SEMANA 1

UNIDAD 1

UNIDAD 1

DERECHO DE DAÑOS
Y SEGUROS

Responsabilidad
Civil

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 RESPOSABILIDAD CIVIL. GENERALIDADES. CONCEPTOS. EVOLUCION HISTORICA.COMPARATIVA.
REGULACION EN EL CCYC. FACTORES DE ATRIBUCION.

El Código Civil anterior, siguiendo al Código Francés, dio origen a la responsabilidad civil como
respuesta del derecho privado ante daños causados a las personas y a su patrimonio por deudores
culpables, ofreciendo una reparación patrimonial en tales casos. El reproche a la conducta del agente
dañador, resultaba fundamental en dicho esquema, pues no se admitía la responsabilidad sin culpa y el
factor de atribución de responsabilidad aplicable era subjetivo.

Luego, por efecto de la Revolución industrial, que se caracterizó por el uso masivo de maquinarias
riesgosas y peligrosas, que causaban daños a los trabajadores y terceros, apareció la TEORÍA DEL RIESGO
que consagro el factor de atribución objetivo, donde el reproche de la conducta del agente dañador
resultaba indiferente e intranscendente, puesto que el sistema jurídico priorizaba la idea de
resarcimiento a las víctimas, quienes eran vistos como débiles en las relaciones sociales. La
responsabilidad civil evolucionó, prevaleciendo el concepto de daño injustamente sufrido y la garantía
del resarcimiento a la víctima, por sobre la idea originaria del daño injustamente causado.

Hoy en día, los estudios sobre responsabilidad civil y el derecho de daños atienden a nuevos
fenómenos y preocupaciones. La regulación específica de los derechos inherentes a la persona como la
dignidad, la identidad, la vida, la consagración de los bienes de incidencia colectiva con carácter
fundamental (por ejemplo la protección del ambiente), la protección diferenciada de determinados
grupos de individuos (por ejemplo consumidores y usuarios, los pueblos originarios), sumada a la
magnitud de los daños alcanzados por efecto del progreso científico y tecnológico, con potencial para
poner en peligro la supervivencia misma de la raza humana, dieron paso a una nueva concepción de la
responsabilidad civil, donde la PREVENCIÓN es ya una función central del derecho de daños.

En este contexto de grandes transformaciones, el CCyC, actualiza el conjunto de disposiciones del

derecho civil con base en esta nueva realidad y en la experiencia de la doctrina y jurisprudencia,
armonizándola con normas del derecho y respetando las leyes especiales que deben seguir funcionando
separadamente, en función de sus características particulares.

Es por esto que el CCyC, establece un sistema de prelación normativa para la interpretación y
resoluciones de cuestiones que involucran la responsabilidad civil, según el cual las disposiciones
correspondientes deben aplicarse de acuerdo al siguiente orden:

a) Las normas indispensables que este Código y de la ley especial

b) La autonomía de la voluntad

c) Las normas supletorias de la ley especial

d) Las normas supletorias de este código (art. 1709 del CCyC)

Lo plasmado en este articulo, se trata de una regla ordenadora, valiosa para un sistema como el
nuestro, en el cual existen variadas leyes especiales aplicables a las materias generadoras de este tipo
de responsabilidad (por ejemplo la ley de defensa del consumidor, leyes especiales relativas a siniestros
viales, a la salud, etc.).

Este pluralismo jurídico consiste, justamente, en la existencia simultánea de sistemas jurídicos

diferentes aplicados a situaciones idénticas en el seno de nuestro ordenamiento jurídico. En nuestra
materia, podemos mencionar como ejemplos de posibles colisiones la determinación de cuál es la
norma aplicable en caso de concurrencia del régimen especifico de ciertas responsabilidades agravadas
(por ejemplo la legislación especial en materia ambiental – art. 29, LGA 25675 – o de residuos
industriales – art. 40,ley N° 25612 – o de residuos peligrosos – art. 45 ley 24051 -) con el sistema general
de la responsabilidad objetiva previsto en el código para la intervención de cosas y de ciertas actividades
(art. 1719 /20 /21 /22 /23 /26 /30 /31 /33 /57 /58 del CCyC).

El art. analizado (1709) establece una jerarquía en la aplicación de las normas en sentido similar a la
prelación que en el ámbito contractual fija el art. 963 del CCyC.

LA UNIFICACION DE LA RESPONSABILIDAD CIVIL: ANTECEDENTES, EL NUEVO REGIMEN LEGAL

El CC consagró un doble régimen de responsabilidad civil: el art. 1107, constituía la norma que
dividía ambos sistemas de responsabilidad, por cuanto en la responsabilidad contractual o por
incumplimiento obligacional, se regulaba el incumplimiento de un deber preexistente, y el de la
responsabilidad aquiliana o extracontractual, (que era de carácter residual), derivaba de la violación del
deber general de no dañar a otro.

Cada una de las orbitas de responsabilidad civil tenía su propia regulación y ubicación dentro del CC
derogado, la responsabilidad derivada del incumplimiento de las obligaciones en general se regulaba en
los art. 505 a 522 y en los art. 616 a 624 la derivada de las obligaciones de dar sumas de dinero; la
responsabilidad extracontractual o emergente de los hechos ilícitos en los art. 1066 y ss.

Vélez adopto esta posición en el Código Civil, por entender que existían diferencias importantes
entre los dos regímenes: las diferencias se daban en los siguientes aspectos: constitución en mora,
régimen probatorio, prescripción, extensión del resarcimiento, daño moral, cláusulas que limitan el
alcance de la responsabilidad, etc.

Sin embargo, en la doctrina había un consenso en que las diferencias entre los dos regímenes eran
las siguientes: la concerniente al plazo de prescripción liberatoria y a la extensión del resarcimiento.

a) Prescripción liberatoria: en materia de incumplimiento obligacional, regia el plazo de

prescripción decenal ordinario (art. 4023 CC), en tanto en el ámbito aquiliano el termino era de dos años
(art. 2037 CC).

b) Extensión del resarcimiento: la responsabilidad extracontractual era más amplia que la derivada
de incumplimiento obligacional. En el incumplimiento obligacional culposo (y también en los casos de
responsabilidad objetiva obligacional), debía reparase las consecuencias inmediatas y necesarias del
incumplimiento (art. 520 CC) y en caso de incumplimiento doloso se extendían a las mediatas (art. 521
CC). Nunca se respondía por las consecuencias casuales.

En el ámbito de los hechos ilícitos, cualquiera sea el factor de imputación objetivo o subjetivo se
respondía siempre por las consecuencias inmediatas (art. 903 CC) y por las mediatas previsibles (art. 904
CC); en los casos de delito de responsabilidad podía extenderse también a las casuales (art. 905 CC).

Esta situación se modifica en el CCyC, por cuanto que, se unifica el régimen de la prescripción; se
reduce el plazo genérico de la prescripción liberatoria a cinco años (art. 2560); y se unifica el plazo de
prescripción para las acciones por responsabilidad civil que prescriben a los tres años (art. 2561).

Asimismo, en lo relativo a la extensión del resarcimiento, sienta un principio general en el art. 1726,
estableciendo que, excepto disposición en contrario, se indemnicen las consecuencias inmediatas y
mediatas previsibles.

El art. 1727 describe los tipos de consecuencias, al igual que lo hacia el art. 931 del anterior código,
y el art. 1728 hace referencia a la previsibilidad contractual, distinguiendo entre el incumplimiento
culposo del doloso. Cuando se califica a la conducta del deudor como “culposa” debe las consecuencias
previsibles al tiempo de celebración o nacimiento del contrato; en tanto cuando existe “dolo” del
deudor, extiende la reparación hasta las consecuencias previsibles “al tiempo del incumplimiento”.

LA UNIFICACION DE LA RESPONSABILIDAD CIVIL – CONTRACTUAL Y EXTRACONTRACTUAL – EN EL

CODIGO CIVIL Y COMERCIAL

La unificación de ambas orbitas de la responsabilidad, fue un tema reclamado durante años por la
doctrina especializada en los innumerables congresos y jornadas de derecho civil y de daños. Se buscó la
unidad del fenómeno de la responsabilidad, por cuanto que el concepto de responsabilidad es el mismo
y los presupuesto son comunes.

El CCyC, trata a la “Responsabilidad Civil” en los art. 1708 al 1780, situados en el Libro III, Titulo V,
Capítulo I, que divide en 11 secciones. El art. 1716 es quizá donde aparece la demostración acabada del
sistema unificado. Dice que tanto el “deber de no dañar”, como el incumplimiento de una obligación,
hace surgir el derecho de reclamar la reparación de un daño causado.

Nuestro código, comienza la regulación con dos normas fundamentales para orientar el
razonamiento jurídico: la primera establece las funciones del sistema (art. 1708) y la segunda alude a la
prelación normativa (art. 1709); luego continua con las funciones de la responsabilidad civil: función
preventiva (art. 1710 y siguientes) y resarcitoria (art. 1716 y siguientes); daño resarcible (art. 1737-48),
responsabilidad directa (art. 1749-52), responsabilidad por el hecho de terceros (art. 1753-56),
responsabilidad derivada de la intervención de cosas y ciertas actividades (art. 1757-59),
responsabilidad colectiva y anónima (art. 1760-62), supuestos especiales de responsabilidad (art. 1763-
71), ejercicio de las acciones de la responsabilidad (art. 1772-73), acciones civil y penal (art. 1774-80).

Este diseño es novedoso dentro del derecho comparado, con la incorporación de normas expresas
atinentes a la prevención del daño (art. 1710 y siguientes), las causas de justificación (art. 1716 y
siguientes), la asunción del riesgo (art. 1719), el valor jurídico del consentimiento del damnificado (art.
1720), de la dispensa anticipada de la responsabilidad (art. 1713), de la responsabilidad colectiva y
anónima (art. 1760 y ss), etc.

Algo que si llamó la atención en el proyecto, es la terminología utilizada en el capítulo

“responsabilidad civil”, cuando dicha denominación había sido sustituida por “derecho de daños” donde
se engloban todas las cuestiones vinculadas al daño: la reparación, la prevención y eventualmente la
punición y el pleno resarcimiento de los daños y perjuicios. El fundamento que da la Comisión
reformadora, “es que dicha denominación es manejada no solo por todos los operadores del Derecho,
sino también por las personas en general”.

El CCyC – como hemos visto anteriormente – elimina las diferencias en cuanto a la prescripción e
introduce una importante modificación respecto de la extensión del resarcimiento, no obstante
subsisten importantes diferencias entre ambos tipos de responsabilidades – contractual y
extracontractual -, que surgen de su propia naturaleza:

a) Antijuricidad: en cuanto a su configuración, en el ámbito de la responsabilidad extracontractual se

configura ante la violación del deber genérico de no dañar sin causa de justificación (art. 1716 CCyC), en
cambio, en la órbita contractual la Antijuricidad se configura ante el incumplimiento de un deber
preexistente, es decir, de una obligación específica y determinada (art. 1749 CCyC), sea de origen legal o
convencional.

b) Discernimiento: al igual que el CC distingue la edad en la que comienza el discernimiento de las

personas, tanto para los actos lícitos como para los ilícitos. En los ilícitos se sigue obteniendo a los diez
años y para los lícitos – a diferencia del CC que era a los 14 años -, es a la edad de trece años (art. 261
inc. B y C CCyC).

c) Previsibilidad contractual: si bien el CCyC estableció el principio general de la causalidad adecuada

– art. 1726 – aplicable tanto a la órbita contractual como a la extracontractual, con idéntica extensión
del resarcimiento, pero sin embargo, en el ámbito contractual estableció la llamada “previsibilidad
contractual” – art. 1728 -, a través de ella, en los contratos paritarios, el deudor que incumpla la
obligación deberá responder por las consecuencias que las partes previeron o pudieron haber previsto
al momento de su celebración. Cuando existe dolo del deudor, la responsabilidad se fija tomando en
cuenta estas consecuencias también al momento del incumplimiento. Este supuesto constituye una
excepción a la regla de la causalidad adecuada, y no resulta aplicable a los contratos impuestos o de
adhesión ni a los de consumo.
d) Actuación de los auxiliares: el art. 732 del CCyC dispone que: “el incumplimiento de las personas de
las que el deudor se sirve para la ejecución de la obligación se equipara al derivado del propio hecho del
obligado”, esta norma es aplicable únicamente en el ámbito de la responsabilidad contractual, por la
cual el deudor (principal) responde de manera directa por los daños ocasionados por el auxiliar. En
cambio en la órbita extracontractual, es aplicable el art. 1753 CCyC, que establece la responsabilidad del
principal por el hecho del dependiente (por daños causados a terceros ajenos a la relación contractual),
es un supuesto de responsabilidad refleja o indirecta.

e) Valuación convencional del daño: esto es privativo de la responsabilidad contractual, donde se

puede pactar una clausula penal, lo que es inviable en la responsabilidad extracontractual.

Otros cambios significativos que ha introducido el CCyC:

- la consagración expresa de dos principios constitucionales: alterum non laedere (art. 1717) y de la
reparación integral o plena (art. 1740). Con el fallo “Aquino”, donde la CSJN sostuvo“… es inconstitucional el
art. 39 inc. 1° de la ley de riesgo del trabajo que exime al empleador de responsabilidad civil mediante la prestación del art. 15
inc. 2 par. 2 de aquella, en cuanto importa un franco retroceso a la reparación integral y resulta contrario al principio

constitucional que prohíbe a los hombres dañar los derechos de un tercero, a la justicia social, y a la dignidad humana”, ha
consagrado la estrecha vinculación entre el derecho de daños y la CN, ya que al asignarle un
fundamento constitucional al principio alterum non laedere, ha contribuido notablemente a cimentar
las bases de la constitucionalización del derecho de daños.

- En materia de daños resarcibles, en lo que respecta al daño material, además del daño emergente y
lucro cesante, consagra expresamente la perdida de chances (art. 1738), que únicamente estaba
reconocida por la doctrina y jurisprudencia. En lo que respecta al daño moral, ha ampliado la
legitimación, y su contenido, algo largamente reclamado por la doctrina en general.

- El concepto de Antijuricidad se ha reformulado, pasando a ser objetivo y material (art. 1717) en

función del principio de alterum non laedere – no dañar a otros injustamente -, pero dejándola sin
efecto cuando la conducta está justificada.

- Ha consagrado nuevos factores objetivos de atribución, postulados por la doctrina y la

jurisprudencia en materia de accidentes de tránsito (art. 1769) y en la responsabilidad de los padres (art.
1754/55). Asimismo determina que, en ausencia de normativa, el factor de atribución es la culpa (art.
1721).

- Se ha receptado en materia de incumplimiento obligacional la distinción entre obligaciones de

medios y de resultados (art. 774 y 1768).

- En los casos de pluralidad de responsables, determina expresamente que la obligación de reparar

es solidaria o concurrente, ampliándose los casos de solidaridad.

- La tutela de los derechos individuales y de incidencia colectiva (art. 14 CCyC).

- Exclusión de la responsabilidad del Estado y de los funcionarios públicos: en consecuencia, el
sistema de responsabilidad civil está destinado solo a los particulares, ya que la misma no es aplicable al
Estado, ni de manera directa ni subsidiaria (art. 1764), rigiéndose por las normas del derecho
administrativo nacional o local, según corresponda (art. 1765), al igual que los funcionarios y empleados
públicos (art. 1768)

- Protección de la dignidad de las personas como válvula de cierre de todo el ordenamiento jurídico
(art. 51 CCyC).

Las normas contenidas en el CCyC referente a la responsabilidad civil deben ser interpretadas con
la Constitución Nacional, los tratados internacionales y las normas especiales (Ley General del
Ambiente, Ley de Defensa del Consumidor, etc.). Justamente, y como vimos con anterioridad, el art.
1709 establece las reglas de la prelación normativa.

LA RESPONSABILIDAD PRECONTRACTUAL

Esta responsabilidad, tiene como contenido de estudio la posibilidad del resarcimiento de los daños
causados en el curso de las tratativas previas al perfeccionamiento del contrato.

Como han estudiado, la vida del contrato tiene tres momentos: a) la generación, que son las
conversaciones preliminares; b) el perfeccionamiento que da nacimiento al contrato y c) la
consumación, por la cual concluye la vida del contrato.

Para este tipo de responsabilidad solo importa el primer momento (el nacimiento), donde las
partes exteriorizan su voluntad de contratar, lo que configura una “oferta”. Donde la finalidad de las
partes es hacerse de la información necesaria sobre el negocio que pretende llevar a cabo, evaluando su
conveniencia y conociendo a su co-contratante.

Esta etapa es muy importante, ya que, si bien las partes pueden retirarse en cualquier momento de
la negociación – conforme art. 900 CCyC “las partes son libres para promover tratativas dirigidas a la
formación del contrato y para abandonarlas en cualquier momento” – ello debe ser obrando de buena
fe y a medida que avanza la negociación, dicha posibilidad se va acotando. Donde la eventual
formulación de la oferta genera una situación jurídica, que limita aún más el margen de actuación.
Planteado ello surge el siguiente interrogante: ¿Qué ocurriría si alguna de las partes sufriera daños
derivados de la frustración de la celebración del contrato? ¿Debe ser indemnizado? Esta es la cuestión
que busca resolver la denominada responsabilidad precontractual.
Si bien no hay reglas precisas en su delimitación, se pueden considerar las siguientes pautas: a) un
comportamiento acorde con la buena fe objetiva in contrahendo; b) mantener el secreto, sobretodo
aquel elemento que sea confidencial; c) cumplir con la información necesaria; d) mantener y conservar
los elementos materiales que resultan el sustrato del futuro acuerdo; y e) no hacer abandono de los
tratos en forma abrupta y sin causa.
 FUNDAMENTO DE ESTA RESPONSABILIDAD: La doctrina en general, entiende que su fundamento
gira en torno a la violación del principio de buena fe, que impone a las partes un comportamiento leal y
honesto, con probidad y rectitud. El deber de iniciar y de mantener una negociación con seriedad.
El obrar leal y probo impone, como primera derivación, el deber que tienen ambas partes de
informarse de todas aquellas circunstancias que resulten de gran importancia conocerlas,. Y ello es
transcendente, por la razón de que esto permite tomar decisiones o tener un panorama amplio para
seguir o no adelante con la negociación.

NATURALEZA JURÍDICA DE ESTA RESPONSABILIDAD: en el código anterior había una ausencia de

régimen legal especifico, en consecuencia, la doctrina se encontraba dividida entre quienes sostenían el
carácter contractual (Von Ihering entre otros) y los que postulaban que la naturaleza jurídica era
extracontractual (LLambias, etc.).

En el CCyC no cabe duda de que existe un deber jurídico, expresamente consagrado en el art. 991
“el incumplimiento de este deber genera la responsabilidad de resarcir el daño que sufra el afectado por
haber confiado, sin su culpa, en la celebración del contrato”. Además de las disposiciones de los
artículos siguientes y algunas normas especiales.

EL REGIMEN DEL CCyC. LA RESPOSABILIDAD PRECONTRACTUAL POR LA RUPTURA DE LAS

TRATATIVAS: este código, ha tomado una posición definida. Los contratos se concluyen con la recepción
de la aceptación de una oferta, o por una conducta de las partes que sea suficiente para demostrar la
existencia de un acuerdo (art. 971 CCyC). Los art. 990 y 993 regulan las tratativas contractuales.

Por lo tanto, las tratativas precontractuales comienzan con el primer contacto entre los futuros
contratantes y culmina con la celebración del contrato en los términos del art. 971 del CCyC. La clave de
la responsabilidad precontractual, radica en el retiro intempestivo de alguno de los interesados,
produciendo daño al otro sujeto.

Esta es la base de sustento de la responsabilidad precontractual, donde es necesario poner el

mayor de los cuidados y la prudencia suficiente para no incurrir en excesos y, por lo tanto, no generar
ningún tipo de daños.

La libertad que tienen las partes para iniciar las conversaciones, como para abandonarlas, hay que
cuidarlas a los fines de salvaguardar el derecho de las partes, es decir, que ese abandono no termine
generando algún tipo de daño.

Es posible observar que cuando alguien inicia y prosigue con las negociaciones sabiendo con antelación
que no a concluir con el contrato, altera y violenta el principio de buena fe.

Justamente, un ejemplo corriente de mal comportamiento esta dado por aquel que a sabiendas y
con anticipación a los tratos, sabe que no contratara ni tiene ningún interés en hacerlo, como cuando se
descubre una causa de nulidad que afecta al futuro contratante.

PRESUPUESTO DE ESTA RESPONSABILIDAD:

a) Antijuricidad de la conducta: se configura por la violación del principio de buena fe (art. 991
CCyC), lo que se materializa con el incumplimiento de múltiples deber de conductas, ellos son:
información, colaboración, lealtad, confidencialidad, etc.

b) Relación causal y eximentes: se aplica aquí, las reglas generales sobre el tema (teoría de la
causalidad adecuada), en consecuencia, es necesario aclarar que muchas veces quien se retira de las
tratativas no es el “responsable” sino que puede serlo otro pre contratante. En efecto, suele ocurrir
frecuentemente que quien aparentemente es el autor de la frustración del contrato, se ha retirado de
las tratativas en razón de los incumplimientos de la otra parte. Es evidente que la autoría se traslada a
este último, quien finalmente deberá responder por los daños ocasionados. Juega aquí también un rol
fundamental el hecho de la victima de la determinación de la responsabilidad por los daños.

c) factor de atribución: la mayoría de la doctrina señalan que el factor de atribución es subjetivo,

doloso o culposo.

d) daño resarcibles: el art. 991 del CCyC dispone que “el incumplimiento de este deber genera la
responsabilidad de resarcir el daño que sufra el afectado por haber confiado, sin su culpa, en la
celebración del contrato. La existencia de daño, corresponde resarcir el daño causado al interés
negativo o de confianza, definido como aquel que sufre el contratante frustrado por haber confiado en
la concreción o validez del negocio que finalmente no se celebró y no el daño al interés positivo, que es
de cumplimiento, o sea la privación de las ventajas que se habrían obtenido de consumarse el contrato.
Comprende el daño emergente (esto es, la perdida efectivamente sufrida) y excepcionalmente, el lucro
cesante y la pérdida de chance, pero excluido lo que hubiera ganado mediante el contrato mismo
(interés positivo). Por ejemplo la circunstancia de haber dejado de contratar con otros o de la
probabilidad cierta de haber contratado. El daño moral, es resarcible en razón de la amplitud de la
disposición del art. 1741 CCyC, y porque el art. 991 no lo excluye.

JURISPRUDENCIA:
La responsabilidad precontractual se extiende a cualquier caso de brusca ruptura de las tratativas preliminares, aun
cuando estos no se hubiesen concretado todavía en una oferta definitiva, siempre que se hubiesen realizados trabajos
preparatorios con la autorización expresa o tacita de la otra parte. (Fallo “Winogrand Marcos c/ Erifrid Aarom”).

La indemnización debida por quien incurrió en responsabilidad precontractual, engloba el reintegro de los gastos
efectuados por el damnificado y el resarcimiento de la probable ganancias no realizada en alguna otra operación que haya sido
dejada de lado para encarar el contrato frustrado, es decir se resarce el menoscabo patrimonial sufrido en el proceso de
formación del contrato. (Fallo “Farley Omar c/ LR 1 Radio el Mundo”).

“En la actuación de profesionales arquitectos e ingenieros, se sostuvo que no puede dejarse sin retribución a quien puso su
tiempo y trabajo a disposición de quien en definitiva desistió de sus servicios” (Fallo “Omega Ingeniería SRL c/ Gilligan SA”).

EFECTOS: surge la obligación de reparar los daños surgida de la frustración del acuerdo, debe ser de
carácter integral, y tiene que comprender todos los daños.

EL DEBER DE INFORMACION PRECONTRACTUAL

El principio básico en la materia es que la información intercambiada por las partes en un proceso
de negociación no es confidencial. Para que se la considere tal, debe ser proporcionada con ese
carácter, ya sea por manifestación expresa o tácita, pero inequívoca.
Quien determina la confidencialidad de la información es quien la proporciona; aunque puede que
las partes establezcan el carácter confidencial general de todo el proceso de negociación que
desarrollen. Dos son las restricciones que debe observar quien recibe información confidencial: 1) no
revelarla, en principio, a nadie, pues la norma no hace distinciones; aunque es claro que las partes
pueden, en ejercicio de su libertad contractual, pautar lo que estimen pertinente al respecto; y 2) no
usarla inapropiadamente en su propio interés; por ejemplo, copiando una determinado modelo de
negocio al que tuvo acceso en tratativas que luego no condujeron a la celebración de un contrato con
quien proporcionó la información.
La norma prevé en el tema dos variantes en la obligación de reparar, generada por la violación del
deber de confidencialidad en la etapa precontractual: i) en primer término, quien incumple este deber
queda obligado a reparar el daño sufrido por la otra parte; la norma no efectúa distinciones, por lo que
deberá resarcirse todo daño que se verifique, con nexo adecuado de causalidad con la violación,
comprendiéndose las consecuencias inmediatas y las mediatas previsibles (arts. 1726 y 1727 CCyC) y ii)
si, quien incurrió en la violación de confidencialidad obtuvo con ello una ventaja, debe “… indemnizar a
la otra parte en la medida de su propio enriquecimiento”, lo que importa un agregado, un plus, a la
indemnización que se pueda verificar por el daño padecido por la parte afectada por la violación,
disponiendo el traslado delos beneficios obtenidos con la información, a su titular.
Este deber se encuentra establecido en la Ley de Defensa del Consumidor (Ley N° 24240), que
regula las relaciones de consumo en el país. Según esta ley, los proveedores deben proporcionar a los
consumidores información esencial sobre los bienes y servicios que ofrecen, de manera que estos (los
consumidores) puedan tomar decisiones informadas antes de contratar.
Es decir, que este deber se refiere a la obligación que tienen los proveedores de bienes y servicios
de brindar información clara, veraz, precisa y completa a los consumidores antes de que estos celebren
un contrato.
Alguno de los aspectos que deben ser informados en la etapa precontractual son:
- identificación del proveedor: debe proporcionarse nombre, razón social, domicilio, CUIT, CUIL,
etc.
- Descripción del bien o servicio: se debe brindar una descripción clara y detallada del bien o
 servicio ofrecido, incluyendo sus características, especificaciones técnicas, condiciones de uso,
limitaciones y toda otra información relevante.
- Precio: debe informarse el precio total del bien o servicio, incluyendo impuestos, tasas u otros
cargos adicionales.
- Condiciones de contratación: se deben proporcionar las condiciones y requisitos para la
contratación, como plazos de entrega, formas de pago, garantía, políticas de devolución, etc.
- Derechos del consumidor: es importante informar sobre los derechos que asisten al
consumidor conforme la legislación vigente, como por ejemplo el derecho de desistir del
contrato en determinadas circunstancias, derecho a reclamar por vicios o defectos del bien o
servicio, etc.
- Información sobre reclamos y atención al cliente: debe indicarse como y donde el consumidor
puede presentar reclamos, realizar consultas o solicitar en caso de problemas o dudas
relacionadas con el bien o servicio.
Es fundamental que la información precontractual sea clara y accesible, y se entregue de manera
previa a la celebración del contrato, de modo que el consumidor pueda evaluar adecuadamente su
decisión y tomar una elección informada.
En caso de incumplimiento del deber de información precontractual, los consumidores tienen el
derecho de exigir el cumplimiento de la obligación, solicitar la rescisión del contrato o reclamar daños y
perjuicios, entre otras acciones previstas en la Ley de Defensa del Consumidor.
MANIFESTACIONES DE LA RESPONSABILIDAD – FUNCIONES DE LA RESPOSABILIDAD CIVIL:
PREVENTIVA Y RESARCITORIA
A diferencia de los Códigos del siglo XIX, los Códigos del siglo XXI - como el CCyC - tuvieron que
actualizar el conjunto de disposiciones del derecho civil en base a esta nueva realidad y a la experiencia
de la doctrina y jurisprudencia, a los fines de responderá los nuevos paradigmas. Uno de esos
paradigmas, es sin dudas, el AMBIENTAL.
Cuando se trata de la persona, hay resarcimiento pero también prevención, y en muchos aspectos,
como el honor, la privacidad, la identidad, la imagen, ésta última es mucho más eficaz. En los derechos
de incidencia colectiva, surge con claridad que la prevención es prioritaria y precede a la reparación,
sobre todo cuando se trata de bienes que no se pueden recomponer fácilmente.
En cuanto a la procedencia de mecanismos de prevención del daño ambiental por sobre los
estrictamente resarcitorio, ha sostenido la CSJN en la causa “MENDOZA” … la presente causa tendrá por objeto
exclusivo la tutela del bien colectivo. En tal sentido, tiene una prioridad absoluta la prevención del daño, por cuanto que, se
trata de actos continuados que seguirán produciendo contaminación. En segundo lugar, debe perseguirse la recomposición de la
polución ambiental ya causada conforme a los mecanismos que la ley prevé, y finalmente, para el supuesto daño irreversible, se
tratará del resarcimiento.

En la misma línea, la LGA N° 25675 consagra la plena aplicación de los principios preventivo y
precautorio (art. 4) y la prioridad de la recomposición del daño ambiental, colocando al resarcimiento
mediante indemnización en una posición subsidiaria y solo para el caso que no resulte factible la
recomposición (art. 28).
Justamente, en materia de daño ambiental, la doctrina y jurisprudencia sostienen que se deben
instrumentar las herramientas que en una clara actitud de “prevención” sean capaces de lograr que se
obtenga el objetivo apuntado en el art. 41 de la CN.
El fin último del resarcimiento del daño, es el de volver las cosas al estado anterior a la producción
del mismo, resulta de cumplimiento imposible en la mayoría de los casos de daños a derechos de
incidencia colectiva.

Justamente, cuando se ponen en juego intereses colectivos o difusos de una comunidad, como
ocurre en el derecho ambiental, adquiere especial relieve la TUTELA PREVENTIVA. Aquí los remedios
preventivos proceden cuando “se trata de contrarrestar los efectos que ya ha comenzado a originar una
determinada actividad, con el fin de paralizar el daño, deteniendo su desarrollo”.
FUNCION PREVENTIVA

La prevención representa hoy la función más importante del denominado derecho de daños, por
cuanto que es necesario e imprescindible dar respuesta de antemano a situaciones en que intereses o
derechos subjetivos corren peligro de ser afectados, sobre todo cuando se ponen en juego intereses
fundamentales, como ocurre con el derecho ambiental y en caso de no evitarse su comisión o
agravamiento, sus efectos serian irreversibles.

La prevención puede aplicarse a muchas conductas, actividades, situaciones, hechos, relaciones,

eventos, etc., en las que el derecho considera reprochables o disvaliosas y pretende garantizarlas o
evitarlas, como podrían ser, por ejemplo, garantizar la vida, salud, integridad psicofísica, intimidad,
privacidad, imagen (art. 10 CCyC), la violencia en general – familiar, de género – en espectáculos
deportivos, etc., violaciones al derecho de propiedad de un individuo o comunidad, falta de acceso al
agua potable, enfermedades, hambre, desnutrición, etc. Ello está en la esencia de un ordenamiento
jurídico constitucional como el nuestro.

La razón de ser de la tutela preventiva en el derecho de daños radica, justamente, en la naturaleza

frágil y vulnerable del ser humano en un contexto de intensificación de los riesgos. La sociedad moderna
está plagada de peligros por el progreso científico y tecnológico y por la agresividad generalizada.

La equilibrada prevención del daño es beneficiosa para damnificados potenciales, por cuanto que a
través del resarcimiento del daño no se elimina del mundo los hechos sino que se busca solo restaurar
el equilibrio de intereses comprometidos. La prevención es útil y conveniente para el potencial dañador,
pues en definitiva lo pone en cubierto de las contingencias dañosas que, por su gravedad y entidad,
pueden llevarlo a una situación económicamente difícil con motivo de las indemnizaciones que deba
afrontar. También desde un punto de vista comunitario su importancia es relevante, puesto todo daño
incide negativamente en la sociedad, en forma más o menos directa, según los casos, afectando los
niveles de riqueza y producción y la calidad de vida de los ciudadanos.

Según la doctrina especializada las ventajas de la prevención son:

1. mantiene la paz social, la armonía y la solidaridad;

2. ahorra los costos de todo daño, sea personal o patrimonial;

3. se inserta en la verdad del antiguo adagio “mejor prevenir que curar”;

4. libera a la justicia institucionalizada de la carga de una causa judicial, que en la actualidad

abarrotan nuestros tribunales.

EL ROL ECONOMICO: La función preventiva cumple un rol eficiente desde el punto de vista
económico, puesto que su objetivo central es reducir al mínimo los costos en materia de daños, es decir,
la suma total de los recursos empleados en resarcir los perjuicios.

Este tipo de rol en la prevención fue reconocido expresamente por la CSJN en el fallo “Mosca H c/
Prov. De Buenos Aires”: “las consecuencias económicas que podrían derivar de accidentes en los asistentes a espectáculos
deportivos están en manos de los propios organizadores. En la medida en que sean rigurosos con la seguridad, sancionen a
quienes ponen en riesgo, tendrán menos reclamos. Ello constituye un poderoso incentivo para el cumplimiento efectivo de las
medidas preventivas”.

Esto se advierte claramente en materia de seguridad vial donde los accidentes de tránsito, pues en
nuestro país se producen alrededor de un millón de accidentes viales por año. De ellos, doscientos mil
son considerados de gravedad. Y, según un informe realizado por el Instituto de Seguridad y Educación
Vial (ISEV), cada persona que resulta herida en uno de estos accidentes graves representa para el Estado
un costo promedio de U$D37000, que incluye los factores humanos (vida, incapacidad permanente o
temporal), vehículo, ambiente (daño a la estructura vial), salud pública (sin contar rehabilitación) y
costos administrativos legales.

LAS DISTINTAS FORMAS DE PREVENCION: como vimos con anterioridad, la prevención constituye
una de las funciones principales del derecho de daños, junto a la reparación del daño y la punición de
ciertas formas de dañosidad calificadas por su gravedad.

- Especifica – tiene cavidad dentro de un contexto circunscripto a las actividades riesgosas o

peligrosas, por la magnitud de la dañosidad potencial que encierran, o para proteger ciertos derechos
que hacen a la dignidad humana. Se realiza mediante la imposición de medidas de seguridad adecuadas
o de mecanismos a impedir la consumación del daño, o detener los efectos de la acción dañosa ya
iniciada. Por ello, lo importante es que quien introduce un riesgo, realice esfuerzos para determinar su
grado de probabilidad y magnitud, y las autoridades públicas se encuentren facultadas a exigirle que se
cumplan con dichos recaudos. Esta forma de prevención es la que mayor interés representa para el
derecho actual.

- General – opera de manera indirecta, por disuasión, y se plasma en la amenaza efectiva de una
consecuencia legal, frente a la producción determinada de un daño. Dentro de esta forma podemos
mencionar la aplicación de sanciones punitivas o multas civiles como disuador de conductas graves de
carácter antisocial.

LA PREVENCION EN EL CCYC: el CCyC desarrolla la función preventiva en los art. 1710 a 1713. Las
nuevas normas comienzan por imponer un deber genérico de prevención (art. 1710) a toda persona, en
cuanto de ella dependa, para luego reglar las acciones preventivas (art. 1711), la legitimación activa (art.
1712), el posible contenido de la sentencia definitiva o provisoria que la acoja (art. 1713).

DEBER DE PREVENCION DEL DAÑO: el primero de estos dispositivos, el art. 1710, expresa lo
siguiente: Toda persona tiene el deber, en cuanto de ella dependa, de:

evitar causar un daño no justificado;

adoptar, de buena fe y conforme a las circunstancias, las medidas razonables para evitar que se
produzca un daño, o disminuir su magnitud; si tales medidas evitan o disminuyen la magnitud
de un daño del cual un tercero sería responsable, tiene derecho a que éste le reembolse el valor
de los gastos en que incurrió, conforme a las reglas del enriquecimiento sin causa;

no agravar el daño, si ya se produjo.

Esta norma consagra el deber general de actuar para evitar causar a las personas un daño no
justificado, o bien, para adoptar las conductas positivas o de abstención conducentes para impedir su
producción o agravamiento. Surge claramente que la tarea preventiva se descompone en tres tipos de
conductas, según el momento en el que se actué:
a) el primer tipo de acción es la preventiva propiamente dicha, puesto que actúa cuando una
acción u omisión antijurídica “hace previsible” la producción de un daño, es decir, actúa ex ante
del daño.
b) El segundo tipo podría denominarse “de cese”, en tanto tiene por objeto evitar la continuación
de un daño que ya se está produciendo.
c) El tercer tipo sería la mitigadora, en tanto tiene por objeto evitar el agravamiento de un daño
en curso.
La tutela de prevención está fuertemente vinculada con la protección de la persona humana, de su
vida e integridad psicofísica, de jerarquía constitucional y supranacional, deriva de los art. 41, 42 y 43
de la C.N., los que expresamente prevén para la protección de la relación de consumo, el ambiente, la
transparencia del mercado y la competencia.
El primer obligado a evitar es quien causa el daño, pero también la víctima, que debe evitar que el
daño causado crezca en su magnitud por su propia omisión, y aun terceros, que tuvieran la posibilidad
fáctica de aminorar las consecuencias dañosas provocadas por el causante o responsable del daño.
Estos terceros actúan evitando o disminuyendo el daño del cual no son responsables. Respecto de estos
terceros, la procedencia de la acción preventiva exhibe un cierto carácter excepcional, ya que su
obligación de actuar evitando el daño dependerá de que ello no importe un riesgo para sí mismo. Es
obvio que no se impone el acto heroico del tercero, sino que el juzgamiento de su conducta será a la luz
del principio de la buena fe, las circunstancias del caso y la inexistencia de abuso en el derecho de
abstenerse.
En consecuencia, el legitimado pasivo de la acción preventiva debe ser la persona que tiene dentro
de su esfera de control la posibilidad de evitar el daño o reducir su magnitud. Podrá ser la victima misma
del daño sufrido, como ocurre si no se somete a los tratamientos destinados a evitar las complicaciones
de la lesión sufrida. Podrá ser un tercero, como por ejemplo, si incurre en tal omisión la obra social o la
aseguradora, que habiéndose obligado a mantener indemne a su afiliado o asegurado, no se hace cargo
de la obligación de evitar el agravamiento del daño mediante el recurso de honrar su compromiso.
ACCION PREVENTIVA: el CCyC también regula el ejercicio y la tramitación de la denomina “acción
preventiva” que nace frente a un hecho u omisión antijurídica que haga previsible la producción de un
daño.
La denominada acción preventiva esta prevista en los art. 1711 a 1713 del CCyC, y en el ámbito
negocial, obligacional o contractual; la norma específica del art. 1032 CCyC prevé: 1) una tutela
autónoma (por lo cual podrá utilizarse la preceptiva de los art. 1710 a 1713), 2) de suspensión
preventiva o temporaria de las obligaciones a cargo de una parte ante la amenaza de incumplimiento de
la otra (art. 1032).
Consiste en pretensión judicial cuyo objeto es el dictado de una resolución judicial (definitiva o
provisoria), a los fines de impedir que el daño se materialice o su defecto se agrave.
La acción preventiva procede siempre que exista la posibilidad de que se ocasione un daño por
medio de una acción u omisión antijurídica, no siendo necesaria la presencia de ningún factor de
atribución que califique esa conducta activa u omisiva (art. 1711 CCyC).
PRESUPUESTOS SUSTANCIALES DE LA ACCION PREVENTIVA
1. Una conducta antijurídica (acción u omisión antijurídica): el art. 1711 exige como
presupuesto de la acción preventiva que se constate una acción u omisión antijurídica – “que es
aquella conducta, acción u omisión, que es potencialmente generadora de daños que no se encuentra
justificada por el ordenamiento jurídico”. Es una amenaza que “hace previsible” la producción de
daño, su continuación o agravamiento.
 La valoración de tal conducta antijurídica requiere una ponderación amplia y flexible que
contemple y armonice todos los intereses con un grado de razonable probabilidad objetiva serán
alcanzados por el conflicto. Una tutela preventiva excesiva puede avanzar indebidamente sobre otros
derechos del potencial dañador, alguno de carácter constitucional (trabajo, libertad) y llevar a una
inmovilidad económica y social no deseable.
No obstante, la cuestión relativa a la interpretación de la Antijuricidad que contiene la primera
parte del art. 1711 ha generado distintas posiciones doctrinarias, pero hay coincidencia en que no se
trata de un simple temor, sino que es necesario e imprescindible que la amenaza que tenga aptitud
desde el punto de vista factico para la provocación, la continuidad o el agravamiento del daño.
2. Nexo causal. Previsibilidad del daño: se exige que la amenaza, continuidad o
agravamiento del daño sea previsible (previsibilidad que se valora según pautas de la teoría de la
causalidad adecuada, en el sentido de que la acción u omisión debe aparecer como idónea, según la
experiencia, para producir el daño temido, es decir, que el perjuicio esperable surja del curso ordinario
y normal de las cosas – art. 1725/26/27).
En el caso de que se trate de un daño aún no acaecido, el lazo de unión entre uno y otro se logra a
través de un juicio ex ante de la producción del daño, que permite anticipar intelectualmente la
ocurrencia del daño que aun no puede verificarse en la realidad, pero que de no tomarse medidas
preventivas, existen probabilidades ciertas de que el daño se materialice. Se trata de un juicio similar al
de causalidad, pero no igual, ya que en el daño causado el juicio es ex post, la llamada “prognosis
póstuma”, en cambio, en el caso del daño amenazado se realiza ex ante.
3. Daño: no es requisito la constatación de un “daño resarcible”, puesto que este es un
presupuesto del resarcimiento o indemnización, bastando para la prevención la amenaza de daño.
Ahora bien, si el daño ha comenzado a materializarse, con mayor razón procede la tutela preventiva a
los fines de evitar que continúe o que se agrave. En este caso, la carga de la prueba del daño debe ser
acreditado por quien lo invoca, excepto que la ley lo impute o presuma, o que surja notorio de los
propios hechos (art. 1744 CCyC y 377 CPCyC). Mientras que la otra parte, si pretende eximirse, deberá
demostrar la existencia de una causa de justificación.
4. No se exige la existencia de un factor de atribución: para su procedencia no es
necesario la constatación de un factor de atribución subjetivo u objetivo, por cuanto que, no es un
tema relativo al resarcimiento de los daños acaecidos y, por lo tanto, determinar el factor de atribución
es totalmente irrelevante. Lo que acá interesa es que estamos ante una conducta antijurídica que
puede generar un daño o que ya comenzó a generarlo.
5. Posibilidad concreta de adoptar una conducta positiva o de abstención para evitar el
daño o sus efectos: la amenaza del daño debe proyectarse sobre un interés legitimo del actor,
patrimonial o espiritual, de goce individual o supra individual. La acción dañosa no debe estar ya
consumada. La prevención requiere que algo se pueda todavía evitar y que, en consecuencia, exista la
posibilidad material y jurídica de impedir la producción de un daño o de detener los efectos de la
acción dañosa ya iniciada.
6. Interés del peticionante individual, individual homogéneo o colectivo, patrimonial o
extrapatrimonial: los derechos individuales homogéneos que recaen sobre bienes colectivos, pueden
ejercer la titula de prevención, ya que están comprendidos en el “interés razonable” que dispone el
art. 1712.
7. Aspectos procesales. Canalización de la acción preventiva: la institución a la cual se
recurre es la denominada “TUTELA INHIBITORIA” que consiste en una acción preventiva autónoma
destinada a impedir (en caso de amenaza de lesión) o hacer cesar determinadas prácticas peligrosas (si
la actividad ofensiva ya se ha iniciado y es previsible su continuación o reiteración).
La tutela inhibitoria es una herramienta de gran utilidad y de una enorme aplicación práctica. Recaen
directamente sobre aspectos materiales y sustanciales, y son, sin duda alguna, eficaces en la materia
que nos ocupa.

Los presupuestos para su procedencia: 1.- una conducta antijurídica que torne impostergable su
promoción ante la amenaza de lesión actual o inminente; 2.- previsibilidad objetiva de producción del
daño, conforme al curso normal y ordinario de las cosas; 3.- una situación de que torne justificable un
pronunciamiento judicial de dar, hacer o de no hacer determinada conducta para evitar daños
irreversibles; 4.- ofrecimiento cautelar.

La acción preventiva que establece el art. 1711 CCyC puede ser canalizada por distintos tipos de
proceso: INDIVIDUAL o COLECTIVO. Procede contra actos de los particulares o del poder público, y
también puede ser objeto la protección de bienes de los particulares o del dominio público o privado del
Estado (art. 15, 16, 235 a 239/40 CCCN).

TIPO DE PROCESO: dependerá de la urgencia con la que sea necesario resolver la cuestión y del
tipo de interés o derechos que se encuentren en conflicto (si son individuales o colectivos).

La mayoría de los códigos procesales no cuentan todavía con un adecuado régimen procesal para
encauzar las pretensiones de este tipo. Ante la ausencia de normativa específica, la doctrina procesal se
ha encargado de delinear las distintas herramientas a los fines de materializar esta tutela inhibitoria
preventiva. No obstante, resulta imperiosa la regulación de la materia procesal, por lo menos del
proceso colectivo, de modo de brindar un marco procesal certero para el ejercicio de la acción
preventiva.

APLICACIÓN PARTICULAR DE LA ACCION PREVENTIVA: Hay que diferenciar las medidas procesales
(cautelares) de las medidas sustanciales. Las diferencias importantes radican en los requisitos de
admisibilidad, que son más rigurosos en la tutela preventiva sustancial que en las medidas cautelares
procesales. En efecto, las medidas cautelares reguladas en los Códigos de Procedimiento requieren:
peligro en la demora, verosimilitud en el derecho, contra cautela (art. 195, 196, 204 y ccds. CPCyC).

En cambio, los requisitos de procedencia de la acción preventiva están previstos en el art. 1711
CCyC: conducta antijurídica, amenaza de daño, relación causal y posibilidad razonable de evitarlo por
parte del preventor (art. 1712 CCyC).

La acción preventiva de fondo e individual se tramita según las normas procesales generales
(CPCyCN), que prevé dos tipos de procesos de conocimiento: ORDINARIO y SUMARISIMO (art. 319,321 y
ccs. CPCyC), cuando la pretensión derive de un proceso principal en trámite por otro objeto o similar
(por ejemplo acción resarcitoria), se podrá recurrir a las medidas cautelares, por ejemplo, la medida de
no innovar o innovativas.

También se ha admitido, en ciertos casos, la procedencia de una acción preventiva con carácter de
medida autosatisfactiva, que son procesos autónomos urgentes, no cautelares, y despachables inaudita
parte. El rasgo más distintivo de esta medida es que no requieren de una pretensión principal y se
agotan en si mismos. Por ejemplo, para la provisión de medicamentos ante la injustificada negativa de la
obra social y que procura asegurar el derecho.

En los casos de derechos de incidencia colectiva, puede ser canalizada por la vía del amparo que los
resguarda, prevista en el art. 43 parr. 2do de la CN, a los fines de evitar el daño al ambiente, o la
competencia, y los derechos del usuario y consumidor. Este amparo no requiere de la arbitrariedad o
ilegalidad manifiesta, a diferencia de lo que sucede con el amparo tradicional (el amparo ambiental se
encuentra previsto en el último párrafo del art. 30 de la LGA N° 25675).

La otra figura que integra el género de medidas preventivas es la TUTELA ANTICIPADA O ANTICIPO
DE JURISDICCION, que se constata por razones de urgencia o cuestiones que deben resolverse
indefectiblemente durante el trámite de los juicios, es una suerte de anticipo de decisión de fondo, por
cuanto que los daños se agravarían de no actuar prontamente o de prótesis a la víctima de un juicio de
daños antes de la sentencia definitiva y para garantizar la integridad de la persona (o sea, el objeto del
proceso).

La CSJN ha delineado los contornos de la denominada “tutela anticipada” en dos importantes

precedentes: “CAMACHO ACOSTA” – es un proceso de indemnización de daños y perjuicios, el actor reclamo que se
dictara una medida cautelar innovativa que impusiera a los demandados el pago de una prótesis en reemplazo de su antebrazo

izquierdo, que había sido amputado por una máquina propiedad de ellos – criterio que luego fuera actualizado y
precisado en el fallo “PARDO” y otros precedentes, hasta la actualidad – el juez de grado desestimo la medida
de una resolución que fue confirmada por la Sala J de la Cámara Nacional de Apelaciones en lo Civil, que entendió que el
recurrente no había dado cumplimiento al recaudo de la verosimilitud del derecho. El actor dedujo recurso extraordinario
contra dicho pronunciamiento, que si bien es cierto que las resoluciones adoptadas en materia de medidas cautelares no son
susceptibles de revisión por la vía del recurso extraordinario, tal principio cede cuando la decisión de tomarse es ineficaz o
imposible. Justamente, el recurrente puso de manifiesto que la tardanza en la colocación de la prótesis hasta el momento de la

sentencia definitiva le provocara un perjuicio irreversible en la posibilidad de recuperación física y psíquica de su parte… -.

La carga de la prueba recae sobre quien platea la acción preventiva y tiene que probar la
adminisibilidad de los presupuestos procesales (verosimilitud del derecho, peligro en la demora,
contracautela) y también los requisitos sustanciales (especialmente Antijuricidad de la conducta y
amenaza cierta de daño, o en su caso que el daño a comenzado a materializarse, a los fines de evitar su
continuación o agravamiento), la cual debe estar suficientemente fundada.

Y por último, el llamado “mandato preventivo”, se trata de una orden judicial, generalmente
oficiosa, en la que el juez, ante la comprobación del daño o de una amenaza, adopta medidas para
evitar, hacer cesar o impedir el daño futuro, su agravamiento o extensión, dirigida a alguna de las partes
o a terceros, particularmente al poder administrador.

El mandato preventivo puede asumir dos modalidades:

a) Mandato preventivo o de prevención típico: constituye la medida típica, es decir, la dotada del
poder jurisdiccional, que impone una carga al destinatario (dar, hacer o no hacer); este
contiene un emplazamiento concreto y es bajo apercibimiento en caso de incumplimiento.

b) Mandato preventivo exhortativo o atípico: exhorta a las partes o a terceros, generalmente el

Estado, para que adopte las medidas necesarias para impedir o evitar un daño en el marco de
sus competencias legales, pero sin mediar compulsión. Esta alternativa era la más utilizada
cuando se sostenía que el dictado de mandatos preventivos vulneraba el principio de
congruencia, y ello impedía su concreción. Pero actualmente, a partir del CCyC – art. 1713 – no
hay dudas de que su despacho sin previa petición no vulnera el principio procesal de
congruencia.

- Los destinatarios: La medida no es de carácter universal, está encaminada al causante del daño
o a quien, aun sin generarlo, está en condiciones de evitarlo o atenuarlo; muchas veces el Estado, como
poder administrador, estará en mejores condiciones de disponer las medidas, por si o por medio de
terceros, porque es quien tiene recursos materiales y humanos y facultades de fiscalización.

- Control para asegurar su implementación: Resulta importante que el juez determine un

mecanismo o programa de ejecución de plazos y etapas, y – en su caso – apercibimientos y sanciones,
quedando sujeto al control judicial lo atinente a la verificación de su cumplimiento (astreintes).

- Recurso de apelación: Se discutía si el efecto con el que procede el recurso de apelación contra
la sentencia que lo otorga era suspensivo o devolutivo. En un fallo reciente se resolvió por mayoría que
el efecto del recurso es devolutivo, no suspensivo, porque de lo contrario “se dejaría latente el
previsible acaecimiento del daño o su agravamiento”.

JURISPRUDENCIA: la faceta “preventiva de la responsabilidad civil y del derecho de daños, en

cuestiones de daños físicos o de carácter patrimonial, ha sido el área donde adquirió mayor notoriedad
y relevancia, sobre todo, con anterioridad a la sanción del CCyC, siendo estos casos los más
emblemáticos:

a. Caso “GIMENEZ” (1986), se trata del resarcimiento de daños derivados del fallecimiento de una
menor, ahora en una acumulación artificial de aguas en terrenos del Ejército Argentino. La actora pidió
la indemnización por los daños y perjuicios acaecidos. Sin embargo, el tribunal de oficio (además de
hacer lugar a la indemnización) y ante la grave situación de peligro para la comunidad por la posibilidad
cierta de que repitieran accidentes análogos, dispuso la construcción de una cerca que aislara las
excavaciones inundadas. Se ordenó la colocación de carteles bien visibles que indicaran el riesgo y el
mantenimiento de un servicio permanente de vigilancia en el lugar. Todo ello bajo la supervisión de la
Municipalidad de Quilmes y a costa de la demandada.

b. En el 2005, la Corte Suprema Bonaerense, en el caso “Carrizo”, se trató de la colisión de un

automotor con un tren en marcha. La demanda fue rechazada considerando la conducta de la propia
víctima, quien conducía a excesiva velocidad y en estado de ebriedad. Pero lo más transcendente para el
tema aquí tratado es que la CSJN dispuso adoptar una medida de prevención de daños, consistente en el
dictado de una medida innovativa tendiente a verificar la persistencia del estado de riesgo del paso a
nivel, supervisado por la demandada, concesionario de la línea férrea. El demandado quedo emplazado
a cumplir medidas de seguridad por treinta días.

c. En el caso “POSSE” (1992), se admitió parcialmente la demanda (en un 70%) – en una instancia
originaria – contra la Municipalidad de Puerto Madryn y la Provincia de Chubut a raíz de las graves
lesiones que sufrió un joven que se lanzo al mar desde una de las plataformas con trampolín construidas
en la playa por el municipio, las que durante parte del día quedaban fuera del mar por la bajamar. Al
arrojarse de noche, cuando las aguas habían retrocedido, cayó sobre la arena y sufrió una importante
discapacidad. Se dispuso que el municipio demandado deba adoptar las medidas de seguridad
destinadas a prevenir a los usuarios sobre las peligrosas condiciones de emplazamiento de las torres
habilitadas a los bañistas para arrojarse al mar.

d. En el caso “ASOCIACION CIVIL DE VIENTOS DE LIBERTD y OTROS C/ GCBA s/AMPARO” (2016), se

hizo lugar a la medida cautelar solicitada luego de la muerte de cinco jóvenes en una fiesta electrónica y
se dispuso la prohibición de toda actividad comercial de baile en la Ciudad de Buenos Aires con música
en vivo o grabada, hasta tanto el Gobierno de la Ciudad de Buenos Aires de cumplimiento a las medidas
ordenadas en la sentencia, consistentes en confeccionar un listado de habilitaciones vigentes de locales,
establecer un protocolo de actuación de cuerpos de inspección y fuerzas policiales, justificar la distinción
entre fiestas electrónicas masivas y otras actividades de igual tenor, para evitar la impunidad e
inexistencia de controles estatales entre otras medidas.
 El inconveniente que se presentaba, en la mayoría de estos casos, era la violación del principio de
congruencia. Situación que se ha modificado sustancialmente con el art. 1713 CCyC. A partir de su
entrada en vigencia hay un interesante precedente dictado por la Cámara Nacional de Apelaciones en lo
Civil.

En este caso, la actora fue víctima de lesiones graves como consecuencia de caer al ingresar en la
estación ferroviaria (ferrocarril Sarmiento), por unas chapas colocadas en espacio de tránsito peatonal,
que eran muy resbaladizas. Por lo tanto, acciono por el resarcimiento de los daños sufridos y también
solicito, como medida preventiva, que se quiten todas las chapas expuestas a ser pisadas por los
usuarios del ferrocarril Sarmiento en condiciones climáticas adversas, sin los métodos antideslizantes
correspondientes, y que existan también en otras estaciones de esa línea ferroviaria. El Sr. Juez de grado
hizo lugar al resarcimiento, pero difirió la decisión respecto de la acción preventiva ante la falta de
elementos de juicio que refieran a la previsibilidad de un riesgo inminente. La cámara revoco esta
resolución por cuanto que entendió que la misma “contraviene la esencia misma de la tutela
preventiva”, puesto que “justamente la razón de ser de consagrar la tutela jurídica de esta clase de
medidas radica en anticiparse a la producción de daños previsibles”.

En el caso resulta evidente la posibilidad de generarse daños por caídas o deslizamientos por las
chapas sumamente resbaladizas, máxime en condiciones climáticas de lluvia o alta humedad en el
ambiente, colocadas en espacios destinados al tránsito peatonal. Se trata de una conducta por omisión
potencialmente dañosa, que tiene aptitud para provocar daños. En consecuencia, el tribunal “ordeno a
la demanda que adecue las condiciones de acceso peatonal a las estaciones ya sea sustituyendo las
chapas que se encuentren allí colocadas – que fue lo que hizo -, o por medio de su acondicionamiento,
de moto de permitir que el tránsito peatonal de los usuarios no se encuentre expuesto a los
deslizamientos que ese material provoca. (RODRIGUEZ, LUCILA M. c/ NACION SEGUROS S.A. y otro s/
daños y perjuicios).

TUTELA JUDICIAL EFECTIVA: En la tutela preventiva cobra significativa importancia la tutela judicial
efectiva, que es una herramienta eficaz para garantizar la efectividad de los derechos reconocidos por la
CN y los tratados internacionales de derechos humanos. El juez, en virtud de sus atribuciones o
potestades instructoras y ordenatorias, puede disponer de las medidas más conducentes en defensa de
estos derechos fundamentales. En ese sentido, y a los fines de advertir la importancia de esta

herramienta procesal, resulta ilustrativo el siguiente caso “M.C. c/ HOSPITAL DE SALUD MENTAL SAN

FRANSISCO DE ASIS s/ AMPARO 2018”:

Un joven con retraso mental e hipoacusia, a su vez, tenía impedimento de comunicarse con el mundo exterior y la
posibilidad de brotes psicóticos con eventual riesgo para sí y para terceros. La accionante planteo un amparo - para la
procedencia de la acción, fundó en la inexistencia de vía judicial más idónea – contra el nosocomio demandado, pretendía
obtener una orden de no externacion y de asistencia médica – diagnóstico, tratamiento y plan de medicación-. La juez advirtió
que el amparo, según la normativa local (ley provincial 2903/70), presentaba obstáculos, ante esta situación se constituyo junto
a su secretario en el Hospital de Salud Mental a fin de tomar contacto directo e inmediato con la situación y pudo constatar en
primera persona la real urgencia involucrada.

Asimismo, tomo como principal elemento de convicción el dictamen del Cuerpo Médico Forense – que corroboro,
además de la patología mental del paciente y su hipoacusia, su impedimento de comunicarse con el mundo exterior y la
posibilidad de brotes psicóticos con eventual riesgo para sí y para terceros-.

La magistrada estimo que, en cumplimiento del mandato constitucional de la tutela judicial efectiva, correspondía
adoptar todas las medidas necesarias para resguardar la persona. Y en consecuencia dicto una resolución interlocutoria donde
recondujo oficiciosamente un proceso de amparo, imprimiéndole el trámite de una medida autosatisfactiva.

Dispuso el mantenimiento de la internación del hijo de la actora en el Hospital de Salud Mental “San Francisco de Asís”,
donde habría de recibir un tratamiento especializado para lograr su estabilización y, posteriormente, la concurrencia al Instituto
Hellen Keller, especializado en el tratamiento de la hipoacusia y en la enseñanza del lenguaje de señas.

Justamente en supuestos como este, donde se requiere de extrema premura – tanto por la naturaleza de la pretensión
como por el altísimo grado de vulnerabilidad de la persona involucrada -, la jueza pondero que la medida autosatisfactiva era la
más expeditiva e idónea.

FUNCION PREVENTIVA EN LOS DERECHOS PERSONALISIMOS: Es oportuno recordar que los derechos
personalísimos consisten en la prerrogativas de contenido extrapatrimonial, inalienables, perpetuas y
oponibles erga omnes, que corresponde a toda persona por su condición de tal, desde antes de su
nacimiento y hasta después de su muerte y de las que no puede ser privada.

El centro de la cuestión radica en el art. 51 CCyC, que dispone: “la persona humana es inviolable y
en cualquier circunstancia tiene derecho al reconocimiento y respeto de su dignidad”. Con ello
entendemos que la dignidad de la persona humana es el valor supremo a tutelar, “es la válvula de cierre
de todo el ordenamiento jurídico”.

Este derecho está reconocido expresamente por nuestra CN a partir de la incorporación de los
tratados internacionales de derechos humanos a través del art. 75 inc. 22, los más relevantes son el
derecho a la vida, salud, integridad psicofísica, libertad, intimidad personal y familiar, honor o
reputación, intimidad personal, imagen, etc.

Por su parte el art. 52 CCyC dispone que: afectaciones a la dignidad. La persona humana lesionada
en su intimidad personal o familiar, honra, reputación, imagen o identidad, o que de cualquier modo
resulte menoscabada en su dignidad personal, puede reclamar la prevención y reparación de los daños
sufridos, conforme a lo dispuesto en el Libro Tercero, Titulo V, Capitulo 1.

En concordancia con ello, el art. 1770 CCyC dispone que: protección de la vida privada. El que
arbitrariamente se entromete en la vida ajena y publica retratos, difunde correspondencia, mortifica a
otros en su costumbres o sentimientos, o perturba de cualquier modo su intimidad, debe ser obligado a
cesar en tales actividades, si antes no cesaron, y a pagar una indemnización que debe fijar el juez, de
acuerdo con las circunstancia. Además, a pedido del agraviado, puede ordenarse la publicación de la
sentencia en un diario o periódico del lugar, si esta medida es procedente para una adecuada
reparación.

La intimidad es “el ámbito comúnmente reservado de la vida, de las acciones, de los sentimientos,
creencias y afectos de un individuo o de una familia. Es lo más personal, privado, lo que no se desea dar
a conocer, ni dejarse ver o sentir”. Entonces, la condición esencial es entrometerse en la vida ajena de
manera arbitraria, es decir, sin que nada justifique esa intromisión. En consecuencia, la determinación
de la Antijuricidad de la conducta es de extrema importancia.
Sin embargo, la acción preventiva en esta materia, cuando resultare precedente, tendrá una
función “mitigadora” o “de cese”, a fin de agravamiento del daño o hacer cesar sus efectos dañosos.
Con lo que resulta evidente las limitaciones de índole fáctica que suelen presentarse en tales situaciones
para garantizar la tutela preventiva, puesto que hoy día el marco que ofrecen internet en general (que
resulta un campo hasta ahora casi totalmente desregulado) y las redes sociales en particular, hacen que
la orden preventiva de un juez (que por ejemplo, disponga el bloqueo de determinado sitio web o de
una publicación, nota, video, comentario, etc.) carezca de mayores efectos prácticos, si se repara en la
facilidad, rapidez, anonimato y hasta la automatización.
En otro ámbito donde la tutela preventiva se torne muy efectiva es ante la afectación de los
derechos personalísimos (intimidad, privacidad, imagen), estos permiten que a través de esta acción se
puedan adoptar diversos mecanismos para evitar la continuación o agravamiento de un daño, como
ordenar el cese o la suspensión de determinados actos (por ejemplo prohibición de publicar cualquier
material fotográfico de una persona).
Generalmente, las personas mediáticas, como por ejemplo las modelos, actrices, deportistas, están
muy expuestas y se las asocian con contenidos pornográficos, o bien al ejercicio de la prostitución – una
reconocida conducta de televisión M.F. obtuvo una medida cautelar que obligaba a los buscadores de internet Google y Yahoo!
A quitar cualquier referencia que la vincule con sitios pornográficos. Se trataban de fotografías trucadas en forma burda y
grave. Por lo que se dispuso se “proceda a eliminar y bloquear en forma inmediata las vinculaciones de su nombre y apellido
con los sitios de contenido pornográficos, escorts sexuales y trabajadoras del sexo”. Otro caso emblemático, y que se torno
viral, fue un video en el que se veía a la modelo S.L. en una zona de viñedos, en un encuentro intimo con una pareja de
entonces. Luego de la difusión de las imágenes, se inicio acciones legales contra Google y Yahoo! Como medida preventiva para
que bloqueen todo tipo de material, y por otro lado se acciono por daños y perjuicios. La demanda comenzó porque la actriz y
modelo descubrió que los buscadores la vinculaban con sitios de contenido sexual, pornográficos, como acompañante y otras
actividades relacionadas al tráfico de sexo. En primera instancia el tribunal rechazo el reclamo, porque entendían que las
empresas habían cumplido con celeridad sus pedidos, además porque pagaron la multa correspondiente. No obstante, S.L.
apelo el fallo y después de diez años la Sala II de la Cámara Nacional de Apelaciones Civil y Comercial Federal le dio la razón. La
demanda prospero por una suma de cien mil pesos con intereses desde 2008, lo que le daría una suma total de casi medio

millón de pesos – en este sentido, podemos mencionar el fallo de la CSJN “RODRIGUEZ MARIA BELEN C/
GOOGLE INC. Y OTROS S/ DAÑOS Y PERJUICIOS” (28/10/14), donde se reclamó a los buscadores de
internet aplicaran filtros o bloqueos de vinculación, a título de tutela preventiva, con el objeto de evitar
que se produjera la repetición de la difusión de información lesiva para los derechos de las personas.
 TUTELA INHIBITORIA DE EXPRESION: vulgarmente denominado “bozal legal”, es un mandato
judicial dictado a petición de parte, provisorio o definitivo, que impone la prohibición de expresarse o
manifestarse públicamente. Puede consistir en una prohibición general o indeterminada (por ejemplo
prohibición de hablar o referirse acerca de una persona o situación) o especial (limitada a aspectos
específicos, por ejemplo a su actividad laboral) y comprender distintas formas de comunicación y
expresión, como ser los medios de comunicación masiva, internet o redes sociales (medios gráficos,
televisivos, radiales, redes sociales, etc.). También puede consistir en una prohibición de difundir
imágenes, fotos, mensajes de textos, tweets, etc.
El tema resulta complejo porque involucra diversos derechos fundamentales como la libertad de
expresión y la prohibición de censura previa, en colisión con los derechos personalísimos.
La libertad de prensa –en sentido amplio comprende la libertad de pensamiento, expresión e
información – halla su sustento en el art. 14 y 32 de la CN. Por su parte los derechos personalísimos
también están protegidos por la CN (art. 18-19 y cncs., art. 75 inc. 22) y los tratados internacionales con
distintas jerarquías – constitucional como supra legal – por ej. la CADH – art. 11, y 13.1-. La censura
previa goza de presunción de inconstitucionalidad. También es cierto que la CSJN ha manifestado en los
precedentes “Rodríguez” y “Ponzetti de Balbín” que la libertad de prensa, expresión e información no
son derechos absolutos y deben armonizarse y complementarse con otros derechos.
PAUTAS COMPLEMETARIAS: cuando el derecho a la intimidad se ve afectado por el derecho a la
libre expresión, se debe analizar:
a) La existencia de interés público sobre lo informado, y en caso de inexistencia;
b) La existencia de factores eximentes que derriben la protección otorgada por el derecho a la
intimidad a la información pública (tales como la publicación voluntaria por parte del
informado o el consentimiento otorgado por él en la publicación de la información);
De no existir ninguno de estos casos, se puede concluir que el derecho a la libertad de expresión
fue ejercido de manera abusiva, y el derecho a la privacidad debe predominar sobre el de la libertad de
expresión.
JURISPRUDENCIA:
Ex futbolista (D.A.M.) en el año 2015 se prohibió a su ex pareja (V.O.) y a varios programas de
televisión de dos canales, como medida autosatisfactiva, que: se abstengan de nombrar, exhibir, difundir, o
divulgar datos, informaciones que se refieran a la vida privada, actividades laborales e intimidad familiar del Sr. D.A.M. con
comunicación mediante oficio de estilo al AFSCA en su carácter de autoridad de servicios de comunicación audiovisuales.

Luego en el 2016, el mismo actor y contra la misma legitimada pasiva, aunque para otro programa
televisivo, obtuvo una medida similar con fundamentos análogos e incluso referidos al art. 52 y concs.
CCyC, pero limitada “a la divulgación de datos, informaciones o imágenes que se refieran únicamente a la vida sexual del
requirente en autos”.
 Finalmente en el año 2017, el actor obtuvo otra medida dirigida contra su expareja y un famoso
programa de televisión con idéntico alcance de prohibición genérica que el primero, disponiéndose que
los emplazados: se abstengan de nombrar exhibir, divulgar o difundir datos, informaciones o imágenes vinculadas a la
intimidad, honor y privacidad del niño D.F.M.O. y del actor D.A.M. que se refieran a sus vidas privadas, intimidad familiar o bien
referidas a la actividad laboral de este ultimo pero sin transcendencia social (art. 19 y 75 inc. 22; art. 804 CCyCN, art. 34 inc. 5 y
232CPCCyC).

Ex futbolista y comentarista deportivo: es un caso que alcanzo mucha difusión mediática, se acogió
a la pretensión deducida como medida cautelar genérica, en el marco de las innovaticas con sustento en
los art. 232 CPCN, y 1770 CCyC, por un conocido ex futbolista y comentarista deportivo (D.E.L.),
solicitando el cese y prohibición de la difusión de diversos chats, fotos y videos difundidos por distintos
medios de comunicación, que lo vinculaban con una mujer que no era su esposa, aduciendo la invasión
a su privacidad y afectación de otros derechos personalísimos suyos, de su cónyuge y en particular de
sus hijos. La sentencia acogió la solicitud cautelar, considero que mediaba afectación al honor del honor
y de sus hijos, destacando su vulnerabilidad, y que no se trataba de cuestiones de interés público o de
relevancia social. Con esa base se dispuso: 1) ordenar el cese de la difusión de los chats, fotos y videos difundidos en
los medios el día 11/06/2017 desde el sitio… 2) hacer saber que al momento de referirse en los medios de comunicación masiva
en forma directa e indirecta hacia la persona del actor, en los hechos que se ventila en la causa, deberán abstenerse de hacer
referencia a los detalles íntimos contenidos en las imágenes y chats difundidos en los medios el día 11/06/2017, cuyo cese se
dispone ordenar al Ente Nacional de Comunicaciones (ENACOM) comunicar la presente resolución a todos los medios de
comunicación masiva (televisivos, radiales, gráficos y redes sociales).

Medida del abogado por la ofensa profesional: la cámara confirmo el fallo denegatorio de la
medida cautelar innovativa solicitada por un abogado, a fin de que se ordenara a un usuario de una red
social abstenerse de realizar comentarios ofensivos o difamatorios referidos a su persona en cualquier
medio de comunicación, porque el demandado “no se refirió a cuestiones vinculadas con la vida privada
o su intimidad, sino que critico su actuación profesional, porque puede mediar cierto interés público…”.
El pedido de una jueza federal: se rechazó la petición deducida por la jueza federal de que
bloquearan en Google y Yahoo! Las búsquedas a su nombre, ya que: las imágenes contenidas en la
documentación acompañada por la actora aparecen referida a su actividad laboral y, como tales, vinculadas con
acontecimientos de interés público. Por cuanto se trata de una funcionaria pública que, como tal, se ha expuesto
voluntariamente a un mayor riesgo de sufrir perjuicio por noticias difamatorias…

La prevención contra la violencia de género: un juzgado de familia, en el marco de la protección de

una mujer hostigada por su ex pareja (que publicaba contenidos de naturaleza sexual y erótica
efectuando comentarios burlescos y denigrantes), en atención a lo prescripto por la ley N° 26485 –
protección integral de las mujeres – dispuso medidas para hacer cesar y prevenir futuros hechos de
violencia familiar, entre otros: decreto la prohibición de acceso y acercamiento a la accionante y su hijo, y ordeno que el
emplazado: se abstenga de publicar fotos, videos o comentarios sobre la actora, su esposo y su familia, en cuenta de Facebook
creada a su nombre y/o todo otro medio informático y/o grafico o red social en general, disponiendo que la empresa Facebook
Argentina proceda a la inmediata eliminación de todo contenido o dato referido a la cuenta (que menciona) y/o toda otra
publicación identificando a la denunciante, debiendo abstenerse en el futuro de habilitar el uso de enlaces, blogs, foros, grupos,
sitios de fans que injurien, agredan o menoscaben la intimidad personal de la denunciante.

Como hemos visto con anterioridad, para la procedencia de la tutela preventiva es preciso que
efectivamente sea posible frustrar la generación del perjuicio o su agravamiento. Si el daño ya se ha
consumado, solo queda acudir a la acción resarcitoria.
LA ACCION PREVENTIVA EN MATERIA CONTRACTUAL: en el ámbito negocial, obligacional o
contractual, la norma específica es el art. 1032 CCyC prevé: 1.- una tutela autónoma (por lo cual podrá
utilizarse la preceptiva de los art. 1710 a 1713); 2.- una suspensión preventiva o temporaria de las
obligaciones a cargo de una parte ante la amenaza de incumplimiento de la otra (art. 1032).
La acción preventiva, en estos casos, puede hacerse valer a través de los mecanismos mencionados
con anterioridad, ya sea de carácter procesal o sustancial (art. 1710 a 1713 y 1032).
LA ACCION PREVENTIVA EN MATERIA AMBIENTAL: aquí debe tenerse en cuenta el art. 1709 el cual
impone recurrir, en primer término a las normas indisponibles del Código y de la ley especial. En esta
materia, la ley especial es la LGA, cuyas disposiciones son de orden público, según lo establece en el art.
3° de la propia ley. Consecuentemente, el juzgamiento de la procedencia de la acción preventiva debe
hacerse conforme a los principios establecidos en el art. 4° de la LGA, es decir los principios de
prevención y precautoria, de equidad intergeneracional y de responsabilidad. En efecto, el art. 4° de la
LGA dispone: cuando haya peligro de daño grave o irreversible la ausencia de información o certeza
científica no deberá utilizarse como razón para postergar la adopción de medidas eficaces, en función de
los costos, para impedir a degradación del medio ambiente.
LEGITIMACION: Hace referencia al sujeto que se encuentra habilitado para reclamar la prevención
de un daño y el o los sujetos que puedan ser destinatarios de la orden judicial de prevenirlo. El art. 1712
CCyC solo regula la legitimación activa, disponiendo que se encuentran legitimados para reclamar
quienes acreditan un interés razonable en la prevención del daño.
En definitiva, posee legitimación activa quien tiene un interés razonable en la prevención del daño,
sea individual o colectivo; y posee legitimación pasiva quien potencialmente produciría un daño que
pretende evitarse, quien produce el daño que pretende hacerse cesar o mitigarse, y aquel sujeto a quien
la ley manda, en cuando de él dependa, a adoptar las medidas que de buena fe y conforme a las
circunstancias eviten que se produzca un daño o disminuya su magnitud (art. 1710 CCyC).
La legitimación pasiva para interponer la acción preventiva es mucho más amplia que la de la tutela
resarcitoria, excede la categoría de clásica de damnificados directos e indirectos. La acción preventiva
puede ser iniciada por cualquier interesado que ostente un “interés razonable” en la evitación del daño.
Por cuanto se trata de amenazas a derechos individuales será el titular del derecho amenazado, pero
también quien resultaría damnificado indirecto de la lesión que se irrogue al directo. Y cuando las
amenazas se dirigen a bienes que satisfacen derechos de incidencia colectiva, cualquiera de los que se
ven satisfechas sus necesidades con tales bienes puede accionar a los fines de solicitar el dictado de las
medidas necesarias para la evitación del daño.
Si estamos frente a la posibilidad de un daño a un derecho de incidencia colectiva, consideramos
que la legitimación debe ampliarse siguiendo los lineamientos del fallo “HALABI” de la CSJN: Ernesto Halabi
es el abogado que promovió el amparo contra la Ley 25873, modificatoria de la ley de Telecomunicaciones 19798. En virtud de
ello, el Ejecutivo había dictado el decreto N° 1563/04, que incluyo en el concepto de “telecomunicaciones” al tráfico de datos
por internet. La Ley 25873 (a veces llamada ley espia) decía tres cosas: 1° que las telefónicas debían disponer los medios para
que las comunicaciones sean interceptadas a requerimiento del PJ y del Ministerio Publico. 2° que debían conservar por diez
años los registros de llamadas o conexiones. 3° que el Estado se hacía responsable por los eventuales daños y perjuicio
derivados de todo esto. El accionante planteo sus agravios alegando “violación de sus derechos a la privacidad y a la intimidad,
en su condición de usuario, a la par que menoscaba el privilegio de confidencialidad que, como abogado, ostenta en las
comunicaciones con sus clientes”.

LA SENTENCIA: Y por último, el art. 1713 CCyC dispone que: la sentencia que admite la acción
preventiva debe disponer, a pedido de parte o de oficio, en forma definitiva o provisoria, obligaciones
de dar, hacer o no hacer, según corresponda; debe ponderar los criterios de menor restricción posible y
de medio más idóneo para asegurar la eficacia en la obtención de la finalidad.
Como se desprende claramente de la norma, el juez se encuentra ampliamente facultado para
adoptar todo tipo de medidas en la sentencia que admite la acción preventiva.
La sentencia puede ser dictada de modo provisorio (medidas cautelares típicas) o definitivo
(sentencia definitiva), principal (es decir autónoma, como las medidas autosatisfactivas) o accesorio
(como la tutela preventiva), a pedido de parte o de oficio, otorgándose al juez amplias facultades para
dictar mandatos de dar, hacer o no hacer. La facultad oficiosa del juez suele puede actuar en el marco
de un proceso iniciado o en curso.
El objeto de la sentencia es impedir la producción o agravamiento del daño, por lo que las medidas
a disponer serán de lo más variadas, de acuerdo a las circunstancias, y consistirán en detener o frenar
un hecho, hacer cesar la realización de una actividad.
El juez dispone de un amplio espectro de medidas a los fines de evitar la producción del daño o su
agravamiento, cuya adopción depende del daño amenazado y sus posibilidades de evitación, cesación o
agravamiento. Pueden ser obligaciones de dar, como la entrega de prótesis necesaria para evitar la
prolongación temporal del daño mientras dure el proceso, o la suma de dinero necesaria para una
rehabilitación que sería menos exitosa si se postergara su iniciación; obligaciones de hacer, como una
obra de aseguramiento de un daño temido por la caída de una pared o la instalación de una planta
procesadora de desechos o filtros que eviten cierto tipo de contaminación ambiental, o la realización de
un estudio de impacto ambiental.
Analizando la segunda parte de este articulo (1713) en cuanto a que el juez, al dictar sentencia
debe proceder a ponderar los criterios menor restricción posible para asegurar la eficacia en la
obtención de la finalidad – es decir la evitación del daño temido.
 El análisis se aplicaría en los casos en los que la prevención de un daño a un interés o derecho
personalísimo (por ejemplo honor, dignidad, intimidad) supusiera la restricción o afectación de otro
derecho o garantía constitucional (por ejemplo la libertad de expresión, la prohibición de la censura
previa).
Es así que una pretensión que a primera vista reúne todos los presupuestos o requisitos necesarios
para la procedencia de la acción preventiva podría ser desestimada o readecuada de oficio por el juez,
luego de ponderar la colisión de los derechos constitucionales.
En este sentido, Galdós sostiene que: la medida y razonabilidad de la extensión de los mandatos
debe resultar de un juicio de ponderación… atendiendo a la menor restricción posible del derecho
limitado y la idoneidad de la restricción con relación a la obtención de la eficacia del resultado. Se trata
de un juicio de comparación entre la entidad y atendibilidad de los derechos en pugna, debiendo
prevalecer los extrapatrimoniales sobre los patrimoniales y –según la naturaleza de los derechos en
conflicto – los de incidencia colectiva sobre los individuales y la tutela de la persona a la del patrimonio.
CONSECUENCIAS DE INCUMPLIMIENTO DE LA RESOLUCION JUDICIAL PREVENTIVA: la eficacia de
la acción preventiva depende exclusivamente del cumplimiento de la resolución judicial que mande
prevenir; y dicha eficacia está atada a los medios y/o herramientas con las que cuente el juez para hacer
cumplir su resolución.
En el campo exclusivamente patrimonial (por ejemplo paralizar una obra que produce o puede
producir daños, la obligación de efectuar arreglos en un paso a nivel de una barrera o de colocar un
cerco perimetral en un espejo de agua publico riesgoso que no cuenta con guardavidas y al cual acceden
niños, etc.) o en materia ambiental (por ejemplo la detención coactiva de una obra o actividad
potencialmente contaminante), desde lo factico quizás haya más margen de maniobra para el juez para
ordenar una obra, construcción, remoción de algún elemento, etc.
Es sabido que nuestro ordenamiento jurídico prevé herramientas que tradicionalmente han sido
utilizadas ante el incumplimiento de medidas judiciales como ser las astreintes o sanciones
conminatorias (art. 37 CPCyC y 804 CCyC). En caso de incumplimiento, se manda a realizar dicha
actividad por un tercero a costa del demandado, con arreglo a lo dispuesto por el art. 513 del CP.
FUNCION PUNITIVA DE LA RESPONSABILIDAD CIVIL
Las sanciones punitivas, o daños punitivos, es un instituto de origen anglosajón; definido como
aquellos que se conceden para sancionar al demandado (sujeto dañador) por haber cometido un hecho
particularmente grave y reprobable con el fin de disuadir o desanimar a acciones del mismo tipo.
Tiene por objeto las siguientes funciones:
a. Sancionar al autor de la conducta lesiva: uno de los principales objetivos de esta función es
sancionar al responsable de un hecho particularmente grave, esto es, cometido con dolo o culpa grave y
con una notable indiferencia por los derechos ajenos, que trasunten menosprecio por los derechos
individuales o de incidencia colectiva.
b. Prevenir o disuadir conductas similares: la función disuasiva es considerada la más importante
de este tipo de sanción, por cuanto apunta a evitar la reiteración de conductas similares. Por ello, el
monto o la cuantía de la sanción cobra vital importancia a la hora de satisfacer este propósito. Su
cuantificación debe implementar una suma significativa que importe una verdadera molestia para el
sujeto dañador, a fin de evitar conductas similares.
c. Eliminar el rédito económico injustamente causado: el supuesto de los llamados “ilícitos
lucrativos”, esto es, cuando el sujeto asume las consecuencias del ilícito civil a sabiendas de que los
beneficios que obtendrá serán superiores a la condena por resarcimiento de los daños. Un claro ejemplo
en nuestro país: un Fiat duna modelo 94 volcó sin motivo aparente y en el accidente murió un niño de 4
años, la justicia logro precisar que el vuelco se produjo exclusivamente por un desperfecto de fábrica
que el auto tenía en su caja de dirección. Y más todavía: se descubrió que las 42 mil dunas vendidas en
el país en 1994 tenían la misma falla, lo que podría provocar – o haber provocado ya – accidentes
idénticos con otros automóviles. La Cámara Nacional de Apelaciones en lo Comercial de la Capital
Federal resolvió dos cosas: por un lado, condenó a Sevel Argentina al pago de los daños y perjuicios (800
mil pesos). Y por otro lado, se dictó un mandato preventivo y se ordenó a la empresa que retire todas las
unidades del mercado y arregle todos los Duna que pudieran haberse fabricado con el mismo
desperfecto mecánico.
Lo cierto es que en la actualidad, la única norma vigente que regula expresamente los daños
punitivos es el (defectuoso) art. 52 bis de la Ley de Defensa del Consumidor – defectos que están
tratando de solucionar cierto sector de la doctrina y jurisprudencia, que intentan dar una debida y
razonable interpretación, pero siempre en el marco de la normativa de consumo -. Sin embargo, no
existe uniformidad de criterio en nuestros tribunales, lo que genera en muchos casos una interpretación
arbitraria y discrecional de este tema.
ARTÍCULO 52 bis: Daño Punitivo. Al proveedor que no cumpla sus obligaciones legales o contractuales con el consumidor,
a instancia del damnificado, el juez podrá aplicar una multa civil a favor del consumidor, la que se graduará en función de la
gravedad del hecho y demás circunstancias del caso, independientemente de otras indemnizaciones que correspondan. Cuando
más de un proveedor sea responsable del incumplimiento responderán todos solidariamente ante el consumidor, sin perjuicio
de las acciones de regreso que les correspondan. La multa civil que se imponga no podrá superar el máximo de la sanción de
multa prevista en el artículo 47, inciso b) de esta ley.

En un fallo del 2015 los vecinos de un barrio de la localidad de Chacabuco accionaron contra la
contaminación que se dio en varios niveles (aire y agua), solicitando el cese y recomposición del daño
ambiental y daños y perjuicios. El tribunal aplico por analogía a un caso de daño ambiental lo dispuesto
por el art. 52 bus de la LDC, condenando a la empresa al pago de una suma de $7.500.000 en concepto
de daño punitivo teniendo en cuenta la gravedad del prolongado incumplimiento y las circunstancias del
caos. La suma obtenida por dicho concepto debía ser destinada a las salas de primeros auxilios barriales
(fallo “DECIMA JULIA GRACIELA Y OTROS c/ PRODUCTOS DE MAIZ S.A. Y OTROS s/ DAÑOS Y
PERJUICIOS”).
Este fallo no hace más que demostrar que la ausencia de una norma legal adecuada genera una
inseguridad jurídica, por cuanto que da lugar a una aplicación interpretativa y discrecional de este tema.
En otro fallo del año 2018 la Cámara de Apelaciones de la 8° nominación de la ciudad de Córdoba,
en un supuesto muy parecido a la Causa “Tejeiro c/ Cervecería Quilmes” del año 2012 (donde en
primera instancia, en concepto de daños punitivos, se concedió la suma de dos millones de pesos; sin
embargo, en segunda instancia dejaron sin efecto la condena por daños punitivos, resolución esta fue
confirmada por el Tribunal Superior de Justicia de la Provincia de Córdoba), donde un usuario había
adquirido una gaseosa que contenía en su interior un preservativo, dedujo demanda contra la empresa
embotelladora. La sentencia de primera instancia rechazo la pretensión, tomando como antecedente lo
expresado por el Máximo Tribunal de esa ciudad en la causa “Tejeiro”. La Cámara revoco el decisorio y
condeno a la demandada a abonar daño material y punitivo.
Con ello evidenciamos, como en dos casos casi idénticos existe una disparidad de criterios respecto
de una misma cuestión y por el Tribunal de una misma ciudad – ambos son sentencias de Cámara de la
Ciudad de Córdoba -, lo cual pone de manifiesto los inconvenientes que trae la falta de una norma legal
que regule adecuadamente este instituto.
En la actualidad, prácticamente todas las relaciones jurídicas constituyen relaciones de consumo,
en ese sentido y teniendo en cuenta el marco protectorio del consumidor, la prevención de daño tiene
directa raigambre constitucional. En consecuencia, se requiere que se adopten mecanismos efectivos
tendientes a garantizar la protección constitucional; los daños punitivos constituyen un mecanismo
eficaz para lograr esa finalidad.
Ante la falta de una norma legal adecuada, la finalidad disuasoria de la sanción punitiva debe ser
encuadrada dentro de la función preventiva de la responsabilidad civil. En efecto, lejos de querer
castigarse puramente al proveedor, lo que realmente se busca y se tiene que tener en cuenta al
momento de imponer la multa civil es genera el suficiente estímulo para que los demás proveedores
adopten las medidas razonables de prevención necesarias para evitar daños.
PUNICION EXCESIVA: el CCyC trae consigo dos normas:
Art. 1714. Punición excesiva. Si la aplicación de condenaciones pecuniarias administrativas, penales
o civiles respecto de un hecho provoca una punición irrazonable o excesiva, el juez debe computarla a
los fines de fijar prudencialmente su monto.
Art. 1715. Facultades del juez. En el supuesto previsto en el art. 1714 el juez puede dejar sin efecto,
total o parcialmente, la medida.
Se trata de una norma dirigida a todos los jueces, no solo a los civiles, que tengan que imponer una
condena pecuniaria, pero siempre que tenga naturaleza sancionatoria. Este artículo no puede, por lo
tanto, ser utilizado para disminuir una indemnización de daños.
La aplicación de condenaciones pecuniarias administrativas, penales o civiles respecto de un hecho
pueden provocar una punición irrazonable o excesiva; en ese caso el juez debe computarla a los fines de
fijar prudencialmente su monto.
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