Universidad Nacional Mayor de San Marcos

From the SelectedWorks of Alan A. Pasco Arauco

January, 2010

La actuación de los cómplices e instigadores en el

ámbito de la responsabilidad civil. Cómo
responden y como deberían responder. A
propósito de la pretendida prevalencia de la
función reparatoria sobre la función preventiva de
la responsabilidad civil.
Alan A. Pasco, Arauco

Available at: https://works.bepress.com/alan_pasco/19/

 LA ACTUACIÓN DE LOS CÓMPLICES E INSTIGADORES EN EL ÁMBITO DE LA
RESPONSABILIDAD CIVIL. CÓMO RESPONDEN Y COMO DEBERÍAN
RESPONDER. A PROPÓSITO DE LA PRETENDIDA PREVALENCIA DE LA
FUNCIÓN REPARATORIA SOBRE LA FUNCIÓN PREVENTIVA DE LA
RESPONSABILIDAD CIVIL.

I. INTRODUCCIÓN

El tema objeto de análisis, si bien no ha sido ampliamente debatido dentro de la

“provincia de la responsabilidad civil”1, ello no debe llevarnos a dudar de su
importancia y trascendencia, ya que no es lo mismo (qué duda cabe) responder como
autor que como partícipe de un determinado evento dañoso generador de
responsabilidad civil.

De antemano debemos dejar en claro algo: la delimitación entre lo que debe

entenderse por autoría y participación es muy tenue, llegando incluso, en algunos
casos, a la imperceptibilidad. Pero esta dificultad al momento de diferenciarlas, no
justifica que se le otorgue un tratamiento similar.

Como ya señalamos al inicio, no es lo mismo causar un daño, que colaborar en su

producción. Corresponde entonces preguntarse ¿Cómo reguló el Código Civil (en
adelante CC) el tema de la autoría y participación en lo referente a la producción de un
daño? ¿Cómo responden los instigadores y cómplices en la responsabilidad civil? 2

1
Frase acuñada por Guido Alpa, mediante la cual hace alusión al vasto contenido y a la
posición de trascendencia que la doctrina y la práctica reconocen a esta institución jurídica
denominada “responsabilidad civil”. En efecto, “en la fórmula responsabilidad civil se
concentran la teoría del ilícito, la teoría del daño, los aspectos relativos a los seguros, así como
los vínculos con el derecho de familia, de la propiedad, del contrato, del crédito, sin mencionar
los temas centrales de la teoría general del derecho: desde el empleo de las cláusulas
normativas generales hasta las técnicas de interpretación y la creatividad de la jurisprudencia.
En la práctica, además, este sector se encuentra en constante expansión. Si se repasan las
compilaciones de jurisprudencia, es posible advertir que en un porcentaje bastante
considerable de las sentencias en materia civil se recurre a las reglas de la responsabilidad civil
para dar solución a casos tradicionales, a casos nuevos y, en fin, a casos difíciles” (ALPA,
Guido. Nuevo Tratado de la Responsabilidad Civil. Edición, traducción y notas de Leysser
León. 1ª. Edición. Lima. 2006. Pág. 41)
2
Con el término “responsabilidad civil”, hacemos alusión a lo que el Código Civil denomina,
incorrectamente, responsabilidad “extracontractual”, sin abarcar a la responsabilidad por
incumplimiento de las obligaciones, mal llamada por muchos “responsabilidad contractual”.
Vale la pena hacer la aclaración porque el contrato no es la única fuente de las obligaciones:
piénsese por ejemplo en la gestión de negocios o en la promesa unilateral, las cuales vienen a
ser negocios jurídicos que a pesar de no ser contratos, crean obligaciones. El incumplimiento
de estas obligaciones y su respectivo resarcimiento a favor de la parte afectada, deberá regirse
por las normas integrantes del Título IX de la Sección Segunda: Responsabilidad civil por
inejecución de obligaciones. Aquí se aprecia claramente cómo a pesar de encontrarnos fuera
del ámbito estrictamente contractual (es decir, dentro del ámbito extracontractual), no se
aplican las reglas de la mal llamada responsabilidad extractontracual, sino las reglas propias de
la responsabilidad civil por incumplimiento de obligaciones. En consecuencia, las reglas de la
denominada “responsabilidad extracontractual”, en realidad se aplican a todo supuesto
generador de responsabilidad civil que no hubiese encontrado como causa el incumplimiento
de algún tipo de obligación previamente asumida por las partes (ya sea en virtud de un
contrato, o de una gestión de negocios o de una promesa unilateral), y no sólo a la
responsabilidad civil extracontractual en sentido estricto. He allí la razón para preferir el término
“responsabilidad civil”, antes que “responsabilidad extracontractual”. De esto ya ha dado cuenta
un sector autorizado de la doctrina nacional: “En los últimos años, ha crecido entre nosotros la
costumbre de hablar, a la francesa, de responsabilidad “contractual” y de responsabilidad
¿Es posible sancionar tanto a autores como partícipes con la misma intensidad?
¿Pueden responder todos ellos solidariamente?

II. LA CONCAUSA COMO CATEGORIA GENERAL

Dese nuestro particular punto de vista, lo adecuado es partir del análisis de la

concausa como categoría general. Si en determinada supuesto, concurren dos causas
destinadas a producir el efecto dañino, hablamos de concausa. Por ende, ésta, como
categoría general, reúne los siguientes supuestos:

1.- Concausa que genera responsabilidad solidaria: Cuando son dos o más los
autores directos del daño3. Técnicamente, acá se habla de coautoría, y la forma como
responden los coautores de un daño, se encuentra regulada en el artículo 1983 CC4

Al respecto, un sector importante de la doctrina nacional, refiriéndose a la relación

existente entre la concausa y la responsabilidad solidaria, ha sostenido que las
mismas deben ser diferenciadas: “los supuestos de causa concurrente o concausa
difieren del de la responsabilidad solidaria, por cuanto aquí la causalidad se enfoca
respecto de una pluralidad de agentes dañantes”5

Desde nuestro particular punto de vista, y como bien se indicó, ambos términos
(concausa y responsabilidad solidaria) deben ser clasificados en categorías distintas:
una cosa es la concurrencia de varios de sujetos al momento de producirse un
determinado evento dañoso (concausa) y otra muy distinta la forma como se distribuye
la responsabilidad entre dichas personas causantes del daño. Sin embargo, ello no
nos debe llevar a establecer diferencias entre ambos términos, ya que estos pueden
presentarse de forma conjunta en determinado caso: la concausa, bajo la forma de la
coautoría, puede dar lugar a un supuesto de responsabilidad solidaria, como es el
caso normado en el artículo 1983 del Código Civil. En este caso, como se aprecia, uno
es la causa del otro: la coautoría (concausa) es la causa o factor determinante para
que se presente un supuesto de responsabilidad solidaria.

2. Concausa para atenuar el quantum resarcitorio: Cuando la propia víctima,

colabora con el autor del daño para que el evento lesivo se produzca.

“extracontractual”, y por consiguiente, de daño “contractual” y “extracontractual” (…) Este es un

mal hábito que se ha afirmado a pesar de que todos los autores que se han ocupado del tema
reconocen que bajo el régimen legal del incumplimiento de obligaciones se comprende la
inejecución de prestaciones empeñadas por medio de la promesa unilateral, que no es un
contrato” (LEON HILARIO, Leysser. La Responsabilidad Civil. Líneas fundamentales y nuevas
perspectivas. Prólogo de Luigi Corsaro. 1ª. Edición. Lima. 2004. Pág. 7)
En consecuencia, a lo largo de la presente investigación optaremos por el término
“responsabilidad civil”, para hacer alusión a lo que el Código Civil denomina “responsabilidad
extracontractual”.
3
Más adelante veremos si es que los cómplices e instigadores, a pesar de no ser autores del
daño, responden de forma solidaria conjuntamente con los autores.
4
Artículo 1983 CC: “Si varios son responsables del daño, responderán solidariamente. Empero,
aquel que pagó la totalidad de la indemnización puede repetir contra los otros, correspondiendo
al juez fijar la proporción según la gravedad de la falta de cada uno de los participantes.
Cuando no sea posible discriminar el grado de responsabilidad de cada uno, la repartición se
hará por partes iguales”
5
ESPINOZA ESPINOZA, Juan. Derecho de la Responsabilidad Civil. 5ª. Edición. Editorial
Gaceta Jurídica. Lima. 2007. Pág. 177
En este supuesto, corresponde la aplicación del artículo 1973 CC6; es decir,
corresponde que el Juez reduzca la “indemnización”, toda vez que la imprudencia de
la víctima concurrió en la producción del daño.

Cabe señalar que esta participación de la víctima en la producción del daño, no es de

tal magnitud como para que se configure un supuesto de ruptura del nexo causal,
regulado en el artículo 1972 CC7.

En efecto, no se debe confundir la concausa con la ruptura del nexo causal8. La

concausa viene a ser una causa concurrente con otra, ambas destinadas a producir el
efecto dañino. En cambio, en el supuesto en el cual es la propia víctima quien produce
o contribuye de forma determinante en la producción del daño (la denominada ruptura
del nexo causal) no es posible hablar de concausa, toda vez que el único hecho
causante del daño fue el de la propia víctima. A pesar de ello, la conducta de los
terceros intervinientes en el evento dañoso, podría ser considerada como condición9 u
ocasión10, pero bajo ningún supuesto como causa11.

6
Artículo 1973 CC: “Si la imprudencia sólo hubiere concurrido en la producción del daño, la
indemnización será reducida por el Juez, según las circunstancias”
7
Artículo 1972 CC: “En los casos del artículo 1970, el autor no está obligado a la reparación
cuando el daño fue consecuencia de caso fortuito o fuerza mayor, de hecho determinante de
tercero o de la imprudencia de quien padece el daño”. (el énfasis es nuestro)
8
En este error incurre Alterini, para quien “la concausa es aquella causa que desvía o suprime
(de manera directa) los efectos de otra causa distinta y coexistente, como sería el caso de la
muerte de un herido por una enfermedad que preexiste al hecho del responsable” (ALTERINI,
Aníbal. Responsabilidad Civil. 3ª. Edición. Editorial Abeledo – Perrot. Buenos Aires. 1987. Pág.
140). El error en que incurre el citado autor, ya ha sido advertido en sede nacional por Juan
Espinoza, quien acertadamente señala que, tal como está definida la concausa según Alterini,
“se está haciendo referencia a un supuesto distinto, que es el de ruptura del nexo causal.
Cuando se habla de concausa, se está haciendo referencia a una cusa concurrente con otra,
destinadas a producir el efecto dañino” (ESPINOZA ESPINOZA, Juan. Derecho de la
Responsabilidad Civil. 5ª. Edición. Editorial Gaceta Jurídica. Lima. 2007. Pág. 177)
9
La condición no produce el efecto por sí, de forma autónoma e independiente (como sí lo
hace la causa) pero de alguna manera permite que el efecto se produzca o descarta un
obstáculo que impediría que aquel tenga lugar. Es “todo antecedente sin el cual el resultado no
se habría producido, todo elemento que no puede ser eliminado con el pensamiento sin que
haga faltar el efecto” (PIRSON y DE VILLE, citados por ALTERINI, Aníbal. Ob. Cit. Pág. 139)
10
La ocasión tiene un ámbito de relevancia mucho menor en comparación con la causa y la
condición. Aquella únicamente se limita a favorecer la operatividad de la causa. En efecto, la
ocasión viene a ser la “oportunidad, comodidad o coyuntura favorable para algo, sea bueno o
malo, o ambas cosas a la vez, según el enfoque de cada agente” (CABANELLAS, Guillermo.
Diccionario Enciclopédico de Derecho Usual. Tomo V. 29ª. Edición. Editorial Heliasta. Buenos
Aires. Pág. 646)
11
La causa en términos prácticos podría ser entendida como el antecedente necesario que
origina un efecto; sin embargo, esto no debe llevarnos a considerar la teoría de la conditio sine
qua non como criterio válido para establecer relaciones de causa – efecto. Y es que como
resulta obvio, “el análisis causal de la responsabilidad civil no se basa en el orden natural de
causas sino en la voluntad de la ley. Esta voluntad responde a finalidades antes que a
mecanismos; es decir, mientras que la naturaleza está tramada por las cusas eficientes
(relación causa – efecto) que crean mecanismos automáticos o regularidades fácticas, el
Derecho está tramado por propósitos sociales que establecen vinculaciones entre los hechos
con miras a la realización de ciertos valores o fines sociales” (GOLDENBERG, Isidoro. La
relación de causalidad en la responsabilidad civil. Editorial Astrea. Buenos Aires. 1984. Pág.
45). Como bien enfatiza TRIMARCHI, la causalidad en Derecho no es un concepto lógico sino
el resultado de una reflexión propiamente jurídica y práctica, orientada a resolver un problema
específico. Por eso, no siendo la causalidad jurídica un mero concepto lógico, tampoco tiene
carácter universal; por lo que puede tener un sentido diverso en las diferentes áreas del
Derecho (TRIMARCHI, Pietro. “Causalità giuridica e danno”. En: Risarcimento del danno
Otra aclaración resulta importante: si la conducta de la propia víctima fuese de tal
magnitud, al punto de ser el factor desencadenante del daño (es decir, al punto de
producirse una ruptura del nexo causal), no podremos hablar, jurídicamente, de un
“autor”12 del daño, toda vez que éste se habría producido exclusivamente por el hecho
de la propia víctima. Si consideramos a la víctima, como autora de su propio daño,
tendríamos que considerarla responsable del mismo, y al ser responsable, debería
responder por el daño y pagar la “indemnización” a favor de sí misma (en aplicación
del artículo 1983 CC). Esta forma de ver las cosas, naturalmente, resulta absurda,
motivo por el cual somos de la opinión que en este supuesto, no es posible hablar de
un “autor” del daño.

Por ende, en aplicación del artículo 1972, al no existir, jurídicamente hablando, un

autor del daño, nadie estará obligado a asumir la “indemnización” del mismo13. Sin

contrattuale ed extracontrattuale. A cura di GIOVANNA VISINTINI. Giuffré Editore. Milano.

1984. Pág. 1)
12
Por autor entendemos a la persona que ocasiona un daño a un tercero. Es decir, el autor es
un tercero respecto del daño que se produce. Si A produce un daño a B, A será el autor del
daño, toda vez que el mismo repercute en la esfera jurídica de un tercero. En cambio, si B. por
imprudencia propia, se lesiona, acá no es posible hablar, desde un punto de vista jurídico, de
un autor del daño. En efecto, según la definición de autor que proponemos (aquél que causa un
daño a un tercero) B no podría ser autor de su propio daño. Aquí no es posible distinguir a un
autor, toda vez que sólo se puede hablar de éste cuando se dan los elementos necesarios para
que se produzca un supuesto de responsabilidad civil: un sujeto que a través de una conducta
ilícita, imputable a él por haber actuado con dolo, culpa o mediante algún bien o actividad
riesgosa, ocasiona un daño a otro, y este daño es imputable al primero a través de una
relación de causalidad adecuada. En consecuencia, en los casos en los cuales la propia
víctima es quien se inflige un daño, o contribuye de forma determinante a que éste se produzca
(al punto de producirse una ruptura del nexo causal), es preferible hablar del causante del
daño, mas no de autor.
13
Cabe aquí, hacer una aclaración: el “resarcimiento” viene a ser el desplazamiento patrimonial
de un sujeto a otro, derivado de un hecho generador de responsabilidad civil. Es decir, para
hablar de “resarcimiento” es necesario que concurran todos los elementos típicos de la
responsabilidad civil: daño, ilicitud, criterio de atribución, nexo de causalidad e imputabilidad.
En cambio, con el término “indemnización” se hace referencia a todo desplazamiento o
atribución patrimonial que encuentra como causa cualquier hecho que la ley o la voluntad de
las partes indique, y en el cual no es necesario que se presente un hecho generador de
responsabilidad civil. Así por ejemplo, el copropietario que usa el bien con exclusión de los
demás condóminos, está obligado a indemnizarlos por la privación en el uso del bien, de la cual
son víctimas (artículo 975 CC). Lo mismo sucede con el promitente que no logra que el tercero
asuma cierta obligación o realice determinada conducta. Aquel asume un deber indemnizatorio
a favor del promisario (artículo 1470 CC). En ambos casos, el deber indemnizatorio surge
independientemente del daño que se hubiese podido ocasionar y sin necesidad de hacer
alusión al resto de los elementos de la responsabilidad civil. (Cfr: LEON, Leysser. “La
importancia del derecho comparado en la reforma del Código Civil y en la formación de una
verdadera Escuela de civilistas peruanos. A propósito de la modernización del derecho de
obligaciones en Alemania”. En: http://dike.pucp.edu.pe. Pág. 64: “En realidad (…) lo ideal sería
utilizar “resarcimiento” únicamente para la reparación de un daño a título de responsabilidad
civil, e indemnización, para las cantidades que se abonan, no por la comisión de un hecho
ilícito, sino en virtud de los más diversos títulos, como la suma que se paga en virtud de un
contrato de seguro, donde el origen de la obligación no es legal, ni tiene su raíz en la
imputabilidad del daño al sujeto que paga, es decir, la compañía de seguros, sino la voluntad
de las partes”).
No obstante, teniendo en cuenta que nuestro Código Civil emplea indistintamente ambos
términos, optaremos también por usarlos de forma indiscriminada a lo largo del presente
ensayo.
embargo, ello no impide que exista, fácticamente, una conducta generadora del daño
(esta conducta fue precisamente la de la propia víctima) y por ende, un causante
directo del mismo. Es decir, en estos casos, sí es posible realizar un juicio de
causalidad14

Pongamos como ejemplo el caso del suicida que se arroja a las llantas de un carro
que se encuentra en pleno trayecto. Naturalmente, acá no es posible señalar que nos
encontramos ante una concausa (dos o más hechos desencadenantes del daño), toda
vez que la única causa desencadenante del daño fue la conducta misma de la víctima,
quien se arrojó a las llantas del vehículo. La conducta de quien manejaba el vehículo
deberá ser considerada simplemente como ocasión, es decir, asumirá una relevancia
nimia a efectos de imputar responsabilidad. En consecuencia, el causante del daño
será la propia víctima mientras que el conductor del carro no podrá ser considerado
autor del daño, por lo que no asumirá ningún tipo de responsabilidad.

Distinto sería el caso en el cual dos automóviles colisionan y ambos conductores se

demandan mutuamente. En este supuesto15, en caso ambos conductores hubiesen
actuado negligentemente (uno porque se pasó la luz roja y el otro porque conducía a
una velocidad por encima de lo permitido por las normas de tránsito), podríamos
concluir que cada uno de ellos fue autor del daño producido a su contraparte y
contribuyeron (por su imprudencia) en el daño producido a ellos mismos. Por ende,
corresponderá que el Juez fije el resarcimiento de manera proporcional. Es decir, aquí
la concausa sirve para atenuar el quantum resarcitorio, al haber contribuido la propia
víctima a la producción del daño.

3. Concausa para distribuir el quantum resarcitorio: Se presenta cuando el autor

del daño, actuó en complicidad con un determinado sujeto (ayuda) o se vio incitado
por éste a causar un daño (instigación). Ambos supuestos, incitación y ayuda, se
encuentran regulados en el artículo 1978 CC16.

Como se puede apreciar, en cada uno de los 3 supuestos de concausa descritos, ésta
cumple una función distinta. En el primer caso, la concausa sirve para distribuir la
responsabilidad de forma solidaria (artículo 1983). En el segundo supuesto, la
concausa sirve para atenuar la responsabilidad del autor del daño (artículo 1973), y en
el tercer supuesto, la concausa sirve para distribuir la responsabilidad entre los autores
y partícipes del evento dañoso. (Artículo 1978)17.
14
“Comúnmente se afirma que concurriendo el hecho culposo del dañado en la producción de
un evento lesivo, un juicio en términos causales no sólo es posible, sino mas bien necesario,
por dos razones: la primera, porque permite averiguar si el comportamiento de la víctima es
idóneo para excluir del todo la responsabilidad, y por ende, para interrumpir la relación de
causalidad con el hecho del otro participante; y en segundo lugar, para evaluar la respectiva
eficiencia causal de las dos conductas, que junto al análisis de la gravedad de las dos
conductas culposas, constituyen los dos requisitos para que se produzca la reducción del
resarcimiento” (TRAVERSO, MARIA CLEMENTINA. “Il concorso di colpa del danneggiato”. En:
Il Risarcimento del danno contrattuale ed extracontrattuale. A cura di GIOVANNA VISINTINI.
Giuffré Editore. 199. Pág. 348)
15
Este ejemplo generaría un supuesto de responsabilidad civil que se configuraría dentro del
artículo 1970 (responsabilidad objetiva) al tratarse del empleo de vehículos automotores, los
cuales son considerados como bienes riesgosos. Pero también, en el mismo caso, debe
tomarse en cuenta la actuación culposa de alguno o de ambos conductores, pero sólo a
efectos de la cuantificación del daño y no como factor de atribución de responsabilidad (Cfr.
ESPINOZA ESPINOZA, Juan. Op. Cit. Pág. 444)
16
Artículo 1978 CC: “También es responsable del daño aquel que incita o ayuda a causarlo. El
grado de responsabilidad será determinado por el juez de acuerdo a las circunstancias”.
17
Más adelante veremos si la solidaridad también alcanza a quienes actuaron en calidad de
partícipes (cómplices e instigadores) en la producción del daño.
De todos estos supuestos de concausa, el que nos interesa, a efectos de la
elaboración del presente ensayo, es aquél en el cual conjuntamente con la actuación
de un determinado sujeto, pasible de ser calificado como autor, concurre la actuación
de otras personas, pero a título de participación, ya sea como instigadores o como
cómplices (o ayudantes, para usar la terminología empleada por nuestro Código Civil).

III. LA AUTORIA Y PARTICIPACION EN LA RESPONSABILIDAD PENAL: EL

ORIGEN

Un ámbito en el cual los temas de autoría y participación son recurrentes y han sido
objeto de un prolífico desarrollo doctrinal y jurisprudencial, es en el derecho penal. Es
más, nos animaríamos a decir que estas categorías, reguladas en el artículo 1978 del
Código Civil, encuentran como fuente u origen la doctrina penal18. Por ende, resulta
necesario hacer una breve referencia sobre la forma como el Código y la doctrina
penal, se pronuncian sobre la autoría y participación.

En el derecho penal, son considerados autores “aquellos causantes del hecho

imputable, a quienes puede atribuirse la pertenencia, exclusiva o compartida, del
delito; de entre aquellos causantes, el delito pertenecerá como autor a aquél o
aquellos que, reuniendo las condiciones personales requeridas por el tipo, aparezcan
como protagonistas del mismo, como sujetos principales de su realización”19

Dentro de la autoría, es posible hacer una clasificación: autoría inmediata o directa o

por mano propia (aquí se tiene por autor, a aquél que realiza por sí el hecho punible y
puede atribuírsele), autoría mediata o indirecta o por mano ajena (es autor quien
realiza el hecho delictivo utilizando como instrumento a otro) y la coautoría (el delito se
realiza conjuntamente por dos o más personas de mutuo acuerdo compartiendo entre
todos ellos el dominio del hecho)20

Por otro lado, en la participación, “el partícipe se halla en una posición secundaria
respecto de su autor. El hecho principal pertenece al autor, no al partícipe. Este no
realiza el tipo principal, sino un tipo dependiente de aquel, pudiendo consistir en una
conducta de inducción o cooperación”21

Al igual que en la autoría, también es posible hablar de distintas formas de

participación: por ejemplo, el instigador, quien es aquel que dolosamente, determina a
otro para la comisión de delito. Por otro lado, tenemos al cómplice, quien es aquel que
sin realizar directamente el tipo penal, coopera o ayuda al autor a la comisión del
mismo.

18
Ya de esto había dado cuenta Fernando de Trazegnies varias años atrás: “Las categorías
conceptuales involucradas en este artículo (se refiere al artículo 1978 CC) parece que hubieran
sido tomadas en préstamo del Derecho Penal: estamos frente al autor intelectual y a los
cómplices, que no pueden escaparse del castigo” (DE TRAZEGNIES GRANDA, Fernando. La
Responsabilidad Civil. Tomo I. 1ª. Edición. Fondo Editorial PUCP. Lima. 1988. Pág. 525)
19
MIR PUIG, Santiago. Derecho Penal. Parte General. 7ª. Edición. Editorial Montevideo –
Buenos Aires. Pág. 373
20
VILLA STEIN, Javier. Derecho Penal. Parte General. 2ª. Edición. Editorial San Marcos. Lima.
Págs. 310-323
21
MIR PUIG, Santiago. Op. Cit. Pág. 396
A su vez, dentro de la complicidad, es posible hablar de complicidad primaria (es
cómplice primario aquel cuya cooperación es imprescindible para la comisión del
delito) y de complicidad secundaria (el cómplice secundario presta una cooperación no
imprescindible y sin la cual igualmente podría haberse realizado el tipo)22

En lo que a legislación concierne, la autoría y participación se encuentran reguladas

en los artículos 23 al 27, del Capítulo IV, Título II, Libro Primero del Código Penal.

El artículo 23 se refiere a la autoría (y sus distintas formas) en los siguientes términos:

“El que realiza por sí (autoría directa) o por medio de otro (autoría mediata) el hecho
punible y los que lo cometan conjuntamente (coautoría) serán reprimidos con la pena
establecida para esta infracción”.

Como se puede apreciar, el legislador nacional, con acertado criterio, sanciona con la
misma pena a los coautores de determinado delito.

Por su parte, los artículos 24 y 25 se encargan de la participación. El primero de ellos

regula lo referente a la instigación en los siguientes términos: “El que, dolosamente,
determina a otro a cometer el hecho punible será reprimido con la pena que
corresponde al autor”. En el artículo 25, en cambio, se codifica la complicidad, tanto
primaria como secundaria: “El que, dolosamente, preste auxilio para la realización del
hecho punible, sin el cual no se hubiere perpetrado, será reprimido con la pena
prevista para el autor (complicidad primaria). A los que, de cualquier otro modo,
hubieran dolosamente prestado asistencia se les disminuirá prudencialmente la pena
(complicidad secundaria)

De la lectura de las normas citadas, se aprecia lo siguiente: la pena impuesta a los

instigadores y cómplices primarios es la misma que la de los autores. En cambio, la
pena que les corresponde a los cómplices secundarios se reduce prudencialmente en
comparación con la que les correspondería a los autores.

IV. AUTORIA Y PARTICIPACION EN LA RESPONSABILIDAD CIVIL

La forma como se encuentran reguladas la autoría y participación dentro del Código

Civil, en lo referente a la responsabilidad civil, dista de lo establecido en el ámbito
penal sólo en el nombre, ya que las instituciones son las mismas.

Si bien en el Código Civil no es posible encontrar un artículo que expresamente haga

referencia a la autoría, análogamente como lo hace el artículo 23 del Código Penal, sí
es posible identificar algunas normas que de forma indirecta se aproximan al tema.

En efecto, cuando dos de las normas principales del libro de Responsabilidad Civil,
los artículos 1969 y 1970, hacen alusión al término “aquel”23, se refieren a la persona
que directamente causa el daño y que por ende debe ser catalogada como autor. Y en
caso sean dos o más las personas causantes del daño, estaremos ante un típico caso
de coautoría. El hecho de que los artículos 1969, 1970, 1978, 1979, 1981, 1982 del

22
BRAMONT ARIAS TORRES, Luis. Manual de Derecho Penal. Parte General. Editorial Santa
Rosa. Lima. Pág. 327.
23
Artículo 1969.- “Aquel que por dolo o culpa causa un daño a otro está obligado a
indemnizarlo”
Artículo 1970.- “Aquel que mediante un bien riesgoso o peligroso, o por el ejercicio de una
actividad riesgosa o peligrosa, causa un daño a otro, está obligado a repararlo” (el énfasis es
nuestro)
Código Civil, hagan alusión únicamente al término “aquel”, en singular, y no a
“aquellos”, no puede llevarnos a concluir sobre la imposibilidad que se presente un
caso de coautoría dentro de la responsabilidad civil.

Esto se ve corroborado por el artículo 1983 CC, el cual se refiere a una pluralidad de
agentes causantes del daño (coautoría), quienes deberán responder solidariamente.

Tratándose de la actuación de los partícipes en la comisión de un daño, la norma

matriz de la cual debemos partir es el artículo 1978 CC:

“También es responsable del daño aquel que incita o ayuda a causarlo. El grado de
responsabilidad será determinado por el juez de acuerdo a las circunstancias” (énfasis
nuestro)

Como se puede apreciar, la norma hace alusión a las personas que incitan o ayudan
a causar un daño24. La norma, en vez de referirse a los cómplices, como lo hace el
Código Penal, hace alusión a los ayudantes. Sin embargo, no encontramos
impedimento alguno para considerar que ambos términos, ayudantes y cómplices, en
realidad se refieren a lo mismo: personas que colaboran en la generación del daño,
pero cuya participación no es de tal relevancia como para ser consideradas coautores
del mismo25.

Hasta aquí surge una pregunta: ¿tratándose de la responsabilidad civil, es posible

distinguir, tal como lo hace el Código Penal, entre ayudantes primarios y
secundarios? ¿Es posible catalogar como ayudantes primarios a aquellos que
prestaron colaboración para la realización del evento dañoso, sin la cual no se
hubiera realizado el mismo, a diferencia de los ayudantes secundarios, quienes
únicamente prestaron asistencia?

Consideramos que tal distinción no debe realizarse, ya que la misma no encuentra

sustento legal. En efecto, el artículo 1978 hace alusión, de forma general, a las
personas que ayudaron a causar el daño, sin distinguir, como sí lo hace el Código
Penal, entre aquellos que prestaron una colaboración determinante (cómplices
primarios) y aquellos que simplemente prestaron asistencia (cómplices secundarios). Y
si tenemos en cuenta que no debemos distinguir donde la ley no lo hace, podemos
concluir que todos los ayudantes asumen el mismo nivel de responsabilidad,
independientemente de la eficacia de su participación en la producción del daño.

Ante esto, alguien podría replicar que el mismo artículo 1978 permite al Juez graduar
la pena entre los ayudantes, atribuyendo a cada uno un nivel de responsabilidad
distinto, dependiendo si se trata de un ayudante primario o secundario:

24
Esto último es muy importante, porque “estamos en la situación en que alguien incita a
cometer el daño mismo, y no a aquélla en que alguien incita a realizar una conducta que, a
través de una serie de otras causas y concausas, puede terminar en un daño. En este último
caso, la acción sólo va a producir un resultado dañino si median otras circunstancias ajenas a
aquél que propone la acción” (DE TRAZEGNIES GRANDA, Fernando. Op. Cit. Pág. 520). Sin
embargo, esto no debe ser confundido con el hecho de si los instigadores y ayudantes
responden cuando actúan de forma culposa, o si sólo lo hacen cuando su conducta responde a
una actuación dolosa. Sobre esto último volveremos más adelante.
25
No obstante ello, a lo largo del presente trabajo, seguiremos denominándolos ayudantes,
para estar acorde con la terminología empleada por el Código Civil.
“El grado de responsabilidad26 (tratándose de ayudantes e instigadores) será
determinado por el Juez de acuerdo a las circunstancias”

Sin embargo, de una correcta lectura de la norma citada, podemos concluir que
cuando ésta se refiere al grado de responsabilidad, a lo que hace alusión es al grado
de responsabilidad de los instigadores y ayudantes con respecto al autor, pero no al
grado de responsabilidad entre instigadores o entre ayudantes. Es decir, el Juez
podría determinar que al autor le corresponde asumir el 90% de la responsabilidad (lo
cual se verá reflejado en el quantum resarcitorio que le corresponderá pagar) mientras
que los partícipes tan sólo asumirían el 10% del resarcimiento total. A esto se refiere la
norma cuando establece el deber del Juez de determinar el grado de responsabilidad.
Por ende, tratándose de la producción de un daño en el cual hubiesen colaborado una
serie de personas en calidad de ayudantes, todas ellas deberán responder en la
misma proporción, estando impedido el Juez de aplicar montos resarcitorios distintos
entre ayudantes primarios o secundarios: todos los ayudantes, independientemente
del nivel de participación que hubieren asumido, deben responder por el mismo monto
resarcitorio.

Llegamos a esta conclusión teniendo en cuenta que la ley no distingue entre los
ayudantes, imponiendo sobre todos ellos el mismo grado de responsabilidad. Lo que sí
permite (ordena) el artículo 1978, es que el grado de responsabilidad de los ayudantes
e instigadores sea graduado en función con la responsabilidad de los autores.

Otra duda que surge del análisis y la comparación de los modelos empleados por el
Código Civil y el Código Penal, es la atinente a los criterios de imputación (también
denominados factores de atribución) en base a los cuales pueden ser sancionados los
instigadores y cómplices por su participación en la producción de un daño

En lo que respecta al derecho penal, conforme lo establecido por el legislador

nacional, para que una persona pueda ser catalogada como instigadora o cómplice de
un determinado delito, su actuación necesaria e irremediablemente deberá ser dolosa.
Los instigadores o cómplices que actuaron con culpa, por más grave o inexcusable
que ésta fuese, no responden por la comisión del delito en ningún grado.

¿Ocurre lo mismo tratándose de los partícipes (instigadores y ayudantes) en la

responsabilidad civil?

Desde nuestro particular punto de vista, ello no es así, por dos razones determinantes:

a. En el ámbito de la responsabilidad civil, encontramos dos criterios de imputación de

responsabilidad: el subjetivo, consagrado en el artículo 1969, y el objetivo, normado en
el artículo 197027

26
Cuando el legislador habla de “grado de responsabilidad”, en el fondo a lo que se refiere es al
monto resarcitorio que asume cada una de las personas que generó o contribuyó en la
producción de un daño.
27
Aunque valgan verdades, nuestro Código Civil ha consagrado un sistema de responsabilidad
SEMIOBEJETIVO, ya que en el caso de la llamada “responsabilidad subjetiva”, el legislador
introdujo una presunción legal de culpa que más nos acerca a un sistema de responsabilidad
casi objetivo (Cfr. FERNANDEZ CRUZ, Gastón. “Las transformaciones funcionales de la
responsabilidad civil: La óptica sistémica (Análisis de las funciones de incentivación o
desincentivación y preventiva de la responsabilidad civil en los sistemas de civil law). En:
Estudios sobre la Responsabilidad Civil. 1ª. Edición. Ara Editores. Lima. Pág. 254: “El haber
consagrado una presunción legal en el sistema de responsabilidad civil por culpa –
superando inclusive el recurso a las llamadas “presunciones simples” – conlleva
necesariamente una aproximación hacia la responsabilidad objetiva, trayendo como
Estas cláusulas normativas generales se aplican para todo supuesto en el cual se
presenta la producción de un daño, salvo que la ley disponga algo distinto.

b. El artículo 1978, en el cual se regula la conducta de los partícipes, no establece

ninguna excepción a lo normado en los artículos 1969 y 1970 (los cuales vienen a ser
cláusulas normativas generales), motivo por el cual, no es posible responsabilizar a los
partícipes únicamente a título doloso, ya que ello implicaría limitar el ámbito de
actuación de la norma sin motivo alguno. No olvidemos que no podemos distinguir
donde la ley no lo hace.

En consecuencia, en base a los dos criterios de imputación descritos, la actuación

tanto de los autores como de los instigadores en la comisión de un daño, podrá ser a
titulo de culpa, dolo o por el uso de bienes o la realización de actividades riesgosas o
peligrosas; no siendo necesario que los ayudantes o instigadores contribuyan
dolosamente con la producción del daño. Bastará, como ya señalamos, que actúen
con culpa28 para que deban responder civilmente.

consecuencia – contrariamente a lo que algunos autores nacionales han sostenido – un

sistema de responsabilidad civil casi objetivo. Casi objetivo – decimos – por cuanto en un
sistema de responsabilidad objetiva, el causante es llamado a responder, salvo que pruebe una
causa no imputable. En cambio, en un sistema de responsabilidad subjetiva, con inversión de
la carga de la prueba, teóricamente hablando, el causante responderá, salvo que pruebe, o una
causa no imputable (caso fortuito y/o fuerza mayor), o su ausencia de culpa esto es, en este
último supuesto, su comportamiento diligente, en función a un patrón determinado” (el énfasis
es nuestro)
Por otro lado, tratándose de la llamada “responsabilidad objetiva”, el legislador estableció como
causas eximentes el caso fortuito, la fuerza mayor, la imprudencia de la víctima y el hecho
determinante de un tercero, con lo cual, terminó vaciando de contenido a la verdadera
responsabilidad objetiva, ya que técnicamente hablando, “los únicos casos de responsabilidad
“objetiva” son aquellos en los cuales ni siquiera el caso fortuito o la fuerza mayor son
admisibles para librar al imputado del resarcimiento que se le impone (…) En nuestro
ordenamiento jurídico, puede citarse el supuesto del artículo 1981 del Código Civil, donde se
regula la llamada “responsabilidad vicaria” del empleador por los daños causados por sus
dependientes en el ejercicio del cargo o en el cumplimiento del servicio respectivo. La norma
imputa responsabilidad al patrón, sin posibilidad para él de eximirse con el pretexto de alguna
circunstancia extraña. En estos supuestos, sería preferible la expresión responsabilidad
absoluta” (LEON HILARIO, Leysser. “La Responsabilidad Extracontractual. Apuntes para una
introducción al estudio del modelo jurídico peruano”. En: La Responsabilidad Extracontractual.
Líneas Fundamentales y nuevas perspectivas. 1ª. Edición. Editora Normas Legales. Lima.
2004. Pág. 28).
En consecuencia, al haberse invertido la carga de la prueba, en la llamada responsabilidad
subjetiva, y al haberse establecido hechos eximentes de responsabilidad, en la llamada
responsabilidad objetiva, el legislador nos ha colocado en un sistema de responsabilidad
semiobjetivo, pues no es posible hablar, propiamente, ni de responsabilidad subjetiva ni
objetiva.
28
Si bien podría resultar complicado imaginar un supuesto en el cual alguien participe como
instigador de forma culposa, no ocurre lo mismo con los ayudantes, quienes podrían participar
y contribuir con producir un daño de manera culposa, al haber actuado de forma imprudente o
al haber omitido tomar las medidas de diligencia necesarias. Cfr. DE TRAZEGNIES, para quien
“la responsabilidad por incitación podría aplicarse al estímulo, a la negligencia o a la
imprudencia, cuando el incitador – a través de mecanismos eficaces de persuasión que habría
que acreditar y no de una simple sugerencia, que pudo haber sido rechazada por el causante
directo – promueve una conducta que casi inevitablemente terminará en accidente: en esta
hipótesis, el instigador no pudo dejar de haber previsto la posibilidad de causar daño, pero
asumió los riesgos. Por ejemplo, ésta es la situación cuando el incitador promueve la violación
de una ley establecida precisamente para evitar accidentes. Así, si Antonimus ofrece una suma
adicional al taxista para conducir a mayor velocidad que la legalmente permitida o para
Habiendo dejado en claro algunos puntos preliminares, corresponde adentrarnos de
lleno al análisis sobre cómo nuestro Código Civil regula la actuación de los partícipes
en la producción de un daño, la forma cómo los “sanciona”, los mecanismos de
distribución del quantum resarcitorio y finalmente la diferencia fundamental que
encontramos con la autoría y su respectiva regulación.

V. PROPORCION DEL QUANTUM RESARCITORIO

Primero corresponde determinar si es posible que los autores y partícipes de

determinado daño, respondan en iguales proporciones.

El artículo 1978 únicamente se encarga de señalar que el grado de responsabilidad de

los partícipes debe ser determinado por el Juez de acuerdo a las circunstancias. La
norma no señala si el grado de responsabilidad de los partícipes puede o no ser igual
al de los autores. En este punto el legislador omitió un pronunciamiento expreso.

Corresponde entonces preguntarse si es posible que producido determinado hecho

dañoso generador de una responsabilidad por 100, el autor y el partícipe sean
condenados a asumir cada uno 50.

Desde nuestra perspectiva, esto no es posible, ya que desnaturalizaría el fundamento

por el cual se diferencia la autoría y participación.

En efecto, la bifurcación que hace la doctrina y el Código Civil entre autores y

partícipes, implica reconocer distintos grados de responsabilidad en cada uno de ellos,
y esto acarrea a su vez imponerles distintos montos resarcitorios.

Si distinguimos entre autores y partícipes, es porque consideramos que ambos no

tienen el mismo grado de responsabilidad, y como no tienen el mismo grado de
responsabilidad, corresponde que cada uno de ellos asuma distintos montos
resarcitorios. Es un contrasentido que producido determinado daño por 100, hablemos
de autores y partícipes que respondan cada uno en un porcentaje idéntico por 50. Lo
correcto será sancionar al autor en un porcentaje mayor que al partícipe (la
distribución del monto resarcitorio podría ser por ejemplo 60-40 o 70-30, dependiendo
del criterio del Juez y de las pruebas aportadas por las partes).

penetrar en una calle en contra del sentido del tráfico para cortar camino, no cabe duda que
Antonimus debe responder por los daños que se deriven de ello” (DE TRAZEGNIES, Fernando.
Op. Cit. Pág. 520) Una postura contraria a la aquí sostenida, se puede ver en: LEON HILARIO,
Leysser. “La Responsabilidad Extracontractual. Apuntes para una introducción al estudio del
modelo jurídico peruano”. En: La Responsabilidad Extracontractual. Líneas Fundamentales y
nuevas perspectivas. 1ª. Edición. Editora Normas Legales. Lima. 2004. Pág. 55, para quien “es
obvio que la incitación o la ayuda para la comisión de daños – rectamente entendidas – no
pueden ser culposas, sino que suponen la dirección del comportamiento de otro hacia la
realización del acto ilícito, o la colaboración para el mismo efecto. Piénsese en el caso de un
mal viviente que incita a alguien para que lance piedras contras las ventanas de una casa o
contra un transeúnte. Entonces, la víctima que quiera comprender entre los responsables de un
daño a aquellos que incitaron o contribuyeron para su producción se verá beneficiado con el
régimen probatorio previsto, porque serán los demandados quienes deberán demostrar que no
determinaron voluntariamente, es decir, con dolo, el evento dañoso”.
No olvidemos que hablar de autores y partícipes lleva implícito reconocer
distintos grados de responsabilidad, y esto a su vez conlleva la existencia de
distintos montos resarcitorios.

Todo lo contrario sucede con los coautores. Si en la producción de determinado daño

participan dos (o más) sujetos cuya intervención se da en la misma magnitud (igual
grado de responsabilidad), contribuyendo ambas conductas en igual porcentaje a la
producción de aquél, entonces nos encontraremos frente a un supuesto de coautoría.

Por ende, corresponderá que los coautores asuman su deber resarcitorio en la misma
proporción, tal es así que si el daño producido fue por 100, cada uno de ellos asumirá
50 (en caso sean dos los coautores), sin perjuicio de la responsabilidad solidaria a
favor de la víctima.

A diferencia de lo que sucede con los supuestos de autoría y participación, en los

cuales a diferente grado de responsabilidad corresponde distintos montos
resarcitorios, en los casos de coautoría, al encontrarnos frente al mismo grado de
responsabilidad, corresponderá que los coautores asuman el monto resarcitorio fijado
por el Juez en proporciones iguales.

VI. ¿LOS AUTORES Y PARTICIPES REPSONDEN SOLIDARIAMENTE?

El artículo 1983 CC establece la solidaria respecto de todos los responsables del

daño: “Si varios son responsables del daño, responderán solidariamente”

Corresponde preguntarse: ¿responden solidariamente tanto los autores como los

partícipes, o es que la solidaridad está pensada sólo para los coautores, estando
exenta de dicha regla los partícipes?

Para responder prolijamente la interrogante planteada, corresponde analizar

detenidamente los artículos 1978 y 1983, pero antes de ello, debemos anotar algo.

La responsabilidad solidaria es un supuesto en el cual concurre una pluralidad de

sujetos dentro del esquema de la relación jurídica obligatoria (obligaciones
pluripersonales). Esta pluralidad de sujetos puede presentarse tanto en la parte activa
(acreedores solidarios), pasiva (deudores solidarios), como en ambas partes de la
obligación (acreedores solidarios versus deudores solidarios).

El primer supuesto se presenta cuando un sólo deudor, se encuentra obligado frente a

una pluralidad de acreedores (solidaridad activa), a ejecutar determinada prestación.
El segundo caso se da cuando son varios los deudores, quienes se encuentran
vinculados frente a un único acreedor (solidaridad pasiva). Finalmente, la solidaridad
puede presentarse en ambos polos de la obligación, cuando varios deudores (dos por
lo menos) tienen el deber específico de ejecutar determinada prestación a favor de
una serie de personas (por lo menos dos acreedores).

Ahora bien, la particularidad de la solidaridad radica en que cualquiera de los

acreedores solidarios puede reclamar a título personal la ejecución total de la
prestación al deudor (en caso fuera uno) o a cualquiera de los deudores solidarios29.
Por su parte, cualquiera de los deudores solidarios puede ejecutar íntegramente la

29
Artículo 1186.- “El acreedor puede dirigirse contra cualquiera de los deudores solidario o
contra todos ellos simultáneamente. Las reclamaciones entabladas contra uno, no serán
obstáculo para las que posteriormente se dirijan contra los demás, mientras no resulte paga la
deuda por completo”.
prestación a favor del acreedor (en caso fuese uno) o a favor de cualquiera de los
acreedores solidarios30, con lo cual la obligación quedará extinta.

En efecto, si A y B son acreedores solidarios de C por un monto de 100, B podrá

cobrar la totalidad de la deuda a C, quien no podrá negarse al pago argumentando que
a B únicamente le corresponde cobrar la mitad de la deuda, es decir 50. Pero una vez
que C haya pagado la totalidad de la deuda a B, la obligación se habrá extinguido31 y a
A no le quedará más remedio que dirigirse contra su coacreedor B, a efectos de que
éste le entregue la parte que le corresponde, todo ello conforme lo establecido por el
artículo 1203 CC: “En las relaciones internas, la obligación solidaria se divide
entre los diversos deudores o acreedores, salvo que haya sido contraída en interés
exclusivo de alguno de ellos. Las porciones de cada uno de los deudores o, en su
caso, de los acreedores, se presumen iguales, excepto que lo contrario resulte de
la ley, del título de la obligación o de las circunstancias del caso”. (el énfasis es
nuestro).

Como puede apreciarse, dentro de las coordenadas diseñadas en el Código Civil

vigente, se entiende que la solidaridad no implica, necesariamente, una pluralidad
de porciones iguales entre sí a pagar, por cuanto, de acuerdo al segundo párrafo
del art. 1203 C.C., en las relaciones internas las porciones de cada uno de los
deudores o, en su caso, de los acreedores, se presumen iguales, salvo
excepciones32.

Y es que cuando se habla de solidaridad (pasiva), no necesariamente se hace

alusión al mismo grado de responsabilidad (culpa) en que incurrieron los
sujetos causantes de determinado daño. La solidaridad únicamente significa que
todos los causantes del daño responden por la totalidad del mismo,
independientemente del grado de responsabilidad que tuvieron y por ende
independientemente del monto resarcitorio que les correspondería asumir a
título personal.

30
Artículo 1185.- “El deudor puede efectuar el pago a cualquiera de los acreedores solidarios,
aun cuando hubiese sido demandado sólo por alguno”.
31
El pago constituye la forma típica y natural a través de la cual se extinguen las obligaciones y
se encuentra regulado en el Título II de la Sección Segunda del Libro VI. Así mismo, para que
podamos hablar de un pago en sentido estricto, aquél debe cumplir con una serie de requisitos
o reglas: regla de la integridad (artículo 1220 CC: “Se entiende efectuado el pago sólo cuando
se ha ejecutado íntegramente la prestación”), regla de la identidad (artículo 1221: “No puede
compelerse al acreedor a recibir la prestación objeto de la obligación, a menos que la ley o el
contrato lo autoricen”) y regla de la oportunidad (artículo 1240: “Si no hubiese plazo
designado, el acreedor puede exigir el pago inmediatamente después de contraída la
obligación”).
32
“También debe tenerse en cuenta el art. 1263 que establece, que en la subrogación legal el
subrogado está autorizado a ejercitar los derechos del acreedor contra sus codeudores, sólo
hasta la concurrencia de la parte por la que cada uno de éstos estaba obligado a contribuir
para el pago de la deuda” (ESPINOZA ESPINOZA, Juan. “Responsabilidad civil de la persona
jurídica. Responsabilidad solidaria vs. responsabilidad concurrente o in solidum”. En:
Actualidad Jurídica. Tomo 80. Julio 2000. Con relación a este tema, véase también del autor:
“Responsabilidad de las personas jurídicas: experiencia jurisprudencial administrativa en
materia de defensa del consumidor”. En: Diálogo con la Jurisprudencia. Tomo 21. Pág. 109; “La
teoría del órgano frente a la responsabilidad civil de la persona jurídica”. En: Actualidad
Jurídica. Tomo 77-B. Pág. 21; “La responsabilidad civil de la persona jurídica con ocasión de
las funciones de sus órganos, representantes y dependientes”. En: Actualidad Jurídica. Tomo
79-B. Pág. 21; “Fundamento de la responsabilidad civil de las personas jurídicas en la
jurisprudencia peruana”. En: Diálogo con la Jurisprudencia. Tomo 19. Pág. 125.
Si la ley lo dispone, podría establecer que tanto los autores como los partícipes
responden solidariamente por el daño ocasionado; es decir, la persona afectada
podría exigir la totalidad de la deuda al partícipe, y éste se encontrará obligado a
pagar, pudiendo dirigirse luego contra el autor, a efectos de que éste le restituya el
monto que pagó de más y que no le correspondía asumir. Así por ejemplo, en caso la
deuda fuese de 100, y al partícipe le hubiese correspondido pagar tan sólo 30, a pesar
de lo cual pagó la totalidad (ante la exigencia del dañado), aquél podrá dirigirse contra
el autor del daño a efectos de que éste le restituya los 70 que pagó de más, pero de
ninguna manera podría negarse a pagar la totalidad frente al dañado, ya que al
tratarse de un supuesto de responsabilidad solidaria, éste se encuentra facultado a
cobrarle la totalidad de la deuda a cualquiera de los obligados, ya sea autor o
partícipe.

Como se puede apreciar, la solidaridad termina siendo sumamente útil para los
acreedores y tremendamente perjudicial para los deudores, es por ello que el
legislador le otorgó un tratamiento bastante específico y limitado, al instaurar que sólo
la ley o las partes pueden establecer los supuestos en los cuales la solidaridad opera33
y que la misma no se transmite a los herederos34

Ahora bien: ¿Los partícipes y autores responden solidariamente?

El artículo 1978, el cual regula expresamente lo referente a los partícipes (instigadores

y cómplices), no hace alusión alguna a la solidaridad. Se limita a señalar, en la primera
parte, que tanto los instigadores como los cómplices también son responsables
del daño; mientras que en la segunda parte, establece que el grado de
responsabilidad, en relación con el o los autores, deberá ser determinado por el Juez
en el proceso seguido por la parte afectada contra los causantes del daño.

Por su parte, el artículo 1983 sí hace alusión expresa a la solidaridad de todos los
responsables del daño. De ello se podría concluir que tanto autores como partícipes
son responsables solidarios, toda vez que el 1983 establece la solidaridad de los
responsables el daño, y según el 1978, los partícipes son también responsables del
daño. De ello se derivaría, irremediablemente, que los partícipes, al ser responsables
del daño, responden solidariamente.

Pero desde nuestro punto de vista, esta interpretación literal no es suficiente. Es

necesario analizar también la segunda parte del artículo 1983, según la cual en caso
uno de los responsables solidarios asuma la totalidad del monto resarcitorio,
podrá repetir contra los otros responsables, a efectos de que cada uno de ellos
asuma el monto dinerario que le corresponde. El grado de responsabilidad (o lo
que es lo mismo, el monto resarcitorio que le corresponde de cada uno de los
causantes del daño), debe ser fijado por el Juez.

Detengámonos un momento en esta parte: si el grado de responsabilidad debe ser

fijado por el Juez, ello significa que éste, luego de un sesudo análisis, podría
determinar que los distintos sujetos participantes35 en la producción del daño,

33
Artículo 1183.- “La solidaridad no se presume. Sólo la ley o el título de la obligación la
establecen de forma expresa”
34
Artículo 1187.- “Si muere uno de los deudores solidario, la deuda se divide entre los
herederos en proporción a sus respectivas participaciones en la herencia. Regla similar se
aplica en caso de muerte de uno de los acreedores solidarios”
35
No debe confundirse el término “participantes”, que incluye a los autores y partícipes, con la
voz “partícipes”, que hace expresa alusión a las personas que incitan o ayudan a causar el
daño”
incurrieron en distintos grados de responsabilidad: algunos a nivel de autoría, otros a
nivel de instigación y otros a nivel de complicidad o ayuda. Naturalmente, los autores
asumirán un mayor monto resarcitorio en comparación con los partícipes.

En consecuencia, el legislador, al establecer que el grado de responsabilidad debe ser

fijado por el Juez, se está refiriendo a la posible concurrencia tanto de autores como
partícipes. Por ende, tanto autores como partícipes deberán responder solidariamente.

El último párrafo del 1983 CC permite confirmar esto: “Cuando no sea posible
discriminar el grado de responsabilidad de cada uno, la repartición se hará por partes
iguales”.

¿Qué quiere decir esto? Significa que si son varios los responsables del daño, y el
Juez, debido a las circunstancias, se encuentra imposibilitado de determinar los
distintos grados de responsabilidad (es decir, quiénes fueron autores y quiénes
partícipes) deberá atribuir a todos los causantes del daño el mismo nivel de
responsabilidad: todos los causantes del daño deberán ser considerados coautores36.

Por ende, nos encontraremos ante una serie de coautores que responderán
solidariamente frente al sujeto dañado, correspondiendo a cada uno de ellos asumir
(en lo que respecta a las relaciones internas entre todos los coautores) el mismo
monto resarcitorio, luego de dividir el monto total en partes iguales (no olvidemos que
si son coautores, es porque incurrieron en el mismo grado de responsabilidad y por
ende les corresponde asumir montos resarcitorios iguales)

Como se puede apreciar, luego de interpretar el artículo 1983, y leerlo conjuntamente

con el artículo 1978, es posible concluir que tanto los autores como partícipes se
encuentran sujetos a responsabilidad solidaria. Sin embargo, ello no significa que para
efectos internos (esto es, en las relaciones internes entre todos los causantes del
daño), el monto resarcitorio deba dividirse entre autores y partícipes en partes iguales:
los coautores asumirán el mismo monto resarcitorio, y lo mismo sucederá con los
copartícipes, pero jamás, coautores y copartícipes responderán en igual magnitud.

Un ejemplo para aclarar esto último: Si A es dañado por la conducta de cuatro sujetos:
B, C, D y E, entonces aquél podrá demandar a los cuatro de forma conjunta.
Supongamos que el Juez, luego del análisis respectivo, determina que B y C fueron
los autores del daño, mientras que D y E fueron los partícipes. Así mismo, fija como
monto resarcitorio a favor de A la suma de 100 y en aplicación de la segunda parte del
artículo 1978, determina que a B y C (como autores) les corresponde asumir 30 a título
personal, mientras que a cada uno de los partícipes le corresponde 20. No obstante

36
En efecto, si el legislador señala que la repartición del quantum resarcitorio debe hacerse en
partes iguales, entre todos los causantes del daño, es porque atribuye a todos ellos el mismo
nivel de responsabilidad, y en consecuencia, considera a todos los participantes en el evento
dañoso, como coautores. Sostener lo contrario, nos llevaría a la conclusión de que sí es posible
diferenciar (en este caso) entre autores y partícipes, a pesar de lo cual, el Juez debe repartir el
quantum resarcitorio en partes iguales (¡!) ¿Cómo es que si el Juez reconoce distintos grados
de responsabilidad (autores y partícipes) sanciona a todos los participantes con el deber de
asumir el monto resarcitorio en partes iguales? ¿No se supone que los autores, al haber
realizado el hecho dañoso de forma directa, asumen un mayor nivel de responsabilidad, y por
ende asumen un mayor monto resarcitorio? No debemos olvidar, como ya señalamos, que al
hablar de autores y partícipes, estamos reconociendo distintos grados de responsabilidad, y
esto a su vez conlleva la existencia de distintos montos resarcitorios. A contrario sensu, si
partimos de la premisa de establecer el mismo monto resarcitorio para todos los participantes
(como lo hace el último párrafo del artículo 1983 CC), es porque atribuimos a todos ellos el
mismo nivel de responsabilidad (coautoría) sin distinguir entre autores y partícipes.
ello, debido a que los 4 causantes del daño se encuentran sometidos a
responsabilidad solidaria, D (partícipe al cual le corresponde asumir tan sólo 20) paga
la totalidad de la deuda. En este caso, y teniendo en cuenta lo dispuesto por el artículo
1983, D podrá dirigirse (en un proceso posterior) contra B, C y E, con la finalidad de
que estos le restituyan los montos que les corresponden, en función a la proporción
establecida por el Juez. Es decir, B y C deberán restituirle 30 cada uno, mientras que
C tan sólo 20.

Por ende, nos reafirmamos, la lectura conjunta de los artículos 1978 y 1983,
permite concluir que tanto los autores como los partícipes responden de forma
solidaria contra el dañado37 38.

VII. ¿ES CORRECTA LA RESPONSABILIDAD SOLIDARIA? HACIA UN ANALISIS

DE LEGE FERENDA

Habiendo realizado un análisis de lege lata (cómo está regulado el tema según la
normativa vigente) corresponde hacer lo propio pero esta vez desde un punto de vista
de lege ferenda (cómo debería de estar regulado el tema)

¿Se justifica que el legislador haya establecido la responsabilidad solidaria entre todas
las personas que de alguna manera participaron en la producción de un daño? Desde
nuestra perspectiva no, porque se termina privilegiando en exceso la función
reparatoria, en detrimento de la función preventiva de la responsabilidad civil.

En efecto, la responsabilidad civil cumple una serie de funciones. Una de ellas (sólo
una de las tantas) es la función de reparación o de reintegración, la cual consiste en

37
En este caso, nos encontramos ante lo que la doctrina ha denominado “responsabilidad
solidaria imperfecta”. Así, “analizando aquello que ha sido llamado “el fundamento de la
solidaridad”, parece necesario distinguir dos formas, o dos tipos en los cuales se presenta el
esquema de la solidaridad. Estas formas son denominadas “obligaciones solidarias con
intereses comunes” y “obligaciones solidarias con intereses unipersonales” (…) Sobre el
particular, se ha negado que se pueda hablar propiamente de obligación solidaria cuando ella
fuese establecida en interés exclusivo de uno solo de los sujetos. Se ha hablado en
consecuencia, de solidaridad perfecta y solidaridad imperfecta, afirmando que cuando falta, al
interior de la obligación, un interés común a todos los sujetos, la solidaridad se considera
imperfecta: ejemplo típico es la corresponsabilidad por hecho ilícito” (MAZZONI. “Le
Obbligazioni solidali e indivisibili” En: Trattato di Diritto Privato. Diretto da Pietro Rescigno.
Tomo Primo. UTET. Pág. 598)
38
Debemos advertir al lector que la postura que sostenemos es contraria a posición que
mantiene la doctrina mayoritaria en nuestro país. En efecto, FERNANDO DE TRAZEGNIES
niega que exista responsabilidad solidaria entre autores y partícipes: “Los artículos 1983 y 1978
no tienen una relación telescópica; no es que el artículo 1978 entre dentro del caso genérico
del artículo 1983. Estas dos normas contienen soluciones diferentes y, por ello, es preciso
deslindar cuándo se aplica una o la otra (…) Si el demandado puede lograr que su conducta
sea calificada como ayuda, entonces el Juez deberá determinar su grado de responsabilidad; y
sólo pagará una indemnización acorde con tal determinación. En cambio, si el Juez lo
considera como co-responsable (artículo 1983) y no como ayudante, estará obligado a reparar
el íntegro del daño a la víctima, en la medida de que es responsable solidario” (énfasis
nuestro) (DE TRAZEGNIES GRANDA, Fernando. Op. Cit. Pág. 520). De la misma opinión es
JUAN ESPINOZA: “En mi opinión, debido a que los supuestos regulados en el artículo 1978
c.c. no son de responsabilidad solidaria sino acumulativa, es más conveniente, por
estrategia procesal, optar por el artículo 1983 c.c. en vez del artículo 1978 c.c.” (el énfasis es
nuestro) (ESPINOZA ESPINOZA, Juan. Op. Cit. Pág. 200) En este mismo sentido se pronuncia
FLORES ALFARO en: Responsabilidad por incitación o coautoría. Comentario al artículo 1978
c.c. Código Civil Comentado. Tomo X. Gaceta Jurídica. Pág. 606.
colocar a la víctima en la misma situación en la cual se encontraba antes de sufrir el
daño. Es decir, si la víctima, producto de determinada lesión, sufre un perjuicio
económico efectivo de 100 (daño emergente) y deja de percibir 200 (lucro cesante), el
monto resarcitorio fijado por estos conceptos deberá ascender a 300. De esta forma,
guardando correlación y proporcionalidad entre el daño patrimonial efectivamente
sufrido y el monto dinerario entregado a título de resarcimiento, se cumple con la
función reparatoria de la responsabilidad civil39.

Sin embargo, tratándose del denominado daño moral40, obviamente será imposible
colocar a la víctima en la misma situación en la cual se encontraba antes de sufrir el
daño, y es que no es posible que la pérdida de una pierna sea compensada con US$
50,000.00, por ejemplo41. Por ello, en estos casos, se dice que la responsabilidad civil
cumple una función distinta: la función aflictiva consolatoria42.

Ahora bien, la función resarcitoria no es la única ni la más importante de las funciones

de la responsabilidad civil. “Ciertamente, si el resarcimiento de la víctima fuera la única
finalidad de la institución, no existirían razones válidas para que la responsabilidad no

39
La función de reparación o reparatoria aspira a “reconstruir para el damnificado la situación
preexistente a la producción del efecto dañoso, mediante la asignación de un conjunto de
utilidades de naturaleza económica que lo compensen por la pérdida sufrida y que eliminen la
situación desfavorable creada por el ilícito” (CORSARO. Voz “Responsabilità Civile I. Diritto
Civile”. En: Enciclopedia giuridica Treccam. Volumen XXVI. Istituto della Enciclopedia Italiana.
Roma. 1991. Pág. 2; cita de LEON, Leysser. “Funcionalidad del daño moral e inutilidad del
daño a la persona en el derecho civil peruano”. En: La Responsabilidad Extracontractual.
Líneas Fundamentales y nuevas perspectivas. 1ª. Edición. Editora Normas Legales. Lima.
2004. Pág. 199
40
El daño moral puede ser definido como el dolor, aflicción, angustia, sufrimiento, padecidos
por la víctima de un daño.
41
“Un daño extramatrimonial no puede ser reparado patrimonialmente mediante una
indemnización porque, por definición, es inapreciable en dinero” (DE TRAZEGNIES GRANDA,
Fernando. “Por una lectura creativa de la Responsabilidad extracontractual en el nuevo Código
Civil”. En: Para leer el Código Civil. 4ª. Edición. Editorial PUCP. 1985. Pág. 37) Similar es la
posición de Pérez Duarte y Noroña, cuando afirma que “emplear los conceptos resarcimiento,
reparación, restitución, compensación, en relación con el daño a la persona, implica que los
sentimientos pierden su naturaleza íntima, subjetiva, para convertirse en algo material,
valuable, objetivo; el daño a la persona no puede ser valuado pecuniariamente sin infringir una
ofensa mayor a la víctima” (PEREZ Y DUARTE DE NOROÑA . “El daño moral”. En: Boletín
Mexicano de Derecho Comparado. Año XVIII. Número 53. Mayo-Agosto. 1985). Frente a esta
postura, FERNANDEZ SESSAREGO responde, alegando que “ningún ser pensante, que
considera a la persona como un valor en sí misma, como un fin supremo a cuyo servicio se
encuentra la sociedad y el Estado, puede oponerse a la justa reparación del daño no
patrimonial a la persona pretextando la imposibilidad de encontrar su equivalente pecuniario”
(FERNANDEZ SESSAREGO, Carlos. “El Daño psíquico”. En: Revista Normas Legales. Tomo
287. Abril. 2000)
42
El maestro Carlos Fernandez Sessarego, prefiere usar el término “reparación” en vez de
“resarcimiento”, para referirse a la indemnización por el daño no patrimonial, por cuanto el
primero no encierra connotación exclusivamente económica, como sí lo hace el segundo: “la
indemnización, en función de la naturaleza del ente dañado, puede asumir la calidad de
resarcitoria o reparatoria. Reservamos la expresión de indemnización resarcitoria para el caso
en que ella pueda ser fijada en dinero y la de indemnización reparatoria cuando ello no es
posible. Dicho en otros términos, el resarcimiento es la indemnización que se traduce en
dinero, porque la naturaleza del ente dañado así lo permite, mientras que la reparación, tiene
sólo el carácter de indemnización satisfactiva desde que la calidad ontológica del ente dañado
hace impracticable una composición dineraria. En este último caso, el dinero que se entrega a
la víctima tiene el sentido de brindarle una satisfacción.” (FERNANDEZ SESSAREGO, “Daño a
la persona y daño moral en la doctrina y jurisprudencia latinoamericana actual”. En: Revista
THEMIS N° 38. Segunda época. 1998. Pág. 179-210)
se identificara con la mera causalidad del evento. Lo normal, sin embargo, es que el
juicio de responsabilidad no sólo apunte a resarcir, sino también a sancionar o a
prevenir ilícitos. En resumen, si bien la función de compensar a las víctimas es común
tanto a la responsabilidad cuanto al resarcimiento, en ella no se agotan todas las
funciones de la responsabilidad por hecho ilícito”43

En efecto, al lado de la función de reparación, encontramos otras funciones no menos

importantes44, como por ejemplo la función de prevención, “en el sentido de que la
previsión del deber de resarcir el daño ocasionado induce a la persona a desarrollar su
propia actividad con la adopción, cuando menos, de las medidas que normalmente son
idóneas para impedir la producción de eventos dañosos para otros”45

Ya un sector de la doctrina nacional, ha advertido este “conflicto” existente entre la

función de reparación y la función preventiva46, debido a que la primera constituye una
función esencial de la responsabilidad civil desde el punto de vista microeconómico o
diádico, mientras que la segunda función sería considera esencial desde una
perspectiva sistémica o macroeconómica47. Así mismo, se ha establecido una relación
de causa efecto entre cada una de las funciones de la responsabilidad civil
(específicamente, la función de reparación y la función preventiva) y los criterios de
imputación de responsabilidad (responsabilidad objetiva y subjetiva), concluyendo que

43
FRANZONI, Massimo. “La evolución de la responsabilidad civil a través de sus funciones”.
En: Estudios sobre la Responsabilidad Civil. 1ª. Edición. Ara Editores. Lima. Pág. 213
44
En líneas generales, es complicado poder establecer con certeza cuál de todas es la función
a la cual el sistema jurídico deba otorgarle prevalencia. Sin embargo, para el análisis
económico del derecho, sí es posible identificar una función principal: “desde el punto de vista
del análisis económico del derecho, un sistema de responsabilidad por daños equivale a un
conjunto de reglas que establecen un cierto patrón de distribución de los costos – primarios,
secundarios y terciarios – de los accidentes. Desde este punto de vista, un sistema de
responsabilidad tiene como objetivo controlar la asignación de recursos para conseguir la
eficiencia en su asignación y, al mismo tiempo, una ganancia de bienestar para la sociedad en
su conjunto. La función principal de la responsabilidad civil – desde el punto de vista de una
economía de bienestar – es, pues (…) la de reducir la suma de los costos de los accidentes y
de los costos de evitarlos (PEÑA GONZALES, Carlos. “Sobre los dilemas económicos y éticos
de un sistema de responsabilidad civil”. En: Derecho Civil Patrimonial. Fondo Editorial PUCP.
1997. Pág. 227). Para un análisis integral sobre las funciones que debe cumplir un sistema
“eficiente” de responsabilidad civil, ver: CALABRESI, Guido. El coste de los accidentes. Análisis
económico y jurídico de la responsabilidad civil. Editorial Ariel S.A. Barcelona. Pág. 42-51.
45
CORSARO. Op. Cit. Pág. 3.
46
“(…) si el centro de la discusión en la perspectiva ochocentista de la responsabilidad civil se
situó en el binomio “responsabilidad por culpa vs. no responsabilidad”, en el siglo XX, el centro
de gravedad de la discusión se trasladó al binomio “responsabilidad objetiva vs.
responsabilidad subjetiva”; esto es, a la discusión de la prevalencia de la función
compensatoria de la responsabilidad civil o de la función preventiva de ésta” (FERNANDEZ
CRUZ, Gastón. “Las transformaciones funcionales de la responsabilidad civil: La óptica
sistémica (Análisis de las funciones de incentivación o desincentivación y preventiva de la
responsabilidad civil en los sistemas de civil law). En: Estudios sobre la Responsabilidad Civil.
1ª. Edición. Ara Editores. Lima. Pág. 260)
47
“Desde una perspectiva diádica o microsistémica, la responsabilidad civil cumplirá,
básicamente, una triple función: satisfactoria, como garantía de consecución de los intereses
que merecieron juridicidad por el orden jurídico, incluida la reparación del daño (…); desde una
perspectiva sistémica o macroeconómica, la responsabilidad civil cumplirá, básicamente,
dos funciones esenciales, con sujeción al modelo económico que se tome como referencia:
una función de incentivación o desincentivación de actividades y una función preventiva” (el
énfasis es nuestro) (FERNANDEZ CRUZ, Op. Cit. Pág. 278)
cada uno de los criterios de imputación contribuyen, de manera directa, en la
prevalencia de alguna de las citadas funciones48

Sobre el particular, somos de la opinión que no es posible establecer, de forma

determinante, una prevalencia de alguna de las funciones de la responsabilidad civil,
ya que ésta, para cumplir cabalmente su cometido, necesariamente debe incidir sobre
cada uno de los actores (autores del daño, la víctima y la sociedad en general), y de
esto se desprende que la responsabilidad civil debe cumplir una serie de funciones,
todas igual de importantes, ya que cada una de ellas toma como punto de referencia a
distintos actores49. Como consecuencia de ello, al asumir cada una de las funciones
de la responsabilidad civil especial relevancia, debe existir una especie de equilibrio
entre todas ellas, al punto de que el sistema jurídico no establezca una prevalencia
desmedida a favor de alguna, en desmedro de las demás.

Sin embargo, esto es lo que precisamente hizo el legislador al momento de establecer

la responsabilidad solidaria de los autores y partícipes: termina privilegiando, o
poniendo énfasis, en la función reparatoria, en detrimento de la función preventiva.

Nos explicamos: resulta del todo claro que una vez identificado el autor de
determinado daño, éste debe responder íntegramente a favor del damnificado. Sin
embargo, en caso hubiesen actuado otras personas, en calidad de partícipes, el Juez
distribuye el monto resarcitorio total entre autores y partícipes. Ahora bien, con la
finalidad de facilitarle al damnificado el cobro del resarcimiento, el legislador (como ya
tuvimos oportunidad de demostrar) estableció la solidaridad de todos los participantes.

48
“El conflicto entre los objetivos de compensation (reparación) y deterrence (prevención), se
ha plasmado en la lucha por su prevalencia, entre los regímenes de negligence
(responsabilidad subjetiva) o de strict liability (responsabilidad objetiva), desde que es
apreciable que el objetivo de compensation (reparación) puede obtenerse mejor y más
ampliamente a través de la regla de imputación de la responsabilidad por strict liability
(responsabilidad objetiva), mientras que el objetiva de deterrence (prevención), puede
actuarse y obtener mejores resultados a través de la culpa (régimen de negligence)” (el
énfasis es nuestro) (FERNANDEZ CRUZ, Op. Cit. Pág. 260)
49
Así por ejemplo, la función de reparación pone el acento en la víctima del daño, ya que
ésta será colocado en la situación preexistente a la producción del efecto dañino. La función
preventiva, pone el acento en la sociedad en general, ya que a través de aquella, el sistema
jurídico manda un mensaje a todas las personas, conminándolas a desarrollar sus propias
actividades con la adopción, cuando menos, de las medidas que normalmente son idóneas
para impedir la producción de daños en perjuicio de terceros. Lo mismo sucede con la función
distributiva, a través de la cual se hace que el daño recaiga sobre algunas personas
(proveedores), para que estos, aprovechando la posición que tienen en el mercado,
redistribuyan dichos costos entre todas las personas (consumidores), a través del sistema de
precios. Por su parte, la función punitiva (la cual conlleva una clara función de castigo y
disuasión del culpable) está dirigida al autor del daño, para que éste se abstenga de realizar
conductas que, a la vez de ocasionar daños, resultan inaceptables y deben ser modificadas.
Sobre esto último. debe tenerse en cuenta que hoy, la opinión dominante en el civil law, es de
negar la admisibilidad y pertinencia de una función punitiva o penal de la responsabilidad civil,
que es más bien propia del derecho penal y del derecho administrativo sancionador. Sin
embargo, referencias a daños punitivos sancionados por Cortes norteamericanas, donde sí
existe la función punitiva de la responsabilidad civil, pueden encontrarse en: J.A. PAYET. “La
responsabilidad por productos defectuoso. En: Biblioteca para leer el Código Civil. VIII. Lima.
1990. Pág. 170.
En consecuencia, las distintas funciones de la responsabilidad civil están dirigidas a distintas
partes, motivo por el cual cada una de dichas funciones asume una especial relevancia, al
punto de que no es posible establecer un pirámide jerárquica entre ellas.
Es decir, el dañado podrá dirigirse contra cualquiera de ellos, a efectos de cobrar la
totalidad del monto resarcitorio. ¿Qué se consigue con esto? Colocar al damnificado
en la situación preexistente a la producción del efecto dañino, con lo cual la función
reparatoria cumple su objetivo de manera cabal.

Ahora, ¿por qué con esta solidaridad entre autores y partícipes (mediante la cual
se privilegia la función reparatoria) se termina menoscabando la función
preventiva de la responsabilidad civil? Muy simple: “La regla de la solidaridad entra
en escena cuando los daños ya se han producido, para la distribución de la obligación
resarcitoria: si los señores “x” e “y” han concurrido con sus comportamientos a la
realización del evento dañoso, la regla les impone responder por el íntegro, sin
perjuicio de su recíproco derecho de repetición, según la medida de su participación
causal. Ubicándose en el plano de la política del derecho, en cambio, o de la
especulación si se quiere, los iuseconomistas postulan la conveniencia de sustituir
dicha regla por una de “parciariedad”, de manera tal, que cada sujeto tenga
incentivos para hacerse cargo, eficientemente, de la previsión de sus riesgos: se
espera que los señores “x” e “y”, que de antemano saben que responderán civilmente
por sus respectivas “partes”, predispongan su actividad óptimamente, para reducir los
márgenes de riesgo”50 (el énfasis es nuestro)

Así mismo, “con una correcta aplicación de la regla de la solidaridad, los magistrados
podrían contribuir, así mismo, a que la responsabilidad civil sea enfocada rectamente
en el plano funcional, es decir, dejando a un lado aquella visión sesgada e injusta a
la larga, que pretende concentrarlo todo en la reparación de las víctimas. Quien
es consciente de las múltiples e importantes funciones que cumple la responsabilidad
civil, coincidirá con aquellos autores que han destacado (…) la relevancia de la
función preventiva, a la cual se reconoce una jerarquía no menor a la de la
función compensatoria”51 (el énfasis es nuestro)

Debe dejarse de lado, por lo tanto, el endeble argumento de que “sólo una regla
general de solidaridad resulta coherente con la moderna visión de la responsabilidad
civil, encaminada a la compensación del daño, antes que a la sanción del autor por el
ilícito cometido”52

Como enseñaba un destacado profesor italiano, “el único terreno en el cual sería
posible, tal vez, intentar una justificación plausible del principio de solidaridad, es el
terreno práctico equitativo (…) La ventaja del damnificado no puede justificar, por sí
sola, la supervivencia del principio. (…) Si se constata que el sacrificio impuesto al
deudor por el principio de la solidaridad es excesivo e injusto, este mismo juicio
hace también que se vuelva injusta y aberrante, fatalmente, la ventaja que un
sacrificio excesivo semejante generaría para el sujeto activo”53 (el énfasis es
nuestro)

Como señalamos al comienzo de la presente investigación, el análisis minucioso sobre

la actuación de los partícipes en la responsabilidad civil, se justifica por el hecho de
que no es lo mismo generar un daño de forma directa (autoría) que contribuir en su
50
LEON, Leysser. “La responsabilidad civil “autónoma” de los establecimientos de salud (Y los
equívocos de ayer y hoy en el enfoque de la obligación resarcitoria solidaria). En: Cathedra.
Espíritu del Derecho. Revista de los Estudiantes de Derecho de la UNMSM. Año XI. Nº 13.
Lima. 2008. Pág. 233.
51
LEON, Leysser. Op. Cit. Pág. 234.
52
BUSNELLI, Francesco. L’obbligazione soggettivamente complessa. Profili sistematici. Milán.
Giuffrè. 1974. Pág. 144; citado por LEON. Op. Cit. Pág. 234.
53
FORCHIELLI, Paolo. Il rapporto di causalità nell’illecito civile. Padua. Cedam. 1960. Pág.
153; citado por LEON. Op. Cit. Pág. 235
producción (participación). No hay dudas sobre la relevancia que asume la conducta
de los autores, a efectos de generar un daño, ni tampoco sobre la nimia trascendencia
que en algunos casos puede llegar a asumir el comportamiento de los ayudantes e
instigadores.

La excepción vendría a ser los supuestos en los cuales las personas lesionan, de
forma dolosa, algún bien jurídico fundamental, lo cual produce no sólo responsabilidad
civil, sino también responsabilidad penal de los causantes del daño.

Somos de la opinión que únicamente en estos casos, sí se justifica una solidaridad

tanto de autores como de partícipes, tanto por la gravedad del hecho como por la
determinación netamente dolosa de los causantes del daño54. Sin embargo, esta
solidaridad no encuentra sustento en los otros supuestos en los cuales, sin la
concurrencia del dolo, es posible imputar responsabilidad tanto a los ayudantes como
a los instigadores55

Si bien alguien podría alegar lo injusto que sería que la víctima del daño deba dirigirse
contra cada uno de los causantes del daño, por separado, a efectos de obtener su
respectiva parte del monto resarcitorio fijado por el Juez, piénsese también en lo
injusto que sería que una persona que contribuyó, de forma culposa y en calidad de
partícipe, con el hecho ilícito, se vea obligada a pagar la totalidad de la deuda,
viéndose forzada, luego, a dirigirse contra el resto de participantes para que estos le
restituyan el monto dinerario que pagó de más y que no le correspondía asumir.

Debemos dejar en claro que lo que se pretende no es dejar en el desamparo a la

víctima, sino únicamente lograr un adecuado equilibrio entre la tutela del damnificado y
la posición de los partícipes. Una defensa irrestricta de los intereses económicos del
dañado, no sólo perjudica a los partícipes, sino que también beneficia a los autores del
hecho ilícito, responsables directos del daño, ya que podrían verse beneficiados por el
supuesto hipotético en el cual un cómplice (cuya responsabilidad es de un grado
mucho menor) asuma el pago total del monto resarcitorio.

Esto a su vez genera un problema con la función preventiva: si determinada persona

sabe, que en caso genere un daño, no sólo él asumirá la totalidad de la deuda, sino
también las personas que de forma imprudente contribuyan a la realización del mismo,
¿se verá incentivada o desincentivada a producir el daño? Con esta forma de
responsabilizar solidariamente tanto a autores como partícipes, ¿estamos
contribuyendo a la prevención de las conductas dañosas, o por el contrario, estamos
fomentando que estas se den con mayor frecuencia?

54
Podríamos decir que la justificación para admitir, en estos casos, la solidaridad de todos los
participantes, es la misma que se emplea para legitimar la existencia de los daños punitivos:
sancionar conductas que, a la vez de ocasionar daños, resultan inaceptables y deben ser
modificadas
55
Como ya tuvimos ocasión de señalar, para que los instigadores y cómplices asuman
responsabilidad penal, es necesario que estos hayan actuado de forma dolosa. Los
instigadores o cómplices que actuaron con culpa, por más grave o inexcusable que ésta fuera,
no responden por la comisión del delito en ningún grado. En cambio, dentro del ámbito de la
responsabilidad civil (que es lo que a nosotros nos interesa), y teniendo como referencia los
dos criterios de imputación establecidos por el legislador (imputación subjetiva y objetiva), la
actuación tanto de los autores como de los instigadores en la comisión de un evento dañoso,
podrá ser a titulo de culpa, dolo o a través del uso de bienes o la realización de actividades
riesgosas o peligrosas; no siendo necesario que los ayudantes o instigadores contribuyan
dolosamente con la producción del daño. Bastará, como ya señalamos, que actúen con culpa.
En consecuencia, no se crea que al señalar que autores y partícipes no deban
responder solidariamente56, estamos desprotegiendo groseramente a las víctimas del
daño.

En primer lugar, éstas podrán valerse de la solidaridad para dirigirse contra los
coautores (la solidaridad únicamente no se aplicaría entre autores y partícipes, pero
naturalmente sí entre coautores como ya tuvimos ocasión de señalar).

En segundo lugar, si tenemos en cuenta que la gran mayoría de veces, los partícipes
(ayudantes e instigadores) son sancionados con montos resarcitorios irrisorios, en
comparación con los montos establecidos para los autores (podríamos decir que
normalmente los autores son obligados a asumir el 80 u 85% del monto resarcitorio,
mientras que los partícipes son sancionados con el porcentaje restante), la víctima
podrá cobrar gran parte de la deuda, de forma directa contra el autor, y deberá
dirigirse, de forma separada, contra los partícipes, para cobrar un porcentaje bastante
reducido del monto resarcitorio total fijado por el Juez. Entonces, como se puede
apreciar, resulta errado concluir que a través de la postura aquí asumida, se
termine dejando en el desamparo a la víctima del daño.

Consideramos que todo pasa por tomar un decisión entre dos alternativas: o
fortalecemos la función reparatoria, estableciendo la responsabilidad solidaria tanto de
autores como de partícipes, o dotamos de un mínimo de relevancia a la función
preventiva, negando la posibilidad de que tanto autores como partícipes respondan de
forma solidaria, buscando que cada sujeto tenga incentivos para hacerse cargo,
eficientemente, de la previsión de sus riesgos.

Si optamos por la primera opción, la víctima obtendría un beneficio pero no del todo
relevante, si es que tenemos en consideración el diminuto monto resarcitorio que el
Juez fija para los partícipes (no hay mucha diferencia entre que la víctima pueda
dirigirse contra el autor del daño para cobrar el 100% del monto resarcitorio, y que la
víctima se dirija contra el mismo autor para cobrar sólo el 85%, mientras que el
restante 15% lo cobre de los partícipes). Por su parte, los partícipes sí se verían
seriamente afectados, pues estarían condenados a asumir el monto resarcitorio total, a
pesar de que su conducta, en la producción del daño, no tuvo la misma relevancia que
la del autor. Es decir, de optar por la solidaridad, el perjuicio sufrido por los
partícipes sería de mucho mayor grado que el beneficio obtenido por las
víctimas

Si optamos por la segunda opción (negar la solidaridad entre autores y partícipes), los
beneficios no sólo recaen sobre los partícipes (quienes no deberán pagar la totalidad
de la deuda y después dirigirse contra el resto de responsables para recuperar el
dinero que pagaron de más), sino también sobre la sociedad en general, pues al
descartar la solidaridad entre autores y partícipes, estaremos fomentando que cada
sujeto tenga incentivos para hacerse cargo, eficientemente, de la previsión de sus
riesgos, es decir, estaremos permitiendo que la función preventiva cumpla su
cometido, al enviar un mensaje a todas las personas, conminándolas a desarrollar sus
propias actividades con la adopción, cuando menos, de las medidas que normalmente
son idóneas para impedir la producción de daños en perjuicio de terceros. Además, los
potenciales perjuicios que sufriría la víctima, no serían de una relevancia mayor (como
ya señalamos). En consecuencia, de optar por la no solidaridad, el beneficio de los

56
Salvo, como ya señalamos, el supuesto en el cual los partícipes actúan de forma dolosa a
efectos de lesionar determinado bien jurídico fundamental, lo cual produce no sólo
responsabilidad civil, sino también responsabilidad penal.
partícipes y de la sociedad en general, sería de un grado mucho mayor en
comparación con el menoscabo que sufrirían las víctimas.

Si analizamos las consecuencias que generaría cada una de las opciones descritas57,
resulta bastante obvio que con la segunda obtenemos un beneficio mayor, no sólo
cuantitativa sino también cualitativamente: es decir, no sólo se benefician más
personas (los partícipes y la sociedad en general) sino también el beneficio termina
siendo mayor que el potencial perjuicio que sufrirían las víctimas.

Finalmente, y reincidimos en ello, debe descartarse el argumento según el cual sería

injusto “desproteger” a la víctima. No debe olvidarse que “si se constata que el
sacrificio impuesto al deudor por el principio de la solidaridad es excesivo e injusto,
este mismo juicio hace también que se vuelva injusta y aberrante, fatalmente, la
ventaja que un sacrificio excesivo semejante generaría para el sujeto activo”58 (en este
caso la víctima del daño)

VIII. CONCLUSIONES

Partiendo de una lectura sistemática y coherente de las normas contenidas en el

Código Civil, el legislador optó (no sabemos si conscientemente) por establecer la
solidaridad entre todos los participantes en la producción de determinado daño, es
decir, entre autores y partícipes (ayudantes e instigadores)

Sin embargo, somos de la opinión que esto es un error que requiere ser subsanado a
través de una modificación legislativa, ya que al establecerse la responsabilidad
solidaria de los autores y partícipes frente a la víctima del daño, se termina
privilegiando desmedidamente la función reparatoria de la responsabilidad civil, en
detrimento de la función preventiva, lo cual resulta no sólo injusto, sino también
ineficiente.

57
La argumentación viene a ser el proceso consistente en dar buenas razones a favor o en
contra de alguna tesis teórica o práctica; lo que se persigue no es mostrar si una inferencia es
o no válida, sino si existen o no razones para creer en algo o para realizar una determinada
acción. Es decir, lo importante es la fuerza justificativa de los argumentos, las razones que
sirven como justificación de las decisiones. En el presente caso, a favor de la tesis que
planteamos (la no solidaridad entre autores y partícipes), estamos apelando a lo que se
denomina “razón finalista”. “Las razones finalistas son razones (buenas razones) cuya fuerza
procede del hecho de que sirven para apoyar una decisión que previsiblemente (en el momento
en que se toma la decisión) tendrá efectos que contribuirán a un fin social valioso. Ejemplos de
esos fines: la seguridad general, el bienestar comunitario, la salud pública, la prevención de
daños, etc. (…) la utilización de una razón finalista supone siempre una relación causal (la
relación en la que se basa la predicción), que puede no producirse (en el futuro), lo cual no
significa que la razón, en el momento de la toma de decisión, no tuviera fuerza y el fin social
(futuro) que se trata de alcanzar no pueda lograrse en mayor o menor medida” (ATIENZA,
Manuel. Las razones del derecho. Teorías de la argumentación jurídica. Palestra Editores.
Lima. Pág. 334)
58
FORCHIELLI, Paolo. Il rapporto di causalità nell’illecito civile. Padua. Cedam. 1960. Pág.
153; citado por LEON. Op. Cit. Pág. 235