento, el dominio pleno del automóvil.

La situación anteriormente mencionada resulta fácilmente verificable, máxime

tomando en consideración que el accionado con su maniobra imprudente y negligente,
jamás pudo evitar colisionar con el Peugeot, en donde iba la víctima de autos.
Del contenido de la causa penal citada, puede notarse no sólo que el accidente fue
producto de la maniobra imprudente, inapropiada, negligente y netamente
irresponsable del accionado. También ha tenido suprema importancia el hecho que el
vehículo que manejaba el Sr. A., no contaba con los elementos esenciales para
manejar de manera prudente y bajo condiciones climatológicas y de visibilidad tan

254
especiales, como las del día del hecho, que le permitieran desempañar el vidrio
delantero, motivo por el cual debió “limpiar el parabrisas con un trapo”, conducta
altamente descabellada por darle un calificativo, si tomamos en cuenta que conducía a
altísima velocidad en medio de la lluvia y transitando por una ruta nacional; hecho que,
finalmente provocara el imprevisto cruce de carril, y que invadiera el carril por el que
venía circulando el Sr. P., provocando el impacto y causando la muerte de ambos
jóvenes.

El conductor de un vehículo automotor está obligado a guiarlo en forma de

conservar el pleno dominio sobre él (CNCYC Sala I De Villanueva Sosa Rodríguez c/
Arraraz, Miguel Ángel 25/09/81.

Corresponde tener por excesiva toda velocidad que impida el total, pleno y
constante dominio de la máquina que se conduce ( Bs. As., Julio 26-83, CN Esp. Civ y
Com. Sala IV, López Juan c/ Lizo MC.

La velocidad del vehículo resulta excesiva cuando no permite detenerlo en el

momento oportuno (Cnciv, Sala E, Agosto 14-964, LA LEY 116-602( idem, Mayo 5-
964. LA LEY 116-810 ( 11.060-S). Idem Sala A, 11-10-964. LA LEY 117-840 (11650) (
ST Misiones, Sala I, Mayo 11-970) BJM, 970-2-34.

Calidad de dueño, guardián y titular del rodado.-

La responsabilidad de los accionados en los presentes autos, deviene en

manifiesta y necesaria, de acuerdo a la calidad revestida de guardián de la cosa
riesgosa, ello, en base a lo estipulado por los Arts. 1757 y 1758 del Código Civil Y
Comercial.
La doctrina ha respaldado el razonamiento precedente "La
responsabilidad del dueño tiene su fundamento en una presunción de culpa iuris
tantum, que surge expresamente de la ley. El legislador tiene en cuenta un factor
subjetivo de atribución, pero al mismo tiempo, ha creído conveniente liberar a la
víctima de la difícil prueba de la culpabilidad del propietario. Ha invertido la
carga de la prueba, de modo tal que, una vez acreditada la relación de
causalidad entre el hecho de la cosa y el daño, se presume la culpa de aquél,
salvo que demuestre lo contrario”. Instituciones de Derecho Privado,

255
Obligaciones. R. Daniel Pizarro - Carlos Gustavo Vallespinos. Editorial
Hammurabi. Tomo 4. Página 529”83

XIII. LIQUIDACIÓN.

A- INDEMINIZACIÓN POR MUERTE-VALOR VIDA……….$2.000.00084

La vida humana no tiene un valor económico per se, sino en consideración a lo que
produce o puede producir. No es dable evitar una honda turbación espiritual cuando
se habla de tasar económicamente una vida humana, reducirla a valores
crematísticos, hacer la imposible conmutación de lo inconmutable. Pero la supresión
de una vida, aparte del desgarramiento del mundo afectivo en que se produce,
ocasiona indudables efectos de orden patrimonial, como proyección secundaria de
aquel hecho trascendental, y lo que mide en signos económicos no es la vida misma
que ha cesado, sino las consecuencias que sobre otros patrimonios acarrea la abrupta
interrupción de una actividad creadora, productora de bienes. En ese orden de ideas,
lo que se llama elípticamente la valoración de una vida humana no es otra cosa que la
mediación de la cuantía del perjuicio que sufren aquellos que eran destinatarios de
todos o parte los bienes económicos que el extinto producía, desde el instante en que
esta fuente de ingresos se extingue. CSJN, 11-05-96, "Fernández, Alba Ofelia c/
Ballejo, Julio Alfredo y Buenos Aires, provincia de “Fallos . 316.912.

“La llamada “valoración de la vida humana” consiste en la cuantificación del perjuicio

que sufren quienes recibían parte de los bienes económicos que el extinto producía,
desde que esa fuente queda suprimida. (C. Nac. Com., Sala E, 14/02/06-Marmol
Rodríguez Balbina E. v. Transportes Atlántida S.A.).

“La muerte de un hijo significa para la madre el dolor más profundo que pueda
experimentar, sin que este se vea disminuido cuando –como en el caso de autos- la
actora también sufrió la pérdida de otro hijo. Frente a este inconmensurable dolor, la
función satisfactiva que acompaña la indemnización del perjuicio carece de

83
Es un tema de estilo de redacción forense intercalar citas doctrinarias con el relato de los hechos o
poner ambos temas en acápites separados.
84
Téngase presente el art. 1745 y la pauta de cuantificación mencionada en el art. 1746, que puede
aplicarse por analogía al caso de muerte. No existe la carga de fundamentar este rubro con la utilización
de una fórmula (Vuotto, Méndez, Acciarri, etc) El letrado puede o no hacerlo. Es una cuestión de
estrategia procesal.
256
significación o al menos tiene un valor por demás relativo”. (C. Nac. Civ., Sala G
11/05/06- Niveiro, María de .v YPF S.A. y otros).

En el caso de marras, resulta altamente corroborable de acuerdo a las constancias

que se acompañan, el alto grado de preparación física e intelectual con que G. P.
contaba al momento de su trágico deceso. Y los vastos conocimientos adquiridos
desde su niñez, no puede dejar de agregársele la gran performance física con la que
disponía participando en torneos de golf y de Futbol y, aún siendo tan joven, se
encontraba en permanente perfeccionamiento dentro del ámbito comercial y
empresarial. Demás está decir que el mismo gozaba de un excelente estado de salud,
y que sus padres hasta el momento de su fallecimiento habían invertido fuertemente
en su educación y proyección a futuro sobre todo en el ámbito laboral e intelectual.
Parece ridículo detallar cada una de las características en esta sección. Pero de
acuerdo a lo dispuesto por nuestra Jurisprudencia, estas variables deben ser tenidas
en cuenta por V.S. al momento del establecimiento del “valor vida”, aunque claramente
este ítem resulta inconmensurable.
Es decir tomando en cuenta todas estas situaciones, su corta edad, su estado
civil, su aptitud para el trabajo, faltándole 38 años para alcanzar su edad jubilatoria
(lo que no implica por ello que acabaran sus colaboraciones para con la familia, pero lo
utilizaremos como un mero método pragmático cuantitativo), más un sin fin de número
de circunstancias objetivas y subjetivas, que permitiría brindar una gran aporte
económica a sus padres durante en lo que habría sido el transcurso de su vida.

"Para determinar el valor vida debe considerarse - con relación a la víctima-, su edad,
labor que desarrollaba, instrucción, posición económico-social, etcétera, pero sin
sujetarse a pautas rígidas ni efectuar cálculos matemáticos exactos ( arts. 1084, 1085,
Cód. Civ.), lo que permitirá arribar a un monto integral justo ( causas de esta Sala I)
Cám. Civ. Y Com. De san Isidro, Sala, causa 69.725, R.S. D. 386,29-11-96, "Folino,
Juan Carlos c/ Jacob, Patricia y otros s/ Daños y Perjuicios".

"En materia de indemnización por muerte no debe estarse a pautas exclusivamente

matemáticas que, sobre la base de fórmulas precisas y previa determinación de los
ingresos probables de la víctima y de su expectativa razonable de vida, establecen el
monto consiguiente. Si bien tales circunstancias- ingresos de la víctima, expectativa de
vida, etcétera- configuran pautas que deben considerarse a la hora de fijar el quantum
resarcitorio, se ha optado por seguir aquella orientación/ adoptada mayoritariamente
por la justicia argentina- que prefiere manejarse con standards más flexibles, que

257
atiendan a las circunstancias particulares del caso. Ello, como es obvio, sin incurrir en
estimaciones arbitrarias del juzgador sino a partir de una determinación fundada en los
antecedentes de la causa. Cám. Apel. Civ. Y Com. De Paraná, Sala 2, "Olivera,
Luisana c/ Gabioud, Juan Matías"(26-8-96)

Es dable destacar que subsume en este rubro tanto las posiciones doctrinarias que
encuentran origen indemnizatorio ya sea en los gastos efectivamente producidos por
los padres en la formación de su hijo, como aquella que incorpora la pérdida de
chance futura para la determinación de la eventual y obligatoria ayuda económica del
hijo a sus padres al momento de vejez de estos.

B.- DAÑO MORAL……………………………………$ 500.000

No cabe la menor duda que no existe dolor comparable al

producido por la muerte de un hijo, el que, sin dudas, queda relevado de todo
valor probatorio y tal vez, por no decir, que con seguridad es una de las
tragedias menos naturales en cuanto a su orden, en la vida, no siendo el mismo
susceptible de ser medido ni mesurado, el cual solo genera un vacío en los
sentimientos y en el espíritu de quienes han velado por el desarrollo,
crecimiento y superación del que en vida fuera su hijo, G..-85
Siendo la víctima de autos la compañía incondicional de la aquí actora y
su sostén emocional y también de su madre.- Por ello, y de acuerdo a lo normado en
los artículos 1741, 1745 y cctes. del C.C.y C. se encuentra legitimado directamente
para reclamar reparación del daño moral.
En virtud de lo expuesto, es que considero que corresponde reclamar
en este rubro la cantidad de $500.000 por el padre, que han quedado extremadamente
destrozados ante la pérdida menos esperada y más dolorosa que un ser humano
puede soportar, como ya dijimos, es la pérdida de un hijo.
"Estando en el orden natural de las cosas que la muerte de un ser de
tan estrecha vinculación espiritual y biológica, como es un hijo, ha de herir las
afecciones de quienes se dicen afectados por esa situación (en el caso, los padres),
ya que la existencia del daño moral se debe tener por acreditada con el solo hecho de

85
Téngase presente que el CCC incorpora en el art. 1741 una pauta de cuantificación de este daño: "El
monto de la indemnización debe fijarse ponderando las satisfacciones sustitutivas y compensatorias que
pueden procurar las sumas reconocidas." Sin embargo, los jueces todavía utilizan poco dicha pauta y, por
otra parte, este método recibe críticas, en especial en casos como este, donde se busca resarcir el daño
extrapatrimonial provocado por la muerte de un hijo.
258
la acción antijurídica y la titularidad de los accionantes (SCJBA, Ac. 27.280, 13-5-80,
A. y S. 1970-II-56
"En el caso de muerte de un hijo menor lo que debe resarcirse es el
daño futuro cierto que corresponde a la esperanza, con contenido económico, que
constituye parta una familia modesta la vida de un hijo muerto a consecuencia de un
hecho ilícito, esa indemnización cabe si no a título de lucro cesante por lo menos como
pérdida de una oportunidad de que en el futuro, de vivir el menor, se hubiera
concretado en una ayuda o sostén económico para sus padres. Esa pérdida de
posibilidad es un daño futuro que bien puede calificarse de cierto y no eventual.
SCJBA, 16-12-86, Ïsola, Rubén Horacio y otro c/ Vagnoni, Ricardo Pablo s/ Daños y
Perjuicios.- , Ac. 36.773 S.-

C.- DAÑO PSICOLOGICO…………………………………………………$750.000

Esta terrible situación ha provocado un importante daño psicológico, por

el cual debe ser indemnizado el Sr. P.. Dado que el recuerdo del lamentable suceso
que le toco vivir y el cual le provoco y le sigue provocando serios trastornos para poder
conciliar el sueño, como a la vez continuas pesadillas, en las cuales ve a su hijo
fallecido. Esta situación lo ha llevado a no querer salir de su casa, a perder total
concentración e interés no sólo en lo laboral sino también en su vida diaria de relación,
y que, como consecuencia de ello, mi mandante, viva encerrado en su dolor. Viviendo
de los recuerdos de su hijo y esperanzado que el mismo regrese en cualquier
momento a su hogar, sin querer admitir su fallecimiento. No es mi intención seguir
detallando la situación que se encuentra atravesando mi poderdante, simplemente me
limito a manifestar, que su humor y estado emocional es el propio de un padre que ha
perdido su hijo, su esencia y motor en la vida, quedando alterada y quebrantada su
capacidad psíquica, sufriendo asimismo grandes depresiones, abatimientos e
insomnios, cambios de carácter, repercutiendo todo ello en su vida diaria, de relación,
familiar, laboral y social.-

"El daño psicológico debe resarcirse en la medida en que se verifique

un perjuicio en la psiquis que se traduzca en una disminución de las aptitudes para el
trabajo y para la vida de relación que justifica su indemnización autónoma (Conf. C.N.
Civ. Sala M, "Villar Pereira, María del Carmen c/ Campillo, Eduardo s/ Daños y
Perjuicios", 29/7/91)
"Corresponde resarcir el daño en la medida que significa una
disminución en las aptitudes psíquicas que representa una alteración y afectación del

259
cuerpo en lo anímico y psíquico, con el consiguiente quebranto espiritual, toda vez que
éste importa un menoscabo a la salud considerada en un concepto integral."( CN Civ.
Sala M, 30.10.00, Zárate E c/ Cuenga, Alejandro.

Claramente la índole patológicas de las secuencias narradas y

padecidas por mi mandante, permiten distinguirlas del reclamo por daño Moral.86

"El déficit en el ámbito psíquico debe ser diferenciado del daño moral,
dado que, si bien ambos afectan el equilibrio espiritual del damnificado, aquél reviste
connotaciones de índole patológicas. Asimismo, debe diferenciarse de la incapacidad
sobreviniente, que ha sido tipificada como la disminución de las facultades atinentes a
lo laboral y al resto de la vida social. El daño psicológico puede dejar incólume las
posibilidades laborales y el resto de los aspectos vitales de un ser humano,
considerados en su proyección hacia el mundo exterior y sólo producir consecuencias
disvaliosas en su vida interior "Bonetti, Roberto Aníbal c/ Girola, Hilario s/ Daños y
Perjuicios"CI000B CF 0000 B179166 23-10-96

D- GASTOS POR TRATAMIENTO PSICOLOGICO……….$ 66.000.-

Como consecuencia del daño psicológico que presentes mi mandante, a
raíz del accidente y la muerte de su hijo, se encuentra bajo tratamiento psicológico a
cargo del Dr. Carlos Bianchi, en su consultorio sito en la calle French 000, piso 121
Dpto “ x” de la Ciudad Autónoma de Buenos Aires. Cada uno de mis mandantes llevan
a cabo una sesión semanal, desde el momento mismo del accidente, sin tener hasta el
momento una fecha cierta en la que puedan prescindir de dicho tratamiento. En este
orden de ideas resulta necesario remarcar que la fatalidad del accidente, que
destruyera su núcleo familiar ha obligado, obliga y obligará a mi mandante a afrontar
los gastos de tratamiento Psicológico.

RESUMEN DE LIQUIDACIÓN
Pérdida de Vida……………….$.2.000.000
Daño Moral……………...........$ 500.000
Daño Psicológico……………...$ 750.000

86
El daño psíquico puede tener consecuencias patrimoniales (gastos de tratamiento y medicación,
incapacidad laborativa) y/o extrapatrimoniales (disminución de la aptitud de goce o disfrute, dificultad
para relacionarse con terceros), pero requiere acreditación y la prueba fundamental es la pericial, que
deberá demostrar la patología, sus consecuencias y la relación de causalidad con el hecho que da origen a
la demanda.
260
 Tratamiento Psicológico............$ 66.000
Total…………………………..$ 3.316.000

XIV - PRUEBA:87 Se solicitan los siguientes medios

probatorios a los fines de acreditar los hechos vertidos en la presente demanda, a los
fines de que permitir a V.S. arribar a conclusiones de carácter científico respecto de la
mecánica del hecho y sus consecuencias hechos y circunstancias vertidas en la
presente demanda:

A) CONFESIONAL: Se cite a los demandados a absolver posiciones a tenor del pliego

que oportunamente se acompañará en legal tiempo y forma.-

B) TESTIMONIAL: Se cite a prestar declaración testimonial a la siguiente nómina de

personas, a los fines de que depongan de las distintas circunstancias y hechos
percibidos por sus sentidos,
1) N., M. J., DNI……………, domiciliado en la calle 21 y 53 de colón, Provincia de
Buenos Aires.

2) G., E. S., DNI ……….., domiciliado en la localidad de El Arbolito, Partido de

Colón, Provincia de Buenos Aires.

3) B, F O, DNI ………….., domiciliado en la calle Moreno s/ n del paraje “El Arbolito”,

del partido de Colón, Provincia de Buenos Aires.

4) G., R. D., DNI ………., domiciliado en la calle 1 entre 25 y 26 de la localidad de

Colón, Provincia de Buenos Aires.

5) R., M. M., DNI …………., domiciliada en la calle 10 entre 25 y 26, de la localidad de

Colón, Provincia de Buenos Aires.-

C) DOCUMENTAL:
Se acompaña a la presente la siguiente documentación:
1) DNI del actor.-
2) Copia del Poder

87
La prueba presenta particularidades según cada caso concreto.

261
 3) Fotocopia del Certificado de Nacimiento.-
4) Certificado de Defunción.-
5) Sobre conteniendo animación digital de pericia.-
6) Informe de dominio del vehículo Ford Transit Dominio UUU111
7) Acta de cierre de Mediación

D) INFORMATIVA: Se solicita se libren los siguientes oficios:

1) Juzgado Correccional Nº 1, del Departamento Judicial de Pergamino, a cargo

del Dr. Carlos Ariel Picco, a los fines de que sean remitidas a “ad effectum videndi et
probandi”, la causa Nº…, IPP Nº … seguida a G. R. A., con los fines de acreditar los
hechos vertidos en la presente demanda, así también sus involucrados.-
Para el supuesto caso en que por el estado procesal de dicha causa torne imposible
su remisión, se solicita de manera supletoria se libre oficio solicitando copia certificada
íntegra de la causa, cuyas copias serán presentadas por los autorizados en la
presente demanda, a los fines de su diligenciamiento.
La presente medida probatoria se solicita a los fines de corroborar los distintos hechos
y circunstancias narrados en esta demanda.-

2) Al Canal de Televisión local de Colón, Teléfonos, a los fines de que acompañen

y remitan por ante vuestro juzgado, grabación efectuada con la cobertura informativa
respecto del hecho trágico objeto de la presente demanda, a los fines de acreditar las
circunstancias climatológicas, el estado del pavimento, estado y situación final de los
vehículos implicados, los cuales revestirán utilidad al momento de realizar las
consultorías técnicas, y que el mismo sea cotejada con el CD acompañado en la
presente, en cuanto a su autenticidad y concordancia.-

3) Al registro de la propiedad automotor (en suspenso), para el caso de que los

demandados desconozcan la titularidad del vehículo marca Ford Modelo Transit,
dominio UUU111, aquí demandado.-

E) AUXILIAR CONSULTOR CON ESPECIALIDAD Ingeniero Mecánico, a los fines

de que teniendo la causa penal a la vista se sirva a informar:

262
- Si las conclusiones de la pericia accidentológica efectuada por el Ing Murphy,
resultan adecuadas en atención a los elementos con que se contaban al momento de
su producción, y si hubiese arribado a idénticas conclusiones.-
- Se constituya en el lugar del hecho y efectúe un relevamiento del lugar, y si en el
mismo se encuentra debidamente delimitado la cinta asfáltica.-
- Mecánica del accidente.-
- Velocidad de impacto.-

F)- PERITO PSICOLÒGO:

Se designe perito psicólogo único de oficio a los fines de que sean examinados los
actores, y teniendo en consideración los hechos narrados en la presente, y asimismo
se sirva a informar:
a) Efectos psicológicos del hecho en la personalidad del actor, a cuyo fin tomar como
referencia su personalidad de base.-
b) Indicar si sus secuelas han generado algún tipo de depresión que presenten directa
vinculación con la muerte de su hijo.-
c) Informe cuál es la imagen que los actores tenían de su hija y el rol familiar que este
ocupaba dentro del grupo.-
c) Si desde el fallecimiento de G. P., se han generado modificaciones en la relación
afectiva del grupo familiar y del actor, y si la expectativa de vida de este se ha visto
modificada por el hecho dañoso.-
d) Si en particular, el actor ha visto frustrada su proyección en referencia a una
eventual ayuda en la vejez, tanto en lo referente a lo afectivo como en relación a la
descendencia.-
e) Si ha provocado una minusvalía en la capacidad del actor, indicando su porcentaje.-
f) Informe el cuadro psicológico del actor en relación a la con la causal de muerte de
su hijo.-
g) Indique si resulta aconsejable tratamiento psicológico en directa relación con las
lesiones psicológicas que verifica el actor respecto del fallecimiento de su hijo.-
h) En caso afirmativo, estime el tipo, duración del mismo su costo conforme a los
honorarios vigentes en el mercado.-
i) Indique si en caso de existencia de secuelas, el carácter de las mismas, y si pueden
ser eliminadas completamente de la psiquis del actor.-

263
G) PERICIA CONTABLE (en suspenso) para el caso que, examinando los libros de
la citada en garantía, informe: a) si los mismos son llevados en legal forma, b) fecha
de ultima rubricaciòn, c) si al momento del hecho dañoso, el rodado se hallaba
asegurado por responsabilidad civil frente a terceros y si se hallaban pagas las primas
pertinentes, d) remita copia certificada de la denuncia formulada por el asegurado en
esa entidad.

XV- ACREDITA CUMPLIMIENTO DE MEDIACIÓN PREVIA

OBLIGATORIA: Con el acta de cierre que se acompaña se acredita el cumplimiento
de la instancia de mediación previa obligatoria.

XVI- AUTORIZACIONES: Se encuentran autorizados a tomar

vista del expediente, sellar cédulas, oficios, y a realizar desgloses, y otras tarea
atinente al normal desarrollo de las presentes actuaciones, a la Dra. J. J. L. Tº 1 Fº 1
C.P.A.C.F DNI 26.688.751 y/o a la Srta. N. F. F. DNI 1.11111. y/o los Doctores
intervinientes en la presentes actuaciones.

XVII- RESERVA DE CASO FEDERAL:

Esta parte hace expresa reserva de caso federal para el supuesto que se dicte en
autos sentencia arbitraria que avasalle derechos del actor, amparados por nuestra
Constitución Nacional.-

XVIII- PETITORIO:
En virtud de lo expuesto, solicitamos a VS:
1) Se me tenga por presentada, en el carácter invocado, parte y por constituido
domicilio procesal en el ut supra indicado.-
2) Se tenga por acreditado el cumplimiento de la instancia de mediación previa
obligatoria.
3) Se nos tenga por acompañada la prueba documental, procediéndose a su
reserva por Secretaría, a cuyo fin se adjuntan las respectivas copias. -
4) Se tengan por ofrecidas las demás pruebas para el momento procesal
oportuno.-
5) Se corra traslado por término de ley.-
6) Se libren los oficios solicitados. -

264
 7) Se tengan presentes las autorizaciones realizadas
8) Se tenga por efectuada la reserva del caso federal
9) Oportunamente se haga lugar a la demanda de daños y perjuicios, en la forma
solicitada, condenando a los demandados, con más intereses costos y costas
del proceso. -

Proveer de conformidad
SERA JUSTICIA

OTROSI DIGO: Denuncio la existencia de un pacto por el cual el actor me cede en mi

carácter de letrada apoderada, el 25% de las sumas que obtenga en este litigio, sea
por sentencia a dictarse o acuerdo conciliatorio. Ratificado que sea, solicitamos se
homologue judicialmente.
Tenerlo Presente y Proveer de Conformidad
También SERA JUSTICIA.-

265
 BIBLIOGRAFÍA

 - Acciarri, Hugo. "La cuantificación de indemnizaciones por incapacidad en el

nuevo Código. Su lógica jurídico-económica", RCCyC 2015 (julio), 01/07/2015, 291.
Cita Online: AR/DOC/2150/2015
 -Lorenzetti, Ricardo. Código Civil y Comercial de la Nación Comentado,
Rubinzal - Culzoni, 1° edición, 2014
 -Rivera, Julio, Medina, Graciela, Directores, Nuevo Código Civil y Comercial de
la Nación, Editorial La Ley, edición 2014.
 -Rossi, Jorge Oscar. "Responsabilidad Civil de los prestadores de servicios
médicos", de Ediciones D&D, año 2020.
 -Rossi, Jorge Oscar. “Accidentes de Tránsito”, de Ediciones D&D, año 2020.
 -Rossi, Jorge Oscar. “Responsabilidad Civil & Daños”, (3º Edición, actualizada
y ampliada), de Ediciones D&D, año 2016.
 -Trigo Represas, Felix y Lopez Mesa, Marcelo, Tratado de la Responsabilidad
Civil, tomo III, Editorial La Ley, año 2004.
 -Vázquez Ferreyra, Roberto A., "La obligación de seguridad en la
responsabilidad civil y ley del contrato de trabajo”, Ed. Vélez Sarsfield, Rosario, 1988.

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