Dirección Técnico Normativa

Opinión

T.D.: 13677594
OPINIÓN Nº 187-2018/DTN

Entidad: Universidad Nacional San Luis Gonzaga de Ica

Asunto: Contratación de la supervisión o inspección para la ejecución de

saldo de obra durante arbitraje pendiente

Referencia: Oficio N° 603-DGAJ-UNICA-2018 de fecha 16.OCT.2018

1. ANTECEDENTES

Mediante el documento de la referencia, el Director de la Oficina General de Asesoría

Jurídica de la Universidad Nacional San Luis Gonzaga de Ica formula una consulta
respecto a la contratación de la supervisión o inspección para la ejecución de saldo de
obra durante arbitraje pendiente.

Antes de iniciar el desarrollo del presente análisis, es necesario precisar que las
 2

consultas que absuelve este Organismo Técnico Especializado son aquellas referidas al
sentido y alcance de la normativa de contrataciones del Estado, planteadas sobre temas
genéricos y vinculados entre sí, sin hacer alusión a asuntos concretos o específicos, de
conformidad con lo dispuesto por el literal o) del artículo 52 de la Ley de
Contrataciones del Estado, Ley N° 30225 (en adelante, la “Ley”), y la Tercera
Disposición Complementaria Final de su reglamento, aprobado mediante Decreto
Supremo Nº 350-2015-EF (en adelante, el “Reglamento”).

En ese sentido, las conclusiones de la presente opinión no se encuentran vinculadas

necesariamente a situación particular alguna.

2. CONSULTA Y ANÁLISIS

De manera previa, debe indicarse que de la revisión de los antecedentes de la solicitud

se infiere que la presente consulta se encuentra vinculada a la aplicación de la Ley de
Contrataciones del Estado, aprobada mediante Decreto Legislativo Nº 1017 (en
adelante, la “anterior Ley”), y su Reglamento, aprobado mediante Decreto Supremo
Nº 184-2008-EF (en adelante, el “anterior Reglamento”) 1; por tanto, serán absueltas
bajo sus alcances.

La consulta formulada es la siguiente:

"1. Teniéndose en consideración que la fecha de la suscripción del contrato de la

obra fue el día 24 de setiembre de 2013; contrato que fue suspendido por resolución
de contrato por ambas partes. Empero en la actualidad existe vigente un proceso
arbitral para resolver dicha controversia; y existiendo voluntad de ambas partes para
conciliar dentro del citado arbitraje y teniendo la entidad en la actualidad
limitaciones presupuestales para la contratación de un Supervisor de Obra la
consulta es:

2. "¿Para culminar (reiniciar) la Obra según el Acta de Conciliación (que se

suscriba), por la Universidad Nacional "San Luis Gonzaga" de Ica (entidad) puede
designar un Inspector de obra o es necesario que se designe (contrate)
obligatoriamente a un Supervisor de Obra, hasta la recepción de la obra? Teniéndose
en consideración que el monto total del contrato asciende a S/ 1,382,252.00 (Un
millón trescientos ochenta y dos mil doscientos cincuenta y dos y 00/100 nuevos
soles) a todo costo, incluido I.G.V."

1
Normas vigentes hasta el 08 de enero del 2016.
 3

2.1. En primer lugar, conforme a los antecedentes de la presente Opinión, corresponde

indicar que las consultas que absuelve este Organismo Técnico Especializado son
aquellas referidas al sentido y alcance de la normativa de contrataciones del
Estado, formuladas en términos genéricos, sin hacer alusión a situaciones
particulares; en tal sentido, es competencia del OSCE absolver consultas
respecto a las disposiciones que comprende la normativa de contrataciones del
Estado -la Ley, el Reglamento y las demás normas de nivel reglamentario
emitidas por el OSCE.

De acuerdo a lo señalado precedentemente, corresponde indicar que no resulta

posible que el OSCE, en vía de consulta, pueda determinar qué acciones o cuál es
el procedimiento que deberá realizar una Entidad en una situación específica, toda
vez que dichos aspectos deben ser analizados y definidos por la Entidad
-considerando a los órganos de asesoría interna que forman parte de su
organización- de acuerdo a las particularidades de cada caso, y además porque
ello excedería la habilitación legal conferida a través de lo establecido en el literal
o) del artículo 52 de la Ley. No obstante lo expuesto, tomando en consideración el
tenor de la consulta planteada, a continuación se efectuarán precisiones de alcance
general en relación a la contratación de la supervisión o inspección para la
ejecución de saldo de obra durante arbitraje pendiente.

2.2 Sobre el particular, debe señalarse el primer párrafo del artículo 209 del anterior
Reglamento establecía que la resolución de un contrato de obra determinaba la
inmediata paralización de la obra, salvo en los casos que, estrictamente por
razones de seguridad por disposiciones reglamentarias de construcción, no
hubiese sido posible.

Adicionalmente, el tercer y cuarto párrafos del artículo 44 de la anterior Ley

establecían que en caso de resolución de un contrato de obra y de existir saldo por
ejecutar, la Entidad podía optar por culminar la obra mediante administración
directa, convenio con otra Entidad, o por invitación a los postores que participaron
en el proceso de selección. De no proceder alguno de dichos mecanismos, la
Entidad debía convocar el proceso de selección que correspondía.
 4

Estas alternativas de ejecución del saldo de obra, luego de la resolución del

contrato, se sustentaban en la obligación que tenía la Entidad de culminar la obra,
establecida en el segundo párrafo del artículo 209 del Reglamento2.

En tal sentido, cualquiera hubiera sido la causal generadora de la resolución del

contrato, era obligación de la Entidad adoptar las acciones pertinentes a fin de
culminar el saldo de obra, con la finalidad de salvaguardar el interés público
subyacente a su ejecución.

Por tanto, en caso se hubiera resuelto un contrato de obra y de existir saldo por
ejecutar, la Entidad debía adoptar las acciones pertinentes a fin de culminar con la
ejecución de la obra, salvo que el árbitro o tribunal arbitral hubiera emitido una
medida cautelar.

2.3 En relación con lo expuesto precedentemente, debe precisarse que el primer

párrafo del artículo 190 del anterior Reglamento establecía que "Toda obra
contará de modo permanente y directo con un inspector o con un supervisor
(…)"; precisando en su cuarto párrafo que "Será obligatorio contratar un
supervisor cuando el valor de la obra a ejecutarse sea igual o mayor al monto
establecido en la Ley de Presupuesto del Sector Público para el año fiscal
respectivo" (en adelante, la "Ley de Presupuesto").

2
“Artículo 209.- Resolución del Contrato de Obras
(…)
La parte que resuelve deberá indicar en su carta de resolución, la fecha y hora para efectuar la
constatación física e inventario en el lugar de la obra, con una anticipación no menor de dos (2) días. En
esta fecha, las partes se reunirán en presencia de Notario o Juez de Paz, de conformidad con lo
dispuesto en el tercer y cuarto párrafo del artículo 64 del Reglamento, y se levantará un acta. Si alguna
de ellas no se presenta, la otra levantará el acta, documento que tendrá pleno efecto legal, debiéndose
realizar el inventario respectivo en los almacenes de la obra en presencia del Notario o Juez de Paz,
dejándose constancia del hecho en el acta correspondiente, debiendo la Entidad disponer el reinicio de
la obras según las alternativas previstas en el artículo 44° de la Ley .” (El subrayado y resaltado son
agregados).
 5

Asimismo, el artículo 193 del anterior Reglamento señalaba que la Entidad

controlaba los trabajos efectuados por el contratista a través del inspector o
supervisor3, según correspondiera, quien era el responsable de velar directa y
permanentemente por la correcta ejecución de la obra y del cumplimiento del
contrato.

De las disposiciones citadas se tiene que toda obra, y en consecuencia también la

ejecución del saldo de obra, debía contar con un profesional que efectuara un
control efectivo de los trabajos que se realizaban, pudiendo la Entidad decidir
entre un inspector o un supervisor cuando el valor referencial de la obra era
menor al monto establecido en la Ley de Presupuesto4.

2.4 Ahora bien, cabe señalar que el 9 de enero de 2016 entró en vigencia la Ley y su
Reglamento -la Ley N° 30225 y el Decreto Supremo N° 350-2015-EF,
respetivamente-; ante lo cual, debe tenerse presente que nuestro sistema jurídico,
por regla general, acoge el Principio de aplicación inmediata de las normas5, en
virtud del cual, toda norma debe regir a partir del momento en que empieza
su vigencia hasta su derogación6.

3
Cabe precisar que el inspector era un profesional, funcionario o servidor de la propia Entidad; por su
parte, el supervisor era una persona natural o jurídica contratada por la Entidad, previo proceso de
selección.

4
A manera de ejemplo, puede señalarse que el literal a) del artículo 13 de la Ley N° 29951 "Ley de
Presupuesto del Sector Publico para el Año Fiscal 2013" establece que "(…) Cuando el monto del valor
referencial de una obra pública sea igual o mayor a S/. 4 300 000,00 (CUATRO MILLONES
TRESCIENTOS MIL Y 00/100 NUEVOS SOLES), el organismo ejecutor debe contratar,
obligatoriamente, la supervisión y control de obras."

5
El Principio de aplicación inmediata de las normas se encuentra contemplado en el artículo 109
de la Constitución Política del Perú, el cual establece que “La ley es obligatoria desde el día siguiente
de su publicación en el diario oficial, salvo disposición contraria de la misma ley que posterga su
vigencia en todo o en parte.”
6
Al respecto, es importante señalar que el numeral 11 de la Sentencia del Tribunal Constitucional
recaída en el Expediente N° 0002-2006-PI/TC hace suyo el sustento de Diez Picaso, señalando que
“Diez-Picaso, (…) sostiene que en el momento en que una ley entra en vigor, despliega, por definición,
sus efectos normativos y debe ser aplicada a toda situación subsumible en su supuesto de hecho (…)”.
 6

Al respecto, debe anotarse que mediante Comunicado S/N publicado en enero de

2016, este Organismo Técnico Especializado señaló que “Todas las entidades
públicas que se encuentren comprendidas dentro del alcance del artículo 3° de la
Ley N° 30225 deberán aplicar la nueva normativa para la contratación de
bienes, servicios y obras que requieran” (el resaltado es agregado).

2.5 Precisado lo anterior, es oportuno señalar que cuando un contrato de obra es

resuelto, la Entidad al gestionar los actos necesarios para contratar el saldo
pendiente de ejecución de la obra, con la finalidad de satisfacer la necesidad no
cubierta, deberá aplicar el procedimiento previsto en la normativa de
contrataciones del Estado vigente7 al momento de iniciar la contratación
respectiva.

En este punto, cabe anotar que la figura de resolución contractual deja sin efecto
la relación jurídica patrimonial existente, es decir, tiene como efecto la extinción
del contrato8; por tanto, los actos que la Entidad realiza con la finalidad de
ejecutar el saldo de obra pendiente de un contrato resuelto constituyen una nueva
contratación, la cual debe ser efectuada de conformidad con las disposiciones de
la Ley y el Reglamento, cuando sea iniciada a partir del 9 de enero de 2016.

7
La normativa de contrataciones del Estado vigente está conformada por la Ley N° 30225 —
modificada por el Decreto Legislativo N° 1341—, su Reglamento, aprobado mediante Decreto Supremo
N° 350-2015-EF —modificado mediante Decreto Supremo N° 056-2017-EF— y las demás normas de
carácter reglamentarias emitidas por el OSCE.

8
García de Enterría señala que la resolución “(…) es un forma de extinción anticipada del
contrato actuada facultativamente por una de las partes, cuya función consiste en salvaguardar su
interés contractual como defensa frente al riesgo de que quede frustrado por la conducta de la otra
parte.” (El subrayado es agregado). García, E. (2001) Curso de Derecho Administrativo I, Madrid –
España, Madrid: Civitas, pág. 750.
 7

En ese sentido, corresponde indicar que el artículo 1389 del Reglamento prevé el
mecanismo por el cual, ante la resolución de un contrato, la Entidad puede
proceder a ejecutar el saldo pendiente.

Como se aprecia, la normativa de contrataciones del Estado faculta a las Entidades

a proceder con la ejecución del saldo pendiente de un contrato resuelto conforme a
lo dispuesto en el artículo 138 del Reglamento, cuando exista la necesidad urgente
de culminar con la ejecución de las prestaciones derivadas de dicho contrato.

2.6 Por lo expuesto, si una Entidad resuelve un contrato de obra ejecutado bajo los
alcances de la anterior Ley, y existe la necesidad urgente de culminar con la
ejecución de las prestaciones pendientes que derivaron de dicho contrato, ésta
puede emplear el procedimiento previsto en el artículo 138 del Reglamento,
siempre que —para tal efecto— la contratación para la ejecución de ese saldo
pendiente se hubiera iniciado a partir del 9 de enero de 2016.

2.7 Del mismo modo, el numeral 159.2 del artículo 159 del Reglamento dispone lo
siguiente: "(...) Es obligatorio contratar un supervisor cuando el valor de la obra
a ejecutar sea igual o mayor al momento establecido en la Ley de Presupuesto
del Sector Público para el año fiscal respectivo".

9
"Artículo 138.- Prestaciones pendientes en caso de resolución de contrato
138.1 Cuando se resuelva un contrato y exista la necesidad urgente de culminar con la ejecución de las
prestaciones derivadas de este, sin perjuicio de que dicha resolución se encuentre sometida a
alguno de los medios de solución de controversias, la Entidad puede contratar a alguno de los
postores que participaron en el procedimiento de selección. Para estos efectos, la Entidad debe
determinar el precio de dichas prestaciones, incluyendo todos los costos necesarios para su
ejecución, debidamente sustentados.
138.2 Una vez determinado el precio y las condiciones de ejecución, y de existir disponibilidad
presupuestal, la Entidad invita a los postores que participaron en el procedimiento de selección
para que, en un plazo máximo de cinco (5) días, manifiesten su intención de ejecutar las
prestaciones pendientes de ejecución por el precio y condiciones señalados en el documento de
invitación.
138.3 De presentarse más de una aceptación a la invitación, la Entidad contrata con aquel postor que
ocupó una mejor posición en el orden de prelación en el procedimiento de selección
correspondiente. En las contrataciones de bienes, servicios en general y obras, salvo aquellas
derivadas del procedimiento de comparación de precios, el órgano encargado de las
contrataciones debe realizar la calificación del proveedor con el que se va a contratar. Para el
perfeccionamiento del contrato debe observarse lo establecido en el numeral 87.2 del artículo
87, en lo que sea aplicable."
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Por tanto, toda obra y ejecución del saldo de obra debe contar, de modo
permanente y directo, con un supervisor o inspector, a elección de la Entidad; a
menos que el valor de la obra fuera igual o mayor al monto establecido en la Ley
de Presupuesto del Sector Público para el año fiscal respectivo, supuesto en el
cual necesariamente debe contarse con un supervisor.

Por consiguiente, atendiendo al tenor de la consulta, si la contratación para la

ejecución de las prestaciones pendientes derivadas de un contrato de obra resuelto
bajo los alcances de la anterior Ley, se realiza a partir del 9 de enero de 2016, ésta
deberá regirse por las disposiciones de la normativa de contrataciones del Estado
vigente. En ese sentido, de conformidad con lo dispuesto en el numeral 159.2 del
artículo 159 del Reglamento, si el valor del saldo de obra a ejecutar fuera menor al
monto establecido en la Ley de Presupuesto del Sector Público para el año fiscal
respectivo, la Entidad podrá decidir entre un inspector o un supervisor para el
control efectivo de la ejecución de la obra.

3. CONCLUSIÓN

Si la contratación para la ejecución de las prestaciones pendientes derivadas de un

contrato de obra resuelto bajo los alcances de la anterior Ley, se realiza a partir
del 9 de enero de 2016, ésta deberá regirse por las disposiciones de la normativa
de contrataciones del Estado vigente. En ese sentido, de conformidad con lo
dispuesto en el numeral 159.2 del artículo 159 del Reglamento, si el valor del
saldo de obra a ejecutar fuera menor al monto establecido en la Ley de
Presupuesto del Sector Público para el año fiscal respectivo, la Entidad podrá
decidir entre un inspector o un supervisor para el control efectivo de la ejecución
de la obra.

Jesús María, 29 de noviembre de 2018

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PATRICIA SEMINARIO ZAVALA

Directora Técnico Normativa

TAM