P. 1
PROYECTO DE INVESTIGACIÓN !EL PROBLEMA DE LA RESPONSABILIDAD CIVIL

PROYECTO DE INVESTIGACIÓN !EL PROBLEMA DE LA RESPONSABILIDAD CIVIL

|Views: 4.018|Likes:
Publicado pordpuerta

More info:

Published by: dpuerta on Oct 16, 2010
Copyright:Attribution Non-commercial

Availability:

Read on Scribd mobile: iPhone, iPad and Android.
download as DOC, PDF, TXT or read online from Scribd
See more
See less

05/09/2013

pdf

text

original

PROYECTO DE INVESTIGACIÓN

I. DATOS GENERALES 1.1 TÍTULO : “EL PROBLEMA DE LA RESPONSABILIDAD CIVIL CONTRACTUAL” 1.2 RESPONSABLES : Alumnos del V Ciclo de Derecho Sección “A” CAMPUZANO CARBAJAL, CARLOS JORGE NAVARRO PIMENTEL, CARLOS HILARIO CABRERA, DENNIS

1.3 INSTITUCIÓN : Facultad de Derecho y Ciencias Políticas de la Universidad Peruana “Los Andes”. 1.4 NIVEL Y TIPO DE INVESTIGACIÓN : Nivel de Investigación : Descriptivo-Explicativo. Tipo de Investigación : Dogmática. 1.5 DURACIÓN : Desde el 21 de Abril hasta el 07 de Julio. II. PLANTEAMIENTO DEL PROBLEMA 2.1 DESCRIPCIÓN DEL PROBLEMA : El surgimiento que se da en esta mencionada figura de Responsabilidad Civil Contractual, nos trae a la mente, que problema iremos a tratar, el cual será de delimitar cual es la causa fuente de la responsabilidad, tras que actos u omisiones se da, que consecuencias trae en cuenta a la relación jurídica material patrimonial, consistente en un dar, hacer o no hacer, tanto en la afectación del sujeto titular de ventaja y sujeto titular de desventaja. 2.2 Problema General : ¿Cuál es la Naturaleza Jurídica PreContractual? ¿Cuál es la Naturaleza Jurídica Contractual? ¿Cuál es la Naturaleza Jurídica ExtraContractual? 2.3 Problema Especifico ¿Cuáles son los presupuestos PreContractual? ¿Cuáles son los presupuestos Contractual? ¿Cuáles son los presupuestos ExtraContractual? de la Responsabilidad Civil de la Responsabilidad Civil de la Responsabilidad Civil : de la Responsabilidad Civil de la Responsabilidad Civil de la Responsabilidad Civil

¿Cuáles son los factores de atribución de la Responsabilidad Civil Precontractual? ¿Cuáles son los factores de atribución de la Responsabilidad Civil Contractual? ¿Cuáles son los factores de atribución de la Responsabilidad Civil ExtraContractual? ¿Cuáles son los factores que eximen la Responsabilidad Civil? III. OBJETIVOS DE LA INVESTIGACIÓN Objetivo General : Contribuir en los en la delimitación de los conceptos de tal manera que conlleve ha afianzar los conocimientos generales que tenemos sobre la Responsabilidad Civil en general y de esta manera tener una mejor visión y base, que nos conlleve a la aplicación dinámica de la teoría a la practica, que se dará por medio de la consolidación de una solución adecuada cuando se nos presenten casos concretos.

Objetivos Específicos : Aprehender conceptos básicos de la Responsabilidad Civil en general para la mejor aplicación en casos concretos cuando se presenten problemas en materia civilística. Conocer objetivamente los conceptos, características y elementos de la Responsabilidad Civil. Aprehender como nacen los supuestos de la Responsabilidad Civil dentro de las relaciones obligatorias, además sin dejar de atender otros casos ajenos a la relación obligatoria tales como los derivados la Responsabilidad extracontractual. Profundizar la existencia de esta institución jurídica. IV. JUSTIFICACIÓN Este proyecto se concibe en razón de la búsqueda de una mejor compresión del concepto RESPONSABILIDAD CIVIL PRECONTRACTUAL, CONTRACTUAL Y EXTRACONTRACTUAL dentro del Negocio Jurídico, tanto dentro de la relación obligatoria como por causas que son ajenas a esta, su descripción, motivos y fundamentos sobre la existencia de esta figura jurídica en nuestro ordenamiento jurídico y en otros, teniendo como base a la Doctrina Clásica y Moderna sobre las justificaciones que se plantean para la consolidación de esta figura, atendiendo sus discusiones y criticas que sustentan indistintamente los juristas por su tendencia. MARCO TEÓRICO Aspecto etimológico histórico Etimológicamente, la palabra viene del latín “Responsus”, participio pasado del verbo “respondere” que significa “hacerse garante”. El Dr. Fernando DE TRAZEGNIES, define a la Responsabilidad Civil, como una institución nacida en el siglo XVII, como un mecanismo de protección de los derechos individuales absolutos (derecho a la integridad física, y a la propiedad), pero

V.

sobre todo nace como un mecanismo dirigido a sancionar la realización de ciertos actos o conductas legal y/o moralmente Reprobables, no existiendo Responsabilidad, sino hay culpa, que es el sistema que existió en el siglo XIX. Luego, agrega, que al surgimiento de las sociedades modernas, la responsabilidad civil se transforma en un mecanismo empleado, primordialmente para proveer de ayuda económica a las víctimas de los accidentes. Concluyendo en éste sentido, que la Responsabilidad Extra-Contractual, persigue ante todo reparar económicamente un daño, esto es, cuando una persona ha sufrido un daño sin justificación, el derecho quiere que los aspectos materiales de éste daño le sean aliviados mediante el traslado de su carga económica a otro o a otros individuos, por lo que diversos autores coinciden en que deberá enfatizarse la reparación de la Víctima, que el castigo del culpable. Delimitación Conceptual Nos internalizaremos en cuanto a la definición sobre Responsabilidad Civil Contractual que transmite nuestro Código Civil Peruano de 1984, desarrollando extensivamente algunos alcances de la doctrina que tratan sobre la Responsabilidad Civil PreContractual y Extracontractual [acogida en nuestro código en el Libro de Fuente de las obligaciones] y que nos es necesario tratar. VI. MARCO CONCEPTUAL

CAPITULO I
NOCIONES INTRODUCTORIAS Y RESPONSABILIDAD PRECONTRACTUAL
1. CONCEPTO DE RESPONSABILIDAD El término1 responsabilidad tiene varios sentidos en el lenguaje corriente y en el lenguaje de los juristas2. Definir a la responsabilidad civil no ha sido ni es uno de los temas favoritos en la doctrina. Algunos autores3 han tratado de soslayar este aspecto, que consideramos importante, dedicándose de plano al estudio de las diversas teorías sobre la responsabilidad civil, sus funciones, sus elementos; haciendo énfasis en las nuevas tendencias y en el derecho comparado sobre la materia; y en el mejor de los casos han tocado el tema de manera muy escueta.
1

WITKER, Jorge. El Instituto Jurídico (o institución jurídica) es la palabra o conjunto de palabras, de determinado significado jurídico, al que corresponde un régimen legal determinado. Por ejemplo: usucapión, anticresis, persona jurídica, La Investigación Jurídica. Pag. 94. 2 Nino, Carlos Santiago. El concepto de responsabilidad. En: La Responsabilidad: Homenaje al Profesor Doctor Isidoro H. Goldenberg. Pag. 15. 3 HENRY y LEÓN MAZEAUD Y ANDRÉ TUNC, Tratado Teórico y Práctico de la Responsabilidad Civil Delictual y Contractual; DIEZ-PICAZO, DE LEÓN, Luis y Ponce, Derecho de Daños; BUSTAMANTE ALSINA, JORGE, Teoría General de la Responsabilidad Civil; y DE TRAZEGNIES GRANDA, Fernando La Responsabilidad Extracontractual.

también citado por Mosset expone que “la expresión responsabilidad civil designa en el lenguaje jurídico actual. citado por Carlos Santiago Nino10. Diana Cristina. Pág. 1. 15. HENRY y LEÓN y TUNC. ofreciendo a la víctima una compensación”8. es desde luego el de la responsabilidad civil” 4. 30. Jorge Mosset Iturraspe5 afirma que “la responsabilidad civil no es otra cosa que el deber de indemnizar los daños causados culposamente a otro”6. “Introducción a la Responsabilidad Civil. 1. 4 MAZEAUD.Lo expresado en el párrafo anterior se pone de manifiesto en la siguiente afirmación: “Si existe un tema que se sienta uno tentado a abordarlo sin definirlo. Cabe destacar la definición que nos ofrece la colombiana Visser del Pino.. ANDRÉ. afirma que Mosset es uno de los pioneros. nos brinda un concepto mucho más amplio indicando que la responsabilidad “no es sino el deber de reparar un daño originado en la violación de un derecho ajeno”7. Jorge. pág. Pág.1 RESPONSABILIDAD COMO OBLIGACIONES O FUNCIONES DERIVADAS DE UN CIERTO CARGO. 16. Luego es condición causal de un resultado12. 17. distingue cuatro sentidos de responsabilidad: 1. de la transformación revolucionaria que operó en la Responsabilidad Civil en los albores de la década del 70 en Argentina. 9 Visser del Pino. ETC. 15 y 16. como consecuencia de la comisión de un hecho ilícito. PAPEL. Jacques Henriot. Se usa en este sentido. 5 BUERES Alberto J. “De la Responsabilidad Civil Contractual y Extracontractual por el Hecho de Otro” Pág. Obra dirigida por Alberto J. quien sostiene que la responsabilidad civil es “la obligación que surge en cabeza de una persona de reparar un daño a otro.2 RESPONSABILIDAD EN EL SENTIDO DE FACTOR CAUSAL Se usa para indicar que algún acto o fenómeno es causa de algún evento. Volumen I. el conjunto de reglas que obligan al autor de un daño causado a otro a reparar el perjuicio. 11 Ibid. 9. 7 Ibidem. Pag. 12 Ibid. Nosotros trataremos de resistir esa tentación e intentaremos definir a la responsabilidad civil. . “Tratado Teórico y Práctico de la Responsabilidad Civil Delictual y Contractual” Tomo I. o por el incumplimiento de una obligación”9. cuando la obligación no se cumple mecánicamente. 10 Ibid. partiendo de lo ya expresado por algunos autores. citado por Mosset. Pag. 31. junto con Bustamante Alsina. 8 Ibidem Pág. Bueres. Las Tres Concepciones” en “Responsabilidad Por Daños” Homenaje a Jorge Bustamante Alsina. Hart. sino que permite un cierto juego de alternativas para ser manejadas según la habilidad o diligencia de quien cumple la función11. “Responsabilidad Por Daños” Homenaje a Jorge Bustamante Alsina. Pag. 6 Mosset Iturraspe. Geneieve Viney. RELACIÓN. doloso o culposo.

Es una responsabilidad de tipo pecuniaria.3 RESPONSABILIDAD COMO CAPACIDAD Y COMO ESTADO MENTAL Se usa para hacer referencia al Hecht de que se trata de un individuo mentalmente capaz o.. De éstos cuatro sentidos del término responsabilidad nos interesa en el presente trabajo sólo el cuarto sentido de dicho término. un loco. los que son procesados por parte del Congreso de la República. 2. 16. 15 En la responsabilidad penal la responsabilidad precontractual no ha sido estudiada lo que no permite el estudio correspondiente.. y además en otras normas (en lo que se refiere a derecho no codificado). en el delito de coacción consideramos que podría existir la responsabilidad penal extracontractual. 1. será reprimido con pena privativa de libertad no menor de diez ni m ayor de veinte años”. Sin embargo. “imputable”.1. Ibid. Es decir. creemos que la responsabilidad precontractual también puede ser de tipo penal. Cuando deba aplicarse al individuo una sanción14. etc. Responsabilidad Penal. Es decir. Para aclarar la explicación dejaremos claramente establecido que cuando se incurre en responsabilidad civil precontractual se incurre en responsabilidad civil. o sea que no se trata de un menor. no obstante que las fuentes de información fueron nacionales y extranjeras. La responsabilidad penal puede ser de dos tipos faltas y delitos y se encuentran consagradas en el Código Penal principalmente.Se encuentra establecida principalmente en la Ley de Bases de la Carrera Administrativa y otras normas como la Ley del Procedimiento Administrativo General. Es decir.4 RESPONSABILIDAD COMO PUNIBLE O MORALMENTE REPROCHABLE Significa que el agente es acreedor de una pena o de un reproche moral. amenaza o manteniendo en rehén a una persona.1 Responsabilidad Civil.Está establecida en el Código Penal y Código Penal Militar (en lo que se refiere a derecho codificado) principalmente.La responsabilidad política es la que recae en contra de los altos funcionarios. Se materializa a través de reparaciones de carácter pecuniario. Cuando el Juez declara responsable por ejemplo. obliga a ésta a otorgar al agente o a un tercero una ventaja económica indebida o de cualquier otra índole. 2. Pag. si tenemos en cuentea el artículo 200 del Código Penal Peruano que establece lo siguiente: “el que mediante violencia. CLASES DE RESPONSABILIDAD La responsabilidad se clasifica de la siguiente manera: 2.. 13 14 Ibid.3 Responsabilidad Administrativa. 2. se refiere a sanciones administrativas como amonestación u otro tipo de sanciones. . Pag. pero cuando se incurre en responsabilidad penal precontractual se incurre en responsabilidad penal. como dicen los penalistas. se refiere a sanciones penales15.. de un retardado mental.2 2. En el Estado Peruano la responsabilidad política se encuentra regulada en el artículo 88 de la Constitución Política Peruana de 1993. 17.4 Responsabilidad Política.13.

25 y 26). está hoy distinguida hoy sometida a severa discusión y también si está justificado o el tratamiento diferente que ambos tipos de responsabilidad encuentran en el derecho positivo de la mayor parte de los paises (De Angel Yáguez. la tesis monista. 17 De Gasperi. De allí que la culpa contractual es simplemente un efecto de la obligación y. Editado por la Academia de la Magistratura. . sólo nos referiremos a la primera clase de responsabilidad.1 La más difundida clasifica a la responsabilidad civil en16: Responsabilidad Contractual. existe una progresiva difuminación de los criterios de distinción entre responsabilidad contractual y responsabilidad extracontractual y que ésta dualidad en la que estamos formados tanto juristas del “derecho civil” como los del “common law”. es decir que. entre las que destacan las siguientes: 3. LA TESIS DUALISTA. Luis.De estas cuatro clases de responsabilidad. CLASES DE RESPONSABILIDAD CIVIL Existen varias clasificaciones de la responsabilidad civil. para sus defensores. El fundamento esencial de esta teoría es su concepción de una dualidad de culpas. Pags. existe una culpa contractual y una culpa extracontractual. en cambio. preexistente. Responsabilidad Extracontractual. “Derecho de Daños” Pág. Algunas Previsiones sobre el futuro de la Responsabilidad Civil. tal como lo ha manifestado Luis De Gasperi y Augusto Morello: “La división de la responsabilidad civil en contractual y extracontractual es una consecuencia de la doctrina clásica francesa”17. la tesis de la unicidad y la tesis de la unificación. 3. Luis. Esta posición extremista ha sido defendida por la doctrina clásica francesa. Larombiere. Ésta sostiene que la responsabilidad contractual es absolutamente distinta de la responsabilidad extracontractual. “Unificación de la Responsabilidad Contractual y Extracontractual” En: Curso Responsabilidad Civil Extracontractual – Material de Lectura.1 RESPONSABILIDAD EXTRACONTRACTUAL CIVIL CONTRACTUAL Y Al abordar este tema podemos identificar hasta cuatro posiciones distintas: la tesis dualista. que es la responsabilidad civil. Pág. 248. sino de un deber genérico de no dañar. ambas totalmente distintas. la culpa extracontractual es independiente de una obligación preexistente y consiste en la violación no de una obligación concreta. A través de esta clasificación debemos aclarar algunos aspectos doctrinarios dentro de estas: 3.1. siendo sus principales defensores los juristas Zachariae. la culpa 16 Para Ricardo de Angel Yáguez. formada por la convención de las partes y que resulta violada por una de ellas. Aubry y Rau18. 43. “la culpa contractual supone una obligación concreta. Ricardo. 18 Diez-Picazo y Ponce de León.

Mazeaud. LA TESIS MONISTA. sostiene que no existe diferencia esencial alguna entre la responsabilidad contractual y la responsabilidad extracontractual. “Tratado “Tratado Teórico y Práctico de la Responsabilidad Civil Delictual y Contractual” Tomo I. coincide en señalar que fue Lefevre quien por primera vez sostuvo la teoría de la unidad. en el fondo. 24 25 26 Diez-Picazo y Ponce de León. Ibidem. 114. 73. “Derecho de Daños” Pág. Pág. y que el término garantía debe ser el único empleado en materia contractual”21. y en nuestro modo de ver25 también lo son los hermanos Henry y León Mazeaud y André Tunc. En cuanto a este dato informativo el jurista peruano Fernando de Trazegnies Granda. Savatier y Marcel Planiol24. Jorge. “Unificación de la Responsabilidad Por Daños” En “Derecho de Daños” Primera Parte. 117. Nace entonces una obligación nueva que sustituye a la obligación preexistente. como tampoco existen dos tipos de culpa. la posición de los Mazeaud es más unificadora que la que ellos mismos declaran”. en contra de la tesis dualista. a estos se suman los franceses Merlín. La teoría de la unidad. Pág 448) : “Es interesante advertir que. Pág. Pág. afirman: “Hay algunos que incluso llegan a sostener que la expresión responsabilidad debe ser reservada para la esfera de los delitos y cuasidelitos. “Tratado “Tratado Teórico y Práctico de la Responsabilidad Civil Delictual y Contractual” Tomo I. “Teoría General de la Responsabilidad Civil” Pág. el acto lesivo es fuente de una 19 20 21 22 23 Bustamante Alsina. Durantan y Toullier. Pág. Volumen I. “a veces el acto lesivo aparece como consecuencia de una obligación anterior. . André. Félix. quienes contradiciendo los fundamentos de la teoría dualista afirman: “Cuando una de las partes se niega a cumplir la obligación puesta a su cargo por el contrato o la cumple mal. ya sea en su totalidad o en parte: la obligación de reparar el perjuicio causado por el incumplimiento o por el mal cumplimiento del contrato”26. El pensamiento radical de esta posición doctrinaria lo ponen de manifiesto los hermanos Mazeaud y Tunc cuando. Confirma nuestra opinión lo expresado por Trazegnies (op cit. refiriéndose al clásico francés Saincteletle. y otras veces el acto lesivo constituye la fuente de una obligación nueva”20. Mazeaud. 85. sea una obligación legal”22. André. 247. 444. Luis. sea ésta una obligación convencional. Henry y León y Tunc. “Teoría General de la Responsabilidad Civil” Pág. Denominada también teoría de la unidad. 85 Trigo Represas. en un trabajo intitulado De la Responsabilite Delictuelle et Contractualle y más tarde retomada por sendas tesis doctorales por Grandmoulin y Aubin” 23. Bustamante Alsina. Con ello los Mazeaud y Tunc sustentan que así como en la responsabilidad extracontractual. Henry y León y Tunc. Pág. Jorge. Esta teoría fue sostenida por “primera vez por Lefevre en 1886. propugna la unidad de la responsabilidad civil partiendo de la unidad de la culpa y definiéndola como “la violación de una obligación preexistente. por ese hecho la otra parte sufre un daño. 74.extracontractual es fuente de una obligación nueva”19 o dicho de otro modo y desde la óptica del daño. en su obra “La responsabilidad Extracontractual Tomo II. Volumen I.

“hay una sola culpa y un doble régimen de responsabilidad culposa”30. las soluciones son idénticas. Bustamante Alsina. dos corrientes de pensamientos también distintos. sostiene que el fundamento de la unicidad de la responsabilidad civil no es la culpa sino la unicidad del fenómeno resarcitorio que conduce a través del elemento del daño. en nueve ediciones desde 1972 hasta 1997. 86-87. defendida por el español De Cupis y el Argentino Mosset Iturraspe y a la cual se adhiere Jorge Bustamante Alsina 31. Analizando más ampliamente el tema. . se advierte que. en la responsabilidad contractual. Una defendida por el argentino Llambías quien encuentra el fundamento de la unicidad de la responsabilidad civil en la unidad de culpa.obligación nueve. esta tesis sostiene la unidad explicando que “cuando se examinan los elementos constitutivos de la responsabilidad. Ibidem Pág. Esta posición doctrinaria también es tan radical como la primera. Diez-Picazo y Ponce de León. 121. de ahí que puede hablarse de un 27 28 29 30 31 Ibidem. 119. y postula una concepción unitaria de responsabilidad civil pero un doble régimen de responsabilidad. publicada por la editorial Albeledo Perrot. en la esfera delictual y en la esfera contractual. El pensamiento de este notable jurista argentino lo encontramos en su obra cumbre “Teoría General de la Responsabilidad Civil”. una culpa. Jorge. Explica esta corriente que “la culpa es un factor de imputabilidad que determina en algunos sectores de la responsabilidad el deber de reparar el daño y por mucho que haya sido importante la culpa en el régimen de la responsabilidad civil durante el siglo anterior y comienzos del presente (refiriéndose a los siglos XIX y XX) ya no lo es tanto hoy día. porque “la culpa es una noción unívoca que el derecho trata diversamente a través de dos diferentes regímenes de responsabilidad. de allí que nacen. LA TESIS DE LA UNICIDAD Se sitúa en una posición intermedia entre la dualista y la monista. dentro de la unicidad. “Teoría General de la Responsabilidad Civil” Págs. Luis. Los defensores de esta teoría basan su posición en dos fundamentos distintos. el daño es el presupuesto central de la responsabilidad civil. La otra corriente. lo cual se verifica en el pensamiento de su defensor Marcel Planiol: “la existencia de una verdadera y esencial diferencia entre las dos responsabilidades parece más un capricho sin motivo y un absurdo legislativo29. En uno y otro caso deben reunir tres requisitos para que exista responsabilidad: un daño. según que esa culpa sea considerada en la inejecución de los contratos o en la comisión de hechos ilícitos” por lo tanto. o sea “en ambos casos se ve que nace una obligación y se ve que esa obligación produce efectos”27. 249. En efecto. Pág. “Derecho de Daños” Pág. un vínculo de causa efecto entre la culpa y el daño”28. también lo es.

Obra editada en homenaje al profesor doctor Jorge Mosset Iturraspe. 32 33 34 Bustamante Alsina. Luis y Morello..derecho de daños o de una responsabilidad por daños”32. dos responsabilidades.. Editado por la Academia de la Magistratura. científicamente. En favor de esta tesis también aboga Arturo Acuña Azorena cuando afirma: “si bien no hay diferencias fundamentales entre los dos órdenes de responsabilidad. Autor citado por Trigo Represas. Jorge. Augusto. Esta teoría es contraria a la teoría de la unicidad y se resume en la siguiente afirmación: “hoy día existe en nuestra doctrina una suerte de consenso en el sentido de que no resulta posible precisar con rigor cuales son las razones legitimantes de la separación entre la responsabilidad contractual y la extracontractual. pero haciendo énfasis en que las diferencias entre regímenes son sólo accesorias y lo importante es la existencia de una unidad genérica porque “en ambas cosas estamos frente a la violación de una obligación preexistente: si se trata de la responsabilidad extracontractual la obligación preexistente es legal. sino dos regímenes de responsabilidad”33. 43. Pág. Stiglitz. . respecto del tema. de allí que se habla de la unicidad del fenómeno resarcitorio. ha sido siempre y reiteradamente. De esta manera no habría. Y si entendemos que el daño es el presupuesto principal. 88. cuya importancia práctica es tan grande que justifica el establecimiento de una línea demarcatoria entre ellos. Félix. 73 – 92. y si estamos en el ámbito contractual la obligación preexistente será una convencional”37. editado por la Academia de la Magistratura. Roberto López. Atilio Alterini. su consecuencia lógica. puesta de resalto en los pronunciamiento de jornadas y congresos científicos. De Gasperi. “Teoría General de la Responsabilidad Civil” Págs.) Pero la tendencia doctrinal mayoritaria. existen diferencias accesorias. la de propiciar la unificación de los regímenes sobre responsabilidad contractual y extracontractual”36. es la necesidad de repararlo. común y relevante en ambos órdenes. 97-98. Trigo Represas y Rubén S. Págs. La unificación de los sistemas de responsabilidad civil encuentra su razón de ser en los mismos fundamentos de la tesis de la unicidad. Pág. sistemas o regímenes de responsabilidad civil. – 1991. y dirigida por Félix A. LA TESIS DE LA UNIFICACIÓN Los principales tratadistas que defienden esta posición doctrinaria son: Félix Trigo Represas34. 35 Su inclinación doctrinaria de estos tratadistas argentinos se puede verificar en las Lecturas 4 y 5 del Curso: Responsabilidad Civil Extracontractual. – La cursiva entre paréntesis es nuestra. Pág. 35 a 42 y 43 a 47. Págs. Félix. “Unificación de la Responsabilidad Por Daños” En “Derecho de Daños” Primera Parte. Luis De Gasperi y Augusto Morillo35. “Unificación de la Responsabilidad Contractual y Extracontractual”. En: Curso Responsabilidad Civil Extracontractual – Lectura 5. la deja sentada en el capítulo “Unificación de la Responsabilidad Por Daños” En “Derecho de Daños” Primera Parte. “Unificación de la Responsabilidad Por Daños” En “Derecho de Daños” Primera Parte. 88. Su posición doctrinaria. 36 37 Trigo Represas. que ambas tienen la misma naturaleza y que por lo tanto no se justifica la dualidad de sistemas (.

“Unificación de la Responsabilidad Contractual y Extracontractual”. Ibidem Pág. 89. “Teoría General de la Responsabilidad Civil” Págs. De Gasperi. pues debe haber “alguna buena razón para obligar a una persona a cubrir los daños”41 sufridos por el damnificado. La diferencia está en la naturaleza de la obligación preexistente que ha sido violada. 98. EN CUANTO A SU ORIGEN La semejanza radica en que en ambos sistemas la responsabilidad surge por la violación de una obligación preexistente. “La razón de la 38 39 40 Diez-Picazo y Ponce de León. y si estamos en el ámbito contractual la obligación preexistente será convencional”40. “La Responsabilidad Extracontractual”. Luis y Morello. en la responsabilidad contractual se trata de una obligación de carácter contractual. editado por la Academia de la Magistratura. Pág. Fernando. riesgo creado. . 253. es decir. 43. Luis. En cambio en la responsabilidad extracontractual coexiste el factor de atribución subjetivo: culpa. se trata pues de una obligación determinada. Bustamante Alsina. “Derecho de Daños” Pág. En: Curso Responsabilidad Civil Extracontractual – Lectura 5. también ambos regímenes persiguen repararlo. Ibidem. 44. concreta o específica. Pero en la responsabilidad contractual el factor de atribución “es eminentemente subjetivo y consiste en la imputabilidad con culpa del deudor en la inejecución del contrato”42. con el factor de atribución objetivo en sus diversos matices: riesgo adicional. que los estudiaremos en un capítulo aparte. 41 42 43 De Trazegnies Granda.SEMEJANZAS Y DIFERENCIAS ENTRE LOS REGÍMENES DE RESPONSABILIDAD CIVIL CONTRACTUAL Y EXTRACONTRACTUAL Y LOS PROBLEMAS PRÁCTICOS QUE ACARREA SU DISTINCIÓN. EN CUANTO AL DAÑO CAUSADO Y AL FENÓMENO RESARCITORIO El daño es un elemento común a ambos regímenes “es el presupuesto central de la responsabilidad civil”43 y como consecuencia lógica. Augusto. Pág. mientras que en la responsabilidad extracontractual se trata de la violación “de deberes generales de conducta o de la regla general alterum non laedere”39 En consecuencia “si se trata de la responsabilidad extracontractual la obligación preexistente es legal. debe existir un factor de atribución en virtud del cual el responsable tenga la obligación de responder. riesgo beneficio y riesgo empresa. EN CUANTO AL FACTOR DE ATRIBUCIÓN Ambos regímenes son semejantes porque en los dos. para que exista responsabilidad. Tomo II. Jorge. cuando “entre las partes existe un contrato o una relación contractual y los daños son debido al incumplimiento o cumplimiento defectuoso de los que es estrictamente materia del contrato”38.

Ibidem. En cambio en la responsabilidad extracontractual el autor del hecho puede ser un incapaz.. Sin embargo.. 82. 465. Trigo Represas. “Unificación de la Responsabilidad Por Daños” En “Derecho de Daños” Primera Parte. Félix. en la responsabilidad contractual puede darse el llamado “tarifamiento anticipado del monto de los daños y perjuicios” 49. en consecuencia “se responde de todos los daños ocasionados”47. Págs. si el daño ha sido causado con culpa.indemnización no es la existencia de un contrato (. “De la Responsabilidad Civil Contractual y Extracontractual por el hecho de otro” Pág. Pág. Tomo II. Finalmente.. Fernando. salvo que la solidaridad resulte del contrato o por mandato de la ley. “Teoría General de la Responsabilidad Civil” Págs. primero ha tenido que celebrarlo válidamente y “para que una persona se obligue a otra por un acto o declaración de voluntad. Ibidem. las partes al celebrar el contrato pueden acordar. tanto por “los que sean consecuencia inmediata (. . Por otro lado. el monto de la indemnización en caso de incumplimiento o cumplimiento defectuoso del contrato. en caso de pluralidad de responsables. En cuanto al fenómeno resarcitorio. es necesario. En cambio. es decir que cada responsable sólo está obligado a responder por su cuota parte o en proporción a su parte. “ello es factible en mérito del principio de autonomía de la voluntad en materia contractual”50. Félix. “Unificación de la Responsabilidad Por Daños” En “Derecho de Daños” Primera Parte.) sino la presencia de un daño que debe ser reparado”44. por medio de una cláusula penal. Trigo Represas. Jorge. Pág 25. Ibidem. siguiendo con el fenómeno resarcitorio. el deudor debe responder por todos los daños. es decir que el damnificado puede accionar 44 45 46 47 48 49 50 51 De Trazegnies Granda. sin embargo en la responsabilidad extracontractual no es factible un acuerdo anticipado. o sea.. en la responsabilidad contractual el autor del daño es una persona capaz.) y mediata del acto ejecutado”48. Visser Álvarez del Pino. se dice que en la responsabilidad contractual se hace una distinción. Bustamante Alsina. “La Responsabilidad Extracontractual”. entre otros requisitos que sea legalmente capaz”45. de allí que “se establecen algunas responsabilidades por los hechos de los incapaces”46. el deudor solo responderá por los daños que pudo prever al momento de la celebración del contrato. mientras que en la responsabilidad extracontractual no es posible efectuar esa distinción. 23. Diana Cristina. Págs. de modo general. en materia contractual la responsabilidad “es en principio simplemente mancomunada”51. 86. porque para incumplir o cumplir defectuosamente un contrato. 87. el principio que rige es el de la responsabilidad solidaria. y si el daño es causado con dolo. en materia extracontractual.

si versa sobre actos simulados. entendiendo por causa petendi. la ley no debe ya franquearle la posibilidad de su ejercicio”54. incidir en vicio de la incongruencia?”57. Fernando. La responsabilidad civil contractual y extracontractual no escapa a este principio. Mientras que en materia extracontractual la acción prescribe a los dos años55. pero también por la causa petendi”58. Ibidem. en ambos casos. Ibidem. según la teoría de la substanciación. 259. Para aclarar la idea. sin embargo los problemas prácticos en esta distinción son normalmente de orden procesal. los fundamentos de hecho 52 53 54 55 56 57 58 Visser del Pino. 86. como lo manifiesta Visser “cada uno es solidariamente responsable de todo el perjuicio”52. España y Perú. Cuando tratamos de distinguir los regímenes de responsabilidad contractual y extracontractual. Luis. que “los procesalistas son concordes en que la acción se califica por la pretensión que se ejercitó o petitum.contra todos o contra cualquier responsable por el total de la indemnización. PROBLEMAS PRÁCTICOS EN LA DISTINCIÓN DE AMBOS REGÍMENES. por ello “si el titular de un derecho durante considerable tiempo transcurrido no hace efectiva su pretensión ejercitando la acción correspondiente para que el órgano jurisdiccional lo declare y lo haga efectivo. dice el referido autor. en otro caso. si se rata de acción personal o real y a los siete. Ibidem Pág. cuando menos en lo que respecta a las legislaciones de Argentina. tal como ha manifestado Pier Giusseppe Monateri. pues debemos tener en cuenta que ambos regímenes dan lugar a acciones distintas. Diez-Picazo plantea la siguiente situación: “cuando la acción se plantea como extracontractual y el tribunal sentenciador entiende que la responsabilidad que rige la materia es la contractual (o viceversa). Vidal Ramírez. . Pág. “es el régimen jurídico sustantivo de fondo el que está en tela de juicio”56. Diez-Picazo y Ponce de León. “De la Responsabilidad Civil Contractual y Extracontractual por el Hecho de Otro” Pág. pues la acción que busca se declare y haga efectiva la reparación de un daño causado. “Derecho de Daños”. 245. En este caso. La diferencia entre los dos regímenes radica en que la acción de daños y perjuicios resultantes de un incumplimiento contractual prescribe a los diez años. Diana Cristina. 24. “Prescripción Extintiva y Caducidad” Pág. prescribe por el transcurso del tiempo. o. Al parecer existe consenso en la legislación comparada respecto de los plazos prescriptorios. Colombia. ¿debe el tribunal sentenciador rechazar la demanda para evitar. EN CUANTO AL PLAZO PRESCRIPTORIO La prescripción “es una de las instituciones jurídicas más necesarias para el orden social”53 y se sustenta en el principio de seguridad jurídica.

en realidad. pero los más frecuentes y más abordados por los tratadistas son: lesiones corporales o muerte y daños en las cosas causados en la ejecución de relaciones contractuales. al decir de Diez-Picazo. DiezPicazo propone la solución que. afirma: “De ninguna manera puede decirse que estas regiones –responsabilidad contractual y extracontractual.) que más se acomoden a ellas.de la demanda. Pág. . daños producidos con ocasión de servicios profesionales. como ha manifestado Trazegnies (Op. 62 63 64 De Trazegnies Granda. en nuestro parecer. 59 60 61 La teoría de la substanciación. 419. tal es el caso de los accidentes de vehículos que se dedican al transporte de pasajeros o de carga. 257. quien refiriéndose a los casos difíciles y usando sus acostumbradas metáforas. dejando de lado la fundamentación jurídica. Frente a esta concurrencia de responsabilidades o de normas. Cit. Luis. en virtud del “principio de la teoría de la substanciación en la demanda y de la libre búsqueda y aplicación de la norma por los tribunales”59. lo cual implica que el Juez la debe calificar y resolver a través de los hechos. concurrencia que la doctrina la ha denominado “yuxtaposición de responsabilidades contractual y extracontractual”60. La doctrina también ha formulado otra solución: la acumulación de acciones. 466. 462) “nadie puede cobrar dos indemnizaciones por un mismo daño”. Finalmente... exponemos en forma resumida la posición del jurista peruano Fernando de Trazegnies. es contraria a la teoría de la individualización que entiende que la acción está identificada también por sus fundamentos de jurídicos. “La responsabilidad Extracontractual” Tomo II. Los llamados casos difíciles que pueden presentarse son. Pág. es la más acertada: “las acciones pueden ejercitarse alternativa o subsidiariamente u optando por una u otra e incluso proporcionando los hechos al juzgador para que éste aplique las normas (. “Se requiere fragmentar aún más el campo de estudio”64. accidentes de trabajo. Los hechos de la responsabilidad tienen que tener pasaporte contractual o pasaporte extracontractual: el que tiene dos pasaportes es un impostor o es un aprovechador a quien debe privársele de uno o de otro”62. “Derecho de Daños”. Ibidem. que no ha sido recogida por legislación alguna por cuanto implica una doble reparación del daño y. Ibidem. Fernando. Diez-Picazo y Ponce de León. y que requiere que sea oficialmente reconocida: la nación de los accidentes”63. Pág. “Todo ello parece indicarnos que quizá no estamos propiamente ante una población de frontera sino ante una nación distinta dentro de la responsabilidad civil que habita entre la contractual y la extracontractual. 471.se superponen y que algunas situaciones son oriundas de ambas etnias jurídicas. innumerables. Pág. todo en favor de la víctima y para el logro de un resarcimiento del daño lo más completo posible”61. La cursiva entre guiones es nuestro. En estos casos estamos ante la concurrencia de acciones de resarcimiento originadas en contratos y a la vez en el deber general de no dañar a otro. Pág.

1 Responsabilidad por incumplimiento. es decir.2 Se clasifica a la responsabilidad civil de la siguiente manera: 3. por actos jurídicos unilaterales. 3. Responsabilidad Responsabilidad Responsabilidad Responsabilidad Responsabilidad que deriva de obligaciones que surgen de una promesa precontractual66. 3. Como si sólo existiesen las mismas. conforme se desarrollará mas adelante. es otra. para lo cual abordaremos diversos temas referidos al mismo. sin dejar de lado las enseñanzas del derecho extranjero. contractual pura. lo que no es correcto por que existen otros colores. se piensa que la responsabilidad es contractual o extracontractual. tanto la doctrina como el derecho positivo. extracontractual De todas estas clases de responsabilidad civil. las cuales son partes importantes del derecho. la que sólo puede existir en los contratos con negociación previa. blanco y negro. nos referimos en este caso a la denominada responsabilidad contractual. o como si sólo existiesen dos colores. 4. y si no es una.2.2.De lo expuesto hasta aquí se advierte que aún hay mucho camino por recorrer respecto de los temas analizados y se nos abre la posibilidad de aportar nuevos planteamientos que sirvan para el enriquecimiento intelectual a fin de concretizar aquella vieja noción: El derecho es el arte de lo bueno y lo justo. 3. nos ocupa en el presente trabajo. La clasificación más reciente y menos difundida.2 Responsabilidad extracontractual. CONTRATOS CON NEGOCIACIÓN PREVIA 65 66 Esta posición es sostenida por Jorge Beltrán en nuestro medio. entre otros.3 Se piensa que son las únicas clases de responsabilidad son dos. El presente trabajo tiene como finalidad desarrollar la responsabilidad civil precontractual. gris. En tal sentido comentaremos el artículo 1362 del Código Civil Peruano de 1984 que establece en el derecho positivo peruano la responsabilidad civil precontractual. por lo cual también el presente abarcará el estudio del derecho argentino. postcontractual. que son verde. . clasifica a la responsabilidad civil en seis tipos de responsabilidad que son las siguientes65: Responsabilidad unilateral. amarillo. sólo la responsabilidad precontractual. al igual que existen otras clases de responsabilidad.

Previsión o prevención. 3) Por su autonomía Principales. Gratuitos. denominada negociación. Extintivos. 47 y 48) las clasificaciones de los contratos son las siguientes: 1) Por su estructura Típicos. según la cual los contratos se dividen en: contratos con negociación previa y contratos por adhesión. Ejecución diferida. 7) Por su valoración Onerosos. Preparatorios. Liquidativos. 10) Por el tiempo Ejecución inmediata. 12) Por la manera como se forma Con Negociación previa. Custodia o cautelares. Regulatorios. tratativa o “pour parler” (para hablar). Libertad de forma. Pag. Reales. 4) Por su complejidad Simples. Para Max Arias Schreiber Pezet (Arias Schreiber Peste. Literales. Max. A plazo indeterminado. Disponibilidad o crédito.1 CONTRATOS CON NEGOCIACIÓN PREVIA Estos contratos tienen una fase preliminar. Prestaciones plurilaterales autónomas. Exégesis. Accesorios. Atípicos. Tomo I. Ejecución instantánea. Restitución o devolución. Tomo I. 47 a 76. Modificativos. Especiales. conforme se detalla a continuación. de las cuales sólo haremos referencia a la clasificación por la manera como se forman los contratos. Asociativos. 11) Por el rol que desempeñan Cambio. Prestaciones recíprocas. en la que se intercambian puntos 67 68 Arias Schreiber Pezet. 8) Por su riesgo Conmutativos. Garantía. 5) Por su función Constitutivos. Aleatorios. Derivados. Cooperación o colaboración. . Exégesis. 2) Por su área Civiles. 9) Por su forma Consensuales. Comerciales. 6) Por la prestación Prestación de una parte. De tracto sucesivo. 4. A plazo fijo. Max. Complejos. Pag.Max Arias Schereiber Pezet67 hace referencia a 12 clasificaciones68 de contratos. Goce.

3) Por su autonomía Principal. Especiales. Gratuitos. 2) Por su área Civiles. Max. 75 Ibid. Contratos en los cuales la prestación la cumplen ambas partes. Inmediata. Contratación Empresarial. y según la tesis contractualista pura en el contrato de adhesión existe un verdadero contrato (Diez Picazo. Messineo precisa que en estos contratos existe una disparidad económica y de inferioridad psíquica para el contratante débil75. 6) Por su valoración Onerosos. A éstos Contratos se les denomina paritarios (paritéticos)72. 9) Por su formación De negociación previa. 10) Por su riesgo Conmutativos. Complejos 5) Por su prestación Contratos en los cuales la prestación la cumple una de las partes. Derivado 4) Por su estructura Simples. 25 a la 29) los contratos se clasifican de la siguiente manera: 1) Por su regulación Típicos. 70 Ibid. 74. 234). Fundamentos del Derecho Civil Patrimonial. en tal sentido no existe una sola clasificación de los contratos. 71 Ibid. Cit. 73 La teoría de los contratos de adhesión niega que los contratos de adhesión sean verdaderos contratos. Contratos con libertad de forma 8) Por su ejecución De ejecución instantánea. 73. Javier. Pag. 74 Arias Schreiber Pezet. Pag. 69 Arias Schreiber Pezet. 75.de vista69. Bancarios. Pag. Para Javier Rodríguez Velarde (Rodríguez Velarde. Literal. Pags. Por adhesión. 4. 73. Es decir. Ob cit. 75. Real. 72 Ibid. para cada autor existen diferentes clasificaciones de los contratos. Ob. No existe un plazo legal para esta etapa preliminar71. Solemne. Esto ocurre en los contratos de importancia económica o formal de cierta complejidad70. De adhesión. Comerciales. 75. De tracto sucesivo. al igual que para cada autor existen diferentes clasificaciones de los bienes (para mayor detalla consultar el trabajo de investigación del mismo autor del presente trabajo titulado La clasificación de los bienes en el derecho positivo peruano publicado en la Revista Jurídica del Perú Tomo 58 (septiembre del 2004) página 127. Max. Pag. Pag. Atípicos. Accesorio. 7) Por su forma Consensual. . Pag. Pag.2 CONTRATOS POR ADHESION73 O más propiamente denominados “contratos celebrados por adhesión”74. Diferida. Aleatorios. Luis.

Pag. 3) el daño y 4) la relación causal80. En: Contratos. 78 La tratativa es la etapa preliminar de una negociación en la que comúnmente se discuten problemas laborales. 75. 99 y 100. Pag. que son los únicos contratos en los cuales existe tratativas. Tomo I. frustrando injustamente la celebración del contrato en etapa previa a su perfeccionamiento82. 5. 81 Para Guillermo Borda: “el derecho positivo es el derecho vigente en un país”(Borda. Filosofía del Derecho. Esquemas sobre la sistemática del derecho. Pag. Ibid. En estos contratos no existe tratativas. ESTRUCTURA DEL ILICITO CONTRACTUAL El incumplimiento obligacional y la responsabilidad extracontractual. 113)”. Manuel.Estos contratos surgen por las necesidades de la vida moderna y se les denomina contratos en masa76. Esquemas sobre la sistemática del derecho. que abarca los delitos y cuasidelitos en general. Gabriel A. 80 Para Jorge Bustamante Alsina los Elementos Comunes de la Responsabilidad Civil son: 1) Antijuridicidad. ya que las cláusulas o estipulaciones están previamente determinadas por una de las partes y la otra sólo puede aceptarlas (y celebrar el contrato). 365). Para Manuel Albaladejo “el derecho positivo es el derecho vigente o puesto (positus). Teoría General. Jorge. rige en el determinado momento en el que se le contempla” (Albaladejo. Parte General. incluyendo en particular la frustración injusta de tratativas78 precontractuales. 99. 08). Es una confrontación externa entre la conducta y el derecho positivo81. 79 Stiglitz. Tomo I. Pag. Real Academia Española. 2) Daño. 74 y 75.1 ANTIJURIDICIDAD DE LA CONDUCTA La conducta es antijurídica cuando supone la vulneración de un deber jurídico impuesto por el ordenamiento positivo. Para Josserand: “el derecho positivo es el derecho que está en vigor en un país en un determinado momento (Mugaburu. Teoría General de la Responsabilidad Civil. 3) Relación de causalidad entre el daño y el hecho. Volumen Primero. 108). Tomo II. 34). o rechazarlas (en cuyo caso no queda formalizada la relación obligacional)77. Pag. Pag. políticos. Guillermo A. Pags. A continuación haremos referencia brevemente a: 1) la antijuridicidad de la conducta. económicos. Ob cit. Pag. 5. Tratado de Derecho Civil. y 4) Factores de imputabilidad o atribución legal de responsabilidad (Bustamante Alsina. es decir. Raúl. etc (Diccionario de la Lengua Española. Derecho Civil. Pag. Raul. Director: Rubén S. Giorgio. 113). Pag. 750). son hipótesis de actos ilícitos79. Para Giorgio Del Vecchio: “el derecho positivo es el sistema de normas jurídicas que informa y regula efectivamente la vida de un pueblo en un determinado momento histórico” (Del Vecchio. De estas dos clases de contratos sólo haremos referencia a los Contratos con Negociación Previa. y toda violación del “alterum non laedere”. Stiglitz. Pag. Para Raul Mugaburu: “el derecho positivo es el sistema de normas jurídicas que rigen a un pueblo con vigencia efectiva en un determinado momento histórico” (Mugaburu. 76 77 Ibid. 2) el factor de atribución en la responsabilidad precontractual. Gabriel A. Responsabilidad Precontractual. Corresponde calificar como ilícita la conducta de quien vulnera el deber de obrar de buena fe durante las tratativas precontractuales. 82 Stiglitz. . Tomo I.

89 Stiglitz. Pag. EL DOLO 83 84 Ibid. Para ser culpable hay que empezar por poder serlo86. 94 Ibid. es la conducta contraria al deber de prevenir las consecuencias previsibles del hecho propio93. Real Academia Española). por imprudencia. 91 Stiglitz.2.3 CULPABILIDAD Se manifiesta de dos maneras: la culpa “stricto sensu”. y la libertad supone que el agente haya realizado el acto sin coacción externa. 85 Somático siginifica lo que es material o corpóreo en un ser animado. Intimidar es causar o infundir miedo (Diccionario de la Lengua Española. 5. 102.5. 5. 92 Ibid. 100. 86 Stiglitz. Pags. Real Academia Española). que el sujeto sea imputable. 87 La intención es la determinación de la voluntad en orden a un fin (Diccionario de la Lengua Española. 102. impericia o negligencia94. 93 Ibid. además del discernimiento del agente es necesario que el hecho haya sido realizado con intención87 y libertad88 89.2. 101. 5. Gabriel A. LA VOLUNTARIEDAD Atañe a tener voluntad o determinación de ejecutar una cosa. Psíquico significa perteneciente o relativo al alma (Diccionario de Lengua Española.1 IMPUTABILIDAD Aptitud de la persona para cometer hechos ilícitos. 5.2 EL FACTOR DE ATRIBUCION EN LA RESPONSABILIDAD PRECONTRACTUAL Es necesario que la violación de los deberes de corrección y buena fe le sea atribuible al agente en función de algún factor legal. 100 y 101. para diferenciarlo del síntoma psíquico (Diccionario de Lengua Española. La intención consiste en el conocimiento aplicado a la realización de un acto concreto. es decir. Real Academia Española). Real Academia Española). sin intimidación90 91. Pag.5. que su obrar sea voluntario.2. Es decir. . Ob cit. y de no obrar. Gabriel A. La imputabilidad del sujeto esta dada por la posibilidad de discernir. 90 La intimidación es la acción y efecto de intimidar. Pag. No existe propósito deliberado de frustrar las tratativas precontractuales.2. Pag. 101. Ob cit. Real Academia Española).2. por lo que es responsable de sus actos (Diccionario de la Lengua Española. está en juego el campo psíquico84 y somático85. Aplícase al síntoma cuya naturaleza es eminentemente corpórea o material. y el dolo (la mala fe)92. Pag. el factor de atribución puede ser doloso o culposo83. 88 La libertad es la facultad natural que tiene el hombre de obrar de una manera o de otra. Ob cit. Gabriel A.4 LA CULPA EN LA RESPONSABILIDAD PRECONTRACTUAL Es la omisión de las diligencias exigibles al agente.2. 102 y 103. Pag. 5. el sujeto no ha tenido el cuidado de impedirlo.

Teoría General de la Responsabilidad Civil. aminoración o alteración de una situación favorable.2 El lucro cesante es la ganancia de que fue privado el damnificado.3 EL DAÑO El daño es susceptible de apreciación económica.3. como el daño moral98. Pags. 5.3. 5. El daño material está integrado por dos elementos: el daño emergente y el lucro cesante. es un empobrecimiento del patrimonio en sus valores actuales. 105..Conforme al art. o directamente en las cosas de su dominio o posesión. 104. Ha actuado motivado hacia ese resultado. Pags.1 El daño emergente es el perjuicio efectivamente sufrido. El requisito es que el daño sea cierto. o indirectamente por el mal hecho a su persona a sus derechos o facultades”. Pag. Ibid.3. Existe cuando un sujeto inicia las tratativas sabiendo que no habrá de concluirlas. 5. sea por la inejecución del acto ilícito.1. 95 96 97 98 99 Ibid. Ibid. Resulta de la deliberada intención. Bustamante Alsina. A sabiendas es dirigida la voluntad (deliberadamente)95. Como fenómeno físico. con daño a la contraparte . consiste en la frustración de una ganancia o de la utilidad que haya dejado de percibir sea la víctima del acto ilícito o el acreedor de la obligación por la falta del oportuno cumplimiento99. se puede sintetizar el daño como lesión o menoscabo a un interés patrimonial o extrapatrimonial. 169 y 170. el daño significa nacimiento o perjuicio. 104. y son resarcibles tanto el daño material. Ibid. 5. la “pérdida de la chance”. Pag. es decir. El daño debe ser real y efectivo.1. acaecido como consecuencia de una acción. . o por la inejecución de la obligación a debido tiempo. y proponiéndose una finalidad diferente al 97 perfeccionamiento del negocio. 105 y 106. 1068 del Código Civil argentino: “habrá daño siempre que se causare a otro algún perjuicio susceptible de apreciación pecuniaria. En las tratativas puede ser incluso. Jorge. a sabiendas y con intención de dañar96.Es el segundo supuesto en campo de los factores subjetivos de atribución de responsabilidad.1 Daño material. Pag.

5.3.2 Daño moral.- El daño moral es la lesión en los sentimientos que determina dolor o sufrimiento físicos, inquietud espiritual o agravio a las afecciones legítimas, y en general toda clase de padecimientos insuceptibles de apreciación pecuniaria. Si no se afecta al patrimonio pero lesiona los sentimientos de la víctima, existe daño moral y no patrimonial100. El Código Civil de 1984 acepta la resarcibilidad de cualquier daño moral, al igual Códigos: japonés, mexicano, venezolano y libanés. A diferencia de los Códigos alemán, civil suizo y suizo de las obligaciones, polaco de las obligaciones, italiano y brasilero, que sólo admiten la reparación del daño moral en supuestos de excepción101. 5.3.3 Diferencia entre el daño moral y el daño patrimonial.Por la naturaleza el daño patrimonial es un menoscabo pecuniario, y el daño moral es un detrimento de orden espiritual: es un sentimiento lastimado. Por su evaluación en dinero el daño moral es susceptible de estimación en dinero, y los bienes espirituales no son mesurables en dinero. Por el diferente criterio de reparación del daño.- Frente a un daño patrimonial, la indemnización se integra con la suma de los valores pecuniarios que equivalen al menoscabo sufrido por el damnificado. Pero frente al daño moral no es posible emplear el mismo criterio, por que aquí no hay valores económicos en juego ni mermas en el patrimonio del lesionado102. 5.3.4 Daño a la persona.- Para Lizardo Taboada el daño extrapatrimonial puede ser de dos tipos103: Daño moral. Daño a la persona. Para dicho autor el daño a la persona no se acepta en la responsabilidad contractual, sino sólo en la responsabilidad extracontractual; se produce cuando se lesiona la integridad física del sujeto, su aspecto psicológico y/o su proyecto de vida104. Para Carlos Fernández Sessarego el daño a la persona también se denomina daño subjetivo105, y precisa que en las dos últimas décadas ha
100 101

Ibid. Pag. 237. Llambías, Ignacio Héctor J. Agravio Moral. En: Enciclopedia de la Responsabilidad Civil. Tomo 1. Pags. 340 y 341. 102 Ibid. Pag. 338. 103 Taboada Córdova, Lizardo. Responsabilidad Civil Extracontractual. Curso a Distancia para Magistrados. Academia de la Magistratura. Pag. 47. 104 Ibid. Pag. 47. 105 Fernández Sessarego, Carlos. El Derecho en el fin del siglo XX. Un Nuevo modo de hacer derecho. Pag. 167. En: Revista Scribas. Año II. Nº 4.

surgido una profunda preocupación por lo que se suele denominar daño subjetivo o daño a la persona106. Para el mismo autor el daño a la persona es aquel daño que no se puede valorizar económicamente en tanto el bien afectado es el proyecto vital de la persona, su futuro, su destino, su vida de relación, el libre desenvolvimiento de su personalidad de acuerdo a su personal vocación. Ejemplo: La situación de un orfebre o de un artesano ceramista, que trabaja en forma independiente, a quien se le causa un daño que implica la pérdida de uno o más dedos de la mano. Con ello no sólo se le ocasiona un daño emergente y un lucro cesante de carácter patrimonial, sino también un daño extrapatrimonial en cuanto a la pérdida de los dedos lo obligará a cambiar su proyecto vida, a alejarse de su actividad vocacional, a dejar de realizarlo lo que sabe y otorga sentido a su vida107. El mismo autor precisa sobre el daño a la persona que en su más honda acepción, es aquel que tiene como consecuencia la frustración del proyecto de vida de la persona. Es decir, se trata de un hecho de tal magnitud, que truncaría la realización de la persona humana de acuerdo a su más recóndita e intransferible vocación. Por ejemplo, el caso de un calificado artista-pintor que pierde, por un hecho dañino a cargo de un tercero, los dedos de la mano derecha que le sirven para manejar el pincel108. Para Fernando de Trazegnies Granda daño a la persona es aquel que no está formado necesariamente por un dolor, sino que simplemente constituye una violación de los llamados derechos de la personalidad (o derechos de la persona, como ha preferido acertadamente llamarlos el doctor Fernández Sessarego en el Código de 1984, para acentuar su sentido concreto109. Messineo precisa que el daño a la persona es también llamado daño inmaterial o daño moral puro. Es todo perjuicio originado directamente a la persona sin afectar, ni mediata ni inmediatamente, el patrimonio o la capacidad productiva de la persona110. 5.4 LA RELACIÓN CAUSAL La relación causal adecuada entre la conducta antijurídica del agente y el resultado dañoso (antecedente y consecuencia). Las consecuencias se distinguen en: inmediatas, mediatas y causales, se responde en los tres casos, pero nunca por las consecuencias remotas111.
106 107 108 109 110 111

Ibid. Vasquez Olivera, Salvador. Derecho Civil Definiciones. Pag. 196. Ibid. Ibid. Ibid. Pags 196 y 197. Stiglitz, Gabriel A. Ob cit. Pag. 107.

6. ROTURA INJUSTIFICADA DE LAS TRATATIVAS Para MICCIO es equivocado reconocer responsabilidad del tratante por el solo hecho sin justo motivo interrumpe la tratativa. La responsabilidad por rotura de las tratativas sólo puede dar lugar a responsabilidad cuando el comportamiento del tratante es claramente reprobable y ha causado daño al otro, entendiendo que lo reprobable no está en la rotura de la tratativa, sino del modo como ésta ha sido conducida, despertando la confianza de la víctima del daño112. La rotura de las tratativas es cuando uno de los tratantes recede sin justificación válida tratativas que han sido conducidas de tal manera que han inducido al otro tratante a confiar razonablemente en la celebración del contrato113. La responsabilidad no surge de romper inesperadamente las tratativas, sino de haber inducido a la otra parte a tener esa confianza114. Para BIANCA el comportamiento doloso existe cuando el sujeto inicia o prosigue las tratativas teniendo la intención oculta de no concluir el contrato115. 7. CAUSA DE LA RESPONSABILIDAD Existe un deber jurídico, y el derecho no puede permanecer impasible ante la violación de tal deber116. El concepto de responsabilidad descansa en dos fundamentos117: 7.1 La culpa en sentido amplio (salvo el caso de la responsabilidad por riesgo en el campo extracontractual). 7.2 El daño. El primer elemento de la responsabilidad, aparece si la violación es imputable a culpa del violador118. No basta la violación por uno de los tratantes de negociar de buena fe, se requiere además haber acarreado daño al otro contratante, que es el segundo elemento de la responsabilidad. Producidos estos dos elementos surgen los supuestos de hecho para poner en marcha el aparato de responsabilidad119. 8. MALA FE EN LAS TRATATIVAS PRELIMINARES120
112 113

De la Puente y Lavalle, Manuel. El Contrato en General. Tomo II. Pag. 61. Ibid. Pags. 61 y 62. 114 Ibid. Pag. 62. 115 Ibid. Pag. 62. 116 Ibid. Pag. 62. 117 Ibid. Pag. 62. 118 Ibid. Pag. 63. 119 Ibid. Pag. 64. 120 El Código Civil Argentino establece en el artículo 1198 que “los contratos deben celebrarse, interpretarse y ejecutarse de buena fe y de acuerdo con lo que verosímilmente las partes entendieron o pudieron

es necesario dejar establecido que si bien la doctrina argetina ha desarrollado bastante la responsabilidad precontractual el artículo citado no es muy claro respecto a la misma. 122 Ibid. Reflexiones en torno a los principios de derecho contractual y la fase preliminar del contrato. en el desarrollo de las negociaciones y en la formación del contrato. confiada en la seriedad de la otra. sólo respecto del derecho positivo o también de otras partes del derecho como las sentencias. podríamos efectuar el mismo en el derecho peruano y en el derecho argentino. es decir. cualquier artificio. . es toda aserción de lo que es falso o disimulación de lo verdadero.3 ABUSO DE LA POSICIÓN DOMINANTE entender. obrando con cuidado y previsión”. Es decir. En tal sentido una interpretación extremadamente legalista podría llevarnos a pensar que en el derecho positivo argentino no se encuentra establecida la responsabilidad civil precontractual. 123 Ibid. Comportamiento contractual de Mala Fe. si queremos efectuar estudios de derecho comparado respecto de la responsabilidad civil precontractual. Deliberada ocultación de lo verdadero. en el cual se establece que “Las partes. entre otras partes del derecho. Francesca Llodra Grimalt precisa que la doctrina y jurisprudencia españolas han acudido para situar la responsabilidad precontractual al artículo 1902 del Código Civil Español (Llodra Grimalt. El dolo supone un engaño. El Código Civil Español establece en el artículo 1902 que “El que por acción u omisión causa daño a otro.. la ruptura intempestiva constituye un abuso de derecho y origina una acción de daños y perjuicios122. cuando ésta ha podido razonablemente realizar gastos o trabajos. 121 Borda A. Francesca. 243 a 245. En estos casos quien se considere perjudicado. es inducir deliberadamente en error a otra persona con el objeto de inducirla a celebrar un acto jurídico.1 RUPTURA INTEMPESTIVA DE LAS TRATATIVAS Cuando las conversaciones se encuentran avanzadas y una de las partes ha hecho concebir a la otra legítimas esperanzas. la responsabilidad precontractual no sólo se encuentra establecida en el derecho positivo peruano y argentino. 8. las ejecutorias. está obligado a reparar el daño causado. debe ser cuidadosamente interpretado por parte de los operadores jurídicos. la jurisprudencia. sino también en el derecho positivo italiano. la costumbre jurídica. Goldenberg. Por tanto. puede según el caso iniciar una de las siguientes acciones: Pedir la nulidad del acto. lo cual es incorrecto ya que la responsabilidad civil precontractual si se encuentra establecida en el derecho positivo argentino. deben comportarse de acuerdo con la buena fe”.2 DOLO PARA INDUCIR A LA OTRA PARTE A CONTRATAR El artículo 931 del Código Civil Argentino establece define el dolo civil como la “Acción dolosa para conseguir la ejecución de un acto. 8. precontrato). astucia o maquinación que se emplee con ese fin”.Para Guillermo Borda121 la mala fe puede presentarse en las tratativas de la siguiente manera: 8. En el Código Civil Italiano la responsabilidad precontractual se encuentra establecida en el artículo 1337 del Código Civil Italiano de 1942. o la doctrina. Demandar la indemnización de todos los daños sufridos123. En: La Responsabilidad. por tanto.“ Este artículo del Código Civil Español es de aplicación en el derecho español a todos los tipos de responsabilidad civil. interviniendo culpa o negligencia. Letters of Intent: pactos de intenciones. Puede revestir dos formas: Afirmación de lo que es falso. este artículo es la base legal de la responsabilidad precontractual en el derecho positivo argentino. Guillermo. Pags. Sin embargo. Homenaje al Profesor Doctor Isidoro H.

Pags. 203 y 204. sin un propósito serio de concluir el contrato.4 Ruptura de las negociaciones que. 203. En este caso. existe una responsabilidad precontractual que se funda en la violación de un deber dimanante de la buena fe127. esto es. Esto ocasiona graves problemas cuando existe cláusulas que eximen de responsabilidad124.2 Cuando una vez alcanzado formalmente un acuerdo verbal. En estos casos se puede declarar la nulidad de todo el contrato o sólo la nulidad de la cláusula abusiva125. Pag. por tratarse de documentación ad solemnitatem. Fundamentos del Derecho Civil Patrimonial. En este caso. Ibid. pues el comportamiento que es la causa del daño constituye un ataque ilícito a la esfera a la esfera de la libertad del otro contratante129. Ibid. 203. que es necesario para la existencia de un contrato. una de las partes desiste antes de la suscripción de un documento. Diez Picazo. 203 y 204. NATURALEZA PRECONTRACTUAL 124 125 126 127 128 129 130 JURÍDICA DE LA RESPONSABILIDAD Ibid. O bien no conociera realmente el obstáculo. la existencia del deber de indemnizar encuentra su fundamento en la regla general. SUPUESTOS DE RESPONSABILIDAD PRECONTRACTUAL Diez Picazo126 agrupa cuatro hipótesis diferentes de responsabilidad precontractual. no hace otra cosa que ejercer su libertad y ni moral ni jurídicamente puede considerarse a obligado a contratar130. a nuestro juicio. Ibid. Ibid. 9. 203. faltando al deber de prestar información. 9. 9. que son los siguientes: 9. Pags.3 Las negociaciones han sido iniciadas de mala fe o prolongadas a partir de un determinado momento de mala fé. el desistimiento del contrato es lícito. En este caso. Luis. Pag.1 Un contrato nulo cuando una de las partes era conocedora del obstáculo que se opone a su validez y lo ocultado a la otra parte. pero deben ser resarcidos aquellos daños que pueden haber sido originados sobre la base de la confianza suscitada por el acuerdo verbal (daños a la confianza). hubiera debido conocerlo si hubiera desarrollado la diligencia exigible. Pag. aunque sus motivos puedan ser fútiles o puedan no ser razonables. comenzaron de buena fe. 10. Tomo I. Ibid. Por ejemplo: los gastos de preparación del documento o escritura o los gastos que el otro contratante hubiera realizado para tener a punto la prestación128. 9. . En este caso la parte que separa de la negociación y decide no contratar.Precisa Borda que en la gran mayoría de los contratos existe una parte débil y otra fuerte.

Puede surgir en la etapa de las negociaciones o tratativas. que son las siguientes132: 1) Responsabilidad precontractual. 3) Responsabilidad postcontractual.Puede surgir en la etapa de celebración del contrato. 65. 134 De la Puente y Lavalle. Para dicho autor tiene que haber existido oferta y las meras tratativas anteriores a la promesa de contrato.. 64. Este periodo lo ubica él a partir de la formulación de la oferta136. 133 En el acápite referido a la Clasificación de la Responsabilidad Civil desarrollado anteriormente. 138 Ibid. Pag. Brebbia precisa que la incorporación de la primera etapa a la teoría de la responsabilidad precontractual es el verdadero aporte de la tesis de Fagella. 140 Ibid. 139 Ibid. 136 Ibid. Pag. que sería la responsabilidad en la que pueden incurrir las partes en el período de formación del consentimiento contractual135. 131 132 De la Puente y Lavalle. 10. 66. 64.. no son susceptibles de originar responsabilidad civil137. se incluyen éstos tres tipos de responsabilidad civil. Planteó el tema de la culpa in contrayendo. en el cual se distingue tres clases de responsabilidad. 64. Pag. Dicho tratadista distingue en la primera etapa dos momentos diferentes140: 1. Pag. además de otros tres conforme se desarrolla mas extensamente en dicho acápite. Manuel.2) El que tiene por objeto concretar la oferta definitiva. Pag. 2) Y otra que comienza con la emisión de la oferta y termina con la conclusión del contrato o la cesación definitiva de las negociaciones. 10. Ob cit.La responsabilidad precontractual se encuentra ubicada en el iter de formación de la relación jurídica contractual131.. .2 TESIS DE FAGGELLA Rechaza la tesis de la culpa in contrayendo138 y sostiene que la responsabilidad precontractual comprende todo el período previo a la conclusión del contrato.1 TESIS DE IHERING Precursor de la responsabilidad precontractual134. que divide en dos etapas139: 1) Una que comprende las tratativas realizadas antes de emitirse la oferta. 63. Pag.Puede surgir en la etapa de ejecución de la relación jurídica creada por el contrato133. 1. Ibid. Pag. 137 Ibid. 135 Ibid. 2) Responsabilidad contractual. Pag. Manuel. Ob cit. 66. Pag. 64. 66.1) El de las negociaciones preliminares o tratativas propiamente dichas.

Ibid.3 TESIS DE SALEILLES Acepta el fundamento jurídico de la responsabilidad precontractual propiciado por Fagella. Pag. 69. Pag. Las tratativas establecen un vínculo entre los tratantes146. Ibid. 141 142 143 144 145 146 147 148 149 Ibid. de información y de colaboración144. Ibid. agregando que las partes que se han puesto en contacto para concluir un contrato deben actuar en la medida de la equidad comercial141. 72. 68. 69. Ibid. por tanto.6 POSICIÓN DE MANUEL DE LA PUENTE Y LAVALLE Para Manuel de la Puente y la Valle las dos posiciones referidas anteriormente parten del criterio que la responsabilidad que no es contractual es extracontractual. Ibid. Pag. según la cual la iniciación de las tratativas supone un acuerdo entre los tratantes143. 10. Pag. 69. ha debido regular claramente dos sistemas separados de responsabilidad con reglas propias para cada uno149. 10. Pags.10. es necesario que exista un contrato. Ibid. de tal manera que el quebrantamiento de estos deberes determina el incumplimiento contractual145. que se trata de responsabilidad contractual y otros que se trata de responsabilidad extracontractual142. 71.5 POSICIÓN EXTRACONTRACTUALISTA Los seguidores de esta posición sostienen que para existir responsabilidad contractual. . 10. Pag. Para dicho tratadista el sistema peruano no se inspira en este criterio148. Pag.4 POSICIÓN CONTRACTUALISTA Se basa en la tesis del contrato tácito de carácter social. De este contrato tácito surgen los deberes de corrección. Ibid. 68. Ibid. 69 y 70. Luego la doctrina mundial se ha dividido. de tal forma que los autores asumen sobre la responsabilidad precontractual. al no existir un contrato la única responsabilidad que podría existir sería la responsabilidad extracontractual147. Pag. La tesis del contrato tácito parte de la premisa de que el acuerdo de voluntades recae sobre la asunción por los tratantes de los deberes de probidad y lealtad. 69. Pag. Si nuestro Código no ha adoptado un sistema único de responsabilidad.

Para dicho tratadista no se presenta una antinomía entre responsabilidad contractual, entendida en el sentido que toda la que tiene carácter contractual es necesariamente extracontractual150. El maestro sostiene que la responsabilidad derivada de la violación del deber de actuar según las reglas de la buena fe que impone a los tratantes el art. 1362 del Código Civil, está regulada por las normas relativas a la inejecución de las obligaciones contempladas en el Título IX del Libro VI del Código Civil151. 11. LÍMITES DE LA REPARACIÓN DE LOS DAÑOS Es importante la distinción entre el daño al interés negativo y el daño al interés positivo. El daño al interés negativo es cuando un contrato no llega a perfeccionarse. El interés negativo comprende el daño emergente y el lucro cesante. El daño al interés positivo o de cumplimiento no permite invocar responsabilidad precontractual. No son resarcibles en la responsabilidad precontractual los daños al interés positivo152. 12. MEDIDA DEL DAÑO La responsabilidad precontractual debe medirse de acuerdo a las reglas de la inejecución de obligaciones contempladas en el Título IX del Libro VI del Código Civil. Por tanto, la actuación del tratante a quien es imputable la frustración de las tratativas determina la extensión de la reparación aplicándose los criterios del dolo, la culpa inexcusable y la culpa leve153. Manuel De la Puente y La Valle continúa sosteniendo que si el tratante ha actuado con dolo o culpa inexcusable la indemnización del interés negativo comprende el daño emergente y el lucro cesante.; pero si tal inejecución obedeciera a culpa leve, el resarcimiento se limita al daño154. La noción de culpa debe ser entendida como “la relación entre el comportamiento dañino y aquel requerido por el ordenamiento, en las mismas circunstancias concretas, con el fin de evitar la lesión de intereses ajenos”. Desde otra perspectiva, se entiende por culpa, la “creación de un riesgo injustificado y para evaluar si ese riesgo sea justificado o no, se necesitará confrontarlo con la utilidad social de la actividad a la cual éste se refiere, teniendo en cuenta el costo de la remoción de éste: cuando más grandes son la utilidad social y el costo de remoción, tanto
150 151 152 153 154

Ibid. Pag. 73. Ibid. Pags. 75 y 76. Stiglitz, Gabriel A. Ob cit. Pags. 112 a 114. De la Puente y Lavalle, Manuel. Ob cit Pags. 77 y 78. Ibid. Pag. 78.

más grande es el riesgo injustificado”. Se debe distinguir: 1ª, culpa objetiva, es la culpa por violación de las leyes. La culpa es in re ipsa, vale decir, el ordenamiento determina el parámetro del comportamiento y si el agente no lo cumple, éste es responsable; 2ª, la culpa subjetiva, es aquella que se basa en las “características personales del agente”. De todo ello se desprende que el núcleo del concepto de culpa lo constituyen las actitudes de negligencia y descuido del deudor. En la responsabilidad por incumplimiento de las obligaciones, se suele diferenciar diversos grados de culpa, a saber: 1ª, culpa grave, es el no uso de la diligencia que es propia de la absoluta mayoría de los hombres, es decir, quien ha tenido una conducta tal no ha hecho lo que todos los hombres hacen comúnmente. El art.1319 Cc define culpa inexcusable –que coincide con el concepto de culpa grave- a la “negligencia grave”; 2ª, culpa levísima, es cuando no se usa la diligencia propia de las personas excepcionalmente prudentes y cautas. Este supuesto no está regulado en el Código Civil; sin embargo, este grado de la culpa ha sido fuertemente criticado por su dudosa validez “en el plano de la lógica y la realidad jurídica”; 3ª, y por último, ha sido denominada, en una feliz expresión como una “isla de tipicidad” en el mar de la atipicidad del ilícito civil. Ello quiere decir que, a efectos de responsabilizar a una persona por una omisión, previamente debe existir la norma que lo obligue a actuar de una manera determinada. 13. EFECTOS DE LA CONCLUSION DEL CONTRATO Si uno de los contratantes ha actuado durante las tratativas en contra de los deberes de buena fe, y aún así se celebra el contrato, existe la duda si en dicho supuesto subsiste la responsabilidad precontractual155. Bianca considera que la responsabilidad contractual absorbe la responsabilidad precontractual; pero Sacco y Ravazzoni opinan que subsiste la responsabilidad precontractual156. Manuel de la Puente y La Valle sostiene que se trata de dos acuerdos de voluntades diferentes (la tratativa y el contrato) que dan lugar a relaciones jurídicas distintas, siendo cada una de ellas susceptibles de incumplimiento, y por lo tanto, de causar perjuicio157. 14. PRECONTRATO Para Santos Cifuentes el “precontrato” también llamado “contrato preliminar”“ante contrato” o “contrato preparatorio”158, es una declaración de voluntad común ya cerrada y concreta, válida que se hace teniendo en miras otra convención contractual159.
155 156

Ibid. Pag. 78. Ibid. Pags. 78 y 79. 157 Ibid. Pag. 79. 158 El Título V de la Sección Primera del Libro VII denominado Fuentes de las Obligaciones, se titula Contratos Preparatorios. 159 Cifuentes, Santos. De la Responsabilidad Precontractual y los Contratos Preliminares. En: Revista Diálogo con la Jurisprudencia Nº 8 (Enero-Febrero 98). Pag. 319.

Para Fueyo Laneri ”Es una vinculación, nacida del contrato, cuya eficacia, en el querer de las partes. Es sólo preliminar o previa, puesto que lo que intenta es una relación futura y definitiva, la cual, ordinariamente, es entre las mismas partes concertantes”160. Para Borrel Soler “Son contratos preparatorios los que tienen por objeto ponerse en condiciones de celebrar otros definitivos que son los que en realidad interesan a los que lo celebran”161. Para Santos Cifuentes son contratos preliminares o preparatorios162:

1) El contrato de promesa163. 2) El contrato de opción164.
3) El contrato de corretaje. 4) El contrato de arbitraje o cláusula compromisoria165. Para dicho autor hay tantos contratos preliminares como posibles contratos166. Es decir, es la promesa de celebrar otro contrato definitivo167. Para Mosset de Espanes “las partes han superado ya la etapa de las tratativas y quieren vincularse de algún modo que les asegure que llegado el momento se concluirá el contrato”168. Para Mariano Alonso Pérez la relación precontractual es diferente a la promesa de contrato o mal llamado “precontrato”169, y la promesa de contrato crea inmediatamente un vínculo obligatorio entre las partes170. Para Messineo el contrato preliminar puede ir también precedido de negociaciones previas. Estas no sólo pueden preparar un contrato definitivo, sino también una promesa de contrato y además mientras el contrato preliminar es un auténtico contrato, las negociaciones son una base contractual previa que permanecen fuera del contrato171. 15. EL PRECONTRATO NO ACARREA RESPONSABILIDAD PRECONTRACTUAL El contrato preparatorio es un contrato, por tanto, no puede acarrear responsabilidad precontractual.

160 161

Ibid. Pag. 319. Ibid. Pag. 319. 162 Ibid. Pag. 319. 163 Los artículos 1414 al 1418 del Código Civil Peruano de 1984 tratan sobre el compromiso de contratar. 164 Los artículos 1419 al 1424 del Código Civil Peruano de 1984 tratan sobre el contrato de opción. 165 Los arts. 9 al 17 de Ley 26572, Ley General de Arbitraje, tratan sobre el Convenio Arbitral. 166 Cifuentes, Santos. Ob cit. Pag. 319 y 320. 167 Ibid. Pag. 320. 168 Ibid. Pag. 320. 169 Alonso Perez, Mariano. La Responsabilidad Precontractual. En: Revista Crítica de Derecho Inmobiliario Nº 485 (Julio-Agosto de 1971). Pag. 869. 170 Ibid. Pag. 871. 171 Ibid. Pag. 871.

Es un desatino calificar como responsabilidad precontractual a un supuesto de responsabilidad contractual173. el requisito de publicidad para la adquisición o transmisión de derechos). o se pueda satisfacer el requisito de forma probatoria impuesta por la ley o pactada por las partes (comprendiéndose. . desde el consentimiento definitivo. Santos. Pag. en tanto contrato perfecto y. y no se está en dicho supuesto ante las tratativas176. sino contractual. 319 y 320. 305. 310. 308.El precontrato no genera responsabilidad precontractual. 310. Ob cit. Es erróneo ubicar en el ámbito de la responsabilidad precontractual a la responsabilidad que deriva de un contrato preliminar174 (supuesto: un contrato de crédito para la posterior celebración de otro contrato. Para Spota caracteriza al precontrato o antecontrato como “toda convención por la cual las partes se obligan a celebrar un contrato ulterior . en su caso. Además indica que el precontrato no genera una responsabilidad precontractual. por ejemplo de compra venta de vehículo o de leasing de vehículo). Pag. una vez que venza un término. genera responsabilidad contractual172. Ibid. Ibid. o se cumpla una condición. Ibid. Para dicho autor el precontrato es un contrato perfecto. Pag. Pags. 172 173 174 175 176 Cifuentes. ya que el precontrato. Ibid. y teniendo por objeto este ulterior contrato el cumplimiento de las obligaciones asumidas en la primera convención”175. Pag.

Santiago de l Chile: Imprenta Universal 1981. al analizar el tema de la responsabilidad. Varios tratadistas. S. es decir. Buenos Aires: Ediciones Jurídicas Europa-América. Henri – Leon – Jean. Y Planiol y Ripert179 expresan que “existe responsabilidad en todos los casos en que una persona queda obligada a reparar un daño sufrido por otra. En derecho civil hay responsabilidad cada vez que una persona debe reparar el perjuicio o daño sufrido por otra. Así. La responsabilidad civil. es interno. comienzan sus estudios definiendo o expresando lo que se entiende por la noción de responsabilidad. Tomo sexto. II. que no genera consecuencias de índole jurídica por no afectar la vida en sociedad. Marcel y Ripert. 178 Mazeaud. 1960. Arturo.CAPITULO II RESPONSABILIDAD CIVIL CONTRACTUAL 1. 10. Georges. Lecciones de Derecho Civil. Es moralmente responsable el que ejecuta un hecho o incurre en una omisión contraria a la moral o a su religión… La responsabilidad moral suscita un mero 177 Alessandri Rodríguez. Parte segunda. .A. Los cuasicontratos. ni dañar concretamente el patrimonio de otra persona. CONCEPTO. RESPONSABILIDAD MORAL Y JURÍDICA. para Arturo Alessandri Rodríguez177 “en derecho civil la expresión responsabilidad no se define por su fundamento que puede variar. sino por su resultado. La responsabilidad moral es aquella que se presenta al momento de violar o infringir las normas morales o religiosas y cuyo resultado no se exterioriza. pág. 664. De la responsabilidad extracontractua en el derecho civil. Puede definírsela diciendo que es la obligación que pesa sobre una persona de indemnizar el daño sufrido por otra”. Vol.1. Tratado práctico de Derecho Civil Francés. pág. 1. y la mayoría de ellos concuerda en decir que es la obligación que tiene una persona que ha inferido daño a otra.2.” 1. 179 Planiol. de reparar dicho daño. es un asunto de la conciencia del individuo. En este sentido se dice que un individuo es responsable cuando está obligado a indemnizar el daño. Para los hermanos Mazeaud178. .La Habana: Editorial Cultural. por las consecuencias jurídicas que el hecho acarrea para el autor. . especialmente de derecho civil. 7. Las Obligaciones (primera parte). “una persona es responsable civilmente cuando queda obligada a reparar un daño sufrido por otro”. Para Arturo Alessandri “la responsabilidad moral es la que proviene de infringir los mandatos de la moral o de la religión. La Responsabilidad Moral. Al estudiar el tema de la responsabilidad se encuentran dos grandes campos en los que se puede dividir ésta.2. pág. 1936. la responsabilidad moral y la responsabilidad jurídica.

pág. Para los hermanos Mazeaud “la responsabilidad moral es una noción puramente subjetiva. poco importa el resultado: un perjuicio no constituye un requisito necesario de la responsabilidad moral”181. 12 ed. pág. Para Martínez Rave.problema de conciencia. o pautas de los componentes de la sociedad. El autor colombiano Gilberto Martínez Rave entiende por responsabilidad moral aquella donde “…los resultados que deben enfrentarse son de índole moral. transciende al campo externo afectando la vida en sociedad y violando normas jurídicas. 8. es moralmente responsable. pág. 184 Martínez Rave. Gilberto. al contrario de la responsabilidad moral. Op cit. 26. Op cit. 4ª Biblioteca jurídica Diké. Se está en presencia de responsabilidad jurídica cuando a causa de una acción u omisión se genera un perjuicio a otra persona o cuando el resultado de esos hechos es contrario al orden social. 11. Esta responsabilidad es la que regulan las normas que garantizan el desenvolvimiento de las relaciones jurídicas. 183 Alessandri Rodríguez. ni perturban el orden social. 26. espirituales”182 1. por lo cual sus efectos se escapan del fuero interno del individuo y pasan al mundo jurídico generando una carga en cabeza del autor del daño que puede consistir en una sanción o una reparación. 182 Martínez Rave. En ésta. Op cit. Arturo. pág. Henri – Leon – Jean. Gilberto. Afecta su vida de relación. 180 181 Alessandri Rodríguez. Arturo.”184 La responsabilidad jurídica se puede clasificar a su turno en dos grandes grupos: la responsabilidad civil y la responsabilidad penal. Medellín: . 1988.2. subjetivista. La Responsabilidad Jurídica. La responsabilidad civil extracontractual en Colombia. que se plantea en el fuero interno del individuo y como las acciones y omisiones que la generan no causan daño a la persona o propiedad del otro. quedan fuera del dominio del derecho que solo regula actos humanos que se exteriorizan”180. Op cit. la responsabilidad jurídica “transciende al campo externo del sujeto. Mazeaud. para saber si una persona es moralmente responsable. hay que examinar su estado espiritual…Desde el instante en que la conciencia de un individuo reprueba su actitud. el resultado que debe ser un perjuicio. interno y no trascienden al campo externo de la persona y que surge generalmente cuando se violentan normas de conducta netamente morales. pág. su vida referida al grupo en el cual actúa y por lo tanto tiene repercusiones jurídicas.2. Arturo Alessandri considera que la responsabilidad jurídica “es la que proviene de un hecho o una omisión que causa daño a otro o que la ley pena por ser contrario al orden social”183.

2. Considero que dichos conceptos no son excluyentes sino más bien complementarios. Alterum non laedere Los antiguos romanos. “la responsabilidad civil no supone ya un perjuicio social. se hablaría de responsabilidad penal cuando el individuo ha transgredido derechos amparados en las normas penales y el resultado de dicha trasgresión ha originado perjuicios a la sociedad. los hermanos Mazeaud y Josserand. pág. Op cit. de reparar las consecuencias económicas de ese perjuicio a favor de la víctima. Henri – Leon – Jean. Así. se genera un daño a una persona o a su patrimonio. Para algunos autores sé está frente a un caso de responsabilidad penal cuando el individuo ha violado o transgredido un derecho que se encuentra amparado específicamente en una norma penal. ésta a su vez. Es el punto de vista que exponen.1. pág. Op cit. delictual. entre otros. CONCEPTOS INTRODUCTORIOS 1. La responsabilidad civil es una reparación”186 La responsabilidad civil puede variar. sintetizaron los grandes principios jurídicos en tres axiomas. Mazeaud.2. a los que el derecho podría reducirse como mínima expresión y no obstante ser suficientes para abarcar todos los aspectos a regular por las normas: 185 186 Alessandri Rodríguez. de quien experimentó esas consecuencias dañosas. puede ser objetiva o subjetiva. opinión que comparten Arturo Alessandri y Martínez Rave.2. según la fuente de donde provenga.1. Responsabilidad Civil. sino un daño privado. por esa razón bástenos con enunciarlos. Para otros. es decir. cuasidelictual o legal… Para que exista responsabilidad es indispensable que se haya causado un daño en la persona o propiedad de otro”185 Para los hermanos Mazeaud. Estos temas serán analizados a profundidad más adelante. 1. LA RESPONSABILIDAD CIVIL.2. Arturo. Para Arturo Alessandri la responsabilidad civil “es la que proviene de un hecho o de una omisión que causa daño a otro.1. Responsabilidad Penal. por tal razón puede ser legal. Puede ser contractual. se habla de responsabilidad penal cuando el resultado dañino afecta a la sociedad en general. lo que conlleva la obligación a cargo del autor de la acción u omisión. Por eso ya no es cuestión de penar. 27 y 28. Esta ocurre cuando a raíz de una acción u omisión. sino solamente de reparar. contractual o extracontractual. .2. que fueron gente muy sabia y muy práctica. 9.

Ricardo de. acarrea una sanción que consiste en la obligación jurídica de indemnizar el daño causado.honeste vivere (vivir honestamente). Responsabilidad civil. porque se considera inconveniente que la víctima no sea compensada de algún modo. o como dice De Cupis una reacción del derecho para facilitar la represión del daño190. 82. porque el daño que alguien se infiere a sí mismo no entra dentro de la consideración de la responsabilidad civil. es decir en relación a otro. Límites a la reparación. Podemos entonces resumir diciendo que el principio general del derecho de no dañar al otro. hace que sea posible la vida en sociedad y que cuando es conculcado. Buenos Aires. Como orden coactivo. 1974. Para los romanos a partir de esos principios se podía ante cualquier situación saber como comportarse en relación con los demás. para diferenciarla de la sanción represiva propia del ámbito penal189. En el plano de la responsabildad por reparación de daños la sanción estriba en una mengua patrimonial que –a favor del damnificado– se impone al responsable. El derecho no protege entonces a quien causa un daño a otro. 190 De Cupis. Abeledo Perrot. tal consecuencia significa un disvalor para quien es pasible de ella. Traducción de Angel Martínez Sarrión. Adriano. cada vez son menores. De acuerdo al Diccionario de la Real Academia. más propiamente como una sanción resarcitoria. o lo que es lo mismo tiene sentido únicamente en la vida en sociedad. Por eso Ricardo de Ángel Yágüez comienza su libro sobre el tema diciendo que “el no causar daño a los demás es quizá. a consecuencia de delito. Bosch. comporta una forma de sanción. la segunda acepción de responsabilidad es “deuda u obligación de reparar y satisfacer. p. Barcelona. 1989. sino que muy por el contrario hace nacer una obligación –en sentido jurídico– de dejar a esa persona en una situación lo más parecido posible a como se encontraba antes de sufrir el daño. inseparable de la de alteridad. 2ª ed. Bilbao. y tiene causa en el daño inferido al derecho subjetivo ajeno”. La obligación de reparar el daño ha sido considerada por los autores como una sanción. p. 21. el derecho organiza un sistema de sanciones. . 1516. 189 Alterini por ejemplo comienza su tesis doctoral diciendo: “La reparación de daños. como la noción misma de derecho. esto es la atribución de una consecuencia a la infracción de los deberes jurídicos.2 Fundamentos de la obligación de responder 187 188 Angel Yágúez. Alterini Atilio A. 1970. Teoría general de la responsabilidad civil. suum cuique tribuere (dar a cada uno lo suyo) alterum non laedere. La responsabilidad civil. tal como veremos más adelante. Universidad de Deusto. como sería el caso del suicida o de quien se flagela por motivos religiosos. De todos modos las excepciones a la indemnizabilidad del daño. fruto de la responsabilidad jurídica en ámbito civil. de una culpa o de otra causa legal”. a su vez la primera acepción de responsable no puede ser más ilustrativa: “obligado a responder de alguna cosa o por alguna persona”. El principio del alterum non laedere es. Debemos aclarar sin embargo que no siempre que se causa un daño se responde. pp. la más importante regla de las que gobiernan la convivencia humana”187. El daño. debido al progreso jurídico y muy en especial de esta materia. o como veremos más adelante cuando la víctima ha sido culpable del daño. Esto es lo que se llama “responder” o ser “responsable” o tener “responsabilidad” por el daño padecido por otra188. es decir no dañar al otro. 1. por sí o por otro.

1995. o en que “la sanción jurídica de la conducta lesiva responde a una elemental exigencia ética . Hammurabi.. 164. como un seguro. Teoría General de la responsabilidad civil. Sin embargo. 1999. Vallespinos.2. también llamada objetiva. Así por ejemplo para el profesor del Chicago-Kent College of Law. Fundamentos filosóficos Nuestros autores no suelen interesarse por los fundamentos filosóficos de la responsabilidad civil. 79. p. Ricardo de. 3. derivada principalmente de las enseñanzas de Jeremías Benthan y Stuart Mill. Richard W. Justice and Tort Law”.”192. T. en las que se realiza un cálculo según el cual quienes sufran daños por estas actividades deben percibir una indemnización no integral. . Para los utilitaristas el bienestar individual puede y debe ser sacrificado cuando haciéndolo se produzca una suma total de más alto bienestar agregado. Por ello hemos buscado además los fundamentos filosóficos y económicos de la responsabilidad civil los que exponemos a continuación 1. La cursiva de la cita es nuestra. Ramón Daniel. De no ser así esas actividades directamente pueden no desarrollarse y esto trae aún mayores inconvenientes que la indemnización no integral. navegación aeronáutica. La cuestión ha motivado gran preocupación en los juristas del common law. Una la teoría utilitaria. esas fundamentaciones siempre nos parecieron insuficientes. p. ej. publicado en Moral Foundations of the law of Torts. dos son las grandes teorías monistas que inspiran al derecho de daños.. 2ª ed. 8ª ed.1. p. Obligaciones. la basan los autores “en el principio de justicia que impone la necesidad de restablecer el estado anterior a la lesión causada injustamente”191. Buenos Aires. Funciona en estos casos la responsabilidad civil como un instrumento de redistribución de riqueza. Jorge. sobre todo porque en el siglo XXI ya se encuentra totalmente afianzada la responsabilidad sin necesidad de demostración de culpa. En estos casos la merma de indemnización que sufren estas personas se justifica solamente por la suma de bienestar general que se produce por los beneficios del desarrollo de estas actividades. Oxford University Press. 193 Wright. En el mismo sentido Pizarro. Richard Wrigth193. El claro ejemplo de estas teorías lo encontramos en las limitaciones de responsabilidad para ciertas actividades sumamente riesgosas. afirmaciones que son todas correctas no pudiéndose discutir su acierto dada su obviedad. ¿porqué se debe responder cuando se causa un daño? La explicación tradicional del fundamento de la responsabilidad civil. para quienes la norma principal de maximizar el bienestar social agregado (aggregate social welfare) se aplica al derecho de daños imponiéndole como fin la eficiente compensación y disuasión (compensation and deterrence). cit. “Rigth. Carlos Gustavo. 1993. 21. La responsabilidad civil. Sin embargo es claro que la justicia conmutativa y la distributiva dan sólido basamento a la obligación de indemnizar. Abeledo Perrot. 191 Bustamante Alsina. Buenos Aires. 192 Angel Yágúez. p.Ahora bien. si bien es justo y ético indemnizar cuando se causa un daño.

conocida en el common law como respondeat superior o vicarious liability. En materia de daños esto tiene numerosas aplicaciones. . Se relaciona la justicia distributiva con un aspecto positivo a tener acceso a esos recursos. sino una “justa” compensación y disuasión (just compensation and deterrence). y se basa en la sola condición de la persona como integrante de la comunidad. La concepción de Aristóteles al igual que la de Kant es igualitaria y basada en la igualdad absoluta de la dignidad de todos los hombres por el solo hecho de ser seres racionales libres. que se basa en la igual libertad de todos los hombres. méritos. en cambio tiene que ver con la interacción entre individuos y sin tener en cuenta su posición relativa en la sociedad. La justicia conmutativa o correctiva. Al revés de la justicia distributiva. Los recursos o bienes existentes en la comunidad deben ser distribuidos de manera igualitaria en proporción al mérito o a las necesidades. conocidos como la patrística hasta llegar a Santo Tomás de Aquino. Es este tipo de justicia el fundamento también de la responsabilidad por el hecho de otro. riqueza o poder. la justicia conmutativa se relaciona con un aspecto negativo que da derecho al individuo a que nadie interfiera en sus derechos. Para Kant la doctrina del derecho (doctrine of Right) enfoca hacia el aspecto externo del ejercicio de la libertad y tiene como principio a la máxima “actúa externamente de manera que el uso de tu libertad coexista con la libertad de todos en concordancia con una ley universal”.La otra gran teoría para Wrigth es la teoría aristotélico kantiana del derecho o la justicia. la segunda tiene derecho a un reclamo contra la otra. debe responder de los daños que causa aunque no se demuestre su culpa (responsabilidad objetiva). Aristóteles es el creador de las expresiones conmutativa o correctiva y distributiva para designar a los dos tipos de justicia. Este tipo de justicia se corresponde claramente con la función compensatoria. Si una persona afecta o amenaza los recursos de otra a través de una acción que es incompatible con el principio de la absoluta e igual libertad. La justicia distributiva para Aristóteles tiene que ver con la interacción de los individuos y el estado. Esta doctrina es la que da sustento a que ciertas obligaciones morales son también obligaciones legales cuyo cumplimiento puede ser obtenido coactivamente. Para esta teoría el derecho de daños tiene como fin no una eficiente compensación. abarcando potencialmente a todos los individuos. Esta distinción fue desarrollada con más refinamiento por los primeros pensadores de la Iglesia. por ejemplo quien causa un daño por incurrir en actividades riesgosas pero socialmente útiles.

ambos si hay culpa concurrente. 50. los partidarios de esta escuela hablan de una externalización. La igualdad.04 podemos ver una información que dice que en Tucumán las enfermedades respiratorias triplican a la media nacional por la contaminación ambiental. como sucede cuando una empresa contamina el medio ambiente en el que los costos de contaminación197. Por ejemplo en el diario La Gaceta del 2. Además el daño es visto como un costo que alguien debe asumir. Madrid. al ser difusos y no reclamados por las víctimas no entran dentro del cálculo de costos. trad. Esto significa que el ahorro que realizan los productores. el estado o el principal o garante. behavioral economics and the law”. 195 Una definición muy simple de racionalidad la brinda Posner cuando dice que consiste en “elegir los mejores medios para conseguir los propios objetivos buscados”. y más tarde Richard Posner. Posner. la mayoría de las veces egoístamente y que proceden racionalmente para la consecución de su objetivo”196. 1551. extendida ahora por todo el mundo y que sostiene que es posible analizar las reglas jurídicas en consonancia con las económicas. que el daño es transferido a otro patrimonio. Manual de análisis económico del derecho. como la libertad es uno de los principios rectores del derecho privado. corriente de pensamiento nacida en Estados Unidos e Inglaterra.2. En ese sentido la hipótesis de que se parte es conocida como individualismo metodológico.2. quien lo soportará será la víctima. y según cual sea esa regla. el victimario. las enfermedades respiratorias. el costo se internaliza. Claus. o un tercero como puede ser el seguro. y demostrar en la mayoría de los casos su eficiencia económica y en los casos en que esto no sucede. es decir. Cuando este costo que significa el daño no es soportado por el causante. Cuando el daño es indemnizado. The economic analysis of law. es decir es asumido por quien causa el daño. vol. 196 Schäfer. Gary Becker su artículo Crime and punishment: an economic approach. . o los dueños de 194 Se señalan como antecedentes del análisis económico del derecho a las obras del penalista italiano Beccaria y del filósofo inglés Bentham. The cost of accidents. p. de Macarena Von Carstenn – Lichterfelde. en Stanford Law Review. Ott. pero lo cierto es que los antecedentes más próximos datan de los años 60 cuando Ronald Coase publica su famoso teorema en The problem of social cost. p. Guido Calabresi. El análisis económico del derecho parte de la base de que el individuo es un ser racional. Hans Bernd.El punto donde ambas clases de justicia convergen al igual que en la teoría kantiana es que todas parten de la absoluta igualdad y libertad de los hombres. definido como “la suposición de que todos los hombres persiguen sus propios intereses. 1. proponer su reformulación. pero que esa racionalidad la aplica al ámbito económico y guía sus pasos en la asignación de recursos195. “Rational choice. Tanto Coase como Becker recibieron el reconocimiento de la academia sueca con el premio nobel. u otras enfermedades que se producen para dar algún ejemplo. Richard. 1991.5. Fundamentos económicos Otra respuesta complementaria al porqué de la obligación de indemnizar lo hemos encontrado en el análisis económico del derecho194. 61. Esto es lo que se conoce como REMM (Resourceful evaluating maximising man) 197 La limpieza del aire o el agua. Tecnos.

al menos muy teóricamente. tanto mejor. 1990. La diferencia es que cuando se produce un daño las partes pudiendo. Director: Alberto Bueres. haber negociado su costo de antemano no lo hicieron. perdón por la redundancia. El análisis económico intenta ofrecer un método para determinar cuáles deberían ser los criterios jurídicos para alcanzar el mismo resultado que hubiese sido convenido a través de una negociación previa.automóviles y colectivos. autor del famoso teorema que lleva su nombre según el cual cuando los costos de transacción (de negociación. identificación del responsable. Por eso Cooter dice que “la esencia de la responsabilidad de los 198 Esto es lo que descubrió Ronald Coase. El conductor de un automóvil no sabe muy bien a qué peatón puede atropellar. ¿Cuál es la diferencia? El análisis económico del derecho parte de la base que la situación óptima es la que se produce cuando las partes negocian privadamente entre sí y que cuando menos costos y trabas legales existan la negociación arrojará resultados óptimos198. se encontraría con otro fundamental escollo como es saber a qué valor están dispuestos los peatones a vender las lesiones de sus piernas. y en el otro caso debe hacerlo (internalización). La responsabilidad civil puede ser una herramienta –no la única ni necesariamente la mejor– para corregir este tipo de situaciones. su brazos. 199 Jorge Bustamante en un artículo muy citado por la doctrina argentina lo explica de la siguiente forma: “Cuando la economía analiza un sistema de responsabilidad civil lo hace teniendo en ese modelo de mercado para intentar “mimetizarlo” a través del derecho. Abeledo Perrot. imponiendo costos no aceptados a la víctima. Homenaje a Jorge Bustamente Alsina. Como se ve tienen obvias vinculaciones con la teoría liberal según la cual mientras más directa y con menos intervenciones sea la actividad y negocien las partes. 172. y aún si este increíble contrato se diera habría todavía que sortear el obstáculo de la ejecución judicial donde el contrato podría ser declarado nulo por violación del orden público. Es imposible que el conductor internalice voluntariamente estos costos mediante acuerdos privados. las obras sociales que cubren estas dolencias. . o su vida misma. En realidad no hay ningún ahorro porque lo que no se gastó en prevención se gasta en curación de enfermedades (cuando la víctima puede ir al hospital y siempre y cuando su padecimiento sea tratable). pues este acuerdo hubiera realmente reflejado los costos y beneficios de cada parte y lo que cada una hubiera pedido de la otra para llevar a cabo la actividad que. entonces estas externalidades deben ser internalizadas. Jorge Eduardo. etc. p. por los victimarios indemnizando a sus víctimas por sus actos. costos judiciales. Bustamante. dificultad de estimar el valor de cosas o daño moral por ejemplo) son igual a cero. “Análisis económico de la responsabilidad civil” en Responsabilidad por daños. en definitiva. pero aún suponiendo que en un pueblo hubiera pocos peatones y que este conductor los conociera. la terminan pagando individualmente las personas alérgicas cada vez que se enferman. por la falta de medidas para no polucionar. el estado a través de los hospitales. Como vemos en un caso el dañador toma algo que no le corresponde sin pagar lo que vale (externalización). Buenos Aires. debe entonces recurrirse a una ficción de lo que hubiera sido la transacción en el mercado199. Así por ejemplo en los ilícitos culposos (y más aún en los intencionales) los costos de transacción son altos. premio Nobel 1991. cualquiera sea la regla de responsabilidad (responsabilidad objetiva. Corresponde entonces al Juez al valuar el daño calcular por cuanto hubiera estado una persona dispuesta a desprenderse de tal bien. Es el mismo sistema que tenemos visto desde otro ángulo. que suple así una negociación que no fue posible por los prohibitivos “costos de transacción”. se realizó unilateralmente. subjetiva) el resultado es siempre el mismo. sea material o inmaterial.

ilícitos culposos es que utiliza la responsabilidad para internalizar las externalidades creadas por los cosos de transacción elevados”200. 2. BREVE RESEÑA HISTÓRICA En el estado actual de la evolución de la historia del hombre la responsabilidad civil y la penal se han separado en casi todos los sistemas jurídicos del mundo. Pero no siempre el ilícito penal fue distinto del civil y las consecuencias de los hechos dañosos fueron muy distintas según el tiempo a que nos estemos refiriendo. En los primeros tiempos de la humanidad no puede hablarse de responsabilidad civil, quizás hasta sea impropio hablar de derecho en el sentido actual. Pero aún en esas épocas ya el ser humano, gregario por naturaleza, vivía en primitivos clanes, con los lógicos desencuentros que la convivencia implicaba. El imperio de la fuerza debe haber sido el primer instrumento de incipiente orden y es más que probable que las primeras discusiones terminaran a los golpes y con la muerte de uno de los adversarios. Cuando una persona sufría un daño, ese daño no era considerado personal sino que afectaba a todo el grupo, y las represalias se tomaban contra toda la otra tribu a la que pertenecía el ofensor. Esta venganza era un derecho primitivo que luego fue usado, aunque nos parezca extraño, para limitar las relaciones entre los miembros de los clanes. La venganza dice Martínez Sarrión, “no se nutre, cual corrientemente se suele decir, en el odio, sino en la necesidad de tomarse justicia por su mano, ante la carencia de un organismo superior e imparcial instancia a la que ocurrir201. La venganza como sistema tenía el gran defecto de la falta de proporcionalidad y de individualidad como hemos señalado. Por una muerte podía quemarse una aldea entera, o por una violación cometerse un genocidio. Más adelante se produce un gran avance jurídico en el momento en que la venganza sufre una limitación cuando se devuelve mal por mal, pero equivalente o proporcional. Este es un principio de proporcionalidad de la sanción con la falta cometida, en donde la fijación de la indemnización tiene relación con el daño causado. Se conoce como ley del Talión y está presente en el Código de Hammurabi, las leyes de Manú y la ley de Moisés202 y se resume en la archiconocida frase que todos hemos escuchado más de una vez: ojo por ojo, diente por diente. El Talión fue tan importante que se dice que: “ha significado para el mundo jurídico una sacudida no menos enérgica que la que supuso para la humanidad el paso del paleolítico al neolítico y el descubrimiento de la agricultura. Detener la cadena de daños, limitar la venganza a una pieza concreta del organismo social vulnerador,
200

Cooter, Robert; Ulen Thomas, Law & economics 3rd ed, Addison Wesley Longman, New York, 2000, p. 290,
201 202

Martínez Sarrión, Angel, “La evolución del derecho de daños”, en Derecho de daños, Luis Ribó Durán Coordinador, Bosch, Barcelona, 1992, p. 13. En el libro del Exodo 21:23 dice: “Pero si resultare daño, darás vida por vida, ojo por ojo, diente por diente, mano por mano, pie por pie, quemadura por quemadura, herida por herida, cardenal por cardenal.

sustraída a la elección del vengador, por cuanto está determinada por su acción, conlleva a reconocer una madurez intelectual y una valoración transcendente del hombre.”203 Así por ejemplo en el Código de Hammurabi se exigía que si un hombre robaba un buey, oveja, o cerdo de un templo o palacio pagara treinta veces lo robado, o si el robo se lo hacían a un hombre libre entonces debía pagar diez veces; o si se vendían artículos perdidos o robados el comprador podía cobrar doce veces el valor al vendedor; o por ejemplo si un mercader es engañado por su agente quien le niega haber recibido la mercadería enviada, será indemnizado con seis veces el valor de los bienes. En la Biblia en el libro del Exodo 21:37 tenemos un ejemplo de estos daños múltiplos o talión: “Si un hombre roba un buey o una oveja, y los mata o vende, pagará cinco bueyes por el buey, y cuatro ovejas por la oveja”. Igualmente también se individualiza al autor del daño quien es responsable de la pena.204 Tiempo más tarde los hombres advirtieron que el sistema del Talión no era el mejor sobre todo porque a la víctima de nada le servía devolver el mismo mal al ofensor. Si había quedado ciego porque le habían vaciado su ojo, al vaciar el ojo del ofensor seguía quedando tan ciega como antes. Se pensó entonces que en algunos casos debía permitirse la indemnización por bienes equivalentes. Esta compensación en un primer momento fue voluntaria, fijada por acuerdo de partes205. En el primitivo derecho germano, también sucedió lo mismo aunque en el medio se legislaron ciertas penas infamantes, como ser cortar el cabello o marcar señales de fuego en la frente; someter a burlas o arrojar al causante al río cargado con piedras o un perro a sus espaldas. Como estas penas debían ejercer una gran presión social se permitía redimirlas con dinero206. Luego la autoridad fijó los valores y se pasó del sistema de composición voluntaria a la reglada, no permitiéndose ya la opción. El quantum de la indemnización ya no se dejaba al libre arbitrio de las partes, sino que era fijado por un órgano superior. Así fueron separándose lentamente la responsabilidad civil de la penal
203

Martínez Sarrión, Angel, “La evolución del derecho de daños”, cit. p. 23. Más adelante el mismo va más allá y califica al Talión como un “giro copernicano” que “no sólo incide en el derecho, sino que deja sentir su benéfico influjo en la dulcificación de los sentimientos sociales, posibilitando un planteamiento más en consonancia con la adecuación delito=sanción=reparación, y con ello la ruptura del automatismo que impedía la apreciación de los factores modificativos de la responsabilidad.”
204 205 206

Así por ejemplo el libro del Deteronomio 24,16 dice: “No serán ejecutados los padres por las culpas de los hijos ni los hijos por las culpas de los padres; cada uno será ejecutado por su propio pecado.” En la ley de las XII Tablas, ley 2 de la tabla VII, se legisla “si membrum rupsit, ni cum eo pacit, talio esto” es decir que ante la lesión de una parte del cuerpo y no hay arreglo, recién se aplica el Talión. Martínez Sarrión, Angel, “La evolución del derecho de daños”, cit. p. 41. Incluso durante un tiempo parte de esta composición iba a parar a manos del municipio.

y así también fue gradualmente aceptándose la noción de que el daño privado debía ser indemnizado mediante el pago de nada más que los daños causados. 2.1 El derecho romano A nuestro juicio el derecho romano es el mayor legado que este pueblo extraordinario hizo a la humanidad. Pensamos esto porque creemos que la identidad cultural de Occidente se estructura en tres pilares básicos: la filosofía griega, la religión judeocristiana y el derecho romano. Pertenecemos a Occidente y no seríamos quienes somos sin el derecho romano. En el primitivo derecho romano en la Ley de las XII Tablas207 también se encuentran ejemplos de limitación de la venganza por intermedio de los daños múltiplos: por ejemplo el incumplimiento de una parte de su promesa, obligaba a esta a pagar el doble (Tab. VI.2); una víctima de usura podía recibir de un individuo el cuádruplo de la cantidad del interés usurario en la medida del exceso permitido (Tab. VII.18); o en el caso del depositario infiel debía indemnizarse el doble del valor depositado (Tab. VIII.19). La ley Aquilia208 es la gran unificadora de todas las leyes que hablan del daño injusto, a tal punto que en cualquier manual de texto se utiliza la expresión responsabilidad aquiliana como sinónimo de responsabilidad civil extracontractual. Debe su nombre al tribuno Aquilio quien realizó el plebiscito, según cuenta Ulpiano. Era sin embargo una ley que sobre todo reglamentaba la revancha o venganza, consistente en reconocer a un derecho a causar al responsable los mismos daños económicos sufridos. Era como lo dice un profesor europeo un talión económico209, lo cual también era un gran avance. Esta ley constaba de tres capítulos de los cuales nos interesa destacar el primero y el tercero, ya que el segundo como lo dice el mismo Digesto cayó pronto en desuso. El primer capítulo dice que “quien matare injustamente a un esclavo o esclava ajenos o a un cuadrúpedo o a una res, sea condenado a dar al dueño el valor máximo que tuvo en aquel año”. El tercer capítulo dice: “respecto de las demás cosas, fuera del esclavo
207

La ley de las XII tablas para los hermanos Mazeaud “representa una época de transición entre la fase de la composición voluntaria y la de la composición legal obligatoria: la víctima de un delito privado está en libertad, unas veces para satisfacerse mediante el ejercicio de la venganza personal o por la obtención de una suma de dinero, cuyo importe fija libremente; y obligada, en otras a aceptar el pago de la suma fijada en la ley. Pero esa suma sigue siendo esencialmente el precio de la venganza, una composición una poena; es una pena privada. El derecho romano no llegará nunca a librarse completamente de esa idea, a hacer de la condena civil lo que es en la actualidad: una indemnización.” Mazeaud Henri y León; Tunc André, Tratado teórico práctico de la responsabilidad civil delictual y contractual, trad. de Alcalá-Zamora y Castillo, Ejea, Buenos Aires, 1977, T.I. p. 39. 208 Digesto de Justiniano, 9.2.1
209

Jansen, Nils, Estructura de un derecho europeo de daños. Desarrollo histórico y dogmática moderna, working paper n° 128, Barcelona, abril de 2002, en www.indret.com

5 Díez Picazo. 2. Esta última acción la concedía el pretor en ejercicio de su imperium aunque no se encontraran garantizadas en su edicto o no coincidían con las exactas palabras de la ley.y res que hayan sido muertos. como veremos más adelante. 1999.2. Según Díez Picazo. Por medio de las acciones útiles se extendió la acción a personas ajenas al propietario212. De ahí que entendemos aquí por injuria el daño ocasionado con culpa incluso por aquel que no quiso dañar”211. Luis. para un gran número de casos como ser algunos ataques al honor o la personalidad.2. que debía suceder por un hecho contrario a derecho. Las vías procesales de hacer valer los derechos de la ley Aquilia eran las acciones útiles y las acciones in factum. es decir. Injuria: esta acción tenía por objeto una pena privada. como respecto a la acción de injurias sino lo que se hizo en desacuerdo con el derecho. 9. una la del daño. pena que se medía en relación con el perjuicio experimentado. 1. quebrado o roto injustamente sea condenado a dar al dueño el valor que la cosa alcance en los treinta días próximos210”. pero que correspondían en vista a las particularidades del caso. salvando las distancias. 210 211 212 Digesto de Justiniano. Lesiones corporales y muerte de una persona: el Digesto en un texto de Ulpiano dice que se reconoce acción a la persona libre. si alguien hiciere daño a otro porque hubiese quemado. 5.27 Digesto de Justiniano. Damnum iniuria datum: comprende todos los daños ocasionados a las cosas. una similitud en la concesión de las acciones in factum. Daños causados por animales: los daños que causaban los animales no estaban reconocidos únicamente por la ley Aquilia. Se observa. que se deroga casualmente por la ley Aquilia. y no sólo al esclavo como en un principio. Civitas. Ya la ley de las Doce Tablas. aunque tampoco se fijó con carácter general el principio de que todo daño causado con dolo debe ser reparado.67 . regulaba los daños causados por los cuadrúpedos ordenando entregar el animal que causó el daño u ofreciendo la estimación del daño. Si bien en un principio se admitía únicamente para daños intencionales luego se amplió para hechos culposos. pp. 9. pero habrá dos estimaciones. Derecho de daños. 3. quien sigue a Dernburg el panorama de los tipos de daños intencionales que reconocía el derecho romano puede ser resumido del siguiente modo. esto es contra el derecho. Tanto en el primer capítulo como en el tercero la palabra que se destaca es “injusto o injusticia”. Dolo: como la ley Aquilia sólo concedía acción en los casos de daños al cuerpo (corpore) los demás perjuicios sólo obligaban al autor del daño en caso de dolo. 66. El Digesto explica que por “injusticia” debe entenderse “no como cualquier clase de ofensa. 4. Madrid. con la concesión de acciones in equity (de equidad) del common law. porque nadie es dueño de sus miembros. otra la de la ofensa. si alguien hubiese matado con culpa y así concurren a veces ambas acciones.

Además de estos reseñados actos intencionales. Téngase presente que no es ni remotamente nuestro concepto actual del acto ilícito. 220 “El que había obrado ilícitamente. ni en materia delictual. cit. 216 Si de algún edificio o casa caen a la calle objetos que dañan a los transeúntes.C. etc. menos definida y técnica e infinitamente más rica en manos del jurista o del buen juez ( y peligrosa en las del mal magistrado o del gobernante abusivo. Cuando tiene lugar la caída de Roma y se produce en Europa lo que se conoce como el oscurantismo los textos romanos se pierden durante siglos y recién son redescubiertos en el siglo XI. los hubo por legiones). una ley. debe el magistrado indemnizar el daño. 19 de la Constitución Argentina). tenía la obligación de indemnizar al que sufriera las consecuencias de su acción. positum et suspensum215. Derecho romano. p. 215 Si en un edificio o casa hay objetos suspendidos o colgados de manera que si caen a la calle causan daños. a los principios del ius. Esto es literalmente. Buenos Aires. “el acto “ilícito”. que abarcaba la totalidad de los perjuicios. que “no debía hacerse”. 39. pues. Se trataba de ponerle fin a la venganza corporal. effusum et deiectum216. comenzaron 213 La siguiente enumeración ha sido tomada de Diez Picazo y Bustamante Alsina.” 219 Según un romanista. Protegía a quienes se hospedaban por los robos de las cosas introducidas. Cuando el Juez no ha fallado conforme a derecho sino que su sentencia es inicua por su culpa o dolo. cit. que establezca el principio de que quien causa un daño a su prójimo. un texto legal de alcances generales. Ver art. que en el Lacio primero y en la hermosa Constantinopla después. receptum. o simple y sencillamente. p. en que comienzan a ser estudiados. Los casos que se iban sucediendo según los hermanos Mazeaud218 se trataban uno a uno. ya fuera porque una concreta orden normativa así lo disponía (una constitución. “Indemnizar” era volver al otro “indemne”. 218 Mazeaud Henri y León. 500. de Argentina Se distingue de la anterior en que no es necesario que el objeto estuviera suspendido o colgando. Resulta suficiente para comprenderlo. Derecho romano. Ricardo D. pues. era aquel hecho voluntario que no estaba permitido. en determinadas condiciones. 217 Este es un antecedente de la responsabilidad de los hoteleros y posaderos. no puede decirse con propiedad que los romanos hayan establecido un principio general de responsabilidad. el derecho Justinianeo reconocía la categoría de cuasidelitos entre los que pueden mencionarse213: si iudex litem suam fecerit214. de reemplazarla por el pago de una suma de dinero. Podemos decir sin temor a equivocarnos que se trataba de un sistema de tipicidad de daños. La idea romana era muchísimo más amplia. debe repararlo. Astrea. En lo que nos interesa destacar los romanos también delinearon los conceptos de acto ilícito219 y reparación integral220. 1119 del C. cauponae et stabulari217. Coincide este descubrimiento con la fundación de la primera universidad en Bolonia en 1088 desde donde se empieza a interpretar y comentar estos textos. con recordar cómo y por qué intervino el legislador. Pero por el giro que fue tomando la expresión “daño”. Ricardo D. 484. Tunc André. “Lo que sorprende desde un comienzo es que no se encuentre. que se reduce a las conductas expresamente prohibidas por las leyes (en la Argentina. pues con ella aparecen los sustantivos “indemne” e “indemnidad”en Cicerón y Séneca. Rabinovich-Berkman. Esta acepción ya se registra en el pasaje de la República al Principado. “absuelto”. “no condenado”. aunque el robo hubiese sido cometido por terceras persoonas.) o bien por ser contrario a las mores de los antepasados. Los primeros comentaristas. 214 Si el Juez hace suyo el proceso. “decidiendo que quien hubiere sufrido tal o cual daño podría exigir ésta o aquella suma”. . El ideal de la indemnización era la “restitución integral”. La acción se concedía no sólo contra el dueño sino contra el que habitaba la casa. 2001.” Rabinovich-Berkman. nautae. fue queriendo significar “sin perjuicio”. ni en materia contractual. El error judicial como vemos ya era conocido y sancionado por los romanos. Tratado teórico práctico de la responsabilidad civil delictual y contractual. p. Sin embargo y pese a todo el bagaje legislativo y doctrinario heredado de Roma. además de realizar las correspondientes anotaciones a los casos que discutían. conforme al art.

que son conocidas como glosas. con la ayuda de las teorías de los jurisconsultos romanos.223 Este lugar preeminente que ocupa la culpa hasta nuestros días se justificó en ese momento en dos hechos. Culpa significa en el 221 Según Diez Picazo en esta limitación tuvieron mucho que ver los teólogos de la patrística. Uno de los puntos más interesantes de este período es el intento por reelaborar la ley Aquilia. 222 Mazeaud Henri y León. cit. en el que la injuria implicaba la culpa.. Teoria General de la responsabilidad civil. y por lo tanto. consiguieron así un resultado que estos últimos no habían podido alcanzar. y va a comprobarse toda la fecundidad del principio tan penosamente deducido y a entreverse su campo de aplicación casi ilimitado. haber estado en condiciones de establecer un principio general de responsabilidad civil. También se comienza a limitar la indemnización de los daños al perjuicio o mal efectivamente sufrido221. siendo sus postulados recibidos por los franceses Domat y Pothier quienes directamente elaboran el concepto de que no hay responsabilidad sin culpa como veremos a continuación. 45.”222 A su vez el derecho francés otorga a la culpa el lugar de elemento de la responsabilidad civil que no había tenido en el derecho romano. 75.. cit. Ello resulta así porque no cumplir el deber de comportarse con diligencia es a la vez culpa (falta de diligencia) e ilicitud (violación de un deber legal)”. y en lo tocante a la responsabilidad civil se intenta dotarla de un sentido moral similar al pecado y la culpa pasa a tener un papel cada vez más importante. Diez Picaso. ha surgido la responsabilidad civil. posee una existencia propia. 223 Bustamante Alsina. De ahí el nombre de estos primeros comentaristas como glosadores. p. 58. 2. o sea que lo ilícito es culpable y lo culpable es ilícito. Jorge. Tunc André.a sintetizar sus discusiones en frases cortas. p.Tunc. En primer lugar la culpa es la expresión jurídica del principio económico del laissez faire.. cit. La etapa decisiva estaba despejada en lo sucesivo: a partir de ese día. En la Edad Media también se nota la influencia de la Iglesia Católica y del derecho canónico.. Así con posterioridad a los glosadores hace su aparición la escuela del derecho natural. El sistema francés El gran mérito de Domat y Pothier junto con otros autores de antes de la Codificación según Mazeaud. con Grocio y Puffendorf que producen una profunda transformación en el derecho romano. despojándola de su carácter penal. p.2. Sin embargo el autor a renglón seguido nos dice que “. y además “cumple el mismo papel ideológico que desempeñan en otros sectores del ordenamiento el dogma de la libertad contractual y de los omnímodos poderes del propietario”. más o menos exactamente interpretados. que con especial delectación ha dispensado la sociedad a la culpa. Luis. . Los más conocidos son Bartolo y Baldo. Derecho de daños.en el fondo la noción de culpa se confunde con la de ilicitud . Tratado teórico práctico de la responsabilidad civil delictual y contractual. se ha debido a que ha constituido una noción arrebatada por el derecho a la moral. En segundo lugar “el acogimiento. fue “haber separado casi por completo la responsabilidad civil de la responsabilidad penal.

ámbito social lo que traduce el pecado en el moral [. (p. cit. porque se responde por la sola causación. e) sin daño no hay responsabilidad civil. 64. “La evolución del derecho de daños. Teoria General de la responsabilidad civil. Someramente lo describimos a continuación porque fue la principal fuente legislativa de inspiración de Dalmacio Vélez Sársfield. f) la obligación de responder es una sanción resarcitoria y no represiva del daño causado. y no hace falta decirlo que entre los Códigos dictados por la Revolución Francesa. Esta corriente de pensamiento tuvo en la Enciclopedia su correlato científico y en la Codificación el jurídico.. Siguiendo a Bustamante Alsina225 podemos decir que el Código Civil francés tiene las siguientes características en cuanto a la responsabilidad extracontractual (arts. no sólo fue este el único motivo que condujo a su total aceptación sino también la influencia de la naciente industrialización y el maquinismo. d) Siendo la culpa la violación del deber genérico de no dañar a otro. 225 Bustamante Alsina. no es un mero cambio de gobierno. p. que pregonaba triunfo de la razón por sobre todas las cosas y la ilusión del hombre de poder dominar y conocer todo. 224 Martínez Sarrión. . cit p. 47. 1382 a 1386): a) Obligación general de responder por el daño causado a otro. el explotador de una central nuclear frente a los vecinos.. ella convierte en ilícito el acto ejecutado en tales condiciones. c) la culpa tanto puede ser intencional como por simple negligencia o imprudencia. c) La culpa se juzga en abstracto. En cuanto a la responsabilidad contractual (arts. Hemos respetado textualmente la descripción porque nos parece sumamente didáctica. el explotador de una aeronave frente a los que están en la superficie de la tierra) porque en estos casos la alegación de haber puesto toda la diligencia requerida no excusa el pago de los daños ocasionados. La regla objetiva. lo que es lo mismo que decir que para no responder hay que probar la ruptura del nexo causal y no la falta de culpa como en la regla subjetiva. sino también él triunfo del Iluminismo. un acto configurado como una mancha. el Código Civil es el código estrella. en cambio. 1137. pues la principal implicancia de la culpa en el aspecto económico es que no limita el nivel de actividad siempre que se observe el nivel de diligencia requerido para no tener que responder. Angel. La Revolución Francesa no sólo marca el fin la monarquía. limita el nivel de actividad cuando la obligación de cuidado pesa sobre una de las partes o es unilateral. b) La imputabilidad del daño al autor del hecho no tiene otro fundamento que la culpa: no hay responsabilidad sin culpa. Jorge. b) el incumplimiento de la obligación importa la presunción de culpa del deudor. ej. d) No existe graduación de la culpa en relación al mayor o menor provecho que el contrato reporta al deudor. por consiguiente. un conductor de automóvil frente a un peatón. que justifica la sanción y crea una responsabilidad.] La culpa es. 1147 y 1148) los principios son: a) El deudor debe responder de los daños y perjuicios que ocasiona al acreedor el incumplimiento de la obligación.”224 Más adelante explicaremos que además del aspecto moral de la culpa como llave maestra del sistema.

recibió sin embargo a la teoría del riesgo para la que no hay necesidad de demostrar la culpa. Henri Capitant al prologar la primera obra de los Mazeaud allá por 1940 se sorprendía de la juventud del código a pesar de sus 130 años228. 2. Este código que acabamos de ver centrado exclusivamente en la culpa. Hoy tiene doscientos y sigue aún joven. Henri. Si tuviéramos que definir al Código Civil Francés en pocas palabras diríamos que es un sistema de atipicidad del ilícito. Se encuentra en los mismos el buen sentido. obliga a repararlo a aquel por culpa del cual ha sucedido” 227 228 “Cada cual es responsable del daño que haya causado no sólo por su hecho. sino que esta se presume por la sola ocurrencia del daño. centrado en la culpa. y con dualidad de regímenes contractual y extracontractual. e incluso con las más firmes de Domat. También debemos resaltar que ni en los arts. sino también por su negligencia o por su imprudencia”. la enorme construcción que los tribunales y la doctrina han edificado sobre ellos. o con cláusula abierta. se admira la concisión de aquellos preceptos. y soportan todavía. teniendo en cuenta que el 8 de abril de 1898 se dictó en Francia una ley que consagraba la teoría del riesgo en el ámbito laboral.A la enumeración que realiza Bustamante Alsina nos permitimos agregar que el Código no menciona la posibilidad de reparar el daño moral. jurisprudencia y doctrina la exigen. Si es verdad que los proverbios constitiuyen la sabiduría. “La materia de los delitos y cuasidelitos fue objeto de cinco artículos (del 1382 al 1386) del código civil francés. ha podido servir al progreso de Francia mediante una adecuada interpretación doctrinaria y jurisprudencial y legislación innovadora. sin ceder. 226 “Todo hecho del hombre que causa a otro un daño. el realismo de los inmortales redactores del Código Civil. Lo que queremos destacar ahora es como sin haber sido derogado. jurisprudencial y legislativa Que el Código Civil Francés o Código Napoleón como también se lo conoce es un monumento jurídico no nos quedan dudas. pero aún esos casos estaban sujetos a la responsabilidad por culpa derivada de los arts. 1382 y 1383. sin embargo esto no ha sido obstáculo para su reconocimiento jurisprudencial. ¡Cinco artículos tan sólo para un tema que ha adquirido tal amplitud! Pero ¡Qué bien concebidos y redactados están! Cuando se les compara con las fórmulas de Pothier.2.1 Evolución doctrinaria. que se han hecho famosos. no obstante lo cual. 1382226 ni 1383227 se menciona a la ilicitud como requisito. En el modelo del Code Civil la culpa era el centro del sistema y el factor de atribución casi exclusivo. Capitant. En el modelo originario los redactores sólo contemplaron dos disposiciones en las que instituyeron disposiciones por hecho de las cosas: el art. puede decirse que esos textos legales son proverbios jurídicos. Prefacio a la primera edición del tratado de los hermanos Mazeaud. ni en forma extracontractual ni contractual. Están escritos sobre piedra. . porque resumen la sabiduría de la tradición jurídica y se conservan jóvenes aun teniendo cerda de 130 años. 1386 que habla de los daños causados por un edificio en ruinas (procedente de la cautio damni infecti). 1385 que consagra responsabilidad por el hecho de los animales (derivado de la actio pauperie del derecho romano) y el art.

sobre indemnización de daños causados por accidentes de circulación de vehículos a motor. quien había ideado un sistema totalmente autónomo en el que se sustituía la responsabilidad civil por un sistema de seguridad social.Sin embargo hacia fines del siglo XIX era evidente que la necesidad de demostrar la culpa como condición de procedencia llevaba a muchas injusticias. Una primera propuso el acrecentamiento de la responsabilidad contractual basado en un deber de seguridad. insolvencia o que no pudiera identificarse al conductor. El mundo para el que fue pensado el Code había cambiado por influjo de la aparición de máquinas y cosas peligrosas. 2. también conocida como ley Badinter en homenaje a Robert Badinter. quien fuera el Ministro de Justicia que la impulsó. Además la víctima está mucho más protegida. 2. Viney. por lo que la ley del 5 de julio de 1985. y fundamentalmente por cambio de un sistema artesanal de producción basado en la agroindustria a un sistema de producción en masa de bienes industriales. fue asignar al art. sobresale un papel del asegurador mucho más activo y una complementación de la responsabilidad civil con el seguro. porque la jurisprudencia francesa se había tornado un poco estricta con algunos comportamientos de los peatones 229 Las soluciones propuestas fueron en grandes líneas tres. Los autores y los jueces comenzaron a plantearse entonces de qué manera229 dar una respuesta justa a los daños que los nuevos inventos producían. pero del que se extrajeron algunos de sus principios.2 Legislación No quisiéramos terminar este capítulo sin mencionar tres leyes que demuestran la capacidad de innovación de los franceses.1 Accidentes de tránsito Ley del 5 de julio de 1985.2. 1386 sobre responsabilidad de los propietarios de inmuebles. 606. 1384 párrafo primero un ámbito propio que permitiera fundar sobre él todos los casos causados por el hecho de una cosa. en los cuales las más de las veces la demostración de culpa era una tarea ímproba. legislación de avanzada que contiene aspectos sumamente novedosos. Esta fue la teoría que terminó triunfando. Entre los aspectos originales de la nueva ley.2. Debe formular una oferta seria al damnificado y debe tomar la iniciativa de hacerlo bajo penalidades establecidas en la misma ley. no contenía una gran innovación en ese sentido. Antes de esta ley se había encargado un proyecto a André Tunc. La tercera solución propuesta por Laurent. el que finalmente no pudo cuajar.2. P. que también consagraba la obligatoriedad del seguro. . Francia ya había declarado la obligatoriedad del seguro en 1958 y desde 1952 tenía un fondo de garantía para cubrir aquellos casos de conductores no asegurados. lo que tropezaba con la gran dificultad de que la mayoría de los nuevos daños eran causados por cosas muebles. La segunda propuesta fue esbozada por Demolombe y consistía en interpretar extensivamente el art. como en el contrato de trabajo o en el de transporte lo que ofrecía la dificultad de que tal obligación debía en esa época estar prevista y además que la autonomía de la voluntad con la fuerza imperante en esa época permitía excluir también mediante una simple cláusula.

La indemnización es debida por el dueño o guardián. a excepción de los trenes y tranvías. Las víctimas de menos de dieciséis años o de más de sesenta. el productor es responsable. contractual o extracontractual si así lo desea. en 1998 el legislador francés optó por incorporar un nuevo capítulo al Código Civil en vez de dictar una ley específica de responsabilidad del productor como habían hecho otros países. 7.privándolos de indemnización. Aunque pueda parecer extraño se trata de un régimen optativo para la víctima. 3. 8. 3. La ley crea un crédito a la indemnización en cabeza de la víctima más que una deuda de responsabilidad en cabeza del dueño o guardián. Luego de varios intentos de traspolar la Directiva al derecho interno. La ley pone punto final a la discusión sobre si la responsabilidad es contractual o no. 1. De acuerdo al art. Se excluye la culpa intencional (faute dolossive) de la víctima. 1°. entre ellos un proyecto encargado nada menos que a Jacques Ghestin. 2. Se pagan únicamente los daños que tengan relación de causalidad con el accidente habiéndose establecido jurisprudencialmente una presunción a favor de la víctima. 4. 9. 2. haya o no contrato. 4.2.2 Productos elaborados. Los rasgos mas salientes de la nueva ley que fue insertada en 18 incisos al viejo artículo 1386 del Código Civil. siendo aplicable el derecho común para el resto de las personas. 1386 inc. sino que se indemnizan todos los daños que sean “atentados a la personalidad” y a los “bienes”. Se trata de una responsabilidad por productos y no por servicios. A la víctima no puede oponérsele ni el hecho de un tercero ni la fuerza mayor. la que puede elegir el régimen común. Igualmente tienen legitimación pasiva tanto el damnificado directo como el indirecto (par ricochet). . son indemnizados en todos los casos. con la sola excepción de haber buscado voluntariamente el daño. El productor responde únicamente cuando el producto es defectuoso. trece años después. 6. Si el conductor ha cometido una falta que tiene relación causal con el accidente puede reducirse su indemnización. Se prohíben las cláusulas limitativas o exoneradoras de responsabilidad. El 25 de julio de 1985 la Comunidad europea emitió la Directiva 374 sobre responsabilidad del fabricante de productos defectuosos. 5. No existe limitación de la responsabilidad.2. Como puntos salientes podemos mencionar: 1. caso en el que no hay derecho a la reparación. La ley se aplica a todo accidente en que esté implicado un vehículo terrestre a motor. son. 2.

indret. de 5 de marzo. La ley hace responsable al productor. por lo que habla además de la democracia sanitaria y de la calidad del sistema de salud. El hecho del tercero exime únicamente cuando asuma las características de caso fortuito. abril 2002. el IV. 230 Journal Officiel de la République Française. Joan Carles. En estos casos se habla de “hecho del príncipe” y las normativas administrativas o legales. de 4 de marzo relativa a los enfermos y a la calidad del sistema sanitario”. Son causas de exoneración no haber puesto en circulación el producto. El producto se considera defectuoso cuando no ofrece la seguridad que se puede legítimamente esperar. La prescripción es de tres años. relativo a la reparación de las consecuencias de los riesgos sanitarios. Los riesgos de desarrollo también están contemplados como causal de exoneración pero tanto esta causal como el cumplimiento de la ley pierden su valor si el productor. Por último son causas de irresponsabilidad el cumplimiento de reglamentaciones imperativas de orden público. pero equipara al fabricante del producto terminado. 8. y que en lo que nos interesa a nuestra materia también incursiona en el espinoso tema de los daños producidos por actos médicos. El defecto viene a ser el carácter anormalmente peligroso del producto. 231 Un comentario de la ley puede verse en Seuba Torreblanca. principios que deben regir la responsabilidad médica y un procedimiento “amistoso” de indemnización a las víctimas de accidentes médicos. “Breve presentación de la ley Francesa 2002-303.com Barcelona. . tiene un título.5. 10. Sobre la víctima pesa la carga de la prueba del daño. El productor responde siempre que haya puesto voluntariamente en circulación el producto. los que se intenta mitigar con institutos tales como el seguro. marca u otro signo distintivo en el producto. 6. al de la materia prima y al de un componente. no toma las medidas para prevenir las consecuencias dañosas. Igualmente responsable es quien pone su nombre. la última de ellas en julio 2003. la culpa de la víctima o de una persona por quien la víctima deba responder. El productor no puede exonerarse probando la falta de culpa. Si bien la ley tiende a una reforma integral del sistema de salud. o que el producto no haya estado destinado a la venta.2.2. después de que un defecto se manifiesta en el término de diez años de puesto en circulación el producto. Francia dictó en el 5 de marzo de 2002230 una ley innovadora231 en muchos aspectos. Muy importante es que esta responsabilidad es in solidum o concurrente. del defecto y de la relación de causalidad entre el defecto y el daño. 9. en www. 11.3 Ley de sistema sanitario En materia de sistema de salud. 2. Particularmente novedosos resultan los siguientes aspectos. 7. Aunque se trata de una ley muy nueva la misma ya ha sufrido varias reformas.

2. los padres tienen una acción para reclamar los daños. Así. El plazo de prescripción es de diez años. En cuanto a los profesionales tienen la obligación de suscribir un seguro. a contar desde que el daño es definitivo. también subrogándose contra el causante. 6. Ahora bien. La ley. 2. y cuando se trate de infecciones intrahospitalarias. al igual que la Loi Badinter. trata de mejorar la posición de la víctima utilizando al instituto del seguro como herramienta. La aseguradora puede subrogarse contra el causante del daño. se legisla sobre el acceso al seguro prohibiéndose el rechazo al aseguramiento por características genéticas en los contratos de vida o enfermedad. prohibéndose incluso los exámenes genéticos o preguntas al respecto. Lo mismo rige para los centros asistenciales. 4. Muy importante es la creación de la Comisión regional de conciliación e indemnización. Se establece el principio de que nadie puede prevalerse de haber nacido para reclamar daños. se establece una penalidad. se crea la Oficina nacional de indemnización.1. Si la oferta es pobre. Nacer con vida no se considera daño. 3. salvo que se pruebe causa ajena. Pero si la persona ha nacido con discapacidad debido al acto médico o éste la haya agravado o no haya aconsejado la toma de medidas necesarias a tiempo. los que están a cargo de la solidaridad nacional. que trata de evitar los juicios de mala praxis. siendo una instancia obligatoria. o si el profesional no tenía seguro o fue insuficiente. 2.3 Otros sistemas En esta rápida y somera recorrida por los sistemas de responsabilidad civil que rigen en Occidente no quisiéramos dejar de lado al common law y al sistema alemán. excepto los gastos de manutención de por vida. 5. Si el profesional no contrata el seguro se hace pasible de una fuerte multa e inhabilitación para el ejercicio de la profesión. salvo cuando se trate de daños derivados de productos utilizados en la atención médica. Los profesionales y los centros asistenciales responden siempre por culpa.3. 7. Este es uno de los más viejos requerimientos de los médicos en relación a las contracepciones fallidas. Una persona que tuviera derecho. y contra la Comisión si considera que incurrió en error. si por alguna razón la aseguradora no formula oferta.1. lo que vendría a constituir lo que nosotros llamamos un hecho de la cosa. denominada cause . al igual que la Loi Badinter. que es la que termina cubriendo los daños. Esta Comisión determina la existencia del daño y lo comunica a la aseguradora la que en el plazo de 4 meses debe realizar una oferta seria al damnificado o sus derechohabientes. El common law Al igual que el derecho romano el primitivo derecho inglés estaba lleno de formalismos.

. The law of torts. Los principales writs que se desarrollan allá por el Siglo XIII son dos: trespass y case. impidiendo todo comportamiento que pudiera provocar venganza. Assault: consiste en la acción destinada a cometer battery. p. 21. el derecho se establecía con una cause of action y el remedio con un writ. Es muy parecido a la violación de domicilio que está tipificada en el código penal nuestro. El trespass to persons como ya hemos dicho se subdividió en tres clases: 1. El writ en los primeros tiempos consistía. Fleming. 9ª ed. Fleming. sino también cuando se le impide que se vaya del lugar donde está. 233 Para que exista assault se debe crear en la otra persona el miedo de un inminente contacto dañoso u ofensivo. The law of torts. El case o trespass on the case. John G. que luego se subdivide en assault y battery) a su tierra (trespass to land) o a sus bienes (trespass to goods). . como ser cuando el chofer de un ómnibus conduce a tal velocidad para impedir que un pasajero descienda. cit. 2.. p. cualquiera fuera el instrumento232. Constituye battery por ejemplo. Esto cambió más adelante cuando por las luchas entre el Parlamento y la Corona los writs se restringieron. figura muy parecida a la amenaza233. El trespass to land consistía en injustificada intrusión en la propiedad de otra persona.. John G. 9ª ed. algo parecido a la actio que se solicitaba al pretor años atrás en el derecho romano. Battery: que era el uso de la fuerza contra otra persona. cortar el cabello. The law of torts.. en una orden del rey a un funcionario local para que hiciera respetar el derecho de aquel que se había procurado el writ. El tort se ha aplicado a muchas otras situaciones distintas de cuando fue creado. aunque no se causara daño. John G. En ambos casos se trataba de figuras netamente penales. 31. aunque sea temporariamente sin tener una causa válida234. En un primer tiempo. escupir en la cara a otra persona. según Diez Picazo equivalía probablemente al concepto romano de injuria o iniuria. 1998. inmediatos y causados por la fuerza a la víctima ya sea en su persona (trespass to persons. previo pago de una suma de dinero en la Cancillería. 28. Si la amenaza se lleva a cabo el tort se llama “assault and battery”. LBC.. El trespass era el remedio para todos los daños directos. cit. John G.. The law of torts. porque se requería que la conducta fuese directa e intencional. cit. fue una figura que se desarrolló como un remedio para aquellas situaciones que no entraran en la peyorativa categoría del trespass. las conductas culposas todavía no tenían cabida en el sistema. 234 El false imprisonment no se da solo cuando se encarcela a alguien. 9ª ed. El trespass. y case si era el resultado de una omisión 232 Battery consiste en tomar contacto en forma intencional con el cuerpo de otra persona de una manera dañina u ofensiva. La primitiva distinción fue que constituía trespass si el acto era consecuencia directa de la fuerza del demandado. debía obtener un writ por parte del Rey. False imprisonment: encuadran en esta figura cualquier situación por la que se priva de la libertad a una persona. p. Ambas tenían por objeto restablecer la “paz del Rey”. p. besar a una mujer. 9ª ed. 33. 3. pero que al haber sufrido un daño debiera encontrarse una solución justa235. Sydney. Fleming. 1998.of action. 235 Fleming.

el common law comienza a distinguir entre tutela penal y civil. En otras palabras existía una presunción de ilegalidad que facilitaba las cosas al actor. El case. Bolonia. como la difamación. es decir la mera expresión difamatoria hace presumir que el destinatario de las injurias sufre daños al menos simbólicos o nominales. 1992. enseña Fleming. Ugo. p. Este principio se ha visto modificado por la jurisprudencia de la Corte Suprema de Estados Unidos como veremos más adelante. y en virtud de un refinamiento de la sensibilidad jurídica. Profili di diritto comparato. Giappichelli Editore. ya que se pensaba que la fuerza aplicada en las intrusiones aunque no causaran un daño real o demostrable. Giulio. La responsabilita civile. La segunda gran distinción. Y también hay torts que no siempre requieren prueba efectiva del daño. Cuando hacen su aparición las felonies (para delitos intencionales) y las misdemeanors (para delitos menores y culposos). Il Modello di common law. era 236 La expresión actionable per se puede ser tomada como equivalente a la que utilizan los tribunales argentinos cuando dicen que como consecuencia de determinadas conductas o daños experimentados el daño surge in re ipsa. p. La razón de esta no exigencia es el carácter penal del trespass. 238 Mattei.o de un acto que no fuera la inmediata consecuencia del acto. Como veremos más adelante esta distinción existe en algunos torts hasta nuestros días en el common law. En el common law uno de los torts actionable per se es la difamación. Tenemos entonces que al igual que en el civil law. La principal distinción que existía entre las dos figuras era que el trespass no requería prueba del daño porque éstos se presumían como consecuencia necesaria y directa del ilícito. estas figuras netamente penales desplazan al trespass que se convierte en un tort civil. . p. según Mattei238.. 9ª ed. 1996. También en un estadio posterior. Sin embargo la separación nunca fue total y como ya hemos señalado aún hasta nuestros días algunos torts también subsisten como delitos penales como la conspiración o el libelo. En cambio para que procediera el case era necesaria la prueba de los daños reales. estando a cargo del demandado probar una causa de justificación237. relacionada con el anterior párrafo es que en el tresspass la intrusión o turbación se consideraba ilegítima. sí podían generar un resentimiento que era socialmente más conveniente evitar. 28. por ejemplo en los daños por difamación. Turín. 61. Sin embargo y como lo señala Ponzanelli239 la relación entre responsabilidad civil y penal. en el common law derecho penal y derecho civil no estuvieron separados al principio. El proceso de separación fue lento y en el common law crea una rama. Era lo que se denomina un tort actionable per se236. 239 Ponzanelli. como podía ser la defensa propia o el estado de necesidad. en una expresión que vale para ambos sistemas jurídicos. en cambio. y en el civil law nace la responsabilidad civil o como lo dice una expresión más moderna. John G. 22. 237 Fleming. el derecho de daños. the law of torts. Más tarde tiene lugar un proceso de asociación de actos intencionales con el trespass y actos negligentes con el case. cit. imponía al actor la prueba de la intención ilegal o la negligencia de parte del demandado. The law of torts. Il Mulino.

cabellos rizado) ¦ tortuosos sinuoso.1 El concepto de tort Conviene recapitular un poco sobre el concepto de tort. dar tormento.. “The concept of a civil wrong”. aunque el origen etimológico es la palabra latina intortus. desencadenar una tempestad) ¦ hacer girar (se. pagina 3. y lo que nos interesa más en este trabajo. hiemen t. como “la violación o ruptura de un deber” (breach of a duty). Primero esta palabra pasó al francés y de ahí al inglés llevada por los normandos que conquistaron Inglaterra. que vendría a significar algo así como torcido y que tiene una raíz parecida a la palabra castellana “entuerto”241 que no se usa prácticamente en el lenguaje jurídico. t. de significado muy similar a tortus. profesor de la Universidad de Oxford. para el cual el tribunal proveerá un remedio en la forma de una acción para el pago de daños”242. Peter. “Broadly speaking. torcer. Keeton. publicado en Moral foundations of the law of torts. por 240 Los significados de las dos palabras según el diccionario Vox de García de Diego son: Tortus –a. stamina t. Los autores norteamericanos todavía no se han puesto de acuerdo en una definición comprensiva de todo lo que es un tort. Page.. tort is a civil wrong. lanzar ¦hacer cambiar de dirección. for which the court will provide a remedy in the form of an action for damages” 243 El concepto de wrong para el derecho anglosajón puede ser definido siguiendo a Peter Birks. girar) ¦gobernar (qui bella tuo sub numine torques. porque requería la comisión de un “hecho ilícito” para que procediera la responsabilidad civil. Birks. Paul Minnesotta... arrastrar rodando (torquetur turbine pulvis. .1. Resulta sorprendente para una mentalidad como la nuestra ver que lo único general a que arriba Prosser es que lo antijurídico debe ser indemnizado y que la conducta antisocial debe ser desalentada. 241 242 El diccionario de la Real Academia menciona como significado de entuerto a “agravio”. los ojos hacia las murallas) ¦ torturar. tú que presides las guerras) ¦disparar.3. St. Prosser y Keeton on The law of torts 5ª ed. legal wrong puede ser definido como “la violación o ruptura de un deber reconocido por la ley”.: torcido. Westpublishing Co. que en un primer momento tenía la indisimulada función de castigar a quien cometía un ilícito civil. Prosser. retorcer (serpens orbes torquet. por ejemplo luego de expresar lo difícil que es llegar a una definición dicen: “En sentido amplio. distinto del incumplimiento contractual. el polvo es arrastrado por el torbellino. aunque con la salvedad de que no incluye los daños contractuales. civil wrong se define como “la ruptura o violación de un deber legal que afecta los intereses de un individuo de manera tal que la ley lo contempla como suficiente para permitir que ese individuo demande por su propia cuenta en vez de hacerlo como representante de la sociedad como un todo”. 1995. other than breach of contract. Oxford University Press. El significado de Torqueo torsi tortum: 2 tr. t. como ya hemos dicho en el common law a una rama del derecho que sería equivalente a nuestro derecho de daños. un tort es un ilícito civil (civil wrong). La definición incluye otra palabra que también presenta sus problemas a la hora de encontrar un equivalente en lenguaje jurídico como es “wrong”243 (equivocado o erróneo. Es decir que los torts tienen un carácter residual muy grande en el que no se incluyen los daños causados por incumplimiento contractual. Prosser y Keeton. um: pp. 1984. retorcido (torta quercus. hilar) ¦hacer rodar. la serpiente se enrosca [forma roscas].. 2. someter a interrogatorio [por medio de la tortura] ¦ poner a prueba. capillos. Clarendon Paperbacks. corona de encina.“casi edípica”. volver. rizar los cabellos. sondear ¦ atormentar. de Torqueo¶ ADJ. algo que está mal). torti capilli. hacer sufrir. Willian Lloyd. dirigir (oculos ad moenia. En sentido amplio the law of torts designa. Etimológicamente “tort” deriva del latín “tortus”240 o “torquere”.

2. Minnesota. según Markesinis es la que mejor servía a la hipocresía de la sociedad victoriana. because it was best calculated to serve the interests of expanding industry and enterpreneurial class. pero lo que se juzgará en definitiva no será esto. ill will. sino que también hace formar parte de los torts a la prevención del daño. en el que desde hace ya varios años los juristas. 247 “The axiom “no liability without fault” was quickly raised to a dogmatic postulate of justice. y con el axioma “no hay responsabilidad sin culpa”247. La regla de la culpa según este autor. en esa época tuvo un doble significado: “no sólo significaba que 244 David Owen. 7. B. como cuando el pastor no cuida las ovejas. nos da una definición más abarcativa cuando dice: “El derecho de daños (the law of torts) concierne las obligaciones de personas viviendo en una sociedad respecto a la seguridad. la encontraron los jueces en el ajuste de la negligence. C. Saint Paul. como cuando el veterinario trata de curar el caballo del actor y falla por negligencia. . Dan B. sobre todo procesalistas alzan su voz para reclamar la legislación de institutos similares. algo muy parecido a las medidas autosatisfactivas de reciente aparición en nuestro derecho.3. 245 También se suele hablar de wrongful intent. que son la categoría primigenia como ya hemos visto. Los torts se dividen en tres grandes grupos. Cuando el daño surge de intrusiones consentidas. pp. sobre el que ya nos hemos referido. Esta definición contiene no sólo la referencia a la obligación de indemnizar. evil motive. Owen. recklessness. pag. El ejemplo clásico que se menciona es: si una persona tira un leño por encima de una cerca y golpea a alguien el tort es trespass to person. que permitan el planteo de un juicio en el que la única pretensión sea la evitación del daño sin tener que interponer una acción de fondo. El significado de malice tiene en el common law un significado distinto del que se conoce en nuestro sistema jurídico por los fallos sobre libertad de expresión. los intentional torts. La regla de la responsabilidad por culpa. Puede el periodista tener la mejor intención hacia la víctima de la mala información. los negligence torts. la urbanización y el tráfico en las rutas y autopistas. faceta muy desarrollada en los Estados Unidos con las llamadas injunctions. también de muy importante crecimiento en nuestros días. La forma de no impedir el desarrollo y brindar una respuesta adecuada.1. Es lo que se conoce como función preventiva del derecho de daños. en cambio si el leño se deja tirado en la calle y alguien tropieza en la oscuridad el tort es case. Cuando la culpa del demandado no radica en un acto positivo sino en su falta de acción. Tort law en otras palabras envuelve cuestiones de cómo la gente debe tratar al otro y las reglas de la propia conducta que la sociedad impone en casa sociedad para evitar daños impropios a los demás y para determinar cuando la indemnización del daño es debida”. Cuando el daño que se causaba no había sido intencional. Malice en los fallos derivados de New York Times vs. Según Fleming a los nuevos riesgos que aparecían era imposible confrontarlos con los arcaicos remedios de los viejos torts. 259-260. al igual que lo que había sucedido en Francia con Domat y Pothier. solo diremos que aparte de requerir intención de dañar. Oxford University Press. 246 El case. Sullivan se refiere a una actitud del informador hacia la verdad o falsedad de la noticia. Clasificación de los torts. en que facilitó el desarrollo del maquinismo. El tort de negligence. tanto como un asunto a priori y como un deber de compensar el daño causado ex post. porque protegía a las industrias nacientes con un débil mercado asegurador. llamada normalmente malicia (malice245).UU. de notable expansión y los strict liability torts. 1995. cuyo antecedente más inmediato es el case246. surgía en tres situaciones: A. West Group. de innegable naturaleza cautelar. Volveremos sobre el tema en el capítulo sobre fallos de la Corte Suprema de EE. David. The law of torts. 2. 2000. Dobbs. Por ahora basta decir que estos torts son los que normalmente dan nacimiento a las condenas por daños punitivos. según Dobbs.ejemplo244. los intentional torts. alcanzó una notable expansión sobre todo después de la revolución industrial. propiedad y personalidad de sus vecinos. Sobre los primeros. in relieving them from the hampering burden of strict (merely casual) liability and conducing to that freedom of individual will and enterprise which was at the forefrom of comtemporary aspirations. Philosophical foundations of tort law.

Violación de ese deber (breach of duty). p. que estaría representado por el duty y su violación (breach of duty). 9ª ed. El sistema anglosajón habla normalmente de causa próxima (proximate cause) y de que daño no debe ser remoto (remoteness of damage).Fleming. Se debe tener cuidado razonable de evitar actos u omisiones que se pueda razonablemente prever que van a dañar a mi vecino. (duty). Este requisito es la gran novedad de este tipo de tort y es lo que lo caracteriza. o sea la violación o el incumplimiento del patrón de conducta. 69. 252 Dobbs divide a la causa en dos elementos. . 253 Fleming es un poco más exhaustivo y menciona como elementos: A. B. Oxford . 4ª ed. Recordemos lo dicho anteriormente que algunos torts no exigen la demostración del daño. C. Simon. 116-117. C.. John G. Ausencia de conducta de la víctima que la perjudique en el cobro del daño. El segundo es que la conducta haya sido la causa próxima del daño (proximate cause). Dobbs. Violación de ese deber. cit. era también entendido (menos convincentemente) que se requería que si no se incurría en culpa no se pagara248”. 4ª ed. The law of torts. Antes de ese fallo la responsabilidad civil por negligencia sólo tenía lugar en muy aislados casos. Basil y Deakin. Stevenson249. Nexo de causalidad o simplemente causa (causation)252 y por último D. Tort Law. Deber (duty) reconocido por la ley que requiere la conformidad del actuar con un estándar de protección a los demás de riesgos irrazonables (unreasonable risks). Causa. 269. El duty vendría a tener correspondencia con el interés jurídicamente protegido que a su vez 248 249 Markesinis. Un deber legal de actuar o de no actuar. Daño. You must take reasonable care to avoid acts or omissions which can reasonably foresee would be likely to injure your neighbour Who then in law is my neighbour? The answer seems to be persons who are so closely and directly affected by my act that I ougth reasonably to have them in contemplation as being so affected when I am directing my mind to the acts or omissions which are called into question” 251 Markesinis. Así en nuestro sistema se requiere: 1.(breach of duty). Acto ilícito. 504.. ¿Quién es entonces por ley mi vecino? La respuesta parece ser personas que están tan cercana y directamente afectadas por mi acto que se puede razonablemente contemplarlos como que serán tan afectados cuando yo esté dirigiendo mi mente hacia los actos u omisiones en cuestión.”250 Los elementos para que haya negligencia según Markesinis251 son cuatro: A. pp. específicamente la negligencia contributiva (contributory negligence) y la asunción voluntaria del riesgo (voluntary assumption of risk). A simple vista puede apreciarse que los elementos son prácticamente los mismos que se requieren en el civil law para que proceda la responsabilidad por culpa. El holding del fallo surge del voto de Lord Atkin que dice: La regla por la cual se debe amar al vecino se transforma en la ley: no debes dañar a tu vecino y la pregunta del abogado es: ¿Quién es mi vecino? recibe una respuesta estricta. Clarendon Press. Dan B. que vendría a ser el elemento típico de la negligencia. 1932 AC 562 250 “The rule that you are to love your neighbour becomes in law: You must not injure your neighbour and the lawyer’s question: Who is may neighbour? receives a restricted reply. El primero es que el demandado haya sido de hecho la causa del daño a la víctima. sino que presumen su existencia como la difamación253. Simon. D. Tort Law. al menos en su formulación clásica. cit. p. 1999.. Daño (damages). The law of torts. p. cit. En Inglaterra la negligencia como principio general de daños de quien causa daños incurriendo en ella fue reconocida con el famoso fallo de la House of Lords Donoghue vs. Basil -Deakin. B.si se incurría en culpa se debía pagar. 5.

surge de la obligación de comportamiento (positivo o negativo). Fleming con la belleza de la prosa de su obra. or perhaps even aspires to be”. bastando decir que la negligencia surgiría para este criterio por cuando el valor de las precauciones a tomar sea menor que el daño multiplicado por la probabilidad de que ese daño precisamente ocurra. El paradigma del buen comportamiento en el common law es el reasonable man.257 Sobre este tema trataremos más adelante. John G. De todos modos cada vez menos se considera que el hecho ilícito deba ser requisito de la responsabilidad civil. la diferencia es que el common law desdobla en dos requisitos lo que en nuestro derecho se engloba bajo el periodista tener la mejor intención hacia la víctima de la mala información. En Inglaterra el Juez Pearson en Hazell vs. que vendría a ser el equivalente del buen padre de familia de que hablan nuestros códigos. Daño: elemento indispensable en nuestro sistema.“the basic rule is that negligence consists in doing something which a reasonable man would not have done in that situation. “. p. 3. 118. 1947). por lo menos una mejor persona de lo que probablemente cualquiera de nosotros sea. la que puede ser desplazada por la culpa de la víctima.... “The reasonable person is the embodiment of all the qualities we demand of the good citizen: and if not exactly a model of perfection. no exenta de agudeza lo describe así: “la persona razonable es la encarnación de todas las cualidades que requerimos al buen ciudadano: si no un modelo exacto de perfección. 4.. Factor de atribución. 169 (2d Cir.. Finalmente debemos referirnos aquí a la regla de responsabilidad que 254 Fleming. Una alternativa para poder llegar a decidir en qué casos hay negligencia la brinda la regla creada por el Juez Learned Hand en el celebérrimo caso United States vs.” 256 Davis Contractors Ltd. . ahora reasonable person para despojarlo de connotaciones sexistas. o quizás incluso aspire a ser”254. que se requiere que exista también en el common law. 728. principio válido para todas las obligaciones: no hay obligación sin causa. cit. Vs. British Transport Commission255 lo definió como: “la regla básica es que la negligencia consiste en hacer algo que un hombre razonable habría hecho un esa situación u omitir hacer algo que un hombre razonable habría omitido en esa situación”. 9ª ed. 171. Fareham UDC 1956 AC 686. yet altogether a rather better person than probably any single of us happens. The law of torts. Carroll Towing Co. 2. pero lo que se juzgará en definitiva no será esto rótulo de acto ilícito. principalmente la culpa. 257 159 F. or omitting to do something which a reasonable man would have done in that situation. 255 1958 1 WLR 169. Nexo de causalidad: igualmente se requiere que exista una relación de causalidad. Lord Radcliffe dijo que el hombre razonable es la “antropomórfica concepción de la justicia”256. La definición de culpa en el common law es la misma que en nuestro derecho: violación o infracción de deberes de cuidado o prevención.

Esta regla surge del famosísimo caso Rylands vs. 260 Fleming. who was brougth something on his own property wchich was not naturally there. Este tipo de responsabilidad se impone en actividades legítimas. como había sido siempre hasta el advenimiento de la regla “no hay responsabilidad sin culpa”. John G. p. el túnel no se descubrió hasta que el agua inundó la mina ubicada en la propiedad adyacente por medio de pasadizos que las comunicaban. En el lugar elegido había un túnel de una mina en desuso. En la antigüedad y también en el medioevo. 3 H. Fletcher (1868) L. Es mucho más atinado fundar la regla de responsabilidad estricta en la tolerancia de la sociedad hacia ciertas actividades dañosas. en esos tiempos en que la vida era “salvaje y corta”260 no era concebible o era incomprensible suponer que un daño no pudiera ser intencional.. is prima facie answerable for all the damage which is the natural consequence of its escape. 259 “We think that the rule of law is. Es que en la individualista y liberal sociedad de la época no sonaba bien que se debiera responder aunque se fuera inocente. pero debido a la negligencia de los ingenieros. that the person who for his own purposes brings on his lands and collects and keeps there anything to do mischief if it escapes. Del voto del Juez Blackburn. es impredicable de la mayoría de las actividades de este siglo en que gran parte de las actividades cotidianas implica cierto riesgo. The law of torts. La otra alternativa cuando una actividad es lesiva es directamente la prohibición o la reglamentación de su realización buscando minimizar la posibilidad de daños. but which he knows to be mischievous if it gets on his neighbour’s should be obliged to make good to the damage which ensues if he does not succeed in confining it to his own property”. pero al final terminó por imponerse. Se probó en el juicio que los demandados ignoraban la existencia del túnel. que puede haber tenido algún viso de razón en el siglo pasado. El caso se trataba de la construcción de una presa de agua para proveer a una fábrica. aunque en este último caso. pero dañosas con el propósito de internalizar el costo de los 258 Rylands vs. harmless to others so long as it is confined to his own propert. Esta afirmación. De acuerdo a las reglas existentes hasta el momento en el common law deberían haber sido absueltos.L. 9ª ed. and it seems reasonable and just that the neighbour. .R. contratistas independientes. Sin embargo según como se la interprete. 367. y que podríamos traducir como responsabilidad objetiva o responsabilidad sin culpa.. must keep it in at his peril. aún cumpliendo todas las disposiciones legales. la regla de Rylands vs. Fletcher no deja de tener su elemento de culpa al crear un riesgo anormal.se conoce como Strict liability.. pero socialmente útiles. La aplicación del nuevo factor de atribución regla no fue bien recibido de inmediato por los tribunales. con tal que se indemnicen sus inevitables consecuencias perjudiciales para terceros. and if he does not do so. no hay excusa para responder. 1866 LR 1 Ex 265. cit. 330. Fletcher258.. Ese caso estableció la regla de que una persona es responsable si en el uso “no natural” de su tierra acumula cualquier cosa factible de causar daño si se produce un escape259. affd (1868) LR 3 HL 330.

Sí existe de acuerdo al art. la propiedad o cualesquiera otro derecho de otra persona. sino además atentatorio contra las buenas costumbres. y no ponerlo en cabeza de la víctima. 2.” No sólo el daño debe ser doloso. así como en el caso de privación de libertad. la responsabilidad por daños causados por aeronaves y la responsabilidad del empleador por los daños causados por sus empleados.. a pesar de que jurisprudencialmente se haya atenuado el rigor primitivo del Código. asimismo. el perjudicado puede exigir también una indemnización equitativa en dinero a causa del daño que no sea daño patrimonial.3. Otros casos de strict liability son la responsabilidad por productos elaborados. De acuerdo al artículo 823. por mencionar los ejemplos más relevantes. Derecho de daños. tal como ya habían descubierto los romanos: “Quien dolosamente causa a otro un daño de forma que atente contra las buenas costumbres. Se fundó. la responsabilidad por daños causados por animales. 826 un principio de responsabilidad general por dolo. Según el art. según Diez Picazo discuten “en nombre de una rigurosa interpretación de los textos romanos y de un rechazo de las deformaciones que en ellos había introducido el Derecho Común. que existía antes de la regla de Rylands vs.accidentes. 2.” 261 Diez Picazo. La notas más salientes del Código Civil Alemán en lo tocante a la reparación de actos ilícitos son: 1.”261 Por la influencia que tuvo en la legislación de países europeos es comparable al hito que significó el código civil francés. La pretensión no es transmisible y no pasa a los herederos. a no ser que haya sido reconocida por contrato o que se haya convertido ya en litis pendente. Los derechos mencionados son los que se entienden como absolutos. 847 “En el caso de lesión en el cuerpo o en la salud. Luis. 86. Fletcher.” Es un sistema muy cercano a la tipicidad (enumerationsprinzip). la salud. p. está obligado para con él a la indemnización del daño. . Para el autor citado “Esta refacción se apoyó en la interpretación que Savigny había atribuído a la acción de la Ley Aquilia. se deben indemnizar aquellos daños causados en forma antijurídica.2 El Código Civil Alemán El Código Civil Alemán siguió una evolución distinta frente al Código Civil Francés porque sus juristas. con dolo o culpa. pero que afecten “la vida. la generalización de la responsabilidad por culpa que el iusnaturalismo había llevado a sus consecuencias más extremas. 3. primero con la Escuela Histórica y luego con la pandectística.. Como vemos hay una gran restricción. cit. el cuerpo. en el rechazo de la responsabilidad por culpa fuera de algunos casos concretos y en la admisión y en el carácter estrictamente material y patrimonial del daño aquiliano y en la discusión o debate que algunos autores mantuvieron sobre la admisibilidad de la responsabilidad por omisión. la libertad.”. El daño moral también es muy limitado. No existe una cláusula general de responsabilidad por culpa como en el sistema francés.

”263 4. p. la antítesis demasiado tajante entre personalidad negocial y delictual y la exagerada preeminencia del principio de la culpa.Las razones de esta reglamentación fuertemente individualista y restrictiva con la víctima. p. de la compensación y de la intimidación. cuando dice que “ningún habitante de la Nación será obligado a hacer lo que la ley no manda ni privado de lo que ella no prohíbe”. “The tort tule confirms or articulates social ideals and perhaps reinforces them by imposing liability. Tratado de Derecho Civil. en el caso de la responsabilidad por culpa. todavía incipiente en Alemania en el final del siglo. Barcelona. Nipperdey. I. Bosch. el objetivo “era impedir que resultara extraordinariamente gravoso para el capitalismo. Luis. cit. sino porque al igual que en el common law. También está formulado en el artículo 14 cuando garantiza a los ciudadanos el 262 Diez Picazo. 1997. básico de derecho privado. Prevenir y castigar.”262 Otros autores también coinciden en que el liberalismo político y económico ejercieron fuerte influencia en la redacción del Código y que la protección de la propiedad y la del patrimonio predominó ampliamente sobre la idea de la reparación. . p. Derecho de daños. Castiñeira Palou. Tal como podrá advertirse hablamos de funciones. Ludwig. Funciones de la responsabilidad civil 4. es una norma fundamental de comportamiento o norma de civilidad como dice Viney266. y la ausencia de una norma unitaria sobre el delito.” 264 265 266 Salvador Coderch. Marcial Pons. pero también la estrechez de los distintos supuestos de hecho delictuales. Según Dobbs. un sistema de responsabilidad que fuera especialmente riguroso. María Teresa. 2ª ed. Geneviève.1 Función demarcatoria En primer lugar la responsabilidad civil tiene una clara función demarcatoria264 entre aquello que está permitido. TENDENCIAS ACTUALES DE LA RESPONSABILIDAD CIVIL Para poder exponer cuáles son las tendencias de la responsabilidad civil al momento en que este libro se escribe creemos que debemos antes exponer y sentar posición sobre cuáles son las funciones de la responsabilidad civil. y en el derecho francés. es decir dentro del libre ámbito de actuación y aquello que está prohibido por la norma. “Sólo así se explica.1. sino que normalmente en los sistemas del civil law. 4. porque creemos que el instituto objeto de este libro tiene además de la función compensatoria que la mayoría de la doctrina le atribuye como función exclusiva otras no menos importantes que pasamos a exponer. T. o una norma de distribución de riesgos como sucede con la responsabilidad objetiva. cit. de Perez González y Alguer.1. no sólo se explican por razones jurídicas. p. tutela delhonor y funciones del derecho de daños. Madrid. Dobbs. Hans Carl. cit. Segunda parte. The law of torts. Viney. Dan.”. 846. Libertad de información y expresión. 263 Enneccerus. Este principio de libertad. en Argentina está expresamente consagrado en el artículo 19 de la Constitución. que no necesariamente tiene que estar tipificada265. Traitè de Droit Civile.Parte General. Trad. 362. 103. Según los autores. p. la edificación del derecho delictual sobre la violación de derechos subjetivos. Les conditions de la responsabilité. Jourdain Patrice. 88. 1981. 30. Pablo.

1996. si se trata de actividades empresarias. Esto ya fue expresado hace más de cien años por uno de los juristas más importantes del common law.Indret.. p. Queda claro que es un requerimiento de justicia que las personas conozcan de antemano las probables consecuencias de sus acciones.o. The U.): dejar de un lado los daños no resarcibles –la mayoría. si lo propio puede sostenerse en el caso de una inevitable infección hospitalaria contraída por quien fue contagiado de un virus trece o catorce años antes de que la ciencia médica identificara su existencia (STS 9. que sienta dos principios: la libertad de actuación267 y el neminen laedere. Of Chicago Press.1999. 1992. sí exige reglas claras que eviten la paralización de actividades o el desconocimiento de los costos de los riesgos. hoy por hoy. En materia civil el principio. aquéllos cuya producción da lugar a una pretensión recarcitoria es la más básica de las funciones de todo derecho de daños: uno ha de saber si el dolor causado por una ruptura de una relación amorosa o simplemente de amistad da lugar o no a una pretensión indemnizatoria (STS) 16.3. 1368).4. Su condena debe servirle de ejemplo a él y a los demás. p. Quien es encontrado responsable de un daño inmediatamente adquiere la certeza de que lo que hizo está mal.99. Pablo “Lecturas recomendadas.com. Posner.y del otro.hay que empezar por afirmar la necesaria función de demarcación del derecho de daños (pag. Prevenir y castigar Libertad de información y expresión. La función demarcatoria del derecho debería permitir a toda la sociedad saber como debe comportarse para no interferir en la esfera 267 268 Salvador Coderch. Chicago. o la evitación de sorpresas desagradables si se trata del hombre común. Se trata en definitiva de conocer el costo de la libertad de actuar y de saber que si no hay una buena razón es el individuo mismo quien tiene que cargar con esos costos. tutela del honor y funciones del derecho de daños.: “es de buena política dejar que las pérdidas queden allí donde se producen. Puede incluso afirmarse que la función demarcatoria es en la Argentina de hoy una exigencia constitucional de un mismo artículo. Richard. Oliver Wendell Holmes Jr. Por último siempre que una persona ejerce un derecho tiene además una expectativa de comportamiento ajeno respetando ese ejercicio. ni perjudiquen a un tercero están sólo reservadas a Dios y exentas de la autoridad de los magistrados”. Ar 9020). en www.12. están irremediablemente asociadas con el ingreso en una unidad de cuidados intensivos de cualquier hospital español”. 41 y ss. The essential Holmes.derecho de “ejercer industrias lícitas”. 269 “Sound policy lets losses lie where they fall. Chicago. 31.. excepto cuando una razón especial que pueda ser demostrada justifica interferir”269. aún si esa responsabilidad es objetiva. Luis Díez Picazo y Ponce de León. Ar. que si bien no exige tipificación. Igualmente podemos agregar que de ese mismo artículo 19 de la Constitución Argentina surge el principio neminen laedere cuando comienza diciendo que “Las acciones privadas de los hombres que de ningún modo ofendan al orden y a la moral pública.12. except where a special reason can be shown for interference”. Fragmento extraído del celebérrimo libro The Common law. María Teresa. . mucho más si deberán desembolsar dinero para pagar daños268. 103. Pablo. si las revistas electrónicas como Indret arruinarán impunes a las publicadas en soporte papel. Castiñeira Palou. más sencillamente si surge o no una pretensión resarcitoria por las infecciones que. “. Salvador Coderch. . cit. En derecho penal esto está garantizado de manera clara con los tipos legales.

Richard W.2. perjuicio o agravio. rather tant moral fault or blame for having injured another”.. Salvador Coderch. dirigido por Paz-Ares Rodríguez. reparar. Diez Picazo.& E. está asociada siempre con la justicia distributiva como ya hemos visto en este capítulo. Basil y Deakin. “Comentario al art. Como podemos apreciar. resarcir e indemnizar son sinónimos.. en Eur. (Los manuales de derecho de daños deben abiertamente admitir que la compensación debe tiene un papel importante que jugar en el derecho de la responsabilidad civil. Winters. Cas. As such. Simon. efficient compensation (spreading all losses).cfm/9909291 p. cit. La responabilitè civile dans sa fonction de peine privèe. es justo decirlo son expresiones de lo que se conoce como con la justicia correctiva o conmutativa. 41. que siempre se asocia con la función resarcitoria de la responsabilidad civil. but rather the prevention and rectification of injuries to individual’s persons and property that are the result of nonrightful conduct by others. 1880 5 App. Peter. 1902”. or the identification or morally faulty injurers. porque también compensan la seguridad social o el seguro276.. La responsabilidad objetiva en cambio. “Principled adjudication: tort law and beyond”.”. conocido en inglés como full compensation277. 11:3. Función compensatoria. como Markesinis275 la función no es monopolizante de esta rama del derecho. 273 274 275 Indemnizar también de acuerdo al mismo diccionario tiene una sola acepción: resarcir un daño o perjuicio. en 7 Canterbury Law Review 265 (1999). París. Rawyards Coal Co. Wright. p. Pero no es un rol monopólico. Suzanne. Tort Law. El código civil argentino en su actual artículo 1109 de inspiración en el artículo 1382 del Código Civil Francés habla de una obligación de 270 Carval. .com/sol3/delivery. of L. en http://papers. Pantaleón Prieto. perjuicio o disgusto que se ha causado” 272 Resarcir de acuerdo al mismo diccionario tiene por única acepción: indemnizar. “. Edición del Ministerio de Justicia. Bercovitz. compensar.tort law seeks to put the victim in the position he was in before the tort. El autor toma esa definición del voto de Lord Blackburn en Livingstone vs. P. sería la función originaria de la responsabilidad civil porque precisamente es la que permite la elaboración de reglas de conducta sin las cuales la vida en sociedad sería imposible270. permettant ainsi au droit de la responsabilité de participer à une misión distincte de l’indemnisation e qui consiste dans l’élaboration du complexe réseau de règles de conduite sans lequel la vie en société ne serait pas possible”.ssrn. Para otros.de libertad del prójimo. Fernando. tort liability is based on individual moral responsibility. Markesinis. “Tort textbooks must openly admit that compensation has an important role to play in the law of torts. Corolario de esta función es el principio que se denomina de reparación integral. 28 277 “According to the principle of full compensation. compensar un daño. 319-332. But it is not a monopolistic one”. 1995. J. también llamada resarcitoria272 o indemnizatoria273. información de Van Wijck.elle continue à jouer son rôle originel de définition des comportaments illicites.39. Ambos. 1971. que ella denomina normativa. en Comentario del Código Civil. which is conduct that is objectively inconsistent with the equal freedom of all. 4ª ed. Para Suzanne Carval la función demarcatoria. retribution of public wrongs. Su segunda acepción es Dar alguna cosa o hacer un beneficio en resarcimiento del daño.” 276 Otros autores también critican la preeminencia de la compensación: “According to the justice theory the basic goal of tort law is not and never has been efficient deterrence. 175. Jan Kees.1. 271 Compensar de acuerdo al diccionario de la Real Academia de la Lengua Española en su primera acepción es “igualar en opuesto sentido el efecto de una cosa con el de otra”.2001. “The principle of full compensation in tort law”. La función compensatoria271. 25. 4. Con esta función el derecho de la responsabilidad civil interviene después (ex post) de que el ilícito ha ocurrido para restablecer las cosas al estado anterior (ex ante). LGDJ. es para algunos autores la única función o la más importante de la responsabilidad civil274. p.

280 “. Sin embargo el valor total de lo pagado a ese 6 1/2% fue casi la mitad del total del valor de los pagos de la seguridad social hechos a un millón y medio de beneficiarios de esos pagos”.000 (aproximadamente el 6 ½% recibieron una compensación en la forma de tort damages. Pablo “Lecturas recomendadas. Hay otros que también lo hacen. Abeledo Perrot. Otra opinión coincidente dice: “El derecho de daños es de gestión muy costosa.. Shavell. Por ello siempre que 278 El proyecto de Unificación del Código Civil Argentino. Pablo “Lecturas recomendadas. compensation and the law. La función compensatoria tiene su razón de ser en un sistema de responsabilidad por culpa.com. Stephen “Economic Analysis of law” en. solo 215. Finalmente podemos citar a Patrick Atiyah. especialmente los argentinos. 4. Kaplow. Atiyah. se estableció la responsabilidad del . al igual que está cuestionado que el derecho de daños sea el único instrumento o el mejor para compensar279. Londres. NBER working papers n° 6960. Luis Díez Picaso y Ponce de León”. individualista.. Louis. Proyecto de Código Civil de la República Argentina unificado con el Código de Comercio. p. como en el argentino. Nosotros creemos que la responsabilidad civil según cual regla se adopte (culpa o responsabilidad objetiva) cumple una u otra función predominantemente. p. Si bien en los códigos. como la seguridad social o el seguro personal o contra terceros (first party insurance o third party insurance). tomando una frase de LambertFaivre: “el concepto de responsabilidad civil evolucionó de una deuda de responsabilidad a un crédito de indemnización”.”. Salvador Coderch. Típicamente por cada euro que cuesta mover la máquina de la justicia sólo medio llega a la víctima”. cit. Menciona los datos aportados por la Pearson Commission que estableció que para pagar ₤ 200. p. Butterworths.1. Hart Publishing 1997. Atiyah’s Accidents. la culpa civil es por lo general.nber. mediante el establecimiento de una regla de responsabilidad objetiva. de permitir ciertas actividades lícitas. Oxford. El autor dice que de los tres millones de personas que sufrieron daños cada año. Otro autor señala que por cada dólar que recibe la víctima se gasta en el sistema otro dólar o más en costos de administración del sistema de responsabilidad civil. o por ejemplo cuando establece la responsabilidad del principal por el hecho de su dependiente281. cit. influídos por el viejo principio de derecho canónico qui facit per alium facit per se. Peter. 1999.. tanto en el francés.“reparar” el daño278. En Internet www. 10. febrero de 1999. rigurosamente objetiva –es infracción de deberes de precaución exigibles en el sector del tráfico en que actuaba el demanadado-. p. se hace eco de la postura de tomar como principal función de la responsabilidad a la compensatoria.000 el costo administrativo fue de ₤ 175. Patrick The damages Lottery. quien dice que el sistema de indemnización de daños por vía judicial. 153. 281 La responsabilidad del empleador por el hecho de su empleado es un ejemplo del tránsito de la función compensatoria a la distributiva. acepción según el diccionario de la satisfacer al ofendido” y según la precaver un daño o perjuicio”.. p.. la palabra justa para describir el ya que reparar en su tercera Real Academia es “desagraviar. Salvador Coderch. Aclaramos al lector que esto es una postura personal y que no es mayoritaria en la doctrina argentina. 6ª ed. refiriéndose a Inglaterra es costoso e ineficiente. 2. En cambio la función distributiva tiene lugar cuando la sociedad toma la decisión. 1999.000.. Luis Díez Picazo y Ponce de León”. en sus Fundamentos.000. como una función separada de la función compensatoria. aunque no en forma integral. 16. 98 279 Cane. en el que el individuo debe responder por no haber actuado a la altura del nivel de diligencia exigido280. sexta acepción es “remediar o Está en duda asimismo que esta sea la función más importante del derecho de daños. Buenos Aires.000. pero riesgosas o peligrosas y lesivas sin que deba demostrarse en todos los casos la existencia de culpa. Creemos que es objetivo de la responsabilidad civil. pero sí más rápida y económica. para tener el derecho a una indemnización.3 Función distributiva La función distributiva no es normalmente expuesta por los autores de derecho civil.

existe responsabilidad objetiva se desarrolla paralelamente un mercado de seguros. La teoría de la culpa presunta del empleador (in eligendo o in vigilando) ha sido abandonada en el civil law (Viney. Les obligations. lo que era totalmente consecuente con el espíritu individualista de la época. Basil y Deakin. La observación de que la responsabilidad civil no debe tener por principal por el hecho de su dependiente. el fundamento de esta responsabilidad en un primer momento se entendió por los autores.. muy respetable por cierto. 3. “Rigth.283 Ya hemos señalado más arriba que reparar es sinónimo de indemnizar y compensar. Gómez Pomar.. 859). 446). p. Las teorías que se han buscado para llenar el vacío son múltiples. El dicho popular “más vale prevenir que curar” tiene aquí plena aplicación. 2.000. . Por una ficción decimos que hay que poner a la persona que ha sufrido un daño en una posición en la que le resulte indiferente sufrir el daño o ser integralmente compensada. por falta de control. cit. Les conditions de la responsabilité. 282 Wright. Jean. 174. Existía en ambos casos una presunción de culpa de parte del empleador. También tiene la responsabilidad civil una función preventiva. no toma partido por ninguna de ellas. es poco probable que a una persona le dé lo mismo ex ante quedar inválido o ser indemnizado. Justice and Tort Law”. p. Carbonnier (Carbonnier. Pero a nuestro juicio esto es una teorización. ha jugado un rol muy importante. o in eligendo. o ser calumniado por un periódico a cambio de recibir una buena suma de dinero. p. poniendo el énfasis en la compensación ex post.. Cit. sino que dice que este tipo de responsabilidad es la resultante de “muy muchas razones entre las cuales.com. y que entre los significados de reparar está además del de satisfacer al damnificado. las más de las veces obligatorio. correctiva o conmutativa y distributiva respectivamente. Puf. o el interés social. cit. en www. la equidad. el de “precaver el daño”. como basado en la culpa. En casos de daños corporales o lesiones al honor o a la intimidad.. publicado en Philosophical Foundations of the law of Torts. En realidad si nos atenemos a la letra del principio alterum non laedere. Jourdain Patrice Traitè de Droit Civile. Droit civil. 283 La razón la expone muy correctamente Gómez Pomar: el dinero en caso de daños morales hace que la función de utilidad del dinero cambie y si bien recibe la misma cantidad de dinero que tenía antes del hecho. la garantía. pero convendría sustituir esas explicaciones para construir un régimen adaptado a las necesidades de la sociedad contemporánea que contemple a la responsabilidad del principal desde una óptica nueva que considere sobre todo como un medio de imputar a la empresa la carga de los riesgos que ella ha creado” (Op. 22ª ed. p. lo que puede perfectamente entenderse como actuar antes de que se dañe. lo que este ordena primero es precisamente no dañar al otro.282 4. . Simon. es decir de actuación ex ante de que el daño ocurra. en vez de la prevención ex ante. ese dinero no le brinda la misma utilidad. 862) e incluso en el common law que también la seguía en cierta manera (Markesinis. París.1. Tort Law. p. Tome 4. 2ª ed. ya fuera in vigilando. la idea de una garantía de solvencia a las víctimas de daños causados por las personas presumiblemente insolventes. p. pero que sólo puede ser aplicable a veces en situaciones de daños materiales. de evitación de que el perjuicio suceda. El principio no está formulado “siempre hay que indemnizar” o “procura indemnizar”. Richard W. que permite distribuir los infortunios entre muchísimas personas. por haberse equivocado al elegir a un empleador que causa daños. “Daño moral”.4 Función preventiva. Se sostiene con acierto que ambas funciones. Viney después de mencionar al riesgo. 4ª ed. la compensatoria y la distributiva tienen su fundamentación en superiores principios de justicia. Cit. 532).indret. 1/00.. pero ninguna ha logrado imponerse del todo. Geneviève.

Editorial Ramón Areces. 115. Castiñeira Palou. 287 Salvador Coderch – Castiñeira Palou. Prevenir y castigar. en la realidad lleva a que como dice el refrán. Pensar que la evitación.1. Por una u otra vía el efecto preventivo o disuasorio debería darse. II.función prevenir los daños porque para ello están otras ramas del derecho que lo pueden hacer mejor. tengan por función la prevención de daños no quiere decir que el derecho de daños no sirva como instrumento preventivo o reductor de los daños o lo que es peor.. sino como ramas o compartimentos incomunicados entre sí. había conductores que no obstante lo usaban como prevención. o incluso que otras ciencias. o disminución de los accidentes y los costos que éstos traen aparejados deba ser el norte de algunas ramas del conocimiento humano. Martin Casals. Que otras ramas del derecho. pero a la inversa las medidas preventivas no siempre sancionan287.1 La función compensatoria no excluye otras funciones La función preventiva no debe ser considerada como separada o excluyente de la función compensatoria284 o de otras funciones. ¿porqué no hacer uso de esta herramienta? 4. además de la compensatoria. como el derecho penal o el derecho administrativo. Miquel. es simplemente uno de los tantos de los que dispone la sociedad. Por el contrario como afirman Salvador Coderch y Castiñeira Palou286. Esta utopía. lo integra pero no lo sustituye”. 1902”. La responsabilidad civil no es el único instrumento para prevenir. en una aseveración que compartimos plenamente prevenir y sancionar no significa lo mismo. Marcial Pons. La racionalidad económica debe ser tenida en cuenta porque ese costo no puede nunca ser superior al accidente 284 Incluso autores que piensan que la principal función es la compensatoria no dejan de señalar que puede afirmarse como función secundaria la función preventiva (präeventionsfunktion). precisa y enriquece el concepto de compensación. Creemos en la universalidad del conocimiento al igual que en la unidad del fenómeno jurídico. como la satisfactiva285. T. y en especial del derecho. Libertad de información y expresión.. . los conductores pueden seguirlo utilizando para evitar accidentes o para evitar la sanción y por añadidura evitar accidentes. cit. 1971. Pantaleón Prieto. el collar sea más caro que el perro. p. Ahora que ya es imperativo su uso. Salvador Coderch. María Teresa. 1256. 1997. 113. Tampoco sostenemos que el ser humano deba hacer uso de todas las ciencias para prevenir todos los daños al costo que sea. Las medidas sancionatorias siempre tienen un efecto preventivo general y especial. “la consideración de función preventiva. p. implica concebir a la ciencia del derecho no como el todo unitario que es. Para estos autores. tutela del honor y funciones del derecho de daños. Si empíricamente se puede constatar que a la par de la compensación la condena de daños tiene un efecto de prevención. es algo que nadie puede discutir. 285 286 Así lo reconoce Pantaleón Prieto en casos de daños no patrimoniales. Fernando “Comentario al art. Madrid. en Centenario del Código Civil. “Notas sobre la indemnización del daño moral en las acciones por difamación de la LO 1/1982. que no deba aspirar a serlo. Pablo. pp.4. no es tampoco el mejor ni el peor. p. Prevenir y castigar. 1990. Cuando en la República Argentina no era obligatorio el cinturón de seguridad en vehículos automotores.. válida quizás como anhelo.. cit.

4.4. Rec.97. Urania Inmobiliaenservice OHG.com.1. Pablo y Ruiz García Juan Antonio. p. En el primer caso la responsabilidad civil se instrumenta en lugar de una sanción. que la 4. aunque en nuestra opinión también podría en cierta manera describirse como sancionatorios a los fallos que a continuación citamos.001. Salvador Coderch. Así en el BGB la sanción por violación de la prohibición de discriminar no podía superar a tres meses de salario. que exigía que cuando un estado decidiera sancionar las prácticas discriminatorias mediante una indemnización. aunque no menciona cuáles medidas deben adoptar los estados. El actor al no ser contratado demandó. quedando éstos en libertad de adoptar las que les parezcan más adecuadas. . 22. penal o administrativo. esta debía tener un carácter disuasorio y ajustarse al perjuicio sufrido289. razones de peso para sostener responsabilidad civil no puede tener una función preventiva. A los padres de los menores se les reconoció DM 40.com.mismo. El Tribunal Constitucional falló que la diferencia de montos era adecuada a la Ley Fundamental alemana porque los objetivos que se perseguían con las condenas al tratarse en un caso de un accidente de tránsito y en otro caso de una lesión a la personalidad eran distintos. concretamente por lesión al derecho a la personalidad.2 Jurisprudencia alemana La jurisprudencia alemana288 nos brinda interesantes ejemplos de la penetración de la función preventiva en la responsabilidad civil. El caso llegó a la Corte Europea que declaró que la indemnización de tres meses por lo simbólica violaba la directiva. Surge el litigio por aplicación de la directiva 76/207 de la Comunidad Europea sobre igualdad de trato de hombres y mujeres en el empleo (incluido acceso. C-180/95. “Prevención y derecho de daños”. Resulta que un hombre fue discriminado porque se presentó a un trabajo donde solicitaban una mujer. No hay pues. en el segundo caso había una fuerte necesidad de prevenir conductas futuras: “Así según la 288 Los casos que a continuación reseñamos han sido comentados por Pablo Salvador Coderch y Juan Antonio Ruiz García en Indret.000 y a la Princesa DM 180. pero teniendo en cuenta que cualquiera de estas medidas debía tener un efecto preventivo. ascensos y formación profesional) que impone a los estados miembros la obligación de adoptar las medidas para que esta discriminación no ocurra. en Indret. El estado alemán eligió evitar la discriminación en el empleo mediante normas civiles. una indemnización de tres veces y media el salario. dentro del ámbito civil. I-2195. 289 Nils Darhmpaehl vs. 1997. Otra sentencia trata sobre la igualdad ante la ley en un caso en que los padres de tres hijos muertos en un accidente de tránsito plantearon la desigualdad que existía entre la condena que se les reconoció a ellos por daño moral y la condena que se había concedido a la princesa Carolina de Mónaco por una publicación falsa. abril 2. En el primer caso eran únicamente resarcitorios.000.

3. no se trata tanto de expropiar los beneficios..001.1. Posner. ni suele estar motivada por intereses comerciales.. Por más que el causante del daño no haya tenido ánimo de lucro. La parte del fallo que transcribimos ha sido tomada de Salvador Coderch. 290 Bundesverfassungsgericht. Kaplow-Shavell. Pero entonces. El análisis económico del derecho ha desarrollado el concepto de que el derecho de daños tiene como principal función la de prevenir accidentes (Calabresi. su elección sí refleja una valoración económica medida en términos de costo de oportunidad por ejemplo.4. si el ánimo de lucro no juega ningún papel. el importe de la indemnización pecuniaria debe producir un auténtico efecto disuasorio de cualquier comercialización desconsiderada de la personalidad cuando una empresa informativa lesiona dolosamente derechos de la personalidad con el fin de incrementar su tirada o circulación y obtener mayores beneficios comerciales.. Landes. en la estimación de la indemnización pecuniaria. como de utilizar el intento probado de obtener ganancias como factor de medición o determinación del importe del resarcimiento. El análisis económico del derecho y la responsabilidad civil. Algunos estudios han comenzado a revelar.indret. Cooter-Ulen.”291 Coincidimos con lo afirmado con respecto a los derechos de la personalidad. Sin embargo. Por ello son determinantes puntos de vista preventivos que llevan.4. en la generalidad de los casos no es de esperar que un incremento de la indemnización por daños morales incentive al causante potencial de daños a modificar su precaución en la conducción. no hay que tener en cuenta la prevención como criterio para fijar el montante del resarcimiento.com abril 2. a un incremento notable de la cuantía de la indemnización”290 En cambio en el mismo fallo para los accidentes de tránsito el Tribunal Constitucional dijo que: “. 16. según algunos autores. sino de una conducta que debe desalentarse tanto o más que la violación del buen nombre de Carolina de Mónaco. “Prevención y derecho de daños”. Pablo y Ruiz García Juan Antonio. entre otros) y evitarlos al menor costo para la sociedad.1996 IV ZR 308/95). 1 BvR 1127/96. que los cultores del Law & Economics..2000 BvferG. pero no así en lo que concierne a los accidentes de tránsito.[en el accidente] ni la violación suele ser dolosa. De forma similar. 4. . máxime en un caso como éste en que el conductor estaba ebrio. 291 Considerando 10. violando una expresa prohibición legal. quien por esa circunstancia se adjudicó para sí mismo mucha más libertad de la que el ordenamiento jurídico estaba dispuesto a concederle. Su acto no resulta de un descuido momentáneo. no estaban tan lejos de la verdad cuando afirmaban la función preventiva de la responsabilidad civil. sobre todo teniendo en cuenta la frecuencia con que conductores alcoholizados causan tragedias. 8.3.doctrina del Tribunal Supremo Alemán (BGH. en www..

teniendo como soporte de sus afirmaciones las pocas investigaciones que existen hasta ahora sobre el tema292. and the effect of liability on the risk management efforts of public agencies. medical malpractice) where an adverse judgement can be seen as a negative statement about the tortfeasor’s professional competente or integrity”. the effect of malpractice liability on particular forms of malpractice (for example. como sería por ejemplo el caso de mala praxis profesional. Es claro que la función de castigar es totalmente ajena al derecho civil. Wether one considers the effect the effect of FELA on railroad conduct . Yet however untenable the strong version may be. si por ello se entiende una sanción infamante.1. castigar. si se ordena la publicación de la sentencia. non profit agencies. Admonitorio293. Law Review. que tiene en sus dos primeros significados dice: 1 hacer presente alguna cosa para que se considere.A. Junio 1931.C. deshonrosa. XLIV. los estudios de mala praxis médica de Nueva York (estudio Harvard y otros). recordar (aliquem alicuius rei. Función admonitoria. prevenir. en 42 U. 294 Por ejemplo Morris. desacreditante. or almost zero the rate of negligent conduct. Sí aparece mencionada por algunos autores del common law294.5. según el diccionario de la Real Academia viene del latín admonĭtor que significa el que amonesta o aconseja.6. 2. advertir. es ridículo hacerme esta observación). prevenir (ridiculum est istud me admonere. 4. Morris.C. Clarence.” (La cursiva es nuestra. Traer a la memoria. o daños por difamación. estimular. 423. and commercial landowners. si bien duda que esta función sea importante en el derecho de daños. cit. Diccionario Latín Español Vox. Tort Law. Shwartz después de resumir los datos disponibles sobre el sistema de Nueva Zelanda. Gary T. the effect of categorical auto no-fault programs on highway accident rates in several countries. De esa palabra latina deriva admonēre. 293 Admonitorio. a alguien una cosa).si bien otros sólo se animan a hablar de una influencia preventiva “moderada”. reprender. p. the effect of liability insurance on the number of teen-age drivers. Markesinis295. en un artículo que es considerado como muestra de una postura clásica de daños punitivos reconoce que la función compensatoria es la más importante del derecho de daños. de García de Diego. procure o evite.. deriva del verbo amonestar que en sus dos primeros significados dice: 1 hacer presente alguna cosa para que se considere. Advertir. there is evidence persuasively that tort law achieves something significant in ecouraging safety. amonestar. 1174 295 Markesinis. leaving sponges in patients) and on the overal rate of malpractice in states like New York. 38. Vol. Schwartz. Advertir. accidentes de tránsito (influencia del cambio de un sistema de culpa a otro objetivo).L. hay una función admonitoria al igual que una función reparativa: el vínculo entre ambas proporciona una razón para tomar dinero del demandado y otra para entregárselo al actor”. estigmatizante. Esas características las 292 Así por ejemplo el profesor de la U. “Punitive damages in tort cases”. 4ª ed.1.L. . 377 (1994) p. Función sancionatoria Sobre esta función de la responsabilidad civil también se ha hablado mucho y debe precisarse qué se entiende por función sancionatoria. 2. incitar. the effect of products liability on manufacturers’s willingness to improve product design. 4. en Harvard Law Review. n° 8. Gary T. productos elaborados llega a la siguiente conclusión: “No sector of tort law can be identified in which the prospect of liability has successfully reduced down to zero.. “The admonitory factor may also be significant in those cases (e. prevenir. según el diccionario de la Real Academia significa el que amonesta o aconseja. “Reality in the economic analysis of torts law: Does tort law deter?”. pero agrega que: “en los casos de responsabilidad por culpa. p.g. reprender. sector by sector the realiable information provides adequate support for the argument in its more moderate form. Esta función de la responsabilidad civil normalmente no aparece en los tratados de la materia. (El facto admonitorio puede ser significativo en aquellos casos (por ejemplo mala praxis médica) donde un juicio perdido puede ser visto como una afirmación negativa sobre la integridad o competencia del profesional dañador) . o de re. Simon. admite que en algunos casos se da el efecto admonitorio de la responsabilidad civil. del cual a su vez viene amonestar. Basil y Deakin. sobre todo agregamos. procure o evite.A. La palabra etimológicamente viene del latín Admoneo –monui –monitum: 2 tr.

46. de la que ya hemos hablado enrolada totalmente en la función compensatoria de la ley sin embargo dispone en los artículos 3 a 6 que el demandado puede prevalerse de la culpa de la víctima para suprimir o reducir su obligación indemnizatoria. Jourdain Patrice Traitè de Droit Civile. opina que a quien se le impone la obligación de indemnizar “puede sentirse tan “castigado” como aquel a quien se impone una multa o una pena privada.6.. salvo que por sanción se entienda.” Esta concepción de la responsabilidad civil como sanción es criticada por Díez Picazo: “. JORF 6 Juillet 1985.tampoco puede encontrarse en las normas que cumplen un función indemnizatoria la realización de la idea de sanción.. 296 En la Argentina no existe la pena de muerte. “It operates in fact as a penal device: the contributorily negligent plaintiff is punished by being deprived of some of the compensation to which they would otherwise be entitled”. Luis. sobre todo la prisión o reclusión. 4. conciben a la Sin embargo sí pensamos que en algunos casos la responsabilidad civil cumple una función sancionatoria.1.traen aparejadas las penas del derecho penal. 2ª ed.. su libertad296. que privan al hombre de su bien más preciado después de la vida misma. “Comentario al art.. más que dentro del derecho común de la responsabilidad civil. 298 Cane. por más empeño que se ponga en negarlo. Su prohibición después de la reforma de 1994 que incorporó a la Constitución el Pacto de Derechos Humanos de San José de Costa Rica ha alcanzado jerarquía constitucional.. En el derecho francés la ley del 5 de julio de 1985299. el anudar a un comportamiento determinadas consecuencias que puedan ser desfavorables para alguien”. cit. No obstante hay autores que expresamente responsabilidad civil como una sanción297. 1147. Ello ha merecido la crítica de Viney300 para quien “la privación de la indemnización aparece. cit. . 299 Loi 85-677 du 5 Juillet. Derecho de daños. cit. Ya hemos demostrado como la reparación puede comprender la reparación y la satisfacción del ofendido. y si bien como ya hemos dicho en un origen derecho civil y derecho penal fueron uno solo hasta que el progreso jurídico fue separando la paja del trigo. p. Fernando. Peter.. Veamos a continuación algunos otros ejemplos de dispositivos sancionatorios en leyes civiles. Atiyah’s Accidents. Geneviève. 300 Viney. Por ejemplo en los casos de culpa de la víctima (contributory negligence o comparative negligence) algunos autores directamente hablan de la naturaleza penal de la situación. en algunos casos influir en la conducta de los sujetos. 6ª ed. Ley francesa del 5 de julio de 1985. Peter Cane298 afirma que la culpa de la víctima “opera de hecho como un instrumento penal: el actor que contribuye con su negligencia es castigado siendo privado de parte de la indemnización a la que de otra forma tendría derecho”. compensation and the law. Sanciones con este tipo de características son totalmente ajenas al derecho civil. p. p. ello no significa que lo sancionatorio sea inconveniente y ajeno a la responsabilidad civil. de forma muy genérica. cit.. Les conditions de la responsabilité. Díez Picazo.1. p. 1902”. como una verdadera pena privada impuesta a la víctima. y la “amenaza” de tener que indemnizar puede. 1971. 49. 297 Pantaleón Prieto. que justifica una apreciación restrictiva de las condiciones en que se pone en movimiento”.

teniendo en cuenta la gravedad de la culpa individual. Miquel. en su caso. Para Miquel Martín cuando se habla de beneficio indebido no se está haciendo alusión a ninguna idea sancionatoria sino que lo que la norma tiene que ver con el enriquecimiento indebido o enriquecimiento sin causa. cit. Numero 31. 18. Segunda época.Esa misma ley francesa tiene otros dispositivos sancionatorios como ser el artículo 16 que fija un término de ocho meses para que la aseguradora ofrezca el monto de la indemnización. “Notas sobre la indemnización del daño moral en las acciones por difamación de la LO 1/1982. Año XXXVIII. 1231-1273. de protección al honor. p. 4.6 de la ley italiana 349/1986302 que regula la acción del Estado contra el contaminador fijando criterios de valoración como ser la gravedad de la conducta individual y el lucro obtenido por el dañador: “Cuando no sea posible una cuantificación precisa del daño. establece una indemnización que automáticamente se incrementa 301 Carval. publicado por la Academia Nacional de Derecho y Ciencias Sociales de Buenos Aires. Otros ejemplos La ejemplificación no termina aquí sino que pueden mencionarse otros ejemplos de cómo el art. la difusión o audiencia del medio a través del cual se haya introducido. cit. Incluso Carval cita ya como ejemplo de pena semiprivada porque no se destina a la víctima al artículo 17 de esa misma ley que condena a la aseguradora a pagar el 15% de la indemnización a un fondo de garantía si el juez la considera manifiestamente insuficiente301. 9. 1273. acción englobada dentro de una pretensión de daños.1. . pp. “Notas sobre la indemnización del daño moral en las acciones por difamación de la LO 1/1982. “¿Conviene la introducción de los llamados “daños punitivos” en el derecho argentino? En Anticipo de Anales. Suzanne. el juez determinará el monto de modo equitativo. Martin Casals. vencido el cual la suma que se ofrezca o fije el juez producirá de pleno derecho el doble de intereses. 53. 302 Kemelmajer de Carlucci Aída. Miquel. 9. La responabilitè civile dans sa fonction de peine privèe.3 La indemnización se extenderá al daño moral que se valorará atendiendo a las circunstancias del caso y a la gravedad de la lesión efectivamente producida. 303 304 Ver la discusión en Martin Casals. También el artículo 123 de la ley española de riesgos del trabajo.6. La misma penalidad se establece para la aseguradora por el artículo 20 si una vez convenida o fijada la indemnización la misma no es pagada dentro del plazo de un mes. el costo necesario para la reposición y el beneficio obtenido por el transgresor como consecuencia de su comportamiento lesivo al ambiente” En España la ley 1/1982303. 175. También se valorará el beneficio que haya obtenido el causante de la lesión como consecuencia de la misma”304 El beneficio según la posición compensatoria no debería contar sino únicamente medirse la indemnización por el daño causado.2 dice: “La existencia de perjuicio se presumirá siempre que se acredite la intromisión ilegítima. La suma se destina íntegramente a la víctima. pag. para lo que se tendrá en cuenta.2. a la intimidad y familiar y a la propia imagen que en su art. p. cit.

n° 96. los daños punitivos son su máxima expresión. de la posiblidad de sancionar mediante la imposición de la obligación del pago de una suma de dinero. .T. 49-183.entre un 30% y un 50% en los casos de accidentes de trabajo cuando el hecho se haya producido como consecuencia de la violación de una obligación de seguridad de un reglamento.66 y 67. 542. “¿Conviene la introducción de los llamados “daños punitivos” en el derecho argentino?”. pero suficiente para probar nuestra afirmación de que existen en el derecho positivo de países del civil law.. Dentro de la función sancionatoria. La responsabilita civile. se tomará. los beneficios efectivamente obtenidos por el infractor mediante la ilícita explotación del invento y el precio que hubiera debido abonar al infractor por la concesión de la licencia que le hubiera facultado para realizar lícitamente los actos de explotación”.2 Tendencias modernas de la responsabilidad civil De acuerdo al profesor italiano Giulio Ponzanelli308 pueden distinguirse 305 Para Luque Parra “el recargo en las prestaciones cumple una función coercitiva. D. Madrid. de acuerdo a la postura clásica no deberían influir en la condena. 306 307 Angel Yágüez.. La profesora y magistrada Aída Kemelmajer de Carlucci en el trabajo citado307 además menciona la ley española de patentes 11/1986 que en su art. Cuadernos Civitas. o al provecho del dañante. La compensación no es pues. la única función de la responsabilidad civil. 1995. Giulio. que consagran como criterios a tomar en cuenta a la hora de la procedencia de la responsabilidad por ejemplo a la cuantía de la indemnización a la gravedad de la culpa.. 4. Ricardo de Ángel Yágüez también menciona además de la ley de protección del honor y de la ley de patentes. sancionadora y resarcitoria. 66 “ofrece al lesionado la opción de escoger entre tres alternativas posibles: los beneficios que hubiera podido obtener previsiblemente de no haber mediado la violación. Asimismo cita a la Ley de Puertos del Estado y de la Marina Mercante del 24 de noviembre de 1982. y no es susceptible de aseguramiento por parte del empresario. pag. al artículo 125 de la ley de España de propiedad intelectual que habla del “grado de difusión ilícita de la obra”. 50. pp. La enumeración que se ha realizado no es exhaustiva. Manuel “El aseguramiento del recargo de prestaciones por incumplimiento del deber de prevención de riesgos laborales”. Algunas previsiones sobre el futuro de la responsabilidad civil. pp. Ricardo de. por lo tanto su naturaleza es pública – por cuanto constituye una pena patrimonial no transmisible ni compensable y privada –ya que acrece la presentación a que tiene derecho el trabajador o sus derechohabientes. Kemelmajer de Carlucci Aída. dispositivos sancionatorios en la responsabilidad civil. pero no la única.. pp. cit. como mínimo la cuantía de aquél306. criterios que. Profili di diritto comparato. 308 Ponzanelli.305 Este incremento se destina a la víctima. en Rev. Esp. que en su artículo 124 apartado 2 dispone que cuando el beneficio sea superior a la indemnización..” Luque Parra. para la fijación de ésta. Julio/Agosto 1996.

en los votos señeros de Lord Atkin. 1053 (1916). Benjamín Cardozo y Roger Traynor. La responsabilita civile. porque solo se responde si se ha cometido un “ilícito”. en donde las víctimas subsidiaron a los victimarios a través de las reglas de la responsabilidad civil. 58. Profili di diritto comparato. La responsabilita civile. 49-66. se reparan casi exclusivamente los daños patrimoniales. Son características de esta etapa el predominio de la función punitiva de la responsabilidad civil porque el acento no está puesto ni en la compensación de la víctima311 ni en la prevención de los ilícitos. 390. La responsabilita civile. y hace surgir el primer modelo309. la correspondencia es con el tort de negligence. Además en aquella época los daños que se indemnizaban cuando el sujeto era encontrado responsable no alcanzaban para una reparación integral. requisito que con el tiempo se fue mitigando hasta desaparecer.en Occidente tres sistemas o tres etapas de responsabilidad civil. Tres fallos de jueces del common law son los hitos de esta etapa. cit. cit. con el acento puesto en el sujeto dañador y no en la víctima. Giulio. En este caso a una camarera le explotó en la mano una botella de la conocida gaseosa y le produjo algunos cortes graves. 310 Ponzanelli.E. El caso trataba del accidente sufrido por una persona que había comprado el automóvil a un concesionario y no directamente al productor. se rompió y causó el accidente. pp. sino que debía ser “anormalmente peligrosa”. Giulio. 111 N. 382.Y. Hay asimismo una marcada tipicidad (sobre todo en el common law y en el derecho alemán). 61. Esto se explica por el carácter residual que se otorgó a la responsabilidad civil en aquellos tiempos. A partir de estos fallos la responsabilidad del productor se extiende aún a favor de aquellos con 309 Ponzanelli.2d 453. En este primer modelo lo que predomina es la culpa. p. Coca Cola Bottling Company317. Profili di diritto comparato.: Donoghue vs. por eso también la preeminencia de la culpa es casi absoluta312. 1050. la responsabilidad individual. sino por un subcontratista. El daño moral al igual que la responsabilidad objetiva prácticamente no existen313. 314 Ponzanelli. Es decir que una actividad peligrosa o era suficiente. El punto de partida de esta clasificación es la codificación francesa que con su famoso artículo 1382 sienta el principio de que no hay responsabilidad sin culpa. Giulio. Incluso en la terminología de los códigos civiles decimonónicos se habla de “delitos y cuasidelitos”. La responsabilidad civil según Ponzanelli no logra desembarazarse todavía de su dependencia del derecho penal y es vista como subsidiaria de aquella en una relación “edípica”310. Profili di diritto comparato. 311 Esta función punitiva y no resarcitoria según Ponzanelli se explica por el acompañamiento que brindó en aquellos tiempos el derecho a la naciente industria. Stevenson315. 315 140 316 217 N. 313 El caso inglés paradigmático de responsabilidad sin culpa Rylands vs. MacPherson vs Buick316 y Escola vs. 312 En el common law. El surgimiento del segundo modelo lo ubica Ponzanelli más o menos cerca de 1920 y según él dura en el mundo hasta 1970 aproximadamente. El voto del Juez Cardozo hizo caso omiso de la doctrina del privity of contract de aplicación mayoritaria hasta ese momento. p. Fletcher es muy claro al hablar de “abnormally dangerous activities”. 317 24 Cal. La noción del consumidor y del productor de bienes masivos con sus respectivos derechos y obligaciones es completamente desconocida314 y cuando existe es considerada como una responsabilidad derivada del contrato entre vendedor y comprador (privity of contract). El voto de la mayoría aplicó la doctrina del res ipsa loquitur. Una rueda de madera. pero el Justice Traynor hizo lugar mediante la regla de la strict liability. . que no había sido fabricada por Buick.

En algunas actividades. 92. ex Parte British Telecom (1996) 2 CMLR 217. La responsabilita civile. sino en la facilitación de la indemnización a la víctima a quien se considera inocente. Republica de Italia. La empresa inglesa alegaba que era injustamente marginada de la participación en los procesos de compra en violación de la garantía. “Ancora: da una concezione tradicionale del nesso di causalità. la indemnización por pérdida del cónyuge.” Ponzanelli. Así surge en Italia el concepto del “daño injusto” y de las situaciones “merecedoras de tutela” que ensanchan el campo de lo resarcible319 reconociendo nuevos derechos a ser tenidos en cuenta a la hora de reparar.323 318 Escola vs. Profili di diritto comparato. La doctrina de la responsabilidad objetiva en palabras del Justice Traynor318 surge precisamente para que quien está en mejores condiciones de prevenir el daño y de indemnizar así lo haga. El acento en este segundo modelo ya no está puesto en el victimario a quien hay que encontrar culpable. Culpa y responsabilidad objetiva pasan a convivir en un sistema que cobija a ambas según sea el tipo de actividad que cause los daños. Al no estar tan puesto el énfasis en la búsqueda de culpables sino de responsables que indemnicen a sus víctimas. la lesión al crédito. Se . La Corte resolvió que la incorrecta transposición de una Directiva genera responsabilidad del estado siempre que la violación sea “seria y manifiesta”. 323 En Brasserie du Pecheur C 46/93 (1996) 1 CMLR 889. El caso trataba de la violación de Inglaterra de la Directiva 901/531 sobre adquisiciones de servicios de agua. daño a la salud. in cuir era onere processuale degli attori dimostrare la sussistenza di un danno attuale. y sus primeras manifestaciones conviven con el primero y el segundo. la pérdida de chance. en un claro análisis costo beneficio. la función compensatoria pasa a primer plano al igual que la función disuasoria. Giulio. 322 El caso RVHM Treasury. daño al medio ambiente. cit. 319 320 De esta forma se resarcen el derecho a la intimidad. Se produce igualmente un relajo en lo tocante al nexo de causalidad con las teorías del market share y otras de presunción de causalidad320. p. El imperio monopólico que tenía la responsabilidad subjetiva cede gran parte de su terreno a la responsabilidad objetiva. como la aeronáutica o la nuclear. Esta tercera etapa ya la responsabilidad civil trasciende a los sujetos privados y países europeos y otros países son declarados responsables por no implementar321 Directivas de la Comunidad Europea o por implementarlas en forma incorrecta322 o por violar su texto. nella quale l’attore assolve l’onere della prova demostrando unicamente l’esistenza di un aumento del rischio che il danno possa verificarsi. Alemania fue condenada porque su ley de pureza de cerveza (Rheinheitsgebot) impidió la entrada de cerveza fabricada en Francia entre 1981-1987.quienes no hubiere contratado y el factor de atribución deja de ser la culpa para pasar a ser la responsabilidad objetiva. Coca Cola Bottling Co. transporte. energía y otros considerados estratégicos. 321 El leading case es Francovich vs. C 6-90 (1991) ECR I 5337. De la tipicidad del primer modelo se pasa a una interpretación flexible de la ilicitud. si è passati ad una concezione del nesso di causalità. El tercer modelo está en construcción todavía. que condenó al estado italiano por la inexistencia de un régimen de indemnizaciones a favor de las víctimas de daños causados por vacunaciones obligatorias. se crean responsabilidades objetivas con limitación de indemnizaciones para lograr que ciertas actividades puedan desarrollarse.

compensation and the law. 145. Profili di diritto comparato. ej. Traite de Droit Civile. 1143. 55-82. Y la ley francesa de reforma del sistema sanitario. Ponzanelli. La responsabilita civile. de resolvió que el factor de atribución es la violación de las previsiones directamente efectivas del Tratado (breach of effective Treaty Provisions). pp. Así. Otro caso de un fondo creado en otros países y que da muestra de esta nueva tendencia aunque ya no sea tan nuevo es el Criminal Injuries Compensation Scheme (1964) de Inglaterra que prevé indemnizaciones tarifadas para víctimas de delitos violentos mediante un procedimiento administrativo330. Giulio.5000. 6ª ed. en Nueva Zelanda325 la seguridad social cubre la indemnización de casi todos los accidentes de la vida cotidiana. pp. 329 Virginia Birth – Related Neurological injury Compensation Act. Mediante esta ley al damnificado se le reintegran los gastos médicos. Jourdain Patrice. Code & 32. el Real Decreto 1. 327 Ponzanelli. Va Ann. De neto carácter indemnizatorio directamente crea una deuda de indemnización331 a cargo de la compañía aseguradora. El fondo para indemnizar a las víctimas se financia con aportes de los hospitales. 1984. p. España también tiene legislado p. 3 productos elaborados y 4 accidentes de trabajo. Giulio. 328 El fondo se financia mediante un pequeño impuesto que se cobra en el precio de la vacuna.. hasta U$S 250. lo que Calabresi llamaría fraccionamiento de riesgos324 o la creación de fondos específicos que en algunos casos son financiados por impuestos o por tasas de los usuarios. La responsabilita civile. renuncia a beneficios de la “collateral source rule”. 330 Cane. que acabamos de reseñar. de Joaquín Bisbal.Otro síntoma de una nueva etapa son los intentos de superación de las reglas de responsabilidad subjetiva con la traslación de los costos a la sociedad o a los propios usuarios mediante un seguro. 2 responsabilidad médica. Accidentes de circulación vehicular. los pacientes y los médicos.122/1997. 331 Viney. sobre todo en programas obligatorios de vacunación. . Peter.. 249-272. Profili di diritto comparato. o ley del 5 de junio de 1985). También la ya mencionada ley francesa del 5 Juillet 1985 (conocida también como Loi Badinter.. Análisis económico y jurídico de la responsabilidad civil. 325 Accident Compensation Act.000 de daños morales. Trad.2. 134-135. además declara inoponibles a la víctima su propia culpa o la de un tercero.p. y hasta U$S 250. Les conditions de la responsabilité. en Suecia en cambio mediante una tasa que se fija por habitante el estado ha tomado a su cargo la indemnización de ciertos daños326 Otros ejemplos de fondos que toman a su cargo ciertos daños son por ejemplo en Estados Unidos el National Childhood Vaccine Injury Compensation Act. Atiyah’s Accidents.000 en caso de muerte. 2ª ed. Barcelona.327 de 1986 mediante el cual el particular damnificado puede ceder al estado su derecho a accionar contra el laboratorio a cambio de una indemnización tarifada pagada por el estado328 por los daños sufridos por niños vacunados. de 1972. 326 Según Ponzanelli se aplica principalmente a 1. Un último ejemplo que menciona Ponzanelli es una ley de Virginia329 para compensar los daños sufridos por bebés como consecuencia de negligencia en el parto. Genevieve. Es un sistema que ante todo pretende reducir la litigiosidad mediante la indemnización (con fuertes sanciones disuasorias a las compañías) sin excusas prácticamente a las víctimas. Esta técnica de dispersión de riesgos sucede de varias maneras. p. El coste de los accidentes. 324 Calabresi Guido. Ariel.

Henri – Leon – Jean. aquellas que presentan la responsabilidad contractual cuando se ha incumplido una obligación proveniente de un contrato anteriormente celebrado. otras teorías sostienen que se está en presencia de responsabilidad contractual cuando se ha incumplido una obligación emanada no solamente de un contrato. acreedor de la obligación. Para que exista esta clase de responsabilidad es necesario que haya una relación anterior entre el autor del daño y quien lo sufre y que el perjuicio sea causado con ocasión de esa relación. sino la derivada de obligaciones determinadas.5. 336 Mazeaud. Juan José “Las acciones de clase en el Derecho Español”. y el Real Decreto 738/1997333 de 23 de mayo de 1997 sobre ayudas a víctimas de delitos violentos y de la libertad sexual. de las class actions. “la responsabilidad contractual es aquella que resulta del incumplimiento de una obligación nacida de un contrato. Para el autor chileno Arturo Alessandri “La responsabilidad contractual supone una obligación anterior. RESPONSABILIDAD CONTRACTUAL.97. justo es que quien lo viole sufra las consecuencias de su acción y repare el daño que así cause.”335 Para los hermanos Mazeaud. Op cit. En ciertas condiciones.18 de junio332 sobre ayudas a víctimas de delitos de terrorismo. Constituye también muestra de un nuevo modelo de responsabilidad civil la aceptación en países del civil law como España.1997. 27. Es la que proviene de la violación de un contrato: consiste en la obligación de indemnizar al acreedor el perjuicio que le causa el incumplimiento del contrato o su cumplimiento tardío o imperfecto. emergentes del acto lícito o 332 333 BOE 182. Arturo. 334 Una buena síntesis en Marín López. Cuando el contratante no cumple la obligación puesta a su cargo por el contrato. BOE 126. Si todo contrato legalmente celebrado es una ley para los contratantes.7. . o del retraso en el cumplimiento. 335 Alessandri Rodríguez. Op cit. se produce entre personas ligadas por un vínculo jurídico preexistente y cuya violación sirve de sanción. en www. 42. pág. 31.com. o del cumplimiento defectuoso de una obligación pactada en un contrato. sino cuando se incumple obligación derivada de vínculo jurídico anterior o de la ley. pág. 2. Al hablar de la responsabilidad contractual hacemos alusión a la obligación de reparar los perjuicios provenientes del incumplimiento. julio 2001. 10. está obligado a reparar ese perjuicio”336 Para los tratadistas uruguayos Gustavo Ordoquí y Ricardo Oliviera la responsabilidad contractual “no es la emanada de un contrato. Dentro del estudio de este tema se pueden observar claramente dos grupos de teorías bien definidas: de una parte. o acciones colectivas indemnizatorias334. puede causar un perjuicio al otro contratante.indret.

se tiene responsabilidad abstracta. Hinestrosa habla de “responsabilidad concreta” hace referencia a la responsabilidad contractual puesto que los autores concuerdan en decir que se está en presencia de ésta cuando entre autor del daño y la víctima media relación anterior y el autor en mención señala que hay responsabilidad concreta cuando ésta se produce con ocasión de vínculo previo. Volumen II. pág. podríamos considerar que cuando el Dr. Derecho Extracontractual. 1952. Gilberto. demora o desconocimiento de determinadas obligaciones. Teoría General de las Obligaciones. Es así como el Dr. pág. 1974. 330. Cajica Jr. 47.de la ley. 12. Para el autor colombiano Gilberto Martínez Rave. Fernando. con exclusión de las que tienen causa en actos ilícitos como los delitos y cuasidelitos”337 El profesor Fernando Hinestrosa en sus conferencias de obligaciones. 1964. el del acreedor. una 337 Ordoquí. 340 Marty. surge la necesidad de exigir el cumplimiento de un interés individual. Vol. G. Pue. 270 . Puebla. por tanto. menciona la distinción entre responsabilidad abstracta y concreta. Pág. Gustavo y Olivera Ricardo. cuando se incumple una obligación la cual deriva de un contrato. pág. Montevideo : Ediciones Jurídicas Amalio M. responsabilidad concreta”338 Teniendo en cuenta esto. I. Conferencias de Derecho Civil Obligaciones. Op cit. Existe. Bogotá : Universidad Externado de Colombia. 338 Hinestrosa. Ella afirma que “cuando se produce el incumplimiento de una obligación derivada de un contrato. Hinestrosa considera que “cuando entre víctima y agresor no existía nexo concreto alguno. que puede pedir al deudor incumplido el resarcimiento de los perjuicios que el incumplimiento le ocasionó. estima que se está en presencia de responsabilidad contractual o responsabilidad por el incumplimiento de contrato. adquiridas a través de un contrato o convención”339 Para Marty se estará en presencia de “siempre que el deudor contractual no obligaciones que el contrato le impone culpable causa daño al acreedor. Compendio de Responsabilidad Extracontractual. 339 Martínez Rave. un deber previamente pactado.. Fernández. obligación que proviene de un vínculo anterior. reglamentada por el contrato pues la soberana”340 responsabilidad contractual cumpla por su culpa las y que ese incumplimiento Esta responsabilidad es voluntad de las partes es La española Encarna Roca. la responsabilidad contractual es aquella que “nace para una persona que ocasiona un daño por el incumplimiento. y en el caso de que el hecho se produzca con ocasión y en desarrollo de un vínculo previo entre las partes. cuando entre ambos no mediaba relación específica y su acercamiento se funda exclusivamente en el acto dañino. México : Editorial José M. distinción que viene a reemplazar la clásica división entre responsabilidad contractual y extracontractual. Derecho Civil.

2ª ed. Así. Encarna. Henri – Leon – Jean. al decir “Establecer una responsabilidad automática es despojar a la responsabilidad de toda moral y de toda justicia.2. Lo relevante para establecer una responsabilidad es la presencia del daño y la relación de causalidad entre el hecho o acción ejercida y el daño. 1998. Valencia: Tirant lo blanch. Responsabilidad Objetiva Al contrario de lo que sucede con la teoría clásica de la culpa.las principales teorías que se discuten como fundamento de la responsabilidad civil.2. Op cit. 89. Los mayores defensores de esta teoría fueron los hermanos Mazeaud quienes sostenían que “la culpa debe ser mantenida como requisito y fundamento de la responsabilidad civil. Responsabilidad Subjetiva Estas teorías sustentan que el fundamento de la responsabilidad civil se encuentra en la conducta del autor del daño. una vez constatada la presencia de estos tres elementos. Tal es el principio: no hay responsabilidad civil sin una culpa”342. es necesario que se presenten tres elementos. son estas – la responsabilidad subjetiva y la objetiva. Es así como para establecer la responsabilidad extracontractual basados en la teoría subjetiva o teoría clásica de la culpa. La justicia y la moral suponen una diferenciación entre el acto culpable y el acto inocente. que para determinar si se está en presencia de responsabilidad no basta con que se presente un daño. un examen de la conducta del agente… Resolver que un acto inocente compromete la responsabilidad de su autor. el actuar doloso o culposo del actor y la relación de causalidad entre el daño y el actuar doloso o culposo del sujeto generador del daño. Op cit.relación jurídica previa y el sistema de responsabilidad derivado del contrato tiene como finalidad asegurar al perjudicado la obtención del beneficio que se buscó con la obligación pactada”341 2. sin importar si este fue cometido con culpa o dolo. RESPONSABILIDAD SUBJETIVA Y OBJETIVA A lo largo del desarrollo histórico de la responsabilidad. 2. Mazeaud. No 341 342 343 Roca. 33 Mazeaud. es decir. se está en presencia de una responsabilidad la cual genera el deber de indemnizar los perjuicios por parte del agente generador del daño (quien fue el que actuó con culpa o dolo) a la víctima del mismo. pág.2. afirman que el fundamento de la responsabilidad se encuentra en el hecho que produjo el resultado dañoso. Derecho de Daños. pág. y jamás sobre el de la moral”343 2. sino que es necesario que ese daño haya devenido del actuar doloso o culposo del autor del daño. 91. Henri – Leon – Jean. los expositores de la teoría de la responsabilidad objetiva o teoría del riesgo como también se le conoce.1.2. Dichos autores criticaron fuertemente a los defensores de aquellas teorías que desechaban el análisis del elemento culpa en la determinación de la responsabilidad. puede justificarse rara vez sobre el terreno de la utilidad social. Textos y materiales. a saber: el daño. Pág. .

sin llegar al extremo de desaparecer el concepto de culpa. es la conocida época de la “Revolución Industrial” en la cual se manifiesta un gran auge del maquinismo. propusieron otras teorías que. período en que se presentaba un gran desarrollo científico e industrial. Otros autores. Basta éste para que su autor sea responsable cualquiera que haya sido su conducta. para así lograr la indemnización de los perjuicios. especialmente a Josserand. el hecho liso y llano y no el hecho culpable o doloso el que genera la responsabilidad”344 Para entender la razón por la cual algunos autores desecharon como fundamento de la responsabilidad la teoría clásica de la culpa y en su lugar acogieron la nueva teoría del riesgo. esta teoría fue propuesta a mediados del siglo XIX. Afirma. es necesario comprender las circunstancias sociales y “culturales” que reinaban para la época en que esta teoría fue expresada. que “La responsabilidad objetiva prescinde en absoluto de la conducta del sujeto. de su culpabilidad. grandes beneficios pero también un gran incremento de accidentes que producían a su vez una serie de daños y perjuicios los cuales era necesario indemnizar. pág. Estas fueron las razones que impulsaron a varios autores. 92. haya habido o no culpa o dolo de su parte. en ella se atiende única y exclusivamente al daño producido. casi imposible. Son las teorías intermedias. a proponer la teoría de la responsabilidad objetiva. para la víctima entrar a demostrar la culpa o el dolo con el que se produjo un determinado daño.es necesario analizar si quien realizó la acción lo hizo de una forma dolosa o negligente. De ese estudio NO depende que se indemnice o no el perjuicio. Pero como en la mayoría de las veces los accidentes los causaban las máquinas. sí facilitaron a la víctima la consecución de la indemnización de los perjuicios. de entrar a demostrar la culpa o dolo con que fue producido el daño. en efecto. Pues bien. Op cit. donde las máquinas empezaron a intervenir en toda la esfera social trayendo consigo a la vez. la víctima de un daño generado por una máquina. dentro de las cuales se destacan la teoría del abuso de los 344 Alessandri Rodríguez. quedaba sin recibir la debida indemnización a que tenía derecho. resultaba muy difícil. Para indemnizar el perjuicio solo basta con demostrar la realización de una acción o la omisión y el nexo de causalidad entre ese actuar o esa omisión y el daño. lo cual evidentemente atentaba contra la equidad y la justicia social. en la cual se liberaba a la víctima del daño. Arturo. Alessandri en su obra explica en forma muy clara la característica principal de la responsabilidad objetiva. Es el hecho perjudicial. . cuyo funcionamiento era complicado y sus diseños lo eran aún mas. trayendo esto como consecuencia que en muchas ocasiones. conscientes de la injusticia e iniquidad que se estaba presentando.

o extrae beneficio para ella de las actividades que desempeñan. sea por la imposibilidad de determinar el agente material del daño. Teoría del riesgo provecho llamada también teoría del riesgo profesional. Los autores Ordoquí y Oliveira345 las exponen de forma concreta en la siguiente manera: Teoría del interés activo. según la cual. sea porque 345 Ordoquí. 21 . se encuentra en la necesidad de asegurar a la víctima una reparación por el perjuicio sufrido. debe necesariamente garantir su decisión. solución que en muchos casos la teoría de la culpa es incapaz de proveer. la obligación de seguridad a favor de la víctima y las presunciones legales o judiciales que invierten la carga de la prueba. que cuanto mayor es el poder económico del agente. conforme a ésta. de acuerdo con esta teoría. Op cit. Pág. por la culpa que implica haber provocado un peligro. según esta teoría desde el momento en que alguno crea ciertas condiciones de trabajo y hace trabajar a otras personas en su provecho. Teoría del acto peligroso.derechos. mayor es la responsabilidad que a su cargo se impone. esto es. incluso la posibilidad de accidentes. debe necesariamente obligarse a reparar a quien de ella se sirve. esto no deja de ser como ellos dicen “conceptualismos”. por razones de equidad. debe necesariamente tenerse en cuenta al fijar la obligación de reparar el interés económico dañado por las partes. es decir. para los mencionados autores ésta consiste en que quien desenvuelve en su propio interés una actividad cualquiera debe sufrir las consecuencias provenientes de ella” Teoría de la prevención. sea cual fuere el argumento que se adopte. siempre que en la producción de un daño ha intervenido una cosa peligrosa. En lo que respecta a la teoría de la responsabilidad objetiva son varios los argumentos que la fundamentan. Gustavo y Olivera Ricardo. conforme a la cual. quien con visión segura calcula las posibilidades de un buen o mal éxito pesando fría y exactamente los diferentes factores. Teoría del interés preponderante. sino que se presume responsable al autor del daño y es este quien debe probar lo contrario. Teoría del riesgo creado. Para los citados autores. que ya no corresponde a la víctima demostrar la culpa o dolo. en caso de que estas personas se dañen o sufran algún accidente aquélla debe indemnizar los daños ocasionados. y manifiestan que “La verdadera y única razón de ser del régimen de la responsabilidad. se está obligado a reparar los hechos dañosos producidos por una actividad que tiene lugar en nuestro interés y bajo nuestro control.

su conducta ilícito-culposa no puede ser probada. Henri – Leon – Jean. los otros criterios que mencionan son: La teoría del riesgo-beneficio. pues manifiestan que distinguir entre un acto normal y otro anormal es lo mismo o se asemeja a “averiguar si es inocente o culpable”347. G. . En resumen.” Siguiendo con lo expuesto por los Mazeaud 349 acerca de los criterios que vienen a reemplazar la teoría de la culpa. 89. en cierta medida exorbitantes. Op cit. 90. no se exige responsabilidad sino en los casos en que el autor del acto inocente haya creado una “explotación” de la que se beneficie económicamente y que hace que corran un riesgo otras personas. en un pie de igualdad. Todo el mundo se halla. 346 347 348 349 Ordoquí. Pero hay actividades. Pero es Marty348 quien trae la explicación que hacen los seguidores de la teoría del riesgo para fundamentar su teoría distinguiendo entre acto o riesgo normal o anormal. salvados estos últimos escollos. Gustavo y Olivera Ricardo. pág. Op cit. o porque. que crean riesgos anormales. Henri – Leon – Jean. bajo esta forma atenuada. conforme a la cual. el alcance de la teoría del riesgo se reduce a lo siguiente: No se responde de todos los daños que hayamos podido contribuir a causar por medio de cualquiera actividad. 283 Mazeaud. De estos riesgos no se es responsable. a este respecto. Op cit. De acuerdo con los mencionados autores estos criterios son: La distinción entre el acto normal y el acto anormal. exponiéndolo en forma muy clara de la siguiente forma: “Los riesgos normales son los que acompañan a toda actividad humana: son las consecuencias ordinarias de la explotación regular de una industria y del uso corriente del derecho de propiedad. Op cit. Pág. De estos riesgos debe responderse a condición de que se hayan causado materialmente. Se es responsable de los riesgos excepcionales que se hayan causado por una actividad anormal. Marty. Pág. 23 Mazeaud. que sobrepasan la medida normal. el sujeto responsable resulta insolvente”346 Los hermanos Mazeaud en su obra mencionan las teorías que fueron acogidas por los defensores de la responsabilidad objetiva y las titulan como “los criterios de reemplazo propuestos por los negadores de la culpa”. aunque los Mazeaud no lo explican sí lo critican. pág.

sin importar que el hecho dañoso se haya producido como resultado de un hecho culposo o doloso. aunque sean sustancialmente contrarios a derecho culpables. fuera de toda relación convencional. sino que simplemente se vale del daño y de la relación de causalidad entre este y la acción u omisión para determinar si hay responsabilidad o no. fuera de toda culpa. desde el instante en que se ejerce una actividad en interés pecuniario o moral de una persona.Teoría del riesgo creado. es decir. surgió debido a la necesidad de dejar indemnes a aquellas víctimas que sufrieron daños causados por el auge de las máquinas en la vida social y que aplicando la teoría clásica de la culpa no era posible reparar el perjuicio puesto que no quedaba debidamente demostrado el hecho doloso o culposo. ELEMENTOS DE LA RESPONSABILIDAD CIVIL Doble ámbito de la responsabilidad. A modo de conclusión podría decirse que responsabilidad objetiva es aquella que prescinde de toda valoración subjetiva al momento de establecer la responsabilidad. de acuerdo con ella. no analiza el comportamiento del sujeto causante del daño. . 3. Estos dos ámbitos tienen un distinto régimen normativo y configuran por lo tanto dos distintos sistemas de responsabilidad civil. causa daño a otro y es imputable al autor o atribuido al mismo en virtud de un factor legal de responsabilidad civil. sea que el daño se hubiese originado en el incumplimiento de un contrato. y hayan ocasionado un daño al acreedor. reservamos la denominación de acto ilícito para aquel que. En cualquiera de los dos supuestos enunciados el autor del daño ha incurrido en una conducta antijurídica. conservando una terminología tradicional que nuestro código ha adoptado. Sin embargo. Dicha teoría de la responsabilidad objetiva o teoría del riesgo. no son “estrictu sensu” actos ilícitos a menos que degeneren en delitos del Derecho criminal. Con un criterio análogo dice Orgaz (1960). Existen entonces dos ámbitos de responsabilidad civil: el del incumplimiento contractual (responsabilidad contractual) y el del acto ilícito (responsabilidad extracontractual). Son varios los criterios expuestos como fundamento de dicha tesis. sea que el daño resulte la consecuencia de un acto ilícito. El problema de la separación del daño causado a otro constituye una cuestión de responsabilidad civil. que los actos de incumplimiento de las obligaciones provenientes de los contratos. esa persona es responsable. dentro de los cuales los más reconocidos son aquellos que manifiestan que quien crea un riesgo en provecho y beneficio propio esta obligado a indemnizar las consecuencias dañosas que este hecho genere.

4.2 La antijuricidad en el incumplimiento contractual. El contrato debe ser válido. La necesidad de que exista un contrato señala la presencia de un elemento más estricto en esta responsabilidad que en la responsabilidad extracontractual. La responsabilidad contractual supone obviamente la existencia de un contrato el cual impone al deudor la obligación que resulta violada por éste y que al causar daño al acreedor obliga a aquél a repararlo. Si las partes hubiesen ejecutado el contrato que después resulta invalidado por una sentencia de nulidad. y no ya al genérico e indeterminado deber legal de actuar de tal manera de no causar daño a otro. la culpa consistirá en una valoración de tipo subjetivo referida a la conducta del deudor en relación precisamente a la que debió cumplir según la naturaleza de esa obligación convencional. aunque no inseparable de la misma.4. aunque puede entendérselo con una mayor comprensión por abarcar no solamente los casos de violación directa de la ley. a la naturaleza de la obligación impuesta convencionalmente. Ese daño y esta conducta constituyen en sí mismos y por su conjunción. De allí que sea imprescindible considerar la estructura del contrato como un elemento distinto de la culpa. su fuente en el mismo. nacerán como efecto de la nulidad obligaciones restitutorias entre las partes. el ilícito extracontractual cuando no se viola una específica norma legal. La culpa en el incumplimiento contractual se manifiesta por el daño causado al acreedor con negligencia o imprudencia en la observancia del específico deber jurídico establecido convencionalmente. La culpa en el acto ilícito se patentiza en el daño causado a otro con negligencia o imprudencia.1 La antijuricidad en el acto ilícito. Concepto de acto ilícito: el acto ilícito consiste en una infracción a la ley que causa daño a otro y obliga a la reparación a quien resulte responsable en virtud de imputación o atribución legal del perjuicio. Si así no fuera no habría obligación alguna que tuviese. puede llegarse a un concepto aceptable de antijuricidad. El concepto de antijuricidad es sinónimo de ilicitud. Ello es así porque la culpa tiene que ser referida en cada caso. 4. Necesidad de un contrato válido. ANTIJURICIDAD Lo ilícito es lo contrario a la ley. sino las hipótesis de infracción del deber impuesto por la voluntad de las partes en el contrato. pues si bien aquella va a mostrar objetivamente el contenido obligaciones del acto. . Expresa Santos Briz que si la palabra ley se toma en sentido lato incluyendo los pactos contractuales que son ley para los contratantes.

Es así que el incumplimiento contractual está regulado normativamente en cuanto al modo. sino de ponerles freno y. lugar y tiempo de la ejecución de la prestación. Cuando el incumplimiento de la obligación se hace imposible en el futuro existe un incumplimiento absoluto que jurídicamente se llama inejecución total. 351 Alpa. I fatti illeciti. Guido y Mario Bessone. que: 350 Extraído de http://works.El incumplimiento contractual tipifica la conducta del deudor con relación a cada contrato considerado. que son situaciones subjetivas que carecen de punto de referencia material y externo. León Hilario. su regulación propia. y cuyo objeto no puede ser visto fuera de la esfera del titular (como sí ocurre con la propiedad. desincentivarlos.bepress. y ello con independencia de la imputabilidad del deudor que supone la concurrencia de otro elemento que es la culpa o dolo.cgi?article=1005&context=leysser_leon Departamento Académico de la Pontifica Universidad Católica del Perú. por la necesidad. pág. Una peculiaridad de los temas ligados con la protección jurídica de los derechos de la personalidad. Es así que el incumplimiento contractual está regulado normativamente en cuanto al modo. lugar y tiempo de la ejecución de la prestación y ello con independencia de la imputabilidad del deudor en relación precisamente a la que debió cumplir según la naturaleza de esa obligación convencional. porque la violación de ese particular deber jurídico tiene en el contrato y en la ley. Tiene particular relevancia en la consideración del incumplimiento contractual. su regulación propia. cuando ha habido mora en la ejecución. 14. vol. Utet. en Trattato di diritto privato diretto da Pietro Rescigno. si además ha habido culpa del deudor. o los daños e intereses compensatorios. 02. Turín. lo relativo al tiempo en que la prestación debe cumplirse porque ello da origen a un capítulo de los daños e intereses. por ejemplo)351 es su vocación por el remedio inhibitorio. Cuando el deudor no cumple la obligación en el tiempo debido existe un incumplimiento relativo que jurídicamente se denomina mora. Reglas de responsabilidad civil. El incumplimiento contractual tipifica la conducta del deudor con relación a cada contrato considerado. .com/cgi/viewcontent. CUADERNO DE TRABAJO N° 2. DERECHO A LA INTIMIDAD Y RESPONSABILIDAD CIVIL. tutela inhibitoria y otras formas de protección civilística de los derechos de la personalidad: necesidad de una interacción entre las tutelas350. El refuerzo de los derechos fundamentales a través de los remedios civilísticos de Leysser L. 1982. porque la violación de este particular deber jurídico tiene en el contrato y en la ley. La doctrina enseña. no tanto de “reprimir” los daños. con ello. absoluta y definitiva. al respecto. es decir. y tiene también relevancia lo relativo a la imposibilidad de cumplimiento porque ello motiva la disolución de la obligación.

en medida cada vez mayor. MIRABELLI. orientadas a impedir que ocurran los eventos lesivos. como la italiana. en “Il diritto dell’informazione e dell’informatica”. del momento de la reparación del daño hacia el momento de su prevención”352. reimpresión. LXIX. y ha contribuido a trasladar la atención del intérprete. pág. El valor jurídico protegido a través del deber de abstención ajeno. Lina. sino también una amplia consideración de la posición social del sujeto en el ámbito de la colectividad. y Ugo Natoli. En la doctrina portuguesa:Mota Pinto. soggetti e rapporto li giuridico (1987). 1989. Norme. 2001. El interés del que se trata requiere. porque “las formas modernas de «agresión» de la persona requerirían (también. Diritto civile. pero lógicamente homogéneos: como eliminación de las condiciones de hecho que impiden la realización práctica de la situación subjetiva sobre un bien (propiedad u otra situación real) o como represión de los comportamientos que representan la negación de un valor jurídico que se identifica de por sí en una norma”355. Turín. Umberto. explica de por sí la necesidad de que se hagan cesar los comportamientos que lo transgreden. vol. 354 Big zzi -Ger .. una protección preventiva. 143.“[L]a exigencia de una eficaz y oportuna protección de los intereses vinculados con los valores fundamentales de la persona ha puesto en evidencia [. Breccia. 3. pág. y aun aceptando que en ésta se comprenden no sólo las hipótesis de derecho subjetivo específicamente previstas por normas legales. que la protección inhibitoria: “[R]epresenta la reacción instantánea y natural contra la antijuridicidad de un comportamiento. es decir. pág. que se oriente a evitar la posibilidad misma de la lesión”353. La inhibitoria. Los instrumentos comunes de protección de los aspectos de la personalidad humana resultarían inadecuados. sucesiva a la verificación de la lesión. en “Boletim da Faculdade de Direito”. . 682. Autorizadamente se señala. en cambio.. la cual se articula en dos aspectos distintos. Universidade de Coimbra. Busnelli. por lo tanto. pág. “O direito à reserva sobre a intimidade da vida privada”. 1-I. 1993. que a veces son causa de consecuencias irreparables”354. Utet. Utet. Turín. entonces. 1993 . “Le posizioni soggettive nell’elaborazione elettronica dei dati personali”. Brec lia i cia . donde se sostiene que: “[A]un aceptando una noción de derecho a la intimidad que sea la más amplia posible. Francesco Donato. 352 353 Bigliazzi-Geri. Obbligazioni e contratti. Giuseppe. Diritto civile. se debe reconocer que la protección que el ordenamiento brinda a la intimidad es una protección represiva y sancionatoria. 317-318.] lo insuficiente de una protección puramente resarcitoria. es el medio adherente a esta fundamental necesidad propia del valor jurídico. Paolo. Dicha exigencia es percibida en experiencias que. al ser prioritariamente “reparatorios” y de aplicación posterior. 583. Busn Eli l y Nato . y en primer lugar) medidas de protección preventiva.

voz “Tutela (diritto privato)”. 1983. Consecuencia de ello es también que el juicio de responsabilidad civil por daños a los derechos de la personalidad se concentre preeminentemente –como ya se ha anotado– en el rubro de los daños 355 MES SIN ETTI. en Enciclopedia del diritto. sino en el peligro de que dicho agravio se vaya a verificar o se perpetúe. Milán. en el futuro inmediato.Con dichas premisas. cit. 146-147. “La responsabilità civile per la gestione di banche dati”. no el pasado”359. y evitar. Giovanni. 1985. en “Tutela della privacy L (l. 27-28. Milán. ante todo. neutralizar los daños. XXXIII. En igual sentido: coMan Dé. . 359 DI MA JO . 358 PA DO ESI . págs. en definitiva. resulta intransigente. justamente. Hay que seguir. 31 dicembre 1996. destinada a la salvaguardia de valores fuertes. 676. “I diritti della personalità: questione e prospettive”. 1992. que “sería ilusorio confiar al resarcimiento del daño las esperanzas de protección de la privacy [. Se hace notar. “Dalla riservatezza alla protezione dei dati personali”. pág. que la “recuperación de la responsabilidad civil se explica también –y se justifica. Aquí la protección resarcitoria brinda un elemento de segundo grado para todas las hipótesis en las cuales los instrumentos de protección preventiva no han sido válidos para evitar la producción de un daño o. vol. Giuffrè. n 675)”.. en Enciclopedia del diritto. Francesco Donato. cuando se trata de agresiones a la esfera personal es. que sean idóneas para impedir la verificación del daño”356. en ZEN C O ZEN O VIC . al mismo tiempo. XLV. respecto de un tema moderno como la protección jurídica frente a la manipulación de datos personales. voz “Personalità (diritti della)”. Adolfo.. y elemento esencial del sistema normativo. Con estos elementos ya no deben existir dudas acerca de un punto al que se hizo referencia líneas atrás: los derechos de la personalidad no pueden considerarse protegidos de manera efectiva con la concesión de una suma en dinero. pág. 2003. 388. Y así mismo. I. pues. 1999. de igual forma. Giovanni. en “Danno e responsabilità”. pág. Jovene. Le banche dati in Italia – Realtà giuridica e progetti di C H regolamentazione. Giuffrè. págs. Lo que debe perseguirse. La verdadera protección de la privacy pasa a través del remedio inhibitorio”358. Giuffrè. se afirma. en Diritto alla R L riservatezza e circolazione dei dati personali. págs. por naturaleza. al cuidado del mismo autor. 371) la persona es. pág. 230. un valor jurídico. 92-93. contundentemente. La eficacia de la inhibitoria en lo concerniente a la protección de los derechos de la personalidad en general es destacada. Milán. irresarcibles. vol. a la cual se puede recurrir en ausencia de medidas de protección preventiva.. que “el instrumento técnico del resarcimiento del daño por equivalente representa sólo la extrema ratio. siempre en aras del principio fundamental de respeto a la dignidad de la persona humana– cuando la protección de la privacy. “Spunti per un inquadramento sistematico”. por DO L G IO TTI. 1997. pág. 357 BU SN ELI . 356 GIA O BBE. 389. igualmente. a su vez en “Le Nuove leggi civili commentate”. que cobre arraigo la idea de que con dinero es dado restaurar situaciones que son. simplemente. Aquí lo que preocupa es el futuro. que es. vol. Davide. a quien enseña que la inhibitoria resulta “absolutamente necesaria cuando el perjuicio que el sujeto lamenta no está en un agravio ya producido (y cuyas consecuencias materiales no puedan ser fácilmente eliminadas). Para el autor (ivi.]. en lo que se concreta la responsabilidad civil. Nápoles. “Privacy informatica: prospettive e problemi”. Vincenzo (al cuidado de). Roberto. no han sido utilizados”357.

360 Separata Especial del Diario Oficial “El Peruano”. No puede no reconocerse. o cuando exista el peligro de que éste se repita. edición del martes 11 de abril de 2006. Con esta previsión. aquella función sancionatoria que se le reconocía en épocas remotas. En la exposición de motivos que acompaña las Propuestas se indica que la tutela inhibitoria procederá cuando exista peligro de la verificación de un daño o cuando se produzca un daño continuado. como la formulada en el caso “Magaly Medina”. . creo que es fundado esperar un futuro desarrollo de la protección inhibitoria entre nosotros. el mérito de los autores de las Propuestas de reforma del Código Civil –recientemente publicadas360. que han sugerido modificar el actual artículo 17 en estos términos: “1.morales. y malformadamente. Con el otorgamiento de dichos montos no se resolvería nada. que no ha terminado. entonces. Resulta incongruente. Así se superaría el límite del texto vigente del citado artículo. finalmente. por lo tanto. Lo único que se conseguiría es que este “resarcimiento” recobre exclusivamente. La amenaza o vulneración de derechos inherentes a la persona confiere al agraviado o a quien tenga legítimo interés el derecho a solicitar que se evite o suprima la actividad generadora del daño. de la mano con sendas denuncias penales. si no es también aquel cariz vindicativo que las penas de carácter pecuniario poseían –y siguen teniendo en otras realidades. Queda a salvo la pretensión de indemnización por el daño causado”. en el cual se hace referencia sólo a la “cesación de los actos lesivos”. como se ha visto– en los albores de la sociedad civil. que las personas que lamentan agravios contra su intimidad pretendan continuamente exageradas sumas a título de “reparación civil”.

a) Tesis Subjetiva: Surge en un momento dentro del desarrollo del Derecho en el cual la culpa era. “fortuitus casus est. impera la noción unitaria. Empero. el caso fortuito y la fuerza mayor. Hoy. BIANCA. Sin embargo. 2. La causa no imputable puede ser entendida subjetivamente u objetivamente: o como causa inculpable o como un evento del cual el deudor no tiene que responder o es ajeno a su esfera de control [CAGNASSO]. para el sector de la responsabilidad civil. o lo que es lo mismo. que nuestro ordenamiento legislativo contempla diversos casos en que el incumplimiento de obligación se encuentra liberada de responsabilidad. parte de la doctrina comparada insiste en distinguir el caso fortuito de la fuerza mayor [CANDIAN. 1. “es fuerza mayor aquella que la debilidad humana no puede resistir”. Como veremos a lo largo del estudio sobre este tema. sin embargo.o en otros casos provocada por el hombre – robo.SUB CAPITULO ÚNICO FACTORES QUE EXIMEN LA RESPONSABILIDAD CIVIL Existen en el campo de las obligaciones situaciones imprevistas por el deudor. entre muchos otros]. todos los casos son susceptibles de no generar indemnización por el incumplimiento de obligaciones en los supuestos de caso fortuito o fuerza mayor. Tesis que intentan explicar desde distintos puntos de vista. ya sea por causas naturales – terremotos. Es así. además. Hay también quien propone reservar la expresión “caso fortuito” a lo inevitable a pesar del comportamiento diligente observado y designar como “fuerza mayor aquella que la debilidad humana no puede resistir”. el criterio principal que determinaba los intereses que deberían ser dignos de tutela. tormentas . Por eso. MAZEAUD y CHABAS. rayos.o también por efecto de una actividad – accidente automovilístico – por las cuales no puede cumplir con sus obligaciones. uno de aquellos supuestos que reconoce nuestro código civil es para el caso de Casos Fortuitos o Fuerza Mayor. En el primero de ellos estaríamos. Definición de Caso Fortuito y Fuerza Mayor El caso fortuito y la fuerza mayor se han planteado desde hace mucho tiempo como conceptos sinónimos. analizaremos teorías subjetivas y teorías objetivas que nos permitirán dilucidar en que casos y dependiendo de la actividad económica del deudor este podrá liberarse de la responsabilidad. LEGIER. inundaciones. qui nullo humano consilio praevederi potest” (GAYO). ante un acontecimiento imprevisible. el caso fortuito bajo esta concepción es equiparado con la ausencia de culpa y en estos términos es el hecho que impide el cumplimiento de la obligación sobre la cual no ha operado en lo absoluto la culpa del .

Así cabe desarrollar el contenido de cada uno de estos requisitos: b. o en sentido estricto de la realización de la prestación. Así el artículo 1315º señala que: “Caso fortuito o fuerza mayor es la causa no imputable. ellos pueden concurrir en su desarrollo y por lo tanto influir. no juega ningún rol en la configuración del caso fortuito.1. es decir ser eventos extraordinarios. sobre si obró o no con la diligencia requerida para el cumplimiento de la prestación. que no ha efectuado la prestación debida. solo en tanto se verifique que ha incurrido en culpa.deudor por cuanto esta ha actuado con la diligencia exigida por el ordenamiento jurídico. en el mero incumplimiento. los eventos extraños a “la esfera de control de los obligados” o “a las de sus dependientes – en el caso de las empresas -. no de manera clara por cuanto pone de manifiesto ciertos rasgos subjetivos. pero no desde cualquier perspectiva. El Código Civil peruano acoge la tesis objetiva aunque. Ahora bien. sino de la que es propia de la actividad sobre la cual se desenvuelve la prestación a cargo del deudor. es decir. no basta señalar que el caso fortuito debe tener un parámetro objetivo para ser evaluado. imprevisible e irresistible. tardío o defectuoso”. que impide la ejecución de la obligación o determina su cumplimiento parcial. Por eso el caso fortuito tiene su punto de partida en donde termina la diligencia con la que debe actuar el sujeto deudor llegando a establecer su responsabilidad. derivada del incumplimiento. lo extraordinario es equivalente a lo exterior. Extraordinario Quizás puede considerarse a este presupuesto como el principal en la medida que alude a los hechos que escapan o van más allá de lo ordinario o común. Así en el análisis del impedimento no imputable se soslaya a la persona de deudor considerando únicamente al evento lesivo como el factor determinante que imposibilita realizar la prestación y respeto del cual debe establecerse si configura o no un supuesto de caso fortuito. que en el desarrollo de una actividad económica se presentan eventos o acontecimientos que si bien es cierto no forman parte de la obligación. b) Tesis Objetiva: Postula identificar el fundamento de la exoneración de la responsabilidad del deudor. sino que además los supuestos que quieran ser subsumidos dentro de esta figura. en buena cuenta. imprevisibles e irresistibles. De esta disposición se pueden derivar dos consecuencias: la primera radica en asumir que el análisis de esta institución se centrará en el evento que imposibilita cumplir con la prestación. mas no determinar de manera categórica desde el inicio del . En ese sentido. deben cumplir con ciertos requisitos. Esto significa. a tenor del artículo 1315º. consistente en un evento extraordinario. en tanto la segunda consecuencia nos llevará a confirmar que la evaluación de la conducta del agente deudor. como se verá luego.

por parte del sujeto deudor. como el caso de una tormenta anunciada por el observatorio meteorológico. pueden dar pie a la exoneración de la responsabilidad. no son pasibles de considerarse como eventos fortuitos. Nº 823-2002 y CAS.negocio. Ya hay quienes proponen abandonar la imprevisivilidad como atributo del caso fortuito debido a que existen acontecimientos que resultan previsibles. no obstante el legislador optó por asumir la tesis objetiva en este tema.2. Irresistible: Alude a la imposibilidad. sino que el caso fortuito tiende a desviarse a la perspectiva del sujeto a quien se quiere exonerar de responsabilidad. . 3. así en la CAS. En ese sentido el desperfecto de un vehículo motorizado como una motonave puede y debe ser previsto por el propietario. b. de realizar alguna acción dirigida a evitar el evento generador del daño y es por eso que algunos utilizan la frase “acto de Dios” para describir al caso fortuito. así. Por eso es que este requisito juega un rol decisivo en el establecimiento de un hecho como un supuesto de caso fortuito. b. ya que solo a partir de él se puede decir si un evento es ajeno o no a la prestación. Por lo señalado no se puede calificar el desperfecto de la motonave como un caso fortuito. sino más bien una consecuencia de su carácter extraordinario. y por lo tanto. al ser el responsable de su funcionamiento y buen estado de conservación. ha emitido sentencias que resuelven situaciones sobre CASO FORTUITO o FUERZA MAYOR. siendo por tanto riesgos típicos que se encuentran dentro de la esfera de control del deudor y. por lo tanto. al ser un acontecimiento ajeno a la prestación que realiza el deudor. Imprevisible: Este criterio alude a la capacidad de previsión de un hombre normal. Cabe añadir que es este requisito también se evalúa el hecho fortuito a partir del sujeto deudor. en el resultado. ya que está fuera de su esfera de control. imprevisible e irresistible producido por el hombre común para cada caso concreto. imprevisible e irresistible”. la época de huaycos en el mes de febrero en parte de la sierra o la creciente de los ríos producto de las lluvias. en la medida que no se observa el evento en sí mismo. Las sentencias de la corte suprema en las causas CAS. en tanto. Como se dijo líneas arriba. no es dable pensar que este pueda realizar alguna acción tendiente a evitarlo. Considero que el carácter de irresistibilidad del caso fortuito no es un requisito propiamente dicho. Nº 823-2002 ha considerado que el desperfecto de un vehículo No es caso fortuito “El caso fortuito debe entenderse como un acontecimiento extraordinario. de modo abstracto. Nº 204-99 La Corte Suprema de la Republica. no lo hizo de manera muy clara en cuanto revistió a esta institución de elementos que lo aproximaran más a la teoría subjetiva.3. inevitables. se coloca a un sujeto promedio den la misma situación y se plantea si este habría actuado de la misma manera. como sucede con este requisito. extraordinario.

o efectuada en otra época. Del mismo modo. porque era de obligatorio cumplimiento. que tal hecho reúna los requisitos siguientes: a) Que provenga de una causa enteramente ajena de la voluntad del deudor. o sea que el deudor no haya contribuido en forma alguna a su producción. un hecho que dentro de los cálculos ordinarios y corrientes no se haya podido prever. Nº 204-99 ha considerado que el Decreto de Urgencia como un hecho extraordinario “La promulgación del Decreto de Urgencia Nro. pero sí una crecida extraordinaria de un volumen considerablemente superior. no lo sería. al legislador no le puede ser indiferente entonces el motivo por el cual el deudor dejó de cumplir. un hecho en que hubiera participado el deudor. pero que tampoco llegan al caso fortuito. cualquiera que fuere su causa. constituye un hecho extraordinario. si ha ocurrido por su culpa. imprevisible porque nadie podía suponer la expedición de tal dispositivo e irresistible. o sea. si la obligación se hace imposible de cumplir sin culpa del deudor. por lo tanto. Pero ocurre que existen múltiples causas por las cuales el deudor deja de cumplir sin que estrictamente pueda imputársele culpa. y por ello en la actual doctrina alemana e italiana. se considera el caso fortuito como una situación dentro de un marco más amplio: la imposibilidad en el cumplimiento por causa no imputable al deudor. 275 del código civil alemán de 1900 dispone: “El deudor queda libre de la obligación a la prestación siempre que ésta se haga imposible a consecuencia de alguna circunstancia de la que no ha de responder ocurrida después del nacimiento de la relación obligatoria. la crecida ordinaria de un río en la época del deshielo. porque lo ordinario en el Perú es la libre importación de bienes. 005-96. el caso fortuito no liberará al deudor. éste queda exento de responsabilidad. b) Que sea un hecho imprevisto. por ejemplo. no lo sería. A una imposibilidad sobrevenida después del nacimiento de la relación obligatoria se equipara la imposibilidad del deudor para la prestación sobrevenida con posterioridad. y entre las circunstancias que hacen inimputable el incumplimiento está el caso fortuito: El art. por lo tanto. A partir de lo señalado anteriormente y en resumen concluimos a grandes rasgos lo siguiente: . c) Que el deudor. a pesar de su diligencia no haya podido evitarlo. con lo que se configura la fuerza mayor como causa no imputable que impide la ejecución de la obligación de acuerdo al artículo 1315 del Código Civil”.” Para que un hecho constituya caso fortuito y libere al deudor de toda responsabilidad por el incumplimiento oportuno del contrato se requiere.Del mismo modo en la CAS.

Ambas producen la imposibilidad en el cumplimiento de la prestación de alguna o de ambas partes y. puesto que el Código Civil asimila las mismas consecuencias jurídicas en caso de verificarse cualquiera de ellas. en consecuencia.Sin perjuicio de que el caso fortuito y la fuerza mayor guardan diferencias en cuanto a la fuente generadora del incumplimiento (hechos de la naturaleza para el caso fortuito y hechos del hombre para la fuerza mayor) dichas diferencias carecen de relevancia en nuestro sistema jurídico. entendida como exención de responsabilidad a la parte que se encuentra en la imposibilidad de cumplir. . la inimputabilidad.

. Louis. 1951. en la responsabilidad extracontractual o delictual “no existía ningún vínculo de derecho entre el autor del daño y su víctima antes de que hayan entrado en juego los principios de la responsabilidad”361 Alessandri la define como “la que proviene de un hecho ilícito intencional o no que ha inferido injuria o daño a la persona o propiedad de otro… . 291 364 Marty. alejándose de la clásica distinción entre responsabilidad contractual y extracontractual. Arturo. 363 Josserand. G. 42. clasifica la responsabilidad civil en concreta y abstracta. Supone la ausencia de obligación. Pág. se tiene responsabilidad abstracta”365 361 362 Mazeaud. 116. Op cit. Pág. No hay relación entre el autor del daño y la víctima y si la hay el daño se produjo al margen de ella… . Para Marty la responsabilidad delictual o “la proveniente del delito se aplica a propósito de los daños que sobrevienen entre personas que no están ligadas por ningún contrato. un daño que no se reduce a la inejecución de una obligación contractual preexistente… Si el autor del daño debe repararlo su responsabilidad delictual está comprometida”363. se produce entre personas jurídicamente extrañas por lo menos en cuanto al hecho de que deriva y es ella la que crea la obligación de reparar el daño”362 Para Josserand. pág. I Teoría General de las Obligaciones. pág. Op cit. o que aún así exista tal vínculo. cuando entre ambos no mediaba relación específica alguna y su acercamiento se funda exclusivamente en el acto dañino. Henri – Leon – Jean. se está en presencia de responsabilidad delictual cuando “un individuo causa a un tercero directa o indirectamente por su hecho activo o por su negligencia. 270 365 Hinestrosa. Es así como afirma que “para cuando entre la víctima y agresor no existía nexo concreto alguno. Para los hermanos Mazeaud. 330.CAPITULO III RESPONSABILIDAD CIVIL EXTRACONTRACTUAL Contrario a lo que sucede en el caso de la responsabilidad contractual. Op cit. Tomo II Vol. el daño que sufre la víctima no proviene de dicha relación anterior sino de otra circunstancia. el profesor Hinestrosa. El autor del daño está obligado a indemnizar a la víctima de un perjuicio que no proviene de un vínculo jurídico previo entre las partes. Derecho Civil. Op cit. entre terceros”364 Como ya vimos al estudiar el tema de la responsabilidad contractual. Buenos Aires: Ediciones Jurídicas Europa-América Bosch y cía Editores. Alessandri Rodríguez. Pág. se habla o se está frente a un problema de responsabilidad extracontractual en el evento en que entre víctima y autor del daño no exista vínculo anterior alguno. Fernando.

tanto como responsabilidad objetiva como subjetiva. Cuando el daño se produce sin que exista ninguna relaciona jurídica previa entre las partes. siendo sus elementos: 366 367 Martínez Rave. que adopta el principio de culpa como base para la determinación de culpa. pero en la misma obra en páginas anteriores al referirse a la responsabilidad en general. la culpa debe ser demostrada por el demandante. pág. 1969 del CC. bien se trate de daños producidos como consecuencia del incumplimiento de una obligación voluntaria. Op cit. 39. o bien se trate de daños que sean el resultado de una conducta sin que exista entre los sujetos ningún vinculo de orden obligacional. sino simplemente del deber jurídico genérico de no causar daño a otro. Op cit. Martínez Rave. consagra lo que tradicionalmente se ha entendido por responsabilidad extracontractual como “la que nace para la persona que ha cometido un daño en el patrimonio de otra y con la cual no la liga ningún nexo contractual legal. contemplada en el art. Gilberto. En consecuencia podemos afirmar que la responsabilidad civil extracontractual es un deber jurídico general de no hacer daño a nadie. pág. o incluso existiendo ella. Es decir. 12. . En esta definición el autor no hace referencia alguna al hecho de que las partes de la relación dañosa. principalmente contractual. Fuente de Obligaciones Sección Sexta. que nace para quien simple y llanamente ocasiona un daño a otra persona con la cual no tiene ninguna relación jurídica anterior”367 1. la víctima y el autor del daño tengan o no relación o vínculo jurídico anterior. Los criterios de información en materia de responsabilidad civil extracontractual se proyectan bajo tres criterios de información: a) La Responsabilidad Subjetiva. nos encontramos en el ámbito de la denominada responsabilidad extracontractual. es decir. ANTECEDENTES EN EL PERÚ La responsabilidad civil extracontractual en nuestro derecho data del Código Civil de 1852. La responsabilidad esta referida al aspecto fundamental de indemnizar los daños ocasionados a la vida de relación de los particulares. el daño es consecuencia. no del incumplimiento de una obligación voluntaria.El autor colombiano Martínez Rave define la responsabilidad extracontractual como “la obligación de asumir las consecuencias patrimoniales de un hecho dañoso”366. en el Código Civil de 1936 mantuvo igual la teoría de la culpa y en nuestro actual Código Civil de 1984 la responsabilidad extracontractual se encuentra regulada en el Libro VII. Gilberto.

el daño causado c.1. b. LA ANTIJURIDICIDAD Es todo comportamiento humano que causa daño a otro mediante acciones u omisiones no amparadas por el derecho. la antijuridicidad b. d) los factores de atribución. 1969. 2. 1970 CC. la moral y las buenas costumbres. b) La Responsabilidad Objetiva. basta que exista un nexo causal entre el desarrollo de la actividad peligrosa con el daño causado al agraviado a consecuencia de dicha actividad.. Por contravenir una norma de carácter imperativo. por contravenir una norma. Nace la obligación de indemnizar cuando se causa daño a otro u otros mediante: a. el orden público. para la procedencia de la responsabilidad civil extracontractual. 1970 y 1985 del Código Civil. c) la relación de causalidad entre el hecho generador y el daño producido y . c. Es decir la conducta contraviene una norma. los factores de atribución JURISPRUDENCIA Cas. Las conductas que pueden causar daños y dar lugar a una responsabilidad civil pueden ser: a. 2. b. Nº 1072-2003-ICA Arts. La antijuricidad genérica es aceptada en el ámbito de la responsabilidad extracontractual. Conductas Atípicas. b) el daño causado. contemplado en el Art..1. deben concurrir los siguientes requisitos: a) la antijuridicidad de la conducta. La determinación de la culpa por acción u omisión. 1970 y 1985 “De acuerdo a los artículos 1969. La conducta contraviene valores y principios.Cuando están previstas en abstracto en supuestos de hecho normativo. Por contravenir los principios que conforman el orden publico o LA RESPONSABILIDAD CIVIL . Conductas Típicas. Un comportamiento no amparado en el derecho. porque incluye las conductas típicas y atípicas.Aquellas que no están reguladas en normas legales. ELEMENTOS DE EXTRACONTRACTUAL a. La responsabilidad por el empleo de cosas riesgosas o actividades peligrosas.  La determinación del dolo por acción u omisión. el nexo causal y d. pero vulneran el ordenamiento jurídico. no se requiere que medie una conducta dolosa o culposa.

pues se trataría de daños producidos dentro del ámbito de lo permitido por el sistema jurídico: pueden ser supuestos autorizados o justificados por el ordenamiento jurídico. la relación jurídica nace recién con el daño causado. Ejemplo No existe responsabilidad civil en los casos de daños causados en el ejercicio regular de un derecho. En cambio en la responsabilidad contractual la antijuridicidad debe ser siempre típica. sino del mero hecho de haberse causado el daño. ya que es consecuencia de un incumplimiento. La acepción subjetiva de ilicitud es acogida en el Código Civil al regular la responsabilidad civil contractual y extracontractual. 2. sino que dichas conductas pueden ser típicas en cuanto se encuentre prevista en abstracto en supuestos legales. Con relación a la responsabilidad extracontractual la obligación de indemnizar surge. TORRES VASQUEZ señala que la ilicitud se deduce del Art.Son todas aquellas acciones u omisiones que son contrarias al ordenamiento jurídico. entonces. Se entiende. En el ámbito de la responsabilidad no rige el criterio de la tipicidad en materia de conductas que pueden causar daños y dar lugar a la obligación legal de indemnizar. Las reglas de convivencia social que constituyen las buenas costumbres. Resulta evidente que siempre es necesaria una conducta antijurídica o ilegitima para poder dar nacimiento a la obligación de indemnizar.1.d. V del Titulo Preliminar del Código Civil que dispone que “es nulo el acto jurídico contrario a las leyes imperativas que interesan al orden publico y a las buenas costumbres” señalando que la distinción entre lo licito o ilícito se debe mas que a la naturaleza voluntaria del acto. que la antijuridicidad es toda manifestación. por lo cual el autor del daño no será responsable si la conducta realizada se efectuó dentro de los límites de lo lícito. no del incumplimiento de una obligación jurídica preexistente. cumplimiento tardío o defectuoso de una obligación. pues en ella no se encuentran predeterminadas las conductas. HECHO ILÍCITO. por tanto la conducta que puede dar lugar a una indemnización son siempre conductas tipificadas legalmente. la producción de las mismas viole o contravenga el ordenamiento jurídico. Y establece los elementos de la ilicitud: . a la naturaleza de las consecuencias. Este amplio concepto de antijuridicidad es reconocido por la responsabilidad extracontractual.1 CLASES DE HECHOS ANTIJURÍDICOS A..1. actitud o hecho que contraría los principios básicos del derecho. por lo cual se entiende que cualquier conducta será susceptible de dar lugar a una responsabilidad civil en la medida que se trate de una conducta ilícita que cause daño.

92 del Código Penal “La reparación civil se determina conjuntamente con la pena”. o por el ejercicio de una actividad riesgosa o peligrosa. en lo pertinente.) la satisfacción de intereses que el Estado no puede dejar sin protección”. 1969 C. tal como lo prevé el articulo 1 de su Ley Orgánica. además. 1970 “Aquel que mediante un bien riesgoso o peligroso. imprudencia..ACTO LÍCITO . más allá del interés de la víctima – que no ostenta la titularidad del derecho de penar. pero admite también una responsabilidad objetiva en su Art. RESPONSABILIDAD SUBJETIVA . acumula obligatoriamente la pretensión penal y la pretensión civil.4.RIESGO O PELIGRO A efectos de no caer en confusión es necesario marcar diferencias en relación a la responsabilidad penal: El proceso penal nacional. El descargo por falta de dolo o culpa corresponde a su autor (Art.ACTO ILÍCITO . La voluntariedad del acto  La reprobación del ordenamiento jurídico  Dolo y culpa Nuestro ordenamiento jurídico establece como responsabilidad subjetiva aquel que por dolo o culpa causa un daño a otro esta obligado a indemnizarlo.C). a las disposiciones del Código Civil “la reparación civil se rige. regulado por el Código de Procedimientos Penales. por las disposiciones pertinentes del Código Civil”. el penal y el civil. nuestro proceso penal cumple con una de sus funciones primordiales. Podemos afirmar que es doloso cuando contraviene un deber y el culposo cuando ha sido realizado sin voluntad de causar daño por negligencia (descuido. A partir de esas normas. 225. la protección de la víctima y el aseguramiento de la reparación de los derechos afectados por la comisión de un delito en cuya virtud garantiza “(. pero tiene el derecho a ser reparada por los daños y perjuicios que produzca la comisión de un delito – debe ser instado por el Ministerio Público. El objeto del proceso penal.DOLO O CULPA RESPONSABILIDAD OBJETIVA . La responsabilidad subjetiva es el principio rector de la responsabilidad extracontractual. . causa un daño a otro esta obligado a repararlo”. impericia).. El objeto civil se rige por los artículos 54º al 58º. Así lo dispone categóricamente el Art. entonces es doble. 227 y 285 del Código de Procedimientos Penales y los artículos 92 al 101 del Código Penal – este ultimo precepto remite. y su satisfacción.

se tiene que el fundamento de la responsabilidad civil que origina la obligación de reparar. pues este plazo no corre mientras no se extinga la acción penal. EL HECHO ABUSIVO. que debe ser reparada. las han intentado de precisar los criterios que los analistas de la responsabilidad civil deben . La reparación civil fijada en la vía penal surte efectos sobre el agraviado que se constituyo en parte civil. Una concreta conducta puede ocasionar tanto daños patrimoniales que consisten en la lesión de derechos de naturaleza económica. En consecuencia no es procedente. que no tienen reflejo patrimonial alguno . puesto que en el proceso penal se tramita acumulativamente la reparación civil. lesión que puede originar consecuencias patrimoniales o extrapatrimoniales. aun cuando comparten un mismo presupuesto: El acto ilícito causado por un hecho antijurídico. finalidades y criterios de imputación distintos entre la responsabilidad penal y responsabilidad civil. Así las cosas. el que se constituya en parte civil en el proceso penal. el resultado dañoso y el objeto sobre el que recae la lesión son distintos. desde luego. cuya base se encuentra en la culpabilidad del agente (la causa inmediata de la responsabilidad penal y la civil ex delito infracción/daño. no puede solicitar la reparación en la vía civil.En torno al hecho abusivo se han desarrollado una serie de discusiones teóricas. lo cual no quiere decir que prescrita la acción penal se compute a partir de ahí el plazo de dos años de la prescripción de la acción civil. B. radicada en la disminución de la esfera patrimonial del dañado y en el no incremento del patrimonio dañado o ganancia patrimonial neta dejada de percibir – menoscabo patrimonial.. que legalmente define el ámbito del objeto civil del proceso penal esta regulada por él articula 93º del Código Penal. El plazo de prescripción dispuesto en él articula 100º del Código Penal no afecta el plazo de prescripción extintiva de la acción en materia civil.La reparación civil. pero es más amplia pues incluye a la indemnización por daños y perjuicios y además la restitución del bien o el pago del valor cuando la restitución no es posible. es distinta). Desde la perspectiva del daño civil debe entenderse como aquellos efectos negativos que derivan de la lesión de un interés protegido. La reparación civil no es diferente de la indemnización. existen notas propias. bienes inmateriales del perjudicado. es la existencia de un daño civil causado por un ilícito penal. presenta elementos diferenciadores de la sanción penal. como daños extrapatrimoniales circunscrita a la lesión de derechos o legítimos intereses existenciales – no patrimoniales – tanto en las personas naturales como jurídicas – se afectan como acota ALASTUEY DOBON. el que obviamente no puede identificarse con “ofensa penal” – lesión o puesta en peligro de un bien jurídico protegido. a partir de la cual surgen las diferencias respecto de su regulación jurídica y contenido entre el ilícito penal y el ilícito civil.

C. dado que ambos responden a una lógica idéntica. Ejemplo R. por ende. disfrutar. Así el que viola un hecho ajeno en el ejercicio de su propio derecho no actúa antijurídicamente y.derecho de retención (Art. lo que implica “ir un mas allá” que dará lugar a perjuicios a otro particular.. por lo cual toda persona puede defenderse del peligro que exista de agresión.de tener en cuenta para establecer cuando estamos ante un hecho de tal naturaleza. disponer y reivindicar dicho bien. Nº 4986-97 Lima La conducta del acusado consistente en haber causado lesiones con su arma al procesado. Tiene como características:  El peligro debe ser actual  El peligro debe amenazar un interés directo y plenamente tutelado por el derecho. En el desarrollo de estos derechos observamos que el titular puede tener dos actitudes anormales.1. por lo que ocasiona daños a los inmuebles colindantes.Para Juan ESPINOZA tiene su origen en la antigua formula romana “qui suo iure utitur neminem laedit”.Esta figura se inspira en el principio enraizado de la conciencia social y jurídica. 2.. se demuestra que se ha excedido de su derecho que posee sobre su propiedad. ninguna responsabilidad le incumbe por los daños que pudiere ocasionar.  La amenaza debe ser injusta  El recurso de defensa debe ser necesario e inevitable  La reacción debe ser proporcional a la agresión.. cuando no haya manera de contar con la tempestiva y adecuada intervención de órganos competentes del ordenamiento. la legitima defensa y el estado de necesidad.N. Ejemplo El propietario de un bien inmueble tiene derecho a usar.Para muchos tratadistas el hecho excesivo no debe ser regulado en forma independiente del hecho abusivo. La legítima defensa.1. 1123 CC). pues los asaltantes contaban con un mayor numero . El ejercicio regular de un derecho. en ejercicio de ese derecho este propietario decide derrumbar su inmueble para construir otro. Ejemplo. EL HECHO EXCESIVO. CAUSAS DE JUSTIFICACIÓN DEL HECHO DAÑINO Nuestra legislación prevé como causa de exoneración de responsabilidad en el ejercicio regular de un derecho. que se excedan de los limites de la funcionalidad del derecho. a la que tuvo que recurrir a fin de repeler el asalto del que era víctima.2.. utilizando una tractor conducido por el mismo sin ser experto en ello.

esto es.. 2. destrucción o deterioro de un bien por causa de la remoción de un peligro inminente. y el daño por el otro. puesto que al ejecutarse el hecho dañoso no existe un vinculo jurídico previo que ligue al dañador con la víctima. En cambio el daño eventual no es indemnizable porque no es cierto.1. Finalmente el daño moral es indemnizable en ambas responsabilidades entendiéndose por tal a toda molestia. esto es. dolor o sufrimiento de la víctima. tal como lo exige además nuestra legislación. ya en el plano procesal. REQUISITOS DEL DAÑO Todo daño a efectos de ser indemnizado debe ser cierto. se entiende por daño eventual al hipotético. así el Art.de armas de fuego.) en la perdida. Estado de Necesidad. 424º del Código Procesal civil hace referencia a los fundamentos de hecho.2. El daño futuro también es indemnizable. puesto que el objetivo primordial de la misma es precisamente la indemnización o resarcimiento del daño causado. debe provenir directamente del hecho del autor o del incumplimiento de una obligación contractual. deterioro o destrucción del bien es de cargo del liberado del peligro” 2. La prueba de la perdida.. y ya habían herido de bala a su menor hijo. efectivo. El daño indemnizable debe ser directo.1. angustia. de derecho y a los medios probatorios.2. esto implica que quien alegué haber sufrido un daño debe demostrar su ocurrencia. producidos por estado de necesidad. que necesariamente se tenga que producir. Cabe señalar que en la responsabilidad extracontractual los daños imprevistos no se indemnizan jamás: “la previsibilidad de los daños no tiene cabida en la responsabilidad delincuencial o culposa. que no exceda lo indispensable para conjurar el peligro y siempre que haya notoria diferencia entre el bien sacrificado y el bien salvado. frente a un estado de peligro inminente.Suele ser definido como el sacrificio del bien jurídicamente inferior a favor de un jurídicamente superior. Sin daño o perjuicio no hay responsabilidad civil. . Según él articulo 1971º inc 3) del Código Civil se establece que no hay responsabilidad “(. aunque no tenga una apreciación pecuniaria. Doctrinariamente se exige que el daño sea cierto o real. en la medida que sea real. DAÑO.. El daño indirecto no se indemniza jamás porque no existe nexo causal entre el incumplimiento o el hecho dañoso por un lado..1.Es la lesión a un interés jurídicamente protegido. fundado en suposiciones. carece de relevancia penal al hallarse regulada como una causal que excluye la antijuridicidad del hecho en el inciso tercero del articulo veinte del Código Penal (legitima defensa).

Hay que diferenciar entre los sujetos damnificados. b. ni cubrir sus necesidades. 424 del Código Procesal Civil de identificar al sujeto demandante y al demandado. El daño se va concebir como el menoscabo de un interés. sino también su cónyuge e hijos quienes no podrán seguir estudiando. considerando que pueden existir damnificados directos. es decir en correspondencia que en materia procesal esta considerada como una condición de acción. toda vez que el padre era el único ingreso económico de la familia. d. sino también cuyo interés se ve perjudicado. e. siendo esta ultima la llamada a solicitar la reparación por haberse perjudicado su interés. etc). este sujeto antes del accidente trabaja en una mina. el interés dañado es reparar. por ende. en este caso no solo es víctima el atropellado. percibiendo un ingreso suficiente para cubrir las necesidades de su cónyuge e hijos quienes dependían económicamente de el. puesto que permitir su indemnización se estaría incurriendo en un supuesto de enriquecimiento indebido al considerarse que se pago doblemente por un mismo concepto. no debe haber sido objeto de un resarcimiento previo que haya dado lugar a su satisfacción. Ejemplo Una persona sufre un atropello quedando invalido. hijos. que son los que se ven afectados de manera directa con el resultado dañoso al haber participado en forma concreta en el evento (víctima) y damnificados indirectos que son aquellos que ven afectados sus intereses sin que hayan participado directamente me manera concreta en el evento (cónyuge. Para solicitar y obtener una indemnización. diferenciándolo con el bien jurídico que es concretamente afectado. Que el daño sea injusto Hacemos referencia con este requisito a que el daño debe haberse producido por efectos de un hecho generador de un supuesto de responsabilidad civil. la víctima no necesariamente va ser el afectado en forma concreta.Los requisitos son: a) Afectación personal del daño En todo supuesto indemnizatorio se verifica la existencia de una relación entre el sujeto responsable y la víctima. La presente necesidad se complementa con la exigencia establecida en el Art. Certeza Analizándose dos aspectos de la certeza: . en otras palabras un daño cuya realización no sea “justificada” por el ordenamiento jurídico. Subsistencia del Daño: Que no haya sido indemnizado con anterioridad.

. b. comprende tanto los daños inmediatos como los daños futuros. por lo que esta dejando de percibir ganancias que normalmente hubiera obtenido. B.Se entiende como ganancia dejada de percibir o el no incremento en el patrimonio dañado. a consecuencia de una defectuosa intervención quirúrgica el agraviado no podrá seguir trabajando.1. implica siempre un empobrecimiento. CLASIFICACIÓN DEL DAÑO A. daño que recién se hace patente en virtud al accionar del sujeto pasivo u obligado. DAÑO EXTRAPATRIMONIAL.. Lucro Cesante. Por ejemplo. pues no siempre las consecuencias van a ser inmediatas. Se clasifica a su vez en: Daño emergente.. Es la lesión o cualquier sentimiento considerado socialmente legitimo. La jurisprudencia asume que en los casos de fallecimiento de una persona. el costo de las terapias de rehabilitación que son gastos inmediatos y futuros..Una certeza lógica y una certeza fáctica. Respecto a cuantificarlo si bien no existe una suma de dinero que pueda reparar la perdida de un ser querido..Viene a ser el daño ocasionado a la persona en si misma. el cónyuge y los hijos sufren necesariamente un daño moral. afección o sufrimiento. DAÑO PATRIMONIAL. 2.Viene a ser la lesión de derechos de naturaleza económica o material que debe ser reparado. él articulo 1984 expresa que el monto indemnizatorio debe ir acorde con el grado de sufrimiento de la víctima y la manera como ese sufrimiento se ha manifestado en la situación de la víctima y su familia en general.Es el daño no patrimonial que se entiende como una lesión a los sentimientos de la víctima y que produce un gran dolor. Es en consecuencia la disminución de la esfera patrimonial. . ejemplo la perdida de un ser querido como consecuencia de un accidente de tránsito con consecuencia fatal.2.Viene a ser la perdida patrimonial como consecuencia de un hecho ilícito. e implica una seguridad en cuanto a su existencia y que haya irrumpido a la realidad actual. este requisito esta relacionado. mientras que en el daño emergente hay empobrecimiento en el lucro cesante hay un impedimento de enriquecimiento legitimo. Daño moral. Ejemplo: la factura de los medicamentos a consecuencia de una intervención quirúrgica. Existen dos grandes problemas con referencia al daño moral como acreditarlo y como cuantificarlo. por ejemplo: la destrucción de una computadora. dentro de la cual se encuentra el daño moral y a la persona.

pertenece más al campo de la efectividad que al campo económico y produce una perdida económica y afectación espiritual. inmaterial. las que desaparecerían de alguna manera con operaciones quirúrgicas. Ambas categorías de daño patrimonial y extrapatrimonial están referidos tanto a la responsabilidad contractual y extracontractual. de modo tal que el perjudicado vea verdaderamente satisfecha su pretensión indemnizatoria. ha consagrado legalmente en él articulo 1985 del Código Civil el criterio de reparación integral de los daños. Nº 4347-1998 Daño moral. el dejar sin efecto el evento dañoso no enerva la obligación de reparar. Exp. En cuanto a las diferencias de matiz de regulación legal. es susceptible de producir una perdida pecuniaria y una afectación espiritual. es menester considerar que es este no es el daño patrimonial inferido en derechos de la personalidad o en valores que pertenecen mas allá de la efectividad que al de la realidad económica. Basta que se configure el menoscabo para ser factible de indemnización. a diferencia del ámbito contractual.Viene a ser el daño que lesiona a la persona en sí misma estimada como un valor espiritual. no debe confundirse con el carácter patrimonial de la obligación. Fijación del monto indemnizatorio. El daño moral es el daño no patrimonial. Si bien no existe un concepto unívoco de daño moral. recibiendo un importe que efectivamente lo restituya o .Acuerdo Plenario Nº 6-2006/CJ-116 Reparación Civil y Delitos de Peligro – señala que: “Daño es una deuda de valor y no deuda de dinero. efectos. Afecta y compromete a la persona en cuanto en ella carece de connotación económica-patrimonial. en concordancia con la función esencialmente reparadora o resarcitoria de la indemnización. psicológico.Jurisprudencia Casación Nº 949-1995 / Arequipa El Peruano 12-5-98 p.2. y que por lo tanto. b. el sistema jurídico nacional en lo que respecta al daño extracontractual. en cuanto a sus efectos. Jurisprudencia De conformidad a la concordancia jurisprudencial del Pleno Jurisdiccional de las Salas Penales Permanente y Transitoria de la Corte Suprema de Justicia de la República . en el cual solo se reparan o indemnizan únicamente daños directos según dispone él articulo 1321 . debe buscarse la actualización del monto de la indemnización al momento en que ésta sea pagada.. Daño a la persona. 1984 Daño moral: concepto. El monto indemnizatorio por el daño moral debe ser fijado prudencialmente teniendo en cuenta la condición de mujer de la actora y lo que las cicatrices pueden causar en el animo de la persona.

como ha sostenido al final la parte demandada. tal como lo admite la doctrina.lo aproxime lo más posible a la situación que se encontraba antes del hecho dañoso. RESPONSABILIDAD CIVIL MÉDICA EXPEDIENTE Nº 34-98 Arequipa “Que. la prueba de los daños es posible a través de los medios probatorios típicos. Nuestra legislación hace uso del criterio adoptado en la teoría sobre la relación causal. así como entre una serie de daños susceptibles de ser indemnizados los cuales merecerán ser reparados. por una parte. la demanda por las normas legales en que se apoyaría importaría una de responsabilidad extracontractual. Que. que a consecuencia del incumplimiento de un contrato. es decir.3. y . plasmada en nuestro Código Civil vigente. esta relación causal nos permitirá establecer hechos susceptibles de ser considerados hechos determinantes del daño. cual es aquel que ocasiono el daño que produce finalmente el detrimento. el daño moral no puede ser sufrido por personas jurídicas. lo que. Es necesario que entre el incumplimiento (responsabilidad contractual) o el hecho dañoso (responsabilidad extracontractual). NEXO CAUSAL O RELACIÓN CAUSAL Podemos definirla como el nexo o relación existente entre el hecho determinante del daño y el daño propiamente dicho. examinando minuciosamente los hechos se puede advertir que en el contrato verbal sobre prestación de servicios existe una zona intermedia en que ambos tipos de responsabilidad se confunden. y esta presente también en nuestra jurisprudencia. Que para acreditar el daño moral y su cuantificación basta la prueba indirecta. Que. 2. Que para la estimación y cuantificación del daño debe tomarse en cuenta las cualidades personales de la víctima y del agente productor del daño. ingresa obviamente en la esfera de la relación extracontractual como es el caso de la conducta negligente del medico tratante” 3. de indicios y presunciones. es una relación de causa efecto. atípicos y los sucedáneos de los medios probatorios. pero apreciando su contenido estaríamos también frente a una demanda sobre incumplimiento de contrato por servicios profesionales. surge además de la violación de un deber genérico de no causar daño a otro. sin embargo. Jurisprudencia Expediente Nº 368-97 Lima 2/6/97 “Debe ampararse la demanda por indemnización si existe un nexo causal entre el accionar doloso de las demandas y el daño producido en estas”.

3.. aun cuando se hubiere cumplido con el factor in concreto.1 CAUSALIDAD ADECUADA. Se afirma que en materia de responsabilidad civil extracontractual o aquiliana se acoge la teoría de la causa adecuada (art. revestido de dolo. Nº 1997-42569-0-0100-30 Lima 12-11-98 “Nuestro ordenamiento jurídico en materia procesal ha establecido tres presupuestos: a) la existencia del daño causado. es decir. es necesario precias en que consiste cada una de ellas. b) Factor in abstracto para que exista una relación de causalidad adecuada. Para que una conducta sea adecuada de un daño es necesario que concurran dos aspectos: a) un factor in concreto. el daño causado debe ser consecuencia fáctica o material de la conducta antijurídica del autor. Jurisprudencia Exp. no existirá una relación causal. en el ámbito contractual la misma deberá entenderse bajo la óptica de la causa inmediata y directa. 1321 CC). aunque finalmente ambas teorías nos llevan al mismo resultado. culpa o mediante un bien riesgoso o peligroso o el ejercicio de una actividad peligrosa y. de acuerdo a la experiencia normal y cotidiana. CAUSA DIRECTA. Es precisamente por falta de nexo que el daño indirecto no se indemniza. 1985 CC) y en inejecución de obligaciones se asume la teoría de causa próxima (art. es decir según el acontecimiento ordinario de los acontecimientos debe ser capaz de producir daño. . c) la relación de causalidad adecuada entre el hecho causante y el daño causado”.2. En consecuencia es necesaria la concurrencia de los factores para que se configure una relación de causalidad adecuada. medie una relación de causalidad: que el daño sea consecuencia inmediata y directa del incumplimiento o del hecho dañoso. la diferencia reside que mientras en el campo extracontractual la relación de causalidad debe entenderse según el criterio de la causa adecuada. las otras serán solamente condiciones. Este requisito general se presenta tanto en la responsabilidad contractual y extracontractual.el daño o perjuicio por otra.Recogida por la Responsabilidad Civil extracontractual. este factor se entiende como la conducta antijurídica abstractamente considerada. debe entenderse en el sentido de una relación de causalidad física o material. si la respuesta es negativa. no basta la existencia de este factor. Sin embargo. 3. lo que significa que en los hechos la conducta debe haber causado daño. b) el hecho causante del daño.Por la cual se llama causa solamente a aquella de las diversas condiciones necesarias de un resultado que se halla temporalmente más próxima a esta.. pues es necesaria la concurrencia del.

Hecho determinante de la víctima 3. Por lo cual si el presunto autor prueba que han mediado las circunstancias antes mencionadas. Hecho determinante de tercero y c. consiste en un evento extraordinario. 3.La relación de causalidad. Por lo cual cada vez que se intente atribuir a un sujeto una responsabilidad civil extracontractual por la supuesta producción de un daño. FRACTURA CAUSAL Elimina la responsabilidad subjetiva si ha mediado caso fortuito o hecho determinante de tercero o hecho determinante de la víctima. este tendrá la posibilidad de liberarse de la responsabilidad si logra acreditar que el daño causado fue consecuencia no de su conducta. o bien un caso fortuito o de fuerza mayor. La fractura causal se configura cada vez que un determinado supuesto presenta un conflicto entre dos causas o conductas sobre la realización de un daño. no será obligado a la reparación del daño. El artículo 1972 del CC describe los tres únicos típicos de fracturas causales que nuestra legislación admite: a. Significa entonces que la causa ajena es un mecanismo jurídico para establecer que no existe responsabilidad civil a cargo del autor de la causa inicial justamente por haber sido el daño consecuencia del autor de la causa ajena.1 EL CASO FORTUITO Y LA FUERZA MAYOR “Caso fortuito o fuerza mayor es la causa no imputable. Caso fortuito b. y la otra habrá llegado a causarlo justamente por haber sido consecuencia de la otra conducta. la cual puede ser el hecho determinante de un tercero o del propio hecho de la víctima. que impide la . imprevisible e irresistible. Las conductas que no han llegado a causar daño se denominan causa inicial mientras que la conducta que si llegó a causar el daño se denomina causa ajena. En todo supuesto de fractura causal una de las conductas o causas habrá producido el daño. sino de una causa ajena (es decir de otra causa). nos encontramos ante una ausencia de culpa por parte del aparente causante. siendo el daño consecuencia de la causa ajena y no existiendo ninguna relación de causalidad respecto de la causa inicial. presenta otras figuras y supuestos que se presentan en torno a este aspecto fundamental de la responsabilidad civil.3. tales como la fractura causal o causa ajena. la de la concausa y la de pluralidad de causas. el cual será resultado de una de las conductas.3. además. un conflicto entre la causa ajena y la causa inicial. Todo supuesto de fractura implica.

Que no debe ser tratado como un caso de ausencia de culpa. porque.3. se trata de una fuerza ajena extraordinaria. simplemente se desplaza del presunto causante al verdadero causante. Y para todo efecto práctico. todas las situaciones comprendidas en el caso fortuito se hallan excluidas de tal responsabilidad por el simple hecho que carece de culpa. La diferencia se da en que el caso fortuito es una fuerza anónima. y ya no será necesario hablar de caso fortuito o de fuerza mayor. En realidad tanto en el caso fortuito como en el hecho determinante de tercero son casos de fuerza mayor. estos casos quedan exentos. En consecuencia la responsabilidad subjetiva solo responsabiliza a quien tiene culpa. imprevisible e irresistible. lo cual no significa que cualquier hecho de un tercero exime de responsabilidad. EL HECHO DETERMINANTE DE UN TERCERO Viene a ser otro caso de fractura del nexo causal. 3. fuerza mayor se vincula a la intervención irresistible de la autoridad (acto del principe). Este carácter de “hecho de autor” da lugar a que no se cancele la responsabilidad extracontractual. La regla contenida en él articulo 1972 ha querido exonerar de responsabilidad a quien no fue autor de un daño. Es un hecho determinante que exonera de responsabilidad a una persona en particular a quien se le creía causante. porque basta demostrar la simple ausencia de culpa para quedar libre de responsabilidad. en este caso se debe a la liberación de una eventual responsabilidad acreditando que el daño obedeció a un hecho determinante de un tercero. 1313 CC). nuestro ordenamiento civil considera el caso fortuito y la fuerza mayor como conceptos análogos.2. Dentro de nuestro ordenamiento. tardío o defectuoso” (Art.ejecución de la obligación o determina su cumplimiento parcial. tratándose de responsabilidad subjetiva. es decir liberar al presunto agente cuando el verdadero productor del daño fue un tercero. mientras que el hecho de un tercero y el hecho de la víctima tienen un carácter de fuerza mayor con el autor. en ambos casos lo esencial es lo mismo. por que si así fuera no habría responsabilidad objetiva. Fernando de Trazegnies la noción de caso fortuito o fuerza mayor solo es relevante en el campo de la responsabilidad objetiva. pero no establece que no hay responsabilidad sino que otra . Conforme se evidencia la citada norma no hace diferencia entre caso fortuito o fuerza mayor. que tienen consecuencias similares: la exoneración de la responsabilidad. Doctrinariamente se entiende como caso fortuito un hecho natural que impide el cumplimiento de una obligación o que en materia extracontratual genera un daño.

siendo arrojada contra a la pista y muerta por un trailer que pasaba por ese momento. Aquí queda establecido que el accidente se produjo por negligencia de Justina. cuando intempestivamente cruza por la misma vía en dirección contraria Justina. Caso de representante legal de la persona incapacitada b. El hecho determinante de un tercero debe imponerse sobre el presunto causante con una fuerza que aniquile su propia capacidad de acción y para que tenga un efecto exoneratorio. chocando contra Mario. Es necesario además señalar que existen hechos de terceros que no son eximentes en virtud de la Ley. no todo hecho determinante de tercero exonera de responsabilidad ya que nuestro Código Civil establece ciertos casos en los que estamos obligados a pagar indemnización. Caso del que incita a otro para que cometa un delito c. y es contra ella que se vuelve la institución de la responsabilidad extracontractual. sin haberse asegurado que la pista se encontraba libre. .persona es identificada como el "autor del daño". Caso del que tiene a otro bajo sus ordenes 3. no existe duda que podrá liberarse de la responsabilidad pues fue la propia conducta de la víctima quien causo el daño. por ejemplo: a. Ejemplo Mario se encuentra manejando una moto. tiene que revertir también las características de imprevisibilidad e irresistibilidad. Ejemplo Si en plena vía expresa. aun cuando el daño fue causado por el conductor.3. EL HECHO DETERMINANTE DE LA VICTIMA Previstos en el 1972 y 1973º del Código Civil El Artículo 1972º precisa que se libera al presunto autor no cuando ha mediado un hecho determinante de la víctima sino una imprudencia de ella.3. pues invadió la zona reservada al trafico en sentido contrario. Sofía decidiera quitarse la vida y se arroja debajo de un vehículo en plena marcha. Se trata de un daño del cual el demandado no es el autor. Pero a diferencia del caso fortuito en el que el daño es atribuido a un suceso anónimo y del hecho determinante en el daño es imputable a una tercera persona. por lo que es necesario precisar que esta viene a ser el defecto de la advertencia o previsión que debía haber puesto en alguna cosa. aquí la causa se encuentra en el hecho de la propia víctima.

Se da un supuesto de concausa cuando la víctima contribuye con su propio comportamiento a la conducía del autor o a la realización de un daño. según las circunstancias.En todos los casos de fractura causal debe dejarse de lado el análisis del aspecto subjetivo del autor de la conducta de la causa inicial. sino únicamente la reducción de la indemnización a cargo del autor. el cual no se hubiera producido de no mediar el comportamiento de la propia víctima. habiendo sido el mismo consecuencia de un evento o culpa ajena. El único criterio para diferenciarlos será responder la siguiente pregunta ¿la conducta de la víctima por si sola es suficiente para la producción del daño? Si la respuesta es negativa se tratara de una concausa. la reducción deberá ser determinada por el juez. de hecho de tercero o de hecho de la propia víctima.4. CONCURRENCIA DE CAUSAS . ya sea un caso fortuito o fuerza mayor. pero con contribución o participación de la propia víctima. Usualmente es difícil distinguir cuando se da una fractura causal y cuando la concausa. sino que la propia víctima ha contribuido y colaborado objetivamente a la realización del mismo. en este caso el daño es siempre consecuencia de la conducta del autor.5. en este caso el daño no es consecuencia única y exclusiva de la conducta del autor. Javier Prado y no en las ciclovías existentes. referido a que conducta o evento es la causa del daño. CONCAUSA Regulado por el artículo 1973º del Código Civil. si es afirmativa será una fractura causal. Ejemplo Luis Miguel practica ciclismo en la pista de la Av. existirá concausa en el supuesto de que un conductor de esta vía rápida atropelle a Luis Miguel. 3. El efecto jurídico de la concausa no es la liberación de la responsabilidad civil del autor. No se trata de una fractura causal puesto que el solo hecho de la conducta de hacer ciclismo en la pista no es suficiente en si misma para sufrir un accidente de transito. Es decir las fracturas causales deben ser invocadas cuando se le impute a un sujeto una responsabilidad civil por un daño que no ha causado. 3. pero si se tratará de una concausa por cuanto con este comportamiento Luis Miguel esta contribuyendo objetivamente a la producción del daño. tratándose de un asunto objetivo. tratándose de un supuesto totalmente distinto al de la fractura causal. siendo que esta no guarda vinculación alguna con la noción de culpabilidad. pues lo único revelante es que el daño ha sido consecuencia de una conducta o evento ajeno o distinto.

 El incumplimiento de la obligación. el dolo alude a la intención con que el deudor ha obrado para inejecutar la prestación debida. existe dos sistemas de responsabilidad: el sistema subjetivo y el sistema objetivo. cada uno de ellos fundamentados en distintos factores de atribución denominados factores de atribución subjetiva y objetiva.Finalmente en el caso de que se dé la concurrencia de causas. En este caso puede ser el dolo que falsea la intención del agente y que este puede aducir para obtener la anulación de un acto celebrado con ese vicio. que sin ese dolo no se habría realizado o lo hubiera sido en condiciones diferentes. SISTEMA SUBJETIVO A. daño. EL DOLO El derecho tiene diversas acepciones.  En materia de actos ilícitos.1. fraude. y que normalmente se había confinado al campo penal y puede ser: Dolo Directo. el dolo designa la intención del agente de provocar el daño que deriva de un hecho. se encuentra previsto en él articulo 1983º del Código Civil y el efecto es que son solidariamente responsables. Por ello entendemos como dolo como la voluntad o él animo deliberado de la persona del causar el daño. es el engaño que se emplea para inducir a alguien a consentir con la formación de un acto jurídico. 4. . SISTEMA OBJETIVO RIESGO CREADO A.1. FACTORES DE ATRIBUCIÓN Podemos resumir los factores de atribución ¿a titulo de que es responsable? Viene a ser el fundamento del deber de indemnizar. 4. Cuando el propósito va dirigido a un fin. Es un concepto que ha tomado la responsabilidad civil. mediante una conducta común o a través de conductas singulares. En este caso se trata del supuesto en que el daño no es consecuencia de la conducta de un solo sujeto. malicia. denominado también pluralidad de causas o coautores (en los cuales dos o más sujetos. sino de la conducta de varios sujetos. la indemnización se distribuirá entre ellos en partes iguales.. causa un mismo daño). Cuando no sea posible discriminar o distinguir el diferente grado de participación. Se presenta desempeñando una triple función:  Dolo como vicio de la voluntad. En sentido lato significa una idea de mala fe.En esta el sujeto actúa para provocar el daño. coincide con el artículo 1318º del Código civil en lo referente al incumplimiento de la obligación.

En la responsabilidad por incumplimiento de obligaciones. asumiendo que con esa conducta puede ocasionar un accidente. que no descarta. invirtiendo la carga de la prueba. Un ejemplo clásico es el art. nuestro ordenamiento ha considerado que es conveniente establecer presunciones de culpabilidad. 961º del Código Civil. sin embargo no hace nada para asumir la responsabilidad. se suele diferenciar diversos grados de culpa: Culpa grave (art. CULPA Es la creación de un riesgo injustificado y para evaluar si ese riesgo sea justificado o no.. es decir. y ante la dificultad de probar la culpa del autor. pues la persona obra aunque se represente la posibilidad de un resultado dañoso.Dolo Eventual. teniendo en cuenta el costo de la remoción de este. dado lo difícil que es conocer el aspecto subjetivo del autor. Ejemplo: Juan conduce un vehículo a excesiva velocidad.. y un ejemplo de ello lo encontramos en él articulo 1314º.Viene a ser la culpa por violación de las leyes.. emana claramente del art. Culpa Objetiva o Culpa in abstracto. Asume el riesgo de que su conducta pueda causar un daño.Se basa en las características personales del agente.C). 1969º C. A. de tal modo que la víctima ya no estará obligado a demostrar la ausencia de culpa. cuando el ordenamiento determina el parámetro de comportamiento y si la persona no cumple es responsable. el tiempo y el lugar. tanto mas grande es el riesgo creado. El criterio de la normal tolerancia sirva para determinar si hay o no culpa. . La culpa es el fundamento del sistema subjetivo de responsabilidad civil (fluye. cuando más grande es la utilidad social y el costo de remoción.En el cual no se actúa para dañar.Es la omisión de la diligencia ordinaria exigida por la naturaleza de la obligación y que corresponda a la circunstancias de las personas. Culpa Subjetiva o culpa in concreto. ser el no uso de personas. Ejemplo abierta las puertas 1319 CC) definido como culpa inexcusable y viene a la diligencia que es propia de la mayoría de las se deja a una persona a cargo de un almacén.2.. Esta inversión de la carga de la prueba y correlativa presunción de culpabilidad del autor en el sistema subjetivo de responsabilidad civil extracontractual presume la culpa del autor del daño causado. deja de noche y roban los productos. se necesitara confrontarlo con la utilidad social de la actividad a la cual este se refiere. Culpa leve. Este tipo de culpa engloba a la imprudencia (el sujeto hace mas de lo debido) y a la negligencia (el sujeto hace menos de los debido).

adquiriendo por el contrario importancia fundamental la noción de causa ajena o fractura causal. Haya sido el autor culpable o no. Esta calificación depende del riesgo que supone el uso socialmente aceptado del bien o actividad de que se trate. igualmente será responsable por haber causado el daño mediante una actividad riesgosa o peligrosa. ascensores. de tal modo que la existencia de culpa o no sea totalmente intrascendente para la configuración de un supuesto de responsabilidad civil extracontractual. define la palabra peligroso como “que tiene riesgo o puede ocasionar daño. la relación de causalidad y que se trate de un bien o actividad que suponga un riesgo adicional al normal y común. y de otro lado. pues de ser así cualquier actividad podría ser considerada riesgosa. SISTEMA OBJETIVO RIESGO CREADO De acuerdo al Diccionario de la Lengua de la Real Academia Española “riesgo” es una contingencia o proximidad de un daño. .B. lo que se pretende es la total abstracción de la culpa o ausencia de la culpa del autor. Cabe agregar que la calificación de un bien o actividad riesgosa o peligrosa no depende de las circunstancias de un caso concreto en particular. la calidad del bien o la actividad como una riesgosa. Todo este tipo de bienes y actividades no será necesario examinar la culpabilidad del autor. por lo que merece la calificación de “riesgosos”. diversas armas de fuego. El sistema objetivo de responsabilidad civil no pretende que los daños que se hayan causado a través de bienes o actividades riesgosas. artefactos eléctricos. no exista la culpa del autor. Para la doctrina el riesgo creado viene a ser el riesgo adicional al ordinario tales como: automotores. debiendo acreditarse la relación causal. actividades industriales. medicamentos. Se observa entonces que la ausencia de culpa no sirve como mecanismo liberador de responsabilidad civil. como sucede con las armas de fuego o con los vehículos. siempre y cuando su uso suponga un riesgo adicional al común y ordinario. pues deberá bastar con acreditar el daño producido. cocinas de gas. insecticidas.

tema que nos toca desarrollar. Ahora también acordaron que si no se paga la segunda cuota en el plazo establecido se resolvería el contrato. la afectación es personal en cuento a los dos esposos que son los afectados. donde estipulan el precio de un puesto ventas en el Mercado Mayoriítas por el monto de $. debemos deducir que se ha incumplido con la prestación de dar suma de dinero.CAPITULO IV ANÁLISIS PRÁCTICO DE CASOS CONCRETOS 1. ya que esta inejecución de la prestación ha causado pérdidas económicas y ha empobrecido el patrimonio del acreedor. 4006. Ahora para lo cual los demandantes aducen que el no han percibido ningún pago pero. y en este caso el interés que tiene el acreedor es de ser satisfecho en su deuda por lo tanto se ha visto vulnerado este. En cuanto al lucro cesante vemos que las . constituyéndolo axial en mora. ahora nos ponemos que si de este acuerdo surgió de las partes se debió realizar solo la cobranza además que el deudor debía abonar el pago de su cuota en la cuenta corriente pactada. como es de apreciarse en los fundamentos que las partes exponen el Sr. Si el daño es un menos cabo a un interés jurídicamente tutelado. por ende si el pago no lo efectuó a los sujetos de la situación de ventaja. Bernardino Domingo Ramos Rubianes y su esposa Guillermina Toscano de Ramos han celebrado un contrato de promesa de venta. por lo que los demandantes lo han recurrió mediante carta notarial.00 y que se acordó fraccionar el resto de la deuda en distintos montos que se constituyeron en letras de cambio. y este daño esta subsistiendo ya que no ha sido indemnizado aun finalmente este daño es injusto ya que del aprovechamiento del comprador aduce que ha pagado la deuda a una persona que solo hacia la cobranza mas no la recepción del dinero que debía depositarla a una cuenta bancaria. axial se causa un daño patrimonial. Ahora vemos que existe una certeza del daño por lo que se deduce que este ha sido vulnerado y sigue siéndolo. lo que conlleva a la responsabilidad por ende a la indemnización de daños y perjuicios. Ahora vemos que existe un daño emergente. Si bien es cierto que la parte ha pagado la primera cuota pero a persona autorizadas por los vendedores se han hecho responsables de las cobranzas pero no estaban autorizados para recibir dinero.53 por lo que de inicial se dio $ 1000. RESPONSABILIDAD CIVIL CONTRACTUAL Expediente No. Ruben Hugo PROCESO : Abreviado MATERIA : Resolucion de Contrato ANALISIS DEL CASO CONCRETO El caso se resume axial. el demandado aduce que pago pero no ha ellos si no a las personas autorizadas. 2007-4952-0-1501-JR-CI-01 DEMANDANTE : Bernardino Domingo Ramos Rubianes Guillermina Toscano de Ramos DEMANDADO : Navarro Camac.

VARIABLES Independientes Daño Dolo Culpa Dependientes Lucro cesante Daño emergente VIII. Por lo que concluimos en que el demandado tiene responsabilidad civil por no realizar sus actos con la diligencia ordinaria que devendría del acuerdo pactado en el contrato por las partes. La responsabilidad civil. Abeledo Perrot. España. 1993. ALBALADEJO. España. VII. 8ª edición actualizada. Barcelona. Edit. Ariel. 1989. Buenos Aires. Perrot. Bilbao.indret. . Guillermo BUSTAMANTE ALSINA. L. 8ª Edit.utilidades que pudo haber percibido al usar y disfrutar de su bien se han visto melladas por la inejecución de la prestación de dar suma de dinero.com Barcelona.. Edit. Guido 1984. Universidad de Deusto. CARLES. Buenos Aires. BIBLIOGRAFÍA ANGEL Ricardo YÁGÚEZ. 2ª ed. ya que esta deviene en frustrada. Responsabilidad civil. Jorge CALABRESI. España. José María Bosch Editor. Argentina. 1974. Teoría General de la responsabilidad civil. Argentina. El coste de los accidentes. TRATADO DE DERECHO CIVIL – OBLIGACIONES. “Breve presentación de la ley Francesa 2002-303. en www. Límites a la reparación. DERECHO CIVIL II . Volumen I. BORDA. Abeledo Perrot.DERECHO DE LAS OBLIGACIONES – VOLUMEN PRIMERO: LA OBLIGACIÓN Y EL CONTRATO EN GENERAL. A. de 4 de marzo relativa a los enfermos y a la calidad del sistema sanitario”. ALTERINI ATILIO. Argentina. Buenos Aires. 1998. S. Manuel 1997. Análisis Traducción de económico y jurídico de la responsabilidad Joaquim Bisbal civil. Joan Abril 2002. 10 Edición. Barcelona.

El Derecho en el fin del siglo XX. 2000. Edit. Santos Enero-Febrero 1998. De la Responsabilidad Precontractual y los Contratos Preliminares. GRANDA. Año II. Adriano 1970.indret. Conferencias de Derecho Civil Obligaciones. Nils KEMELMAJER CARLUCCI. ENNECCERUS. Thomas DE TRAZEGNIES 1999. Segunda época. Un Nuevo modo de hacer derecho. Edit. Segunda parte. Fernando Tomo II Fondo Edit. John G FERNÁNDEZ SESSAREGO. España. The law of torts. España. DE ¿Conviene la introducción de los llamados “daños punitivos” en el derecho argentino?. Año XXXVIII. 9ª ed. DÍEZ PICAZO. Barcelona. Civitas. Barcelona. Estructura de un derecho europeo de daños. y 2000. 1998. La Responsabilidad Extracontractual. Barcelona. Universidad Externado de Colombia. 1981. Derecho Madrid. Bogotá. Teoría general de la responsabilidad civil. Nº 4.CIFUENTES. España. Aída . I. publicado por la Academia Nacional de DOBBS. Sydney. Edit. Bosch. En: Revista Scribas. Law & economics 3rd ed. FUNDAMENTOS DEL DERECHO CIVIL PATRIMONIAL – VOLUMEN SEGUNDO – LAS RELACIONES OBLIGATORIAS. Robert ULEN. Luis DIEZ PICAZO. de daños. España. Tratado de Derecho Civil Parte General. Colombia. Edit. de la PUPO.com. T. Carlos HINESTROSA. En: Revista Diálogo con la Jurisprudencia Nº 8. Nipperdey FLEMING. The law of torts. Edit. Traducción de Angel Martínez Sarrión. Edit. Luis 1996. Edit. en www. Fernando JANSEN. Abril 2002. LUDWIG. Saint Paúl. Numero 31. working paper n° 128. Madrid. COOTER. Minnesota. Civitas. New York. 1964. LBC. West Group. Bosch. DE CUPIS. 5ª Edición. EEUU. Dan B. Addison Wesley Longman. EEUU. 1999.

bepress. CUADERNO DE TRABAJO N° 2. N° 96. Las acciones de clase en el Derecho Español. La responsabilidad civil extracontractual en Colombia.com/cgi/viewcontent. Derecho 1952. XLIV. Vol. Simon Oxford. DERECHO A LA INTIMIDAD Y RESPONSABILIDAD CIVIL. La responsabilidad civil. Argentina. Ediciones Jurídicas Amalio M. Edit.Derecho y Ciencias Sociales de Buenos Aires. DEAKIN. Uruguay. Bosch. Ugo MARTY. LEÓN Leysser L. 4ª ed. HILARIO. Basil y 1999. Ricardo Derecho Extracontractual. Tort Law. Biblioteca jurídica Diké.indret. Juan Julio 2001. Henri– 1960. Luis Ribó Durán Coordinador.cgi ?article=1005&context=leysser_leon PARRA. México. Leon–Jean MORRIS. Junio 1931. 1992.com. Turín. Compendio de Responsabilidad Extracontractual. MAZEAUD. El aseguramiento del recargo de prestaciones por incumplimiento del deber de prevención de riesgos laborales. Teoría General de las Obligaciones. EEUU. LÓPEZ. Edit. EEUU MARTÍNEZ Gilberto MARTÍNEZ Angel RAVE. 1996. 1988. en www. Mayo 2008. Montevideo. Parte segunda. Clarendon Press. Medellín. SARRIÓN. Vol. Argentina. Buenos Aires. http://works. Cajica. “Punitive damages in tort cases”. Ediciones Jurídicas EuropaAmérica. n° 8. LUQUE Manuel MARÍN José MARKESINIS. 4ª ed. en Harvard Law Review. Clarence ORDOQUÍ. Julio-Agosto 1996. España. Giappichelli Editore. José M. México DF. La evolución del derecho de daños. Colombia. El refuerzo de los derechos fundamentales a través de los remedios civilísticos. Gustavo y 1974. Civil G. . Lecciones de Derecho Civil. Vol. I.. Italia. II Modello di common law. en Derecho de daños. Fernández. Los cuasicontratos. MATTEI. II. Barcelona. en Revista Especializada en Derecho de Trabajo. OLIVERA Volumen II.

trad. ELEMENTOS DE LA RESPONSABILIDAD CIVIL – COMENTARIOS A LAS NORMAS DEDICADAS POR EL CÓDIGO CIVIL A LA RESPONSABILIDAD CONTRACTUAL Y EXTRACONTRACTUAL. Grijley. Bolonia. Richard PONZANELLI. de Macarena Von Carstenn – Lichterfelde. Philosophical foundations of tort law. Gaceta Jurídica Editores. Prevenir y castigar. Perú.indret. Oxford University Press. María Teresa funciones del derecho de daños. Justice and Tort Law”. Chicago. “Rigth. Tecnos. tutela del honor y PALOU. SALVADOR CODERCH. 1995. EEUU 1992. Edit. Marcial Pons. Abeledo Perrot. Encarna. Cultural. Textos y materiales. Oxford University Press. Edit.A. Lima. EEUU. Manual de análisis económico del y OTT. EL ACTO JURÍDICO. Proyecto de Código Civil de la República Argentina unificado con el Código de Comercio. Las Obligaciones (primera parte). The essential Holmes. David PLANIOL. POSNER. publicado en Moral Foundations of the law of Torts. 2001. TABOADA Lizardo Córdova. S. Georges 1995. II Mulino. Profili di diritto comparato. Abril 2001. Madrid. Tomo sexto. Perú. España. 1998. Hans Bernd 1991. Tratado práctico de Derecho Civil Francés. y 1936. Libertad de Pablo. The U. Juan Antonio.OWEN. Edit. DELIMITACIONES RAMÍREZ. CASTIÑEIRA información y expresión. La Habana. Tirant lo Derecho de Daños blanch. Cuarta Edición. en www. Edit. . 1992.com SALVADOR CODERCH. Lima. 1997. Valencia.. Italia. WRIGHT. Argentina ROCA. Edit. Madrid. Marcel RIPERT. Giulio 1999. La responsabilita civile. Edit. Of Chicago Press. 1999. 2ª ed. España. SCHÄFER. “Prevención y Pablo y RUIZ GARCÍA derecho de daños (Bundesverfassungsgericht)”. Cuba. Buenos Aires. Richard W VIDAL Fernando IX. España. Claus derecho. EEUU.

tratando de combinarlos.Nos ceñiremos rigurosamente a un ámbito teórico-dogmático y casuístico. Huancayo 07 de Julio de 2008. . realizando un proyecto dinámico con el fin de que se pueda dilucidar rápidamente nuestros objetivos expresados.

. Lima. 1993. con entendible alarma. en la posibilidad de explicar los problemas del derecho mediante el empleo predominante de categorías aparentemente deducidas de la realidad. ARA Editores. ed. año I. puede advertirse la urgencia de evitar en este proceder la presencia de un tipo de conceptos que Felix S. 237 y ss. ed. Aldershot-Hong Kong-Singapore-Sydney. (1989). 35. dogmatismo. en «Rivista Critica di Diritto Privato». el pensamiento de COHEN. G. en afortunada y perdurable caracterización. junio de 1935. y desarrolló. Propósito. El amplio y atrayente espacio del derecho de daños no ha escapado de semejante manía conceptualística. Han provisto del contenido didáctico que necesitaba esta peculiar forma de catalogar el fenómeno. para la concepción y elaboración de La relación jurídico-patrimonial. Bolonia. Inmerecidamente privilegiada por esta vía. FRANZONI: Dei fatti illeciti (artt. Cohen (1907-1953).. p. Diplomado en Lengua y Cultura Italianas por la Universidad para Extranjeros de Perusia. 809 y ss.. Società Editrice del Foro Italiano (Roma)-Zanichelli Editore (Bolonia). SALVI: “Il paradosso della responsabilità civile”. 1. 369 C. 5a. ensayos jurídicos. 1a. vol. Darmouth. al cuidado de Francesco Galgano. núm. (*) Abogado por la Facultad de Derecho de la Pontificia Universidad Católica del Perú. la abstracción se convierte en un instrumento esencial para el análisis de los conflictos de intereses que el ordenamiento tiene como mira resolver. pp. Si se repara en el hecho de que uno de los papeles fundamentales que asumen los autores de libros. FLEMING: The Law of Torts. tras los pasos (según él mismo reconoce) de John G. 13. pp. 1a. en Commentario del Codice civile Scialoja-Branca. Alfredo BULLARD empleó con destreza..ANEXOS EL DAÑO EXISTENCIAL ¿Una idea valiosa o sólo un grito de la moda italiana en el campo de la responsabilidad civil? Leysser L. la “sobreabundancia esquizofrénica” de definiciones formuladas y funciones atribuidas a la responsabilidad civil. pp. pp. 368 F. ahora en la obra compilatoria American Legal Theory. 1991. FERNÁNDEZ CRUZ: “La responsabilidad civil del gestor de base de datos en la . que volvían aparatosa e incontenible la entera idea de la reparación de las víctimas de los daños(369). Cesare Salvi destacó. es decir. y entre nosotros. editada por Robert Samuel Summers. COHEN: “Transcendental nonsense and the functional approach”. S. ID. marzo de 1983. New York. La creación de conceptos carentes de sustento fenomenológico ha sido denunciada recurrentemente como uno de los grandes males de la doctrina jurídica. identificó por su carencia de “sentido trascendental”(368). especialmente. de entidades por sí propias descalificadas para la aplicación práctica a causa de su inidoneidad para ser referidas al plano de la realidad. León (*) 1. 1992. conceptualismo y formalismo han sido de continuo achacadas a un universo de disertaciones que se singulariza por la fe de sus autores. 1977. 6. Hace casi veinte años. núm. y comentarios jurisprudenciales consiste en desentrañar el sentido de las normas en situaciones de ambigüedad semántica de las leyes. 51 y ss. M. tan incongruente cuanto admirable. en «Columbia Law Review». 2043-2059). Sydney. reimp. p. 820-823. Las taras de logicismo.. 128. “The Problems of a Functional Jurisprudence” (1937).

núm. con el que Borges concluyó alguno de sus prólogos: “al autor le es dada la creación de la fábula. 259 y ss. El daño – nótese bien – se distingue del evento que lo genera. pp. el daño es una “cualidad” de las situaciones que informática jurídica”. . En el discurso cotidiano el término “daño” sirve para nominar situaciones negativas. en A. Me he propuesto describirlo y resumir los términos de la polémica que ha suscitado. 2. En cambio.. FERNÁNDEZ CRUZ (Editores): Derecho civil patrimonial. por fuerza. antes que en la formulación concreta de hipótesis del daño existencial en el terreno poco cultivado. la anomalía se ha manifestado de muchas formas. La actualidad del tema lo hace digno de estudio. 1997. 255 y ss. el daño es una condición desfavorable para un sujeto de derecho. 1997. No menos común es el periódico reconocimiento de extrañas especies de daños resarcibles (que no siempre son inéditas ni convenientes. punto de referencia de la reflexión que aquí se plantea. El interés de los juristas de esta parte de Europa por el llamado “daño existencial” es muy reciente. “Los supuestos dogmáticos de la responsabilidad contractual: La división de sistemas y la previsibilidad”. según un juicio reglamentado por la ley. como se intentará demostrar). innumerables estudios sobre la aplicabilidad de la institución en actividades humanas específicas (las distintas profesiones intelectuales han merecido otras tantas investigaciones). Hay. 15. mi fe en la verosimilitud de un dictamen de Kipling. pp. pertenece al mundo de los hechos jurídicos: es una manifestación “real” que contraviene un interés tutelado por el derecho. año VIII. Fondo Editorial de la Pontificia Universidad Católica del Perú. todo lo cual conforma el fenómeno de la responsabilidad civil. En perspectiva jurídica. mas no la de su moraleja”. BULLARD y G. y si se quiere provechosos. Individualización del daño existencial. El valor del estudio que se emprende – lo anoto desde el principio – tendría que ser percibido.En el derecho privado italiano. Dejo sentada. en su objetivo primario de evidenciar la inutilidad del juego conceptualístico (lo que no equivale a censurar.. El daño en la responsabilidad civil. Lima. un fenómeno físico apto para impedir que dicho interés sea satisfecho. passim. de los que tiene que componerse. de nuestra casuística (labor cuya insignificancia se develaría tarde o temprano).. con todo. ID. Lima. passim. como ha precisado Corsaro. el discurso de los juristas) y en la demostración de la necesidad de la marginación de tal entretenimiento en el operar doctrinario. El evento.1. que merece ser resarcida siempre que el evento que la ha producido afecte una posición protegida por el ordenamiento y cuando sea imputable a otro sujeto. aunque no infértil. en «Ius et Veritas». absurdamente. 2. por ejemplo. el uso de conceptos inocuos.

el daño no sería simplemente la situación en la que se encuentra quien sufre un hecho ilícito ajeno: la pobreza. huellas que permiten deducirlos. Existen. por algún tiempo. la naturaleza abstracta de los daños. en el centro de Lima. pero reconocido gracias al legado de Heidegger y Sartre). y en el jornal que los afectados dejan de percibir a causa del infortunio. 1991. sino sus indicios. si se vieran forzados a inasistir. más bien. la urgencia de la cosa dañada o destruida. o una persona que fallece en un accidente de tránsito. de las víctimas de la caída de un edificio viejo. Giuffré. sino. pp. no con las lesiones. pero que no comprometen. En la hipótesis de destrucción de un bien material. entonces. con su antecedente fáctico: lo califica. situación que impone al damnificado decidir si sobrelleva el estado de hecho (y mantiene viva su necesidad). los defensores de la categoría prefieren hablar de “reflejos negativos”. pp. Más precisamente. o las lesiones físicas. en lugar de detrimento propiamente dicho. o que no sirve como antes. 46 y ss. mucho menos puede (ni tiene por qué) ser asociado con un concepto tan volátil como la “dimensión existencial” del ser humano. 370 L. lo que se quiere etiquetar es un menoscabo de la existencia: un daño a la hipotética esfera existencial que toda persona posee. Al margen del inusual adjetivo (igual de reprochable. 57 y ss. en Enciclopedia Giuridica Treccani. vol. En el último de los casos enunciados. o si actúa para erradicarlo (mediante alternativas satisfactorias). con las cuentas de los hospitales (en un detrimento patrimonial a la larga).. como aquellos que desde hace tiempo amenazan con desplomarse. El planteamiento tiene precedentes en una obra del mismo autor: L'imputazione del fatto illecito. Una atenta reflexión permitiría sostener que nadie “ve” los daños. en su momento. Milán. el recurso a otros medios para satisfacer la necesidad que se podía cubrir en la situación jurídicamente tutelada (quebrantada a raíz del evento). estos no son los daños que el derecho contrarresta. y no reporta la misma utilidad de costumbre. o si compra otro objeto que se adapte equivalentemente a sus exigencias. nítidamente. en el idioma italiano. el damnificado se ve forzado a decidir las cosas quedan tal como están. etc. por ejemplo. el daño consiste en una valoración en términos económicos de la situación. En realidad. . Una cosa que no ocupa más el espacio que tenía precedentemente.subsiguen al evento. 1969. Este breve apunte sirve para subrayar una incorrección inicial en la expresión “daño existencial”. XXVI. 3-6 (del extracto). no se identifica. eso sí. o un objeto deteriorado que deja de funcionar. en términos económicos(370). a sus centros de trabajo. propiciada por el evento. por ejemplo. Roma. Acaso por esta razón. nueva y desfavorable. los daños tienen que ver. verificables mediante un examen médico. Pero si el daño – como se ha escrito líneas arriba – tiene poco que ver con algo tan objetivo como las lesiones físicas en sí mismas (pues aquél comporta un ejercicio de valoración económica). sin embargo. Según esta interpretación. CORSARO: voz “Responsabilità civile I) Diritto civile”.

en la hipótesis referida el daño se patentizaba en los “reflejos peyorativos” que el marido padeció en un aspecto significativo de su esfera “existencial”. El daño existencial en particular. Alegaba. de contacto constante con el mundo exterior. La peculiariedad radica en el sutil ámbito de verificación de esta especie. que estaría constituido por una intangible faz humana de relacionalidad. col. El examen fue practicado de manera negligente y devino en una serie de consecuencias negativas. los juristas siguen haciendo referencia a las situaciones negativas derivadas de un actuar ajeno imputable. a partir del momento del deplorable suceso. de todos modos. por lo demás. La historia cercana del daño existencial en Italia se remonta a 1994.)”. Cuando abordan el tema del daño existencial. CX. relacionarse sexualmente con cualquier otra mujer. inherente a la persona..2. 1987. Roma. importante para el mantenimiento de su equilibrio personal. y en cuanto tal.. reflejos que tenían. Al final de un dilatado proceso. que forma parte de la relación conyugal. le correspondía. La supresión de dicho derecho. de todos modos. de todas formas. De acuerdo con Ziviz. Los jueces dejaron escrito que no tenía carácter patrimonial ni no patrimonial.2. común a toda persona. La exposición de Ziviz parte de un interesante caso. Traduzco parte de la sentencia: “El comportamiento doloso o culposo del tercero que ocasiona a una persona casada una imposibilidad para tener relaciones sexuales es inmediatamente y directamente lesivo (pues lo suprime) del derecho del otro cónyuge a tales relaciones. evidentemente. a su turno. el derecho del actor al resarcimiento fue reconocido por la Corte de Casación(371). en “Il Foro Italiano”. Como hecho singular. La perjudicada exigió judicialmente al médico el resarcimiento que. cuando Patrizia Ziviz dio a la publicidad un ensayo unánimemente reconocido como punto de partida del debate sobre el argumento. que se concretaban en la imposibilidad de mantener relaciones sexuales normales con su mujer. Y no era admisible replicar que el actor podía. 2043 del Código civil italiano en el que se establece que “todo hecho doloso o culposo que ocasiona a otro un daño injusto obliga a aquel que lo ha cometido a resarcir el daño”. según un dictamen aristotélico harto famoso. junto con otros de su misma especie. al ver menoscabada su integridad física. es de por sí resarcible. La gravedad fue tal que se hizo necesaria la extirpación del útero de la paciente. que el evento también le había ocasionado daños. como un modo de reparación de la lesión de dicho derecho de la persona (. directa vinculación con el hecho del médico. de acuerdo con la regla general del art. un derecho-deber recíproco. Se titubeó. en cuanto ser social. 833 y ss. pero que era resarcible. al menoscabar la persona del cónyuge en su desenvolvimiento en la familia. . Hacia 1974 – relata – una mujer concurrió a un hospital para someterse a una cistoscopia. pues en fuerza del deber de fidelidad 371 Corte de Casación italiana: Sentencia del 11 de noviembre de 1986. vol. su marido formuló una demanda simultáneamente. al momento de definir de qué daño se trataba. con nota de Anna Maria PRINCIGALLI. I.

sin duda. que son diferentes del dolor”(374). ZIVIZ: “Alla scoperta del danno esistenziale”. o a las terapias de rehabilitación. En un trabajo posterior. XLV. Nápoles. VII. permitieron a Ziviz vislumbrar una tendencia de la magistratura italiana a considerar resarcibles conductas perjudiciales comprometedoras de un conjunto de manifestaciones ligado con el actuar “no redituable” de los damnificados: es decir. Existe un trabajo anterior (que prefigura. naturalmente. también en los Scritti in onore di Rodolfo Sacco: La comparazione giuridica alle soglie del 3º millenio al cuidado de Paolo Cendon. Milán. se ha conseguido tutelar las modificaciones peyorativas de la dimensión existencial ocasionadas por una lesión a la salud. 4. del accidente de tránsito sufrido por un pariente (que debía ser acompañado por los suyos a los exámenes periódicos con el psicólogo. la posibilidad de ejercicio lícito del sexo por parte del consorte estaba condenada a venir a menos(372). 571-572. pp. ZIVIZ: “Sentenze d’un anno: La responsabilità civile”. el daño existencial ostentaría las siguientes peculiaridades(375): 372 P. 376. el desarrollo actual del concepto por parte de la misma Patrizia ZIVIZ) en el que se hace una alusión genérica a la categoría: P. L. 995 y ss. ZIVIZ: “Alla scoperta del danno esistenziale”. 846. normativamente establecido. 862. ha sido complementada por Paolo Cendon. 1994. GAUDINO y P. CENDON. ZIVIZ: “Il danno non patrimoniale”. en tanto los afectados tenían que impedir el contacto con las cosas contaminadas y someterse a controles sanitarios). En las citas se hace referencia a la primera publicación. un hombre casado bien puede considerarse obligado a desenvolver su vida amorosa exclusivamente con su mujer. p. 1998. vol. vol. en Il diritto civile nella giurisprudenza al cuidado de Paolo Cendon: La responsabilità civile.. diciembre de 1998. La caracterización de la figura. Milán. Desde el momento en que ésta sufrió el impedimento fisiológico para la actividad en mención. 971 y ss. pp. 374 P. pp. o los daños ocasionados a una trabajadora que tuvo que abandonar su puesto luego de demandar a su empleador por acoso sexual (la alteración de sus hábitos de vida. II. especialmente los núms. . en «Contratto e Impresa». UTET. 2. año X. en efecto. CENDON: “Non solo di salute vive l'uomo”. p. al dolor anímico. en «Rivista Trimestrale di Diritto e Procedura Civile». p. 15 y 18. 1005 y ss. a estructurar de modo definido los aspectos no patrimoniales de un perjuicio. núm. Otros casos de indemnizaciones reconocidas por los jueces italianos en hipótesis como las del daño derivado de la contaminación ambiental (limitaciones de la libertad de acción. núm. 373 P. Padua. cit. Se refiere. y requería ayuda hasta para las más mínimas actividades). con el desenvolvimiento “existencial” de las víctimas(373). en «Rivista Critica di Diritto Privato». p. De acuerdo con Cendon. se ha arribado.. que es resarcible a título de daño moral. Turín. quien ha finiquitado la identificación en un estudio donde efectúa una contraposición con las especies tradicionales de daño. año XVI. 375 P. Giuffrè. esbozada por Ziviz en los términos reseñados.conyugal. 1300. la autora citada comenta: “Mediante el resarcimiento de todo menoscabo relativo a las ‘actividades realizadoras de la persona’. a causa de la pérdida de la fuente de autosustento).. 1991. 1994.

Existe. concursos de belleza.Las actividades extraeconómicas en sentido estricto (sin importar cuán nobles. participación en la banda de música de la municipalidad. compañías de teatro para aficionados. ventas de segunda mano. sesiones de gimnasia. sino la alteración de una secuencia de dinamismos: un nuevo hacer o deber hacer. ni las lamentaciones nocturnas. El daño existencial no concurren ni la melancolía. shopping. herboristería. voluntariado. pequeñas invenciones. Internet. el nuevo tipo se distingue por nominar un atentado contra toda modalidad “realizadora” de la persona. visitas a museos. coros religiosos. d) En el ámbito de la relación entre daño y consecuencia. discotecas.a) Una identidad que no es confundible con el modelo del daño patrimonial. espeleología. Así. ejercicios espirituales. competencias de baile. así como los casos ulteriores que el derecho comparado señale. . alteraciones existenciales negativas para el damnificado. body-building. vídeoaficiones. recolección de hongos en el bosque. b) Una fisonomía bien distinta de los paradigmas clásicos del daño moral. periodismo no profesional. o un dejar de hacer. jogging. más bien. El daño existencial no comporta una destrucción de bienes económicos. los medios de transporte. así. viajes en avión. consideradas según la medida en la que un comprometimiento de las mismas fuera tal de implicar. asistencia a universidades para la tercera edad. frívolas o inocentes): peregrinajes. con excepción de los entretenimientos de carácter ilícito o inmoral. torneos de bridge. el barrio. jardinería. etc. no hay cuentas bancarias que disminuyan. c) Una capacidad de proyección de 360º – en el ámbito morfológico de las fuentes de daño – que lo pone en condición de abarcar la totalidad del campo de las lesiones a la salud. ni las “almohadas bañadas en lágrimas”. nouvelle cuisine. ni genera gastos que deban afrontarse. juegos de bochas. reuniones patrióticas. adicionalmente. a constituir el área de referencia del daño existencial. “un contacto menos provechoso”. El universo entero de la antijuridicidad (de las posiciones protegidas por el derecho privado) tiende. bricolage. actividad . una “coloquialidad” diferente del damnificado con sus semejantes y con las cosas. las diversas hipótesis extrasomáticas. el edificio. ni ganancias futuras que se vean comprometidas. una forma distinta de relacionarse con el mundo externo: en la ciudad. los espacios para pasar el tiempo libre. coleccionismo. visitas a los parientes. pero sin ninguna exclusión de principio. estarían comprendidas: . los servicios. y todas las demás que la experiencia jurisprudencial italiana documenta a la fecha. preparación casera de mermeladas.Las ocupaciones (las generadoras de rédito inclusive).

Giuffrè. 2059 tra interpretazione e riforma)”. año III. 2a. pp. 2a. 3. TV interactiva. núm. Dei fatti illeciti (art. 447 y ss. pp. G. Milán. sino a la cláusula general de responsabilidad civil del art. pp. núm. pp. Turín. el aludido campo de las actividades “realizadoras” de la persona puede ser dividido en los siguientes sectores: “a) las actividades biológico-subsistenciales. BIANCA: Diritto civile. 1957. BESSONE y V. FRANZONI: “Danno morale”. Giuffrè. d) las actividades de carácter cultural y religioso. G. 377 Al respecto. 1. y así por el estilo(376). No faltan críticas. 655.. en otras palabras. G. MONATERI: “Danno biologico da uccisione o lesione della serenità familiare? ( L'art. cit. DE CUPIS: I fatti illeciti. donde se lee que “El daño no patrimonial debe ser resarcido sólo en los casos establecidos por la ley”). pp. BONILINI: Il danno non patrimoniale. 3a. LIV.. 295 y ss. propiciarían un supuesto de daño existencial. Giuffrè. e) En el ordenamiento italiano. V. MONATERI: La responsabilità civile. 1986. Padua. en «Contratto e Impresa». 572. ALPA. dada su distancia del daño patrimonial y del daño moral puro. p. las caricias propriamente dichas. G. 12 y ss. pp. 1971. . pp. cit.. ed. núm. La resarcibilidad del daño existencial – retornando a la propuesta de Cendon – sería de naturaleza ordinaria. 167 y ss. en Commentario del Codice civile al cuidado de Antonio Scialoja y Giuseppe Branca. 1979. p. 1999. en Trattato di diritto privato dirigido por Pietro Rescigno. SCOGNAMIGLIO: “Danno morale (Contributo alla teoria del danno extracontrattuale)”. infra.. 1989. Según propone ZIVIZ (La tutela risarcitoria della persona: Danno morale e danno esistenziale. afectadas por un evento antijurídico. pp. IV-4. p. 148. en «Rivista di Diritto Civile». la puntillosa. pero con todo resignada. P. 51 y ss. 1. el régimen legal del daño existencial no tendría que confiarse a la norma general sobre los daños no patrimoniales (el art. 51 y ss. en Trattato di diritto civile dirigido por Rodolfo Sacco. 1998.. Milán. UTET. 1182-1183. v. Milán. UTET. Turín. V: La responsabilità civile. ID. IV: La responsabilità civile... Es llamativa. Dei fatti illeciti. Véase. Società Editrice del Foro Italiano (Roma)-Nicola Zanichelli Editore (Bolonia). (En este punto. en Trattato di diritto privato dirigido por Giovanni Iudica y Paolo Zatti. 2059. núm. cuanto de la extrañeza de nuestros potenciales damnificados locales a muchas de las actividades “realizadoras” de los ciudadanos italianos. ID. 1999. 2059 del Código civil italiano. sub art. con lo cual podría operar incluso más allá de los casos de ilícitos penales).. Milán. Giuffrè. pp. f) Finalmente. Creo que es suficiente dar un vistazo a este variopinto elenco detallado por CENDON para tener una idea. 1998. se considera que el daño no patrimonial es resarcible.. vol. y como corolario de todo lo anterior. 1995. nota de jurisprudencia del mismo P. M. el daño existencial plantearía una acumulabilidad en el plano contable-procesal. vol. año VI. vol.. La bibliografía es inmensa. Turín. CENDON: Op. p. UTET. Turín. 1996. b) las relaciones afectivo-familiares. UTET. XIV. 307 y ss. 6. G. p. contra esta inveterada consideración.. vol. Giuffrè. 1990. en Novissimo Digesto Italiano. su comentario a la famosa sentencia de la Corte Constitucional Nº 184 del 30 de junio de 1986. Padua. 1176 y ss. pp. 1994. por ejemplo. Il danno. M. ID. 309 y ss. sub art. 2059 visto come un brontosauro)”. ed. C. 417). P. Así las cosas. ALPA: Trattato di diritto civile. A. cuando tiene antecedentes en la comisión de un delito(377). 3... 1970. 2043-2059). ID.. núm. sin embargo. 1161 y ss. VISINTINI: Trattato breve della responsabilità civile. ed. año II. pp. en «Il Diritto dell'Informazione e dell'Informatica». 2059. vol... las 376 P. 1985. 1960. parte primera.. c) las relaciones sociales. Entre las obras generales y monografías específicas sobre el tema son de destacar: R. Adriano DE CUPIS ha sido reiterativo en proponer la abrogación del art. 2043 – antes citada – y a las normas vinculadas que la subsiguen. 67-68. voz “Danno morale”. asimismo. p.política vecinal.. en «Il Diritto dell'Informazione e dell'Informatica». vol. RESCIGNO: “Il danno non patrimoniale (Le «letture» del art. Giuffrè. ed. especialmente pp. en «Responsabilità Civile e Previdenza». Milán. Milán. año I. I. ZENO-ZENCOVICH: I fatti illeciti. vol. casi con exclusividad. y e) las distracciones y entretenimientos”. Milán. es esencial llamar la atención sobre una característica fundamental del sistema examinado – y esto debería servir como advertencia a quienes emprendan la lectura de cualquier obra italiana sobre el daño moral o el daño a la persona. 147 y ss. 736-738. 1983.. pp.. M. G. 2059 del Código civil. 302 y ss. Vallardi. Milán. SALVI: La responsabilità civile. 2a. pp. Giuffrè. tanto del vastísimo espectro de distracciones que. 527 y ss. observación de aves (bird-watching). en Trattato di diritto civile dirigido por Giuseppe Grosso y Francesco Santoro Passarelli. Según una interpretación sistemática internormativa. Milán.

. que al tiempo de la redacción del texto del Código civil de 1942. 379 Así. M. pp. La segunda especie queda definida por exclusión. de la distinción entre daño patrimonial y no patrimonial. aspetti medico-legali e psichiatrico-forensi. y (ii) en el aspecto sistemático. ante el perjuicio de un derecho de la personalidad. y hasta la fecha. BRECCIA. 381 L. P. DEMORI y D. CENDON expresa que. 3. 19. en P. hipotéticamente. cuanto toca conceder un resarcimiento. El daño existencial en el repertorio italiano de los daños resarcibles. BUSNELLI y U. 1989. que encuentra un amplio reflejo en el plano constitucional” (G. OLIVA: Il nuovo danno alla persona. UTET. Hay que señalar. una “cuenta final a tres voces”(378). p. infra. 3. Alguno ha especulado que el daño existencial habría aparecido en el sistema italiano de la responsabilidad civil con una doble finalidad: (i) como un intento de la doctrina para ofrecer una tutela resarcitoria en situaciones de perjuicio que según su régimen actual están privadas de protección. G. siempre. CEDAM. y mediante criterios objetivos(381). BARZAZI: “Il danno morale”. p. BARZAZI propone: “Por daño existencial hay que entender la suma de repercusiones relacionales negativas padecidas por un sujeto como consecuencia del obrar ilícito de un tercero. biologico e morale: Profili giuridici. P. A. F. 2000. con el fin de precisar el lugar en el que se pretende encuadrar el daño existencial. cit. BARZAZI: Op. se ha dicho sintéticamente que el daño existencial es aquel que engloba la suma de repercusiones relacionales de carácter negativo para el afectado por un evento dañoso(379). Obbligazioni e contratti. Giuffrè. p. RONCALI: Il danno da morte. podría hasta ser reconocida por las dificultades que genera su liquidación por parte del juez. BIGLIAZZI-GERI. BONA. 681-682. La mayor parte de los autores acepta que el primero consiste en un perjuicio susceptible de valoración económica directa. Turín. como un compartimento para colocar una serie de figuras de daño cuyo reconocimiento por parte de la jurisprudencia está caracterizado por incertezas de índole argumentativa(380). NATOLI: Diritto civile. establecer una asignación para una persona que reclama el gasto que demandará la reparación de su vehículo. MONATERI: “Danno morale e danno esistenziale (alle soglie di una nuova categoria)”. de raíz alemana. El punto de partida de esta nueva construcción se entrevé en la constatación del valor del individuo y en su centralidad en el plano social. En ejemplar tributo a la brevedad. y U. un demandante. Padua. No es igual de fácil.víctimas de estos perjuicios podrían elaborar. Es oportuno dar cuenta del elenco de los daños que pueblan el ordenamiento italiano. G.. n. 3. 1999. U. del daño moral y del daño existencial. evidentemente. inicialmente. 100). y decidir cuánto se otorga a uno que ha padecido lesiones físicas con secuelas de carácter psico-físico (las 378 Con esta expresión metafórica. BOSIO. en G. MONATERI. En la práctica. a los que se ha hecho una referencia general en el punto anterior. al momento de plantear su demanda. v. BARZAZI. Milán. . la doctrina italiana parte de la idea. Sobre la configuración de cada una de estas categorías en la doctrina italiana. 380 G. podría requerir indistintamente el resarcimiento del daño patrimonial (que abarca al daño biológico). 99. Por su parte.

1173-2059). constituido por la lesión. al momento de distinguir ambas categorías. en «Europa e Diritto Privato». 3a. en G. Padua. económicamente intercambiables) para el sujeto afectado(383). valor que no se agota en la sola .. Napoli. Milán. 259 y ss. en sí misma y por sí misma considerada. y menos limitado. obtuvo reconocimiento por parte de la Corte Constitucional italiana (en la sentencia n. ALPA: Il danno biologico. xi et passim. el escenario ha variado significativamente ad portas la aparición del daño existencial. 1988. En: «Rassegna di Diritto Civile». Il sistema del diritto privato. 17-18. 1993. cualquier perjuicio contra un bien o interés protegido por el derecho. Se trataba del daño biológico. 383 Véase el comentario de A. en una especie discordante. con comentario de A. 1998. 249. núm. p. Turín. FRANZONI: "Danno biologico e danno alla salute negli studi recenti". 851 y ss. G. CEDAM. acaso. CEDAM. 1996. el 4 de junio de 1999. C. resarcible 382 D. 1988. 931. 1567. incidente en el valor humano en toda su concreta dimensión. Tradicionalmente. ed. CIAN y A. año I. para abarcar. escribió que si el resarcimiento significaba “eliminación del daño y de sus consecuencias”. cit. casi exclusivamente. ZINGAROPOLI. la Corte de Casación estableció que por daño biológico se entiende la “disminución provocada a la integridad fisio-psíquica de la persona. además del dolor anímico. 4.. 3. 1988.. 184 del 30 de junio de 1986). pp. sub art. Un itinerario di diritto giurisprudenziale. pp. de la integridad psico-física de la persona (que es un derecho absoluto reconocido en el art. El daño biológico “es la lesión. nueva edición al cuidado de Antonio Liserre y Giorgio Floridia. 1. Padua. TRABUCCHI: Commentario breve al Codice civile. Milán. 384 Así en el Proyecto de Ley presentado al Consejo de Ministros de Italia. BARBERO. la doctrina y jurisprudencia italianas han leído la expresión “daño no patrimonial” como homóloga del “daño moral” o pretium doloris. En la actualidad. Giuffrè. Hacia mediados de los Ochenta una nueva categoría de daño. BARZAZI et al. que la doctrina había promovido insistentemente. El siguiente paso es precisar en cuál de los dos campos (patrimonial o no patrimonial) se ubica el daño existencial. CEDAM. como sufrimiento psico-físico de la víctima (aquellas lamentaciones a que aludía Cendon). 2059. en sí misma considerada.migrañas son un típico ejemplo.. En una sentencia del 25 de febrero de 1997. susceptible de determinación médica. Existe. año IV. entonces. núm. Padua. UTET. p. Del mismo autor: Commentario essenziale al Libro IV (Delle obbligazioni artt. y los que cierran filas en torno del “daño no patrimonial” con la convicción de que el mismo es idóneo. núm. Padua. p.: Op. G. en «Contratto e Impresa». 1998. SCOGNAMIGLIO: “Il danno biologico: Una categoria italiana del danno alla persona”.. Sin embargo. p. de la integridad psico-física de la persona”(384). BARZAZI: “Il danno biologico”. el daño no patrimonial (“daño moral”) no era propiamente resarcible: era sólo compensable(382). 2a. CASTRONOVO: Danno biologico. pero que no se concrete en una pérdida de valores patrimoniales (es decir. Un jurista de renombre como Domenico Barbero. o si consiste. una gran línea divisoria en el repertorio italiano de los daños resarcibles. pp. en G. 2059. como lo prueba la citada opinión de Barbero. Sobre el concepto de daño biológico véanse: M. p. 32 de la Constitución italiana de 1948). passim. 1999. ed. en los casos de responsabilidad civil por inmisiones de ruido). C. los estudiosos han pasado a componer dos bandos: los que utilizan el concepto de “daño moral” entendido. 916. ZACCARIA sub art.

COLUSSI: Lineamenti di diritto privato. 2.. Padua. NAVARRETTA: Diritti inviolabili e risarcimento del danno. 386 En opinión de Emanuela NAVARRETTA.independientemente de su incidencia en la capacidad del damnificado para producir rédito. otras voces bien difundidas. y que implica una disminución de la capacidad de expresión del individuo en el ámbito de las relaciones sociales” y el daño estético que es “el perjuicio a las posibilidades de afirmación de una persona en la vida social. Merece una especial mención una obra de consulta para la valoración de los daños biológicos. el “daño a la salud” abarcaría los perjuicios que Ziviz y Cendon. p. 1996. a diferencia del daño patrimonial. MONATERI. y son susceptibles. como ya se ha escrito. cit. sino que va de la mano con la suma de las funciones naturales concernientes al sujeto en el ambiente en el que se desenvuelve su vida. OLIVA: “Danno biologico: Cenni introduttivi”. p. Bargagna. matizadamente. La autora. proponen etiquetar como “existenciales” (E. sin embargo. y dada la rigurosidad del art. y a diferencia del daño moral. Giuffrè. ZATTI y V. F. mas asimilable al daño patrimonial. .. que es “el comprometimiento peyorativo de las capacidades psico-físicas del sujeto. Umani Ronchi. social. o de los derechos de la personalidad en general. empero. 138-140). Il nuovo danno alla persona. 385 P. M. que concurre sólo cuando la ley lo establece.2. Ambos. son reconducibles al ámbito de los daños patrimoniales (aun si se habla. que en las hipótesis de lesión del derecho a la salud. El daño biológico. ¿Dónde se ubica el daño existencial? Según sostiene Ziviz. 2059 del Código civil italiano. G. 6a. 1 ss. pp. para justificar el reconocimiento de indemnizaciones en casos donde razones de justicia parecen imponerlo. en los casos de comisión de un delito(385). ZIVIZ: “Il danno non patrimoniale”. sino también espiritual. 1997. aptitud para producir riqueza. ed. el daño existencial comporta repercusiones que no dan pie a reflejos negativos en el patrimonio (entendido en el sentido clásico del término). BONA e U. Canale. cuya inviolabilidad se encuentra constitucionalmente reconocida en Italia). 635. El investigador foráneo encuentra. M. 387 P. a la que ya se ha hecho referencia en supra. en función de su estricto ligamen con el derecho a gozar de buena salud. L. Palmieri y G. 1996. que incide en el desarrollo de su actividad laboral y de las actividades complementarias de ésta. de “daños patrimoniales indirectos”). Consigliere. por lo tanto. Véase: P. el llamado daño “a la vida de relación” constituiría un claro antecedente del daño existencial. Giappichelli Ed. a quien se deben algunas de las más certeras críticas contra la figura bajo examen. 2043 del Código civil italiano. brinda un valioso recuento sobre la absorción y superación “hegeliana” de dicho daño “a la vida de relación” por parte del “daño a la salud” (categoría alternativa que. con palabras de Zatti y Colussi. Podría concluirse. se aclara una vez más. p. al explicarse suficientemente por su denominación. 377. G. cit. de precisas verificaciones (lo que no ocurre con los sufrimientos o dolores de carácter espiritual). Milán. derivante de la deformación del aspecto físico”(386). entre otros. Lo relevante de esta nueva categoría sería – una vez más – la modificación negativa de las modalidades a través de las cuales el individuo desenvuelve su propia personalidad(387). auspiciada por la Società Italiana di Medicina Legale e delle Assicurazioni: Guida orientativa per la valutazione del danno biologico permanente. el daño resarcible que puede reclamarse judicialmente está compuesto por tres elementos: a) el daño biológico. no requiere ser detallada en esta oportunidad). b) el daño patrimonial eventual y c) el daño moral subjetivo (pretium doloris). en ID. cultural y estética”.. no es resarcible como daño no patrimonial.. Bien entendido que fuera (sobre todo. y con relevancia no solamente económica. CEDAM. por ejemplo. por otro lado. tales repercusiones se manifiestan en el plano concreto. como el daño a la vida de relación. a cargo de los médicos M. sino sobre la base de la regla general del art. n. y como pueden percibir los lectores. Turín..

pp. radicaría en la imposibilidad para la afectada de “realizar una maternidad conciente y responsable”. por sí solo. la lesión de la salud o la muerte de uno de los cónyuges. Milán. Milán. p. Me parece que esta opinión discordara con algo afirmado precedentemente por la misma autora en “Alla scoperta del danno esistenziale” (cit. Ziviz propone un renovado esquema: “a las figuras canónicas. el daño existencial viene a equipararse al daño patrimonial y al daño moral.Desarrollando su idea. no se hubiera logrado interrumpir un embarazo) (389). el nacimiento de un hijo “no deseado” (cuando. fundamentalmente. Nada se diga sobre el problema ético subyacente. En esta perspectiva. acude a un centro hospitalario para interrumpir la preñez. En fin. 47. p. incapaz de sustentar económicamente un hijo.. de complementarlos y clarificarlos. el despido de un trabajador. la muerte de un animal doméstico objeto de afecto. en «Responsabilità Civile e Previdenza». p. la muerte de un pariente. BILOTTA: “Profili del danno esistenziale nella procreazione”. pero el “aspecto existencial”. las implicancias existenciales del luto. aún soltera. LXIV. No se entiende cómo un concepto que “acompaña” o “se une” a otras dos categorías no comporte una tercera entidad. con el propósito. Giuffrè. y no consigue su objetivo a causa de un error de los médicos. en la falta de una “disposición. del daño patrimonial y moral se suma el daño existencial. en cuanto la diversidad se manifiesta (más que respecto del daño patrimonial) frente al daño moral. los daños derivados de una detención injustificada. Tal sería la situación (según ejemplifica BILOTTA) de una adolescente encinta. 389 El supuesto ha sido analizado por F. la lesión del honor. Y dado que este último – por su contenido peculiar – se proyecta hacia el área no patrimonial. las inmisiones. 1999. termina por representar el punto de sutura entre las dos visiones que dominaban. etc. 388 P. el daño ambiental. no resulta exhaustivo de la entera categoría de los perjuicios de carácter no patrimonial”. 2. los casos de los menores víctimas de maltrato o abuso sexual. el cual. el llamado daño psíquico. aparentemente noble. el elenco parece destinado a permanecer siempre incompleto: es tal la vastedad de la existencia humana – afirmarían algunos – que se resiste a ser encasillada. . en opinión del mismo autor. Basta hojear la más reciente obra compilada por Cendon y Ziviz. las ponencias presentadas a un congreso realizado en Trieste en noviembre de 1998. el enrolamiento militar. serena y completa para acoger un hijo”(ibid. que recopila. un volumen de más de ochocientas páginas titulado Il danno esistenziale: Una nuova categoria della responsabilità civile (Giuffrè. 862. vol. cuanto aquella inclinada. 337 y ss. en el pasado. de la identidad personal. 2000. que. nota 35): “No se trata de un tertium genus de daño. la materia del daño no patrimonial: tanto aquella que tiende a leer esta última categoría como un conjunto residual. en cambio. 2000). Tiene que casarse y hacer frente a la maternidad. núm. las vacaciones arruinadas. ZIVIZ: “Verso un altro paradigma risarcitorio”. a saber: la lesión de la esfera sexual del cónyuge. de la privacidad. por negligencia médica. las catástrofes naturales. 344). en Il danno esistenziale: Una nuova categoria della responsabilità civile al cuidado de Paolo Cendon y Patrizia Ziviz. a identificarla con el malestar anímico”(388). capaz de fragmentar la tradicional dicotomía patrimonial/no patrimonial: ello. para hacerse una idea del resultado a que se ha arribado: una remisión de múltiples supuestos de perjuicios a los dominios del daño existencial. la toxico-dependencia. los perjuicios generados por la usura.. Milán.

así como con los padecimientos anímicos y el sentimiento de frustración continua que (sin dejar de reconocer que la sensibilidad y la percepción psicológicas varían en cada individuo) embargaban a la agraviada. La pérdida del hijo que está por nacer. No creo que sea inverosímil suponer que los promotores del nuevo concepto obtienen una doble satisfacción con el acontecimiento: un sentimiento de beneplácito. En cierto momento. con un sustento práctico frente al ataque de la crítica. El de los Rossini se estrelló contra un muro de contención. que repudia la construcción. logran un convencimiento inicial de que sus construcciones cobran trascendencia con la aplicación jurisprudencial. lejos de aclarar o complementar las categorías existentes. al respecto. Lo acompañaba su esposa. La mujer se lesionó levemente. El boom del daño existencial en el sistema italiano ha cobrado un impulso determinante desde que los jueces empezaron a invocarlo en sus sentencias. de un momento a otro. Acogimiento de la figura en la jurisprudencia italiana. El hecho tuvo lugar en l998. Los dos vehículos salieron de la pista. asimismo. han ostentado una resarcibilidad que nadie ponía en discusión. las repercusiones negativas del aborto podían identificarse en "la pérdida de la “chance procreadora”. Daré cuenta sólo de dos sentencias recientes al respecto. encinta desde hacía cuatro meses. jurisprudencialmente. 4. 4. pero abortó a causa del shock emocional. El señor Rossini guiaba su automóvil por una carretera interprovincial. . en cuanto fruto del conceptualismo. nueva y antigua.1. y de una interesante hipótesis de perjuicio: la muerte del animal doméstico objeto de afecto. sobre todo. porque piensan que no han creado en el vacío. que podría ser encaminada al daño existencial. otro conductor intentó sobrepasarlos imprudentemente (como se demostró con relativa facilidad). Su recuperación física demandó un breve internamiento y controles periódicos que se prolongaron hasta fines de junio del mismo año. el alivio de contar.¿Tal vastedad vuelve lícita la postulación de una categoría así de ilimitada? Básteme informar que un cajón de sastre semejante. en la edad de la dama: 39 años. ha despertado infinidad de dudas sobre la naturaleza de daños que. Luego de verificar el nexo causal entre la colisión y el “evento interruptor” (sic) de la preñez. Reparó. aunque fueran concientes de haberlo hecho. el juez de paz competente pasó a considerar las circunstancias especiales del caso. aunque conceptualmente imprecisos para los jueces. A primera vista. o. en adelante.

de igual forma £ 300.00 de nuestros nuevos soles).00 (o S/. año IV. la categoría tomaría cuerpo en el hecho de que la experiencia de la pérdida de un niño reviste una gravedad tal de atormentar a la mujer por el resto de su existencia.000. el daño existencial. 535. Marco Bona ha destacado que en esta sentencia el juez ha tenido el mérito de aclarar que el daño moral constituye actualmente una categoría inidónea para garantizar un 390 Juzgado de Paz de Casamassima: Sentencia del 10 de junio de 1999. 28'000. y para su recuperación posterior.00) por los gastos médicos en la intervención a que fue sometida para la extracción instrumental de la placenta. deben responder por los hechos del culpable. Tampoco en el daño biológico (según ha sido configurado por la doctrina. 200. a continuación. en: «Danno e Responsabilità». Restituciones y resarcimiento del daño.000. A la señora Rossini le fue reconocida una indemnización de £. en relación con supuestos diversos (algunos precitados. . concuerda con la idea. 2000. 1. Sin disimular su entusiasmo. 50. que permite ampliar el esquema resarcitorio vigente en el sistema italiano. tanto al culpable cuanto a las personas que. y aceptado por la jurisprudencia).00) a título de “daño moral (clásico)”.00 (o S/. La referencia al art. que sólo dos soluciones eran posibles: ampliar el alcance y los confines del daño moral. no existe ningún requerimiento específico de la parte demandante). la muerte de un animal doméstico objeto de afecto para su dueño o la lesión de la dignidad de un trabajador despedido). y. Se menciona. en la óptica del daño moral. consistentes en un perturbación psicológica transitoria. Todo delito que hubiere ocasionado un daño patrimonial o no patrimonial. ha querido reforzar el carácter sancionador de la responsabilidad penal”(390). al atribuir el derecho al resarcimiento de los daños no patrimoniales (art. finalmente.000. 185 del Código penal italiano de 1930. 2059 del Código civil). el daño moral está circunscrito a los padecimientos de ánimo. 90. y concurre en la hipótesis de delito (de la que se trata en el art.000. 185. con nota de Marco BONA: “Perdita del nascituro: Un nuovo precedente per il danno esistenziale”. Como ha sido precisado por la Corte Constitucional. como la pérdida del cónyuge. £/.Todo delito obliga a las restituciones.00 liras (alrededor de S/. 357. entonces. 185 del Código penal) atendiéndose a que el legislador. El dictamen contiene. Título VII: De las sanciones civiles: “Art. por lo demás. una referencia al promedio de vida de las mujeres italianas: entre 76 y 77 años. obliga al resarcimiento. según las normas del Derecho civil. al menos según éste es entendido tradicionalmente. Milán. por concepto de daño existencial. por algunos aspectos. núm.. sobre la admisión de la resarcibilidad del daño moral solamente en los casos de comisión de delitos: Libro I: De los delitos en general. no estarán ciertamente en el daño patrimonial (sobre el cual. o “pensar en una nueva categoría”. Tampoco parecen encuadrables. en efecto. antes aludida. p. a los sufrimientos experimentados por la víctima a causa del hecho ilícito. a propósito. de acuerdo con las normas del Derecho civil. En el caso específico.Dice en su sentencia del 10 de junio de 1999: “(…) se plantea el problema de definir en qué categoría se ubican tanto el evento cuanto sus consecuencias (al margen de las lesiones y la recuperación en el hospital). Se expresa.

irritación. excedían los límites de la tolerabilidad normal (establecida en 3 decibelios por encima del ruido de fondo). que se traduce en la lesión de la ‘serenidad personal’. Los ruidos producidos en operaciones como el martilleo de planchas metálicas o el uso de piedras de esmeril. una alteración del bienestar psico-físico. presentó una demanda contra el titular de un inmueble en el que se efectuaban trabajos de reparación y mantenimiento de maquinaria para la agricultura e industria (tractores y camiones.”. Las inmisiones consistentes en ruidos molestos. En 1997. “Hijo. Existía. a la que tienen 391 M. un grupo de vecinos del municipio de Vignate. tocaba determinar frente a qué tipo de daño tenían que actuar las reglas jurídicas. de los ritmos normales de vida que se reflejan en la tranquilidad personal del damnificado. El daño existencial no es en realidad un intento de pura academia. la actividad laboral domiciliaria y no domiciliaria. . se probó que las inmisiones (la “contaminación acústica”) habían tenido lugar sólo respecto de dos de los vecinos demandantes. cit. alterando las normales actividades cotidianas y provocando un estado general de malestar psíquico que. dificultad para enfrentar las ocupaciones normales. entre otros). “En realidad – prosigue – se trata de un ‘daño existencial’. 4. etc. causa ansia. p. el relax. Luego de este primer paso. el daño existencial se plantea hoy como la nueva arma para acabar el partido con el art. ocasiona. consistente en la alteración de las actividades normales del individuo. encaminado a la costrucción artificiosa de una nueva categoría. La investigación judicial permitió identificar dos damnificados. más bien. sin discriminaciones al interno de los bienes fundamentales reconocidos por la Constitución y la Convención Europea de los Derechos del Hombre”(391). quizás. ni una orden judicial que le imponía trasladar su equipo de torno. además. BONA: Op.resarcimiento justo de perjuicios no patrimoniales que sobrepasan los límites del “malestar anímico” y sufrimientos similares. sino más bien la expresión del deseo de un retorno a la normalidad. pese a no desembocar en una enfermedad propiamente dicha. que no había respetado ni el horario prefijado por las autoridades municipales para el desempeño de sus actividades. es decir. en la cual todo aquello que atenta contra el valor del ser humano debe encontar tutela.. “El daño sufrido por Flaminio Menni y Carmen Palladini – se dice en la sentencia – no puede calificarse como daño biológico pues no comporta una alteración del estado de salud o el surgimiento de una enfermedad. como el reposo. del espíritu que alguna vez animó al daño a la salud. depresión.2. una infracción por parte del demandado. 2059 del Código civil y para reconducir a la unidad los dispersos fragmentos de la vieja categoría del daño no patrimonial. 98.

. pero que la jurisprudencia podría elaborar sobre la base de la casuística.580. 2 del texto. incluso. a título de resarcimiento del daño. . que el derecho a la protección contra el daño existencial tiene fundamento en la Constitución italiana. ZIVIZ: “Il danno esistenziale preso sul serio". tal como ocurre con el daño biológico. asimismo las condiciones que deben cumplirse para establecer la responsabilidad civil: (i) la injusticia del daño (conforme con la cláusula general de responsabilidad del Código civil italiano). culturales. El juez consideró. En la sentencia se señalan.00 aproximadamente) para cada uno. en el que consta la tutela de los derechos inviolables de la persona en el plano individual y en las formaciones sociales en las que se desevuelve la personalidad. y que sólo raramente tenía efectos de naturaleza estrictamente económica. cuanto. y con mayor razón. 26.3. núm. siendo susceptible de valoración económica con apoyo en parámetros y tablas todavía inexistentes. que debe traducirse en un juicio de proporcionalidad o adecuación entre el hecho ilícito y las consecuencias dañosas. además. una verdadera enfermedad psíquica: solamente en este último caso el daño debe calificarse como ‘biológico’ en sentido estricto”(392). en tal sentido. en medida más o menos relevante. las relaciones familiares. LXIV. 4. y (iii) la consecutividad temporal entre el comportamiento lesivo y daño. “A causa de la lesión de la esfera psíquica del sujeto se alteran. 1999.derecho todos los sujetos. La muerte del animal objeto de afecto: ¿Un próximo supuesto? 392 Tribunal de Milán: Sentencia del 21 de octubre de 1999. Al establecer la naturaleza jurídica del daño existencial. sociales. el art. suma en la que están comprendidos la actualización e intereses legales”. no se concedió resarcimiento por la eventual disminución del valor de las viviendas de los afectados por las inmisiones. constituyera también un ilícito penal. culturales de los sujetos lesionados. afectivas y. No se reconoció el daño moral. y la incidencia de las mismas en el equilibrio psico-físico de los sujetos damnificados. se sostuvo que. el daño existencial posee naturaleza patrimonial.000. tanto en el ámbito del trabajo. Milán. parece equitativo reconocer en favor de Flaminio Menni y Carmen Palladini. la suma de £. la presumible duración de las inmisiones calificadas como intolerables. La sentencia concluye de esta forma: “Evaluada. se afirmó que constituía un daño no redituable. pp. Del mismo modo. en el ámbito familiar”. Mencionó. porque no se probó que la superación de los límites de la normal tolerabilidad por parte del demandado. porque este daño patrimonial no estaba demostrado y no podía basarse en una presunción. sociales. con nota de P. en “Responsabilità Civile e Previdenza”. 1335 y ss. 15'000.00 (S/. 6. dada la concurrencia de un evento lesivo que repercutía en las relaciones familiares. asimismo. Adicionalmente. (ii) el nexo de causalidad entre comportamiento lesivo y daño. en los casos más graves puede surgir.

aun admitiendo el uso incorrecto de la palabra. que tiene como única compañía en el mundo a un gato. . En segundo lugar. 1988) de R. en tiempo breve. ¿No ve modificada su vida aquella persona? ¿Qué reacciones negativas le produce esta pérdida? Pues bien: hace tiempo que los jueces italianos. cit. Este presupuesto es suficientemente significativo para exponer la presente hipótesis de daño. Civitas. podría dar lugar a nuevos pronunciamientos sobre el daño existencial es el de las demandas por la muerte de un animal doméstico objeto de afecto. Una sobrina del 393 La referencia es de S. en clara emulación de sus pares norteamericanos (que. embestido por un automóvil. y L'animal en droit privé (Paris. 1999. viuda por añadidura. Dos hermanos se encontraban inconciliablemente enemistados a causa de una disputa hereditaria. como los caballos o los cerdos rastreadores de trufas (muy comunes en Europa). el que corresponde resaltar. El can (un pastor alemán cruzado con collie) no murió instantáneamente. En castellano puede consultarse la compilación de ensayos titulada Los animales y el derecho. han discutido hasta la posibilidad de que un animal doméstico sea reconocido como heredero) y franceses. animal o hasta una cosa que trae buena suerte.. En primer lugar. en El Caballero Carmelo de Abraham Valdelomar. Es más. P. pero deben de ser pocos los que piensen que su perro o gato les porta fortuna. MARGUENAUD. En un rapto de irracionalidad. la figura de una señora anciana. no se acostumbra emplearla (quién sabe si concientemente) respecto de ciertos animales. BERGLER. 1992) de J. pero ello comporta una doble equivocación. Este último sentimiento es. p. 274. en Il danno esistenziale: Una nuova categoria della responsabilità civile. han resuelto benévolamente demandas de indemnización por los daños no patrimoniales suscitados por la muerte de animales objeto de afecto (animali d'affezione). precisamente. como gusta de recordar Gastón Fernández Cruz en sus lecciones. Imagínese que el animal muere. según leí. en algún lugar de nuestro país existe la creencia de que tener palomas en casa es de mal augurio. el galicismo “mascota” (del francés mascotte) es válido sólo para identificar una persona. sin embargo. Llaman la atención dos de los títulos citados por la autora en su nota bibliográfica: Man and Cat: Benefits of Cat Ownership (Oxford. Prefiero proponer. No es imposible que suceda.Uno de los casos que. un 97% conversa con ellos al menos una vez al día y considera que sus animales son capaces de percibir el estado de ánimo de su “compañero humano”(393). Una estadística curiosa da cuenta de que el 99% de las personas que poseen un perro o gato los consideran parte de la familia. de niño. CASTIGNONE: “La morte dell'animale d'affezione”. Madrid. En castellano es usual el empleo el término “mascota”. uno de ellos atropelló con su automóvil al inofensivo perro de la familia de su consanguíneo. que a pesar de todo pueden ser destinatarios de un cariño especial por parte de sus dueños. Un caso tuvo lugar en 1994.

5. año XI. del 1 de septiembre del 2000. El pretor estableció la responsabilidad penal del dañador y lo condenó a 45 días de reclusión. concedió a la afligida sobrina.. sino con familias numerosas inclusive). p. al lado de un individuo con anomalías psíquicas o motrices. Y nada se diga sobre los perros para ciegos o los monos que son adiestrados para auxiliar a los parapléjicos”(395). ser considerado con esta nueva óptica (por lo demás largamente difundida y compartida.desalmado. 275. de acabamiento y enriquecimiento de la personalidad del ser humano en el respeto hacia las características etológicas del animal. Entre el hombre y el animal al que depara su afecto se instaura un fuerte ligamen emotivo. La circunstancia fue propicia para que los comentaristas afirmasen: “Al margen del aspecto puramente afectivo. con personas ancianas y/o solas. y en tal caso. Se trata. 784 y ss. que se encuentra en continuo crecimiento. en definitiva. cit.. En: «La Nuova Giurisprudenza Civile Commentata». 6. Un caso en el que no se demuestra el ligamen afectivo entre la dueña de una gata atropellada. propio del pasado. (…). No es exagerado comparar la situación con la 394 Pretoría de Rovereto: Sentencia del 15 de junio de 1994. que la pérdida de un animal puede determinar incluso un empeoramiento de la calidad de vida de su dueño. dio cuenta de la siguiente noticia: “Denuncian a empresario por asesinato de perro ‘Venancio’. Adicionalmente. 1995. 3'000. op. los pets no se hallan.00 aproximadamente).350. Yo no sería capaz de negar el sufrimiento que debe de embargar a la persona que posee un animal doméstico y lo pierde por el actuar culposo de un tercero(396). no solamente contra los reflejos patrimoniales de la lesión del derecho de propiedad. intentó pedir ayuda. con fines curativos. que era la más ligada al animal. ni la culpa del conductor demandado se ventiló ante una autoridad conciliadora de Udine: Resolución del 9 de marzo de 1995. o de algún otro tipo: se trata de la llamada pet-teraphy. por lo general. CASTIGNONE. p. La denuncia por el delito contra el sacrifico de los animales domésticos – previsto en el decreto ley Nº 27265 . con nota de Paolo ZATTI: “Chi è il «padrone» del cane?”. es necesario subrayar. p. “el animal deviene en un punto de referencia en la vida de una persona o grupo familiar (contrariamente a cuantro se cree. 396 La edición on-line del diario gobiernista “Expreso” de Lima. El detrimento moral por efecto de la pérdida traumática del animal de compañía debe. núm..000. parte primera. 788). en «La Nuova Giurisprudenza Civile Commentata». una reparación por daño moral ascendente a £.00 (S/. 135. de asegurar protección. con nota de Giuseppe CITARELLA y Patrizia ZIVIZ: “Il danno per la morte dell’animale d’affezione”. por lo tanto. constituida en parte civil. “En la Sociedad moderna – expuso la autoridad – las relaciones con los animales han superado el valor típicamente utilitarístico.El fiscal Tomás Aladino Gálvez Villegas denunció penalmente al empresario Diego Sologuren Alarcón por la muerte de un perro de diez meses de nacido. Padua.. año XI. pp. según opina Silvia Castignone. 395 S. y han adquirido una nueva dimensión. teniendo en cuenta los sentimientos de privación y de sufrimiento psíquico suscitados en la denunciante por el 394 comportamiento ilícito del imputado”( ). de todos modos. Ello es más cierto en los casos en los que el animal es puesto. como correlato del venir a menos de la relación de compañía. pero fue disuadida mediante amenaza. durante un incidente ocurrido en un parque de Miraflores el pasado mes de julio. encuentran en su categoría un remedio para resolver las dudas clasificatorias de los magistrados al momento de dirimir controversias como la citada. sino también contra las consecuencias de carácter existencial” (ibid. Quienes abogan por el reconocimiento del daño existencial no se conforman con el pretium doloris.

encaminadas a negar el carácter resarcible del daño existencial. el ligamen que une a John Thornton y “Buck” en The Call of the Wild. Diego Sologuren.pérdida de un amigo. empero. De acuerdo con Rossetti. del cual no será necesario rendir cuenta exhaustiva. sin embargo. como es evidente. Sería vano. 2. p. Lícitamente. a su utilidad práctica y posibilidades de aplicación en la práctica(397). Giuseppe Citarella y Patrizia Ziviz han preferido recordar el episodio del petit prince y el zorro. disparó contra el animal. a título de daño existencial. éste llegó inmediatamente al lugar a bordo de una camioneta pick-up color blanco de placa OO-4422. me parecen más convincentes las del segundo tipo. quién sabe si optando por lo contrario. podría ocurrir que una persona que pierde el control de los frenos de su automóvil y se ve en el penoso trance de decidir si atropella a un gato o a un peatón considere que da lo mismo. su mascota mordió levemente a un menor de edad. de nombre “Venancio” cuando. 5. Milán. y luego de amenazar con un arma de fuego al propietario del perro. puesto que un desmentido de su ductibilidad. en el colmo de la mala suerte. sostendría que éste tiene casi ganada la guerra por su reconocimiento ontológico: ha valido la pena. ROSSETTI: “Danno esistenziale: Adesione. en circunstancias que Héctor Rospigliosi se encontraba en compañía de su cachorro de raza stanford shire terrier. pues. Los hechos se produjeron el 1 de julio pasado en el parque ‘El Faro’ de Miraflores. no podría recaer sobre el conductor una indemnización más onerosa. y de su valor. un ser humano tiene más posibilidad de sobrevivir al impacto. El daño existencial ante la crítica. 18 y 19 de la ley de protección animal dada por el Legislativo. Además. Luego que un familiar del niño llamara al padre de la criatura. 2000. De acuerdo a la denuncia. el autor del asesinato del cachorro ha violado los artículos 17. No es imposible que esto suceda porque. Las primeras atañen a la admisibilidad teórica y fundamento normativo de la categoría. 397 M. núm. año V. como quería sobre protección de animales domésticos y mantenimiento de especies silvestres – fue presentada ayer ante la mesa de partes del Poder Judicial. En cambio. Proyectando la especulación hasta los límites de lo aceptable. en el nivel de la práctica – in the currency of fact (“en la moneda de los hechos”). las críticas al daño existencial se dividen en estructurales y funcionales. iconoclastia od ε π ο χ η ?”. del análisis económico del derecho). juzgo que es más importante reparar en los aspectos funcionales de la categoría. ha tenido lugar sin apartarse del plano conceptual. intentar ocultar el previsible caos que generaría la confirmación de la tendencia de conceder resarcimientos exhorbitantes para las víctimas de estos perjuicios. Cómo no considerar amistad. . o que se decida (en evidente atentado contra la razón) por lo segundo. en gran medida. casualmente. donde figura un dispositivo legal que sanciona con 120 a 300 días multa a los infractores de esa norma”. en favor del dueño del animal (compungido o no: ¿cómo probarlo?). en «Danno e Responsabilità». Efectuado un rápido repaso de las críticas. por ejemplo. 211. Todo ello. Con el mismo valor ejemplificador. las segundas (tributarias. conforme con el propósito expresado en las primeras líneas del presente estudio. el esfuerzo de sus defensores para extrapolar características que permitan distinguirlo de otras figuras.

2059 del Código civil. ROSSETTI: Op. Rossetti las críticas que atacan la configuración del daño existencial. En efecto. 5. Se replica que el daño existencial consiste propiamente en una renuncia no deseada a realizar una actividad o acto que se realizaba con frecuencia. ni en lagrimear. Tentativas de réplica en el aspecto estructural categoría. antes que el daño mismo. a pesar de todo. La nueva noción expresaría.1. luego de la emersión del daño biológico. también el daño biológico puede comportar una gama indeterminada e indeterminable de privaciones existenciales. ni recoger nidos. Siendo el daño existencial toda privación o renuncia a una actividad (aun si no communis omnium). ni trepar árboles. A ello se responde que la indeterminación es tal sólo si se consideran las consecuencias del daño (lo cual no interesa para los fines de su encuadramiento dogmático). pp.Cohen – traerá por tierra todo el trabajo de abstracción realizado preliminarmente por los juristas. cit. en cuanto no patrimonial. es decir. . En relación con la acusación de un subrepticio atentado contra el art. 2059 del Código civil. sin exclusión. sino en un non facere forzosamente inducido por el hecho ilícito del tercero. Afirmar la resarcibilidad de este tipo de daño fuera del esquema de tal norma significa. a acompaña las otras tantas respuestas dadas por los partidarios último(398): de la expone las que de este a) La noción adolecería de indeterminación excesiva. no consiste en sufrir. El daño existencial. por lo tanto. el daño existencial. resarcido más allá de los límites del 398 En este punto.. 211-212. cuando concurriera una hipótesis de delito penal. como por ejemplo. la jurisprudencia italiana continúa expresando que todas ellas. b) En el sistema italiano. por ende. y para todas las consideraciones subsiguientes: M. el no poder realizar cabriolas. Desarrollando la clasificación por él mismo formulada. soslayar el contenido de esta última. se volvería resarcible cualquier “capricho” del damnificado. Un resumen de las críticas aclarará el panorama esbozado. también este último constituye una hipótesis de daño no patrimonial. sino una abstracta aspiración a la felicidad. no podría resarcirse sino en los casos a los que remite el art. no una exigencia objetiva del ordenamiento. deben ser tenidas en cuenta por el juez en la liquidación del daño. cuya garantía no es tarea del sistema de responsabilidad civil. se replica que es necesaria – guste o no guste – una toma de conciencia sobre la crisis que atraviesa la dicotomía tradicional daño patrimonial-daño no patrimonial. de este modo. Al igual que el daño existencial.

específicamente. por lo tanto. Una anomalía funcional de la responsabilidad civil. habría podido invertirla y obtener un lucro financiero. si hubiera podido disponer a tiempo de la suma que se le debía. lo que es necesario es la previsibilidad del evento dañoso. se hubiera encerrado en casa. atrincherarse en lo que se dicta en el art.2. que con miras a determinar la existencia de la culpa. justamente. sumido en un estado de postración a causa de la falta de pago. y por reglamentaciones enteras. queda al descubierto al intermediar un análisis en perspectiva económica. La esencia de la culpa. Los defensores del daño existencial destacan. 2059. a pesar de que las privaciones que se derivan de la invalidez subsiguiente a ella son. mas no la de las consecuencias perjudiciales del mismo. a los fines de su imputación al dañador a título de culpa. que anteponen la tutela de los damnificados a los demás fines de la responsabilidad civil. . Sin embargo. dado que las actividades desenvueltas por cada individuo son múltiples (y absolutamente imprevisibles en su cantidad y cualidad). en sentido contrario. c) Finalmente. No sería válido. Así – complementan – aquel que ocasiona a otro un daño a la salud responde del daño si podía prever la lesión misma. aquel que con una conducta cualesquiera ocasionara a otro un daño existencial no podría ser llamado jamás a responder por un daño que no podía prever. contra la cual advierten los partidarios de la interpretación económica del derecho. La historia del daño biológico demostraría. que el aparente obstáculo que representa la referida norma del Código italiano no es insuperable. plasmada por dictámenes judiciales. ese mismo deudor no podría ser llamado a responder del supuesto daño existencial padecido por un acreedor avaricioso que. La inoportunidad de la categoría en el plano funcional. por lo general. en este caso. Sin embargo. 2059 para negar legitimidad a la noción de daño existencial. La inconsistencia del daño existencial respecto de su resarcibilidad. imprevisibles. reside en la previsibilidad y evitabilidad del evento dañoso. como es sabido. renunciando a gozar de la vida. Por ejemplo – continúa Rossetti – quien paga en retardo la deuda personal puede ser llamado a responder por el daño patrimonial que padeció el acreedor por la demora. se hace referencia a un fenómeno de compensación exagerada de los daños injustamente causados. Con esta locución del inglés. es abstractamente previsible que el acreedor.art. es lo que se conoce con el nombre de overcompensation. está el problema la previsibilidad del daño existencial. pues sería injusto obligar a un sujeto a resarcir un daño que no podía ni prever ni prevenir. 5. dado que se trataría de un daño no previsible ex ante.

congruentemente.. La dificultad. pues siempre existe aunque sea una mínima posibilidad de obtener un beneficio. que brinda una idea mucho más clara sobre este aspecto teleológico del derecho de daños: restablecer. 1992. aun en los casos más descabellados. En cuanto función de la responsabilidad civil. Casi ciento cincuenta años atrás Giacomo Venezian expresaba su sorpresa ante un caso de homicidio-suicidio que “solamente podía tener lugar en Estados 399 400 G. pp. En el campo de daños derivados de accidentes. permiten vislumbrar la ineficiencia económica de las decisiones adoptadas. 1986. PONZANELLI: La responsabilità civile. y en la inevitable incerteza. en cada caso. en términos generales. en asegurarles. los jueces tienden muchas veces a sobredimensionar la entidad de los daños. que es mucho más grave en el área de las lesiones relativas a la integridad psíquica y física de la persona. en la medida de lo posible. una especie de lotería en la que jamás se pierde de plano. como dice Ponzanelli(399). ha propiciado que en muchos ordenamientos. Il Mulino. Consiste. Bolonia. para medir con relativa certeza la relevancia de los daños. 80. como el italiano. parece que la compensación sea uno de los puntos débiles de los sistemas de responsabilidad civil(400). . El peligro de esta desviación – que ha plagado la experiencia norteamericana. La overcompensation también puede cobrar cuerpo con el reconocimiento de hipótesis de inusitadas de responsabilidad civil. Brown and Company. en saldar monetariamente los costes de los daños a quienes los han padecido. Boston-Toronto. Con el temor a que los damnificados sean indemnizados con cifras menores a las realmente necesarias. Las asignaciones desmesuradas que resultan de semejantes evaluaciones. se dispongan apósitas tablas de referencia económica. A. 186 y ss. POSNER: Economic Analysis of Law. Profili di diritto comparato. el monto destinado a saldar.Al igual que la desincentivación de actividades potencialmente generadoras de daños (deterrence). ed. Y no se piense que se trata de una deficiencia actual. la compensación constituye uno de los cometidos primarios de la responsabilidad civil. la suma de consecuencias perjudiciales de un evento dañoso. que es una de las funciones que el análisis económico ha contribuido a prospectar en los últimos años. la situación de las víctimas antes de la producción del evento dañoso. “el mejor (léase: ‘adecuado’) resarcimiento posible”. p. principalmente – es la proliferación de demandas de indemnización de daños y perjuicios. De todos modos. Ha de ser una de las más arduas tareas de los jueces establecer. 3a. Little. la compensación económica de los daños debe proyectarse con sumo cuidado. prefieren dar de más antes que dar de menos. por obra de magistrados no menos necios que contemplativos. Acaso se deba a esta caracterización el uso de una expresión complementaria: “función reparadora”. tal es la denuncia de R.

la disminución presunta de la duración de la vida de la víctima. 18. con los denominados punitive damages. Perrite Ltd. y citados por E. sobre el daño existencial? Que suscitará.. 28). Entre tragos y bromas. No es la pérdida de oportunidades de tener sexo lo que se resarce – aclara la autora. Gazzoni ha vinculado la resarcibilidad del espectro de perjuicios cubierto por el daño existencial. una famosa sentencia francesa reconoció un extraño resarcimiento. Para el lector que conozca medianamente el sistema norteamericano resultará imposible no asociar la admisión de la resarcibilidad del daño existencial. sobre todo. de manera excesiva. 7a. b) loss of expectation of life (es decir. pp. Un hombre tuvo que abstenerse. con los problemas sociales y patologías que implica. Milán. El riesgo de generar una overcompensation. pero que no está reconocido por las normas italianas(402). pp. ed. remitiendo el detrimento hacia la categoría del daño existencial – sino la forma como ésta influye en la relación personal y afectiva con la pareja. El profesor de la Universidad de Brescia añade una objeción no menos atendible: que las reglas de responsabilidad civil tienden. La referencia es de E. 62-63). éstos le apuestan que no puede beber tres pintas de whisky. Con una tendencia similar. Si bien había consentido al acto que causó su muerte. VENEZIAN: “Danno e risarcimento fuori dei contratti” (1884-1886). la incorporación al elenco de consecuencias lesivas de los eventos daños – cuya imprevisibilidad debería admitirse únicamente cuando lo impongan la razón y criterios justicia – de nuevas especies de perjuicios. Napoli.00 F (unos S/. 4º cahier. Según reseña el mismo Dell'Aquila (loc.200 F). y pp. 1998. Paris. pero fijaron en 3. GAZZONI. entonces. I: Obbligazioni e contratti. las decisiones judiciales sobre daños no patrimoniales en el Derecho inglés. la pérdida del buen talante.. permiten establecer una triple clasificación: a) pain and suffering (el dolor físico o psíquico). es tan notorio que hace forzoso desaconsejar dicho reconocimiento. una indemnización por parte de los que la habían inducido al hecho”(401). 695. 68-69. o del sentido de disfrutar la vida (loss of amenity o loss of enjoyement. p. a lograr un balance 401 G.000. 1989. respectivamente). El caso al que se hace mención data de 1884.500.. . p. por dos meses y medio. 1919. la función compensatoria de la responsabilidad civil.Unidos”: “Una mujer se encuentra con dos amigos en una hostería.00) el monto del resarcimiento. 322. (1937). y c) loss of amenity . resumida en «Recueil Dalloz Sirey». cit. 1. sin duda. reconocer el resarcimiento del daño existencial es privilegiar. que podría involucrar cifras exageradas. la jurisprudencia británica ha identificado como una de las variantes del daño no patrimonial resarcible.a veces llamada loss of enjoyment of life. DELL'AQUILA: I principi generali della responsabilità nel diritto inglese.000. Freeborough (1967) y Keating v. Con ridiculez equivalente. Elven Reinforced Concrete Co. PELLECCHIA: “La lesione della sfera sessuale del coniuge”.. Giuffrè. todos bastante precedentes. de tener relaciones sexuales con su mujer a causa de la errada aplicación de un medicamento (una solución de ácido acético). con cierto “derecho a la búsqueda felicidad” que consagra el derecho constitucional de Estados Unidos. (Tribunal de Saintes. Ella acepta la apuesta. 402 F. y obtuvo. vol. argumentando que la media de relaciones de las parejas francesas era de una a la semana y que él se había abstenido en 10 oportunidades (cada una valorizada por el actor en 1. Athenaeum. En opinión de Ponzanelli. (1967). como estar en condición de jugar al tennis. placer o diversión.00 F (francos). A la tercera pinta cae al suelo. su marido demandó. cit. una a continuación de la otra. Roma. la pérdida de un deleite. Opere giuridiche. Edizioni Scientifiche Italiane. fulminada. Ltd. 6 de enero de 1992. Los jueces reconocieron el derecho invocado. en ID. Verosímilmente. y con muchos años de anticipación(403). andar a caballo o conducir un automóvil. ¿Qué predecir. en Il danno esistenziale: Una nuova categoria della responsabilità civile. p. Demandó a su médico por 12. Andrews v. nota (51). Manuale di diritto privato. 1993. 403 Entre otros casos: Heaps v.

del mismo autor: “Limiti del danno esistenziale: Postfazione al convegno triestino”. cuidada por Aída Kemelmajer de Carlucci. que permitiría el contacto directo de los lectores con las fuentes. en «Danno e Responsabilità». es decir – y como se ha expresado precedentemente – contra la incidencia que las previsiones del ordenamiento jurídico tienen en el tipo de actividad (potencialmente generadoras de daños o no) que los individuos deciden llevar a cabo(404). 6.. los cuales no pueden resultar incrementados sin una evaluación adecuada de la seriedad de las pretensiones y sin hacer corresponder la distribución de los recursos económicos con la lógica de la jerarquía de los intereses. pero no con distinta prosperidad. 3. sin embargo. que no son los mismos tiempos de antes. en oposición. Italia ha exportado también su pensamiento jurídico. que emana de la Constitución” (op. especialmente en el área del derecho privado. No existe más la habitualidad en la aparición de versiones en nuestro idioma de textos clásicos. núm. Prada o Dolce & Gabbana. Italia ha sido catalogada como la capital mundial de la moda en el vestir. un gran desequilibrio. NAVARRETTA opina que reconocer el daño existencial sería propiciar la inseguridad. de costes sociales (a menudo visiblemente traducidos en los costos de los seguros). Armani. Milán. a cargo de Antonio Martínez Sarrión. predominan en el mercado internacional. Con el mismo sentido crítico. 1999. pp. La segunda. del Trattato breve della responsabilità civile de Giovanna Visintini. o un mero sentimiento. con los cuales el derecho comparado y el conocimiento de la jurisprudencia y doctrina foráneas pasan a ser materia exclusiva de los cenáculos académicos. Mucho tiempo hace que los productos Valentino. con la reparación del daño existencial se propiciaría. se remonta a 1976). además de ser deplorable. En manifiesto tributo a la especulación. cit. . en «Danno e Responsabilità». se podría postular que la descontinuidad de las ediciones en castellano. afortunadas o no (según el punto de vista). debido al privilegio que se concedería a la función compensatoria en detrimento de la función de deterrence. y relativamente a las traducciones en castellano. año IV. pp. PONZANELLI: “Sei ragioni per escludere il risarcimento del danno esistenziale”. sólo por mencionar algunas de las marcas más famosas. 404 G. Comentario final: Cuando la moda incomoda. de autosuficiencia de los distintos ordenamientos jurídicos. No se puede negar. núm. 287).entre los intereses de dos polos en conflicto. Versace. p. 693-694. 360-361. Milán. y aun mediando la reciente edición bonaerense (1999). 2000. se deba a dos circunstancias. como lo fue – limitándonos a los estudios sobre la responsabilidad civil – Il danno de Adriano de Cupis. La primera peca de romanticismo: la vecindad entre la lengua hispánica y el italiano. entrevé una conjetura ulterior: el arribo de un estado real. Mucho menos frívolamente. una “hipertrofia de los resarcimientos”: “La materia resarcitoria comporta un mecanismo de desplazamientos patrimoniales y. año V. 7. más en general. que ha sido la invariable fuente de referencia doctrinaria para la jurisprudencia italiana en la materia por un período que abarca más veinte años (cuya publicación barcelonesa. y que mereciera una memorable alusión de Cervantes en el prólogo del Quijote (aquello de que con dos onzas de toscano que se conocieran era posible leer los Dialoghi d'amore de Leone Ebreo).

podrían formularse). de Juan Espinoza y Luciana Cabella-Pisu. . 835 y ss. o que incurren en inexactitudes al interpretarlas. por el daño moral) cuanto una simplificación provechosa del discurso(406). una comprobación inapelable de Freddy Escobar sobre la intermediación de cierto jurista argentino que deformó irreparablemente para los lectores (en una obra que. 7.Acaso pueda postularse una tercera hipótesis. Milán. que no siempre son fieles a ellas. y para mayor mérito suyo. Giuffrè. a quien se deben los estudios más exhaustivos sobre el daño no patrimonial en el Perú. A lo mejor ha repercutido ya. ciertamente. para peor.. si se niega la novedad de la categoría(405). desde luego. hecho del que deduce un derecho a ser 405 Negación que no podría tildarse de desacertada a priori. Para arribar a esta convicción. en Il diritto dei nuovi mondi al cuidado de Giovanna Visintini. había alcanzado fama entre los estudiantes de nuestra Facultad) la tesis central de Rosario Nicolò expuesta en L’adempimento dell’obbligo altrui (1936). Recordaré. debieran considerarse los argumentos justificantes que he referido (y otros varios que. Addenda. históricamente precedente. igualmente de lamentar: la resignación a conocer las fuentes a través de intermediarios. asimismo. fue necesario. 609 y ss. también entre nosotros. alcanzada la mayoría de edad. Y no sería perdonable. 1992. citada en supra nota (33). Encontrándose finalizado el presente estudio. Más todavía. seguramente.) ha reportado una sentencia de la Corte de Casación italiana – la n. Milán. pues se sostiene en la jurisprudencia extranjera. del que deduzco tanto un cerrar de puertas a categorías sin valor o generadoras de confusión (vistos los esfuerzos del maestro sanmarquino por pulir de impurezas un espectro otrora dominado. 8-9. 229 y ss. 1998. antes de rechazarla. y para comunicarla a los demás. en los Scritti in onore di Pietro Rescigno. que tuviera en cuenta el desmentido fundamental recibido por Nicolò en su época (sin perjuicio del renombre que obtuvo. Se trata del caso de un joven con status de hijo natural. y “El daño al proyecto de vida”. Cualquiera que fuera la suerte de esta categoría jurídica que hoy bulle en Italia. que Freddy consultara el texto original. Padua. septiembre del 2000. núm. pp. pp. 7713 del 7 de junio del 2000 – con el alarmante encabezado “Il danno esistenziale ‘arriva’ in Cassazione”. no es improbable que el boom italiano del daño existencial tenga eco en nuestro medio. admitirla desconociendo sus previsibles (y no tan previsibles) implicancias negativas. V: Responsabilità civile e tutela dei diritti. demanda a su padre por el incumplimiento en el suministro de los medios para su subsistencia. 406 De la obra del profesor FERNÁNDEZ SESSAREGO publicada en Italia véase: “Un nuovo modo di fare diritto”. trad. ha hecho bien en centrar el debate en el tema del daño a la persona. Con todo. CEDAM. a manos de Salvatore Orlando Cascio en L’estinzione dell’obbligazione per conseguimento dello scopo (1938). a propósito. el último número de la revista «Danno e Responsabilitá» (año V. vol. pp. y que conservó durante toda su vida). Un “eco del eco”. aunque me consta que el profesor Carlos Fernández Sessarego. que.

PONZANELLI. Propósito y justificación. y le han reconocido el valor que exactamente se merece (en ibidem. sino también el resarcimiento de los daños que obstaculizan. el mismo que puede producirse en uno o varios actos. El dolor. no sólo los daños patrimoniales en sentido estricto. El legislador nacional ha optado por la reparación económica * 407 .. Sus detractores. Daño moral y daño a la persona: primer deslinde. “«Alle soglie»: La prima vittoria in Cassazione del danno esistenziale”. Como era esperable. A manera de conclusión. debe ser apreciada extensivamente “de manera tal que pueda comprender.10. Alternativas de interpretación se407gún la regulación vigente. G. aun si lo hicieran potencialmente. MONATERI.. v. 841-843). “Attenzione: Non è danno esistenziale ma vera e propria pena privata”.3.indemnizado por los daños personales sufridos a causa de la omisión.. es susceptible de producir una pérdida pecuniaria y una afectación espiritual. en cambio. Dejando a un lado la suerte del recurso. la angustia. en cuanto a sus afectos. v. son sólo elementos que permiten aquilatar la entidad objetiva del daño moral padecido. La evolución en el sistema italiano: historia oficial del daño a la persona. El sistema francés y su influencia en la normativa peruana: daño material e inmaterial (moral).7.2.. N° 949-95 El daño moral es el daño no patrimonial inferido en derechos de la personalidad o en valores que pertenecen más al campo de la afectividad que al de la realidad económica. la pena. 836-841).. en el aspecto afectivo y económico. CAS.5... han evaluado con más mesura los términos de la sentencia.. 2 de la Constitución (que – como se ha apuntado – garantiza la inviolabilidad de los derechos fundamentales del individuo). G. las actividades realizadoras de la persona humana”. P. El problema en el Código Civil peruano: la informalidad legislativa y sus consecuencias.. pp. interesa anotar que los magistrados han dejado escrito que la regla general de responsabilidad civil del art.4. FUNCIONALIDAD DEL “DAÑO MORAL” E INUTILIDAD DEL “DAÑO A LA PERSONA” EN EL DERECHO CIVIL PERUANO (*) Leysser L.9. etc. Premisa sobre la redacción de estudios jurídicos en el Perú. los defensores de la categoría han celebrado el acontecimiento (en el mismo número de «Danno e Responsabilità».6. la inseguridad.. 2043 del Código civil italiano.. Cómo no hacer las leyes civiles: el Proyecto de Código Civil argentino de la Comisión Alterini. interpretada concordemente con el art. Autonomía del sistema alemán: daño patrimonial y no patrimonial. León(**) Sumario: 1..8. pp.

Este sistema tarifario es interpretado por la doctrina tradicional. atendiendo a las funciones de la responsabilidad civil (reparatoria. Para interponer demanda sobre indemnización de daño moral. N° 31-96 Si bien es cierto que en doctrina se discute la reparación económica del daño extrapatrimonial. 1984 y 1985 del Código Civil vigente que el legislador optó por dicha solución. la norma procesal no exige vía previa. se desconoce la autonomía del daño moral como auténtico instrumento reparador del perjuicio ocasionado en la víctima cuando dicho daño efectivamente se ha irrogado. es menester considerar que éste es el daño no patrimonial inferido en derechos de la personalidad o en valores que pertenecen más al campo de la afectividad que al de la realidad económica. disuasiva y sancionatoria). es susceptible de producir una pérdida pecuniaria y una afectación espiritual. en cuanto a sus efectos. de esta manera. como aquella que cubre la totalidad de los daños patrimoniales y extrapatrimoniales que se consiga directamente o indirectamente por la resolución del contrato. N° 1125-95 La impugnada emite una errada apreciación conceptual del daño moral al señalar que éste no teniendo contenido patrimonial. razón por la que nuestra legislación laboral ha establecido una tarifa indemnizatoria equivalente a sueldo y medio por un año de servicio. no puede ser expresado en términos económicos. CAS. el trabajador deja de percibir su remuneración. con un tope máximo de remuneraciones. el que es cuantificable patrimonialmente y su resarcimiento. CAS. debe efectuarse mediante el pago de un monto dinerario o en su defecto a través de otras vías reparatorias que las circunstancias particulares del caso aconsejen al juzgador. por cuanto de un momento a otro. el cual puede ser indemnizado atendiendo a su magnitud y al menoscabo producido a la víctima y a su familia. N° 231-98 El daño moral es un daño extrapatrimonial que afecta a los derechos de la persona.del daño moral. decisión a la que debe atenerse el Juzgador conforme a los artículos Sétimo del Título Preliminar del Código Procesal Civil y Sétimo del Título preliminar del Código Civil. aparece del texto de los artículos 1322. CAS. por lo que. toda vez que el daño material no ha sido probado. CAS. . en forma intempestiva. CAS. 399-99 Todo despido injustificado trae consigo un daño a la persona que lo padece. N° 1070-95 Si bien no existe un concepto unívoco de daño moral.

39999). La consulta de sentencias completas jamás ha sido fácil (porque solían ser inaccesibles). era raro encontrar textos de resoluciones judiciales citados en estudios de derecho civil peruano. mis investigaciones anteriores han servido de anuncio a la tesis que trataré de sustentar exhaustivamente en las páginas que siguen: la absoluta inutilidad del “daño a la persona” en el Código civil peruano.Otro sector de la doctrina opina que la indemnización tarifaria sólo involucra el aspecto laboral. No hay muchas páginas –en algunos casos. En primer lugar. Las legislaciones modernas acogen restringidamente el daño moral por las dificultades que ella presenta como el de determinar el quantum de la reparación. Como se aprecia. En dos de mis últimos trabajos(408[1]) he dedicado amplios espacios al estudio del tema de la distinción entre el daño moral y el daño a la persona. Hasta hace muy poco. 1. Propósito y justificación. con las naturales limitaciones bibliográficas que impedían un pronunciamiento informado sobre el estado de la cuestión en el Perú. gran parte de la abundante y valiosa literatura jurídica italiana sobre el daño moral y el daño a la persona podría carecer de todo provecho en el análisis de dos figuras demasiado ligadas al espacio y al tiempo en que se originaron. Pero ahora escribo con los materiales necesarios a mi disposición. están tan pobremente redactadas que se marginan a sí mismas de la reflexión emprendida por los juristas. sólo en una de ellas se menciona el daño a la persona. En segundo lugar –y recordando algo a lo que me he referido precedentemente(409[2]). Desde cierto punto de vista. a los cuales el ordenamiento jurídico peruano –y hay que tener honestidad intelectual para reconocer que es así– es ajeno. ni una sola– de los tratados y 408 409 410 . en clara sinonimia con la expresión “daño extrapatrimonial” (Cas. Confieso que estaba lejos de vislumbrar semejante conclusión. de inevitable evaluación en todo estudio general sobre la responsabilidad civil que tenga como base la normativa de nuestro Código Civil. mis investigaciones anteriores fueron efectuadas en Italia. que me servirá de apoyo para la defensa de mi tesis–. Este es uno de los clásicos defectos de nuestra doctrina. mas no el civil. y con el estímulo de las máximas jurisprudenciales citadas: un conjunto de obiter dicta contenidos en sentencias de la Corte Suprema que sirven de legítimo punto de partida para las reflexiones que expondré seguidamente(410[3]). y cuando se dispone de ellas.

en especial. quien la cita en el segundo de los volúmenes de su tratado de derecho de daños(413[6]). Juan ESPINOZA ESPINOZA señala que opta por la alternativa de “analizar los elementos constitutivos de la responsabilidad civil (en tanto ello sea posible) a partir de la propia experiencia nacional”( 414[7]). Es más. y ejemplo de magistrados. la influencia del método de organización (mas no necesariamente de la metodología de estudio)(412[5]) de los autores franceses. 411 412 413 414 . La obra destaca por la permanente cita de jurisprudencia civil y administrativa –que es el recurso que más echan de menos los autores que han tenido la oportunidad de realizar estudios en el extranjero– y es justo considerarla como una importante contribución al progreso de los estudios de derecho civil en nuestro medio. de suyo. de René SAVATIER y Boris STARCK. ha hecho que la obra haya ganado la estima de uno de los más prestigiosos civilistas españoles. y ello. por muchos años. sumado a una redacción impecable. de las elementales referencias bibliográficas. Premisa sobre la redacción de estudios jurídicos en el Perú. fue La responsabilidad extracontractual. y como premisa metodológica. casi en la integridad de sus páginas. Jorge Eugenio CASTAÑEDA y José LEÓN BARANDIARÁN en las que se rinda cuenta de fallos referidos a las instituciones analizadas. sin problemas. el único libro peruano a destacar en materia de hechos ilícitos. don Jaime SANTOS BRIZ.comentarios de Angel Gustavo CORNEJO. Era natural que el profesor DE TRAZEGNIES advirtiera que la integridad de su investigación peligraba si prescindía de las imprescindibles referencias jurisprudenciales. En la introducción a su reciente libro Derecho de la responsabilidad civil. en el que se echa de ver. sino también. porque permitía a los lectores de un determinado sistema conocer la forma de trabajar de otros juristas. Francesco CARNELUTTI escribió que la consulta de textos jurídicos extranjeros podía ser útil. en atención a la plenitud de su diseño. de Fernando de TRAZEGNIES GRANDA (1987). sobre todo. encerraba un valioso magisterio(411[4]). 2. en la actualidad circula un original libro en el que no sólo se prescinde de las sentencias. me permitiré expresar algunas breves sugerencias sobre cómo escribir sobre el derecho entre nosotros. Este diligente y encomiable convencimiento. Eleodoro ROMERO ROMAÑA. Creo que esta autorizada línea de pensamiento respalda la afirmación de que. Por mi parte.

Toribio PACHECO. ha sido adoptada como lectura . pues manifiesta gran consideración por la obra de Emilio BETTI y Renato SCOGNAMIGLIO. A mí me ha tocado comprobar la distinta forma de proceder de los investigadores europeos. uno de los más grandes de la historia. y el segundo una rara avis. italiana ni española. sin distinción–. con autosuficiencia. los caracteriza una parcial e inaudita dependencia: nada de bibliografía francesa. y sus textos mismos destacan por la ausencia las fuentes foráneas. de todas formas. y en los últimos años a los colombianos. Hoy. que decide escribir sobre cierta institución. Eugenio BULYGIN y principalmente Carlos NINO. Ello no debe generar extrañeza. es decir. Es de resaltar la difusión de los estudios de Gregorio PECES BARBA. José de la RIVA-AGÜERO y Manuel Augusto OLAECHEA. sin embargo. no existen traducciones al francés de obras de derecho escritas en otros idiomas (creo que raras excepciones. cuya Introducción al análisis del derecho. La redacción “a la francesa”. identifica desde hace mucho tiempo a los autores argentinos. Luis ALCHOURRÓN. se caracterizan por la autosuficiencia absoluta. Aun si nos circunscribiéramos al campo del derecho civil. la patología no nos interesa. que prácticamente dialogaba en sus escritos con los colegas italianos y alemanes. Los italianos leen y citan sin problemas a los alemanes. En el primer caso. sin inconvenientes. En el segundo caso. que a inicios del siglo XX existieron dos excepciones: Raymond SALEILLES y René DEMOGUE. No es exagerado sostener que se les debe la refundación del derecho romano. para nada recientes. recientemente. franceses y. así escribían. hasta se puede postular la existencia en Colombia de un sector francófilo (pienso en casi todos los estudios dedicados a la responsabilidad civil y al derecho de las obligaciones) y otro italianista (en materia de fundamentos del derecho civil y de derecho contractual). entre nosotros. anotar una sentencia o redactar un comentario sobre un nuevo libro. de sus colegas italianos. y envidia. en las universidades argentinas. estudiante. participar en alguna polémica. fueron la Reine Rechtslehre de Hans KELSEN o Taking Rights Seriously de Ronald DWORKIN). siempre que ella no pierda su carácter local y nos contamine. por ejemplo. Los juristas alemanes fueron autosuficientes. para pesar. porque hay que tener en cuenta que ha tenido la costumbre de venir de la mano con la tergiversación de las obras extranjeras que circulan. sino una alarmante apertura frente a la doctrina (¡y filosofía!) estadounidense. Los juristas franceses. Werner FLUME. es sencillo advertir la muy antigua la costumbre de citar el pensamiento de juristas foráneos para reforzar (cuando no para importar) una opinión. Manuel Lorenzo de VIDAURRE. en su obra dedicada a la teoría del negocio jurídico puede representar una excepción. a los iusfilósofos españoles y argentinos. investigador. con envidiable facilidad. pero el primero era un comparatista.Pensemos en la jornada habitual de un estudioso peruano del derecho – catedrático. Recuerdo.

en fin. el estudioso peruano. pero en Brasil existe una fuerte presencia del pensamiento alemán.obligatoria en la Facultad de Derecho de Génova. se identifican por contener notas útiles. o de difícil acceso en nuestro medio. con sus propias contribuciones(416[9]). el más traducido de los autores italianos– yo juzgo que el desmentido dictamen es verdadero. excepcionalmente. cuya pauta eran las notas de concordancia o adaptación al derecho civil español. y son los menos originales. y por su absoluta extrañeza al ordenamiento jurídico peruano). y referencias de índole contextual sobre los textos traducidos. dispondrá de tales fuentes. consiste en reproducir los enunciados que 415 416 . fuentes escritas en idiomas extranjeros. del inglés. del francés y del alemán. las traducciones italianas. y escriben sobre todo lo novedoso de otros ambientes. posteriormente. traducen del italiano. A través de estas lecturas pude conocer mejor los sistemas alemán y francés. aclaradoras de términos de difícil adaptación. se limita a la información que nos pueden brindar sobre otros sistemas (especialmente. Aunque el célebre autor refutaba dicha suposición –y era natural que lo hiciese. prefieren la doctrina italiana a la española. sin excepción. Los españoles toman todo lo suministrado por los demás ordenamientos. escritas en nuestro propio idioma. sobre el sistema francés). que es consultado en su idioma original. Siempre que exista conciencia sobre el limitado aporte de aquéllas. Dependiendo de su mayor o menor fortuna. y los escuchaba con atención en los congresos limeños donde participaban como ponentes. considero que la única manera legítima de escribir sobre el derecho en el Perú cuando se tienen al alcance de la mano. que entorpecían la lectura (por su dimensión. Ahora creo que la utilidad de todos esos textos. En oposición. admiraba su prosa. por otro lado. Sin perjuicio de todas estas premisas. al inicio en traducciones al castellano. que a veces hacía triplicar la del texto original. común y corriente. además del italiano. e ignoran la francesa. CARNELUTTI denunciaba que muchos consideran el estudio del derecho extranjero como un lujo de la cultura(415[8]). creo que no es una desventaja contar únicamente con fuentes sudamericanas. Los portugueses. en lengua original. el intérprete autóctono tiene plena libertad para crear y cubrir los eventuales vacíos con su sentido común. sus libros eran accesibles (mucho más que los españoles). si se tiene en cuenta que era. debido a la iniciativa de Paolo COMANDUCCI y Pierluigi CHIASSONI. Después llegaron los italianos. En mi época de estudiante universitario leía frecuentemente a los civilistas argentinos. acaso.

No faltan ejemplos de esta deformidad entre nosotros. y reprochable. En un reciente caso resuelto por el Tribunal de Roma (sentencia del 20 de mayo del 2002). debidamente traducidos. por ejemplo. un defecto atribuible. las abreviaturas “v. y por lo tanto. a quienes la importaron de Italia. que corre el riesgo de concretizarse en una recopilación de porciones de textos. Son clásicas. dirigido en gran parte a empapelar e impresionar sobre la base a la forma y la apariencia. Daño moral y daño a la persona: primer deslinde. pero aquí no viene al caso recordarlos ni deben desalentarnos.] en la lesión de los sentimientos. A continuación tendremos oportunidad de ver cómo uno de los pies de barro de la categoría “daño a la persona” es. Lo realmente importante es tener el cuidado de reproducir lo que sea provechoso de nuestras lecturas extranjeras. donde las estrategias priman sobre los fundamentos”. El daño moral es el menoscabo del estado de ánimo que subsigue a la comisión de un hecho antijurídico generador de responsabilidad civil. en el sufrimiento moral. “deben considerarse daños morales [. con la pésima imagen que brindan del trabajo científico. con egoísmo consciente o inconsciente. con la satisfacción de poder contribuir al conocimiento de ellas por parte de los lectores. es puro afán de erudición.” (véase) y “cfr. 3. como nos previene Alfredo BULLARD(419[12]). estimo que ambas deberían ser evitadas por el estudioso peruano que dispone de bibliografía privilegiada. y que puede “convertir al derecho en una suerte esquema de reglas más formales que sustantivas. precisamente. que “vean” o “confronten” textos que. Con ello también pierden sentido algunos recursos técnicos de la redacción de textos científicos en general. el juez recuerda una famosa sentencia de Miguel 417 418 419 420 . En palabras de Renato SCOGNAMIGLIO. de los afectos de la víctima. las más de las veces. Esto. unida por meras conjunciones(418[11]). pueden servirnos de modelos sobre cómo no se debe proceder. para justificar la consideración del daño por luto al fijar la indemnización. Yo no puedo dejar constancia de la opinión de un autor extranjero y sugerir a los lectores de mi país. en el dolor que la persona tiene que soportar por cierto evento dañoso”(420[13]). no tienen a su disposición. No cabe duda de que con ello se afea la redacción.. la carencia de información sobre el contexto en el que se generó. En todo caso. de ser el caso(417[10])...” (confróntese)..sustentan nuestras reflexiones.] aquellos que se concretan [. Pues bien.

por ende. la Pietà de Miguel Angel. si alguien destruye un retrato que es considerado de gran valor para su propietario. El daño a la persona es mucho más sencillo de entender. puede valer una pintura o fotografía vieja. o bien a la protección de la salud (art. unánimemente legitimada. El daño a la persona es el detrimento de un derecho fundamental del individuo. a ser indemnizado por la lesión a su reputación (art. de Orfeo y Eurídice. Este segundo tipo de daño no tendría por qué generar problemas de comprensión. 1. 2. 2. sin embargo. 7 de la Constitución). la Mamma Roma de Pier Paolo Pasolini”(421[14]). Un individuo resulta herido a causa de la caída de un objeto desde la ventana de un edificio cerca al cual transitaba. en los diversos sistemas jurídicos del mundo. además de las consecuencias económicas. es un atentado contra la integridad de un derecho individual. en una operación ponderativa bastante delicada. En el ejemplo clásico que se propone para explicar esta figura. Desde esta última perspectiva. Si la responsabilidad civil. de la Constitución). de la Constitución). estará legitimado. temporal o permanente) que afecte la integridad anatómica o funcional del individuo. inc. 7. o una lesión a la personalidad. pero que el juez debe cuantificar. que es parte de su personalidad.de UNAMUNO. en el intangible e inescrutable estado de ánimo del afectado. con o sin limitaciones. su ámbito termina dependiendo de la concepción de “persona” y “personalidad” por la que opte el intérprete. según la cual lo que distingue al ser humano de los demás animales es que vela a sus muertos: “el sentimiento de desconsolada postración que surge de la pérdida de un ser querido es en tal medida fisiológico y connatural a la esencia humana que el mito y el arte han forjado ejemplos inolvidables de ello: los mitos de Antígona. Éste es el daño moral. de Admeto y Alcestes. a ser indemnizado por los gastos médicos: se ha infringido su derecho a la integridad física (art. el Lamento de Jacopone da Todi. en principio inestimable. que podrían ser ínfimas o nulas (porque ¿cuánto. De modo más restringido. un sufrimiento. entonces. considerado como entidad somática y psíquica”(422[15]). y a pesar de todo. inc. al fin y al cabo. que no porte la firma o imagen de algún notable?). un comerciante individual o una empresa es insultado públicamente. general o particular. de Cástor y Pólux. la figura se identificaría con el daño a la salud(423[16]). En definitiva. como unánimemente se 421 422 423 . se generará una reacción negativa. debido a un hecho antijurídico. y queda legitimado. el daño a la persona sería “la consecuencia de toda modificación negativa (extrínseca o intrínseca.

naturales y lícitos. daño moral es un daño que no recae sobre ninguna cosa materia perteneciente al perjudicado. mutilaciones. no sólo el que se ha indicado en el estricto. o 424 425 426 . que se pueda pedir como derecho civil el resarcimiento de los daños morales verdaderos y propios. En sentido lato e impropio. Las lesiones. porque los sentimientos no pueden ser examinados externamente. históricamente. pertenecientes al individuo. Por donde es. hay que expresar que. heridas. ya consista en impedir la adquisición de bienes de índole moral. ya en la ofensa de afectos del alma internos. que traen consigo daño patrimonial a la víctima o sus herederos.. Sin embargo. son daños morales. prescindiendo de las consecuencias patrimoniales y de las aflicciones o padecimientos morales que además puedan sobrevenir. no patrimoniales. Para comenzar. Esta distinción es común en nuestro medio(425[18]). esto es. heridas. obrando directamente contra él o contra otro. daño moral el rebajar la reputación personal. ofensas al honor. la falta de educación paternal a los hijos cuyos padres faltan. No admito. por sí misma considerada. el daño moral comprende aquello que hemos identificado como daño a la persona. sino el que recae en cosas materiales. como la belleza. sea en la persona misma lesionada en su cuerpo. al pudor y otras. ya consista en una disminución de algo no material.]. es natural que se pueda reclamar una indemnización en caso de lesión a éstas. fuera de los bienes patrimoniales. como muertes. Como se aprecia en tal concepción. como son la integridad corporal y la salud física. pero urge de precisiones. sea en otras que le pertenezcan”(426[19]).. ya consistan: a) en disminución de prendas personales o físicas. y porque no es fácil asignar un precio al dolor. que no se advierte con los sentidos externos. el daño moral ha abarcado siempre dos significados: “En sentido estricto y propio. Más difícil de acreditar es el primero. Carlo Francesco GABBA (1838-1920) anotaba: “Creo admisible que se deben reparaciones pecuniarias por ofensas morales. de un modo ilícito y contra derecho. y que estos puedan pedirla.admite. un padecimiento o aflicción causado a uno. protege las situaciones jurídicas subjetivas(424[17]). al decoro. tanto jure haereditatis como jure proprio. no mezcladas con la reparación de la ofensa moral. sino que se siente interiormente.. contusiones. Pero se deben resarcir sólo las consecuencias patrimoniales de aquellos daños. en cambio. es daño moral todo daño injustamente causado a otro. gr. el ilustre autor de las expresiones que se acaban de citar. es daño moral en este sentido. y deben valuarse por sí. enfermedades producidas. que no toque en su patrimonio ni lo disminuya. v. [. porque no son patrimoniales. Y así.

. ni con dinero resarcirse”(427[20]). o. 427 428 429 430 431 . Pero el autor italiano se cuida de exigir la “necesaria distinción entre perjuicios a la persona que son resarcibles.. escrito cuando comenzaba a difundirse en el medio italiano una creación conjunta del derecho común alemán. pretium doloris)(429[22]) y de la corriente jurisprudencial francesa del dommage moral.] consiste el daño. aparte de los patrimoniales provenientes de la misma causa. por esencia. Y esta operación jurídica requiere por fuerza valores e intereses cifrables en dinero. finalmente. En segundo término.. toda demanda de indemnización por quebrantos morales. por representar éste el valor común mediante el cual se establece la equivalencia.. La reacción de GABBA.]. es entendible. en cuanto daños patrimoniales indirectos (muertes o heridas) y daños morales irresarcibles. disgusto.. sean físicos. Wenceslao ROCES (1897-1992) alegaba que la función inseparable y característica de la “indemnización” era la función de “equivalencia”.morales como la virginidad. donde las lesiones al cuerpo y al honor legitimaban a recibir “dinero del dolor” (tal es el significado literal de Schmerzensgeld. creo no puedan estimarse en dinero. en otro estudio.] de la efectividad y fijeza del daño. dolores físicos o sufrimientos de ánimo. c) en la privación impuesta al ofendido o a terceras personas. procurados a la víctima de una lesión corporal. a aquella posibilidad niveladora y equivalencial. o b) en padecimientos. choca forzosamente contra el principio [. o por la muerte... que los reponen y nivelan la «diferencia» en que [. o por otras. la educación: todos estos daños.] No es que se estime inmoral o degradante cifrar en dinero los demás bienes legítimos de la persona: es que estos escapan. quien llega a sostener. perturbación. Precisamente por tratarse. como el matrimonio. la consideración pública.. considerados que sean. según el consabido tópico. ni tampoco un objeto exterior y visible (disminución de valores personales. porque no son capaces de lesionar el patrimonio. de perjuicios «irreparables». ciertas ventajas morales. privación de ventajas morales)”(430[23]). físicos o morales. porque ella “tiende necesariamente a sustituir los valores destruidos o quebrantados por el evento dañoso con otros nuevos. [. que son consustanciales de su naturaleza”(431[24]). que el resarcimiento del daño moral es sencillamente una “imposibilidad jurídica”(428[21]). Coincidentemente. Sólo los bienes y derechos patrimoniales son «tasables en dinero» [. de la posibilidad de conseguir por sí mismas. Se trata de un texto de fines del siglo XIX. sean morales. el pudor. causados por la ofensa física o moral al ofendido o a otras personas. la alegación del daño moral no logra nunca sobreponerse a una vaguedad de contornos y a una arbitrariedad en la liquidación. por la enfermedad más o menos larga causada por la lesión.

¿Cuándo se comienza a hablar de “daño moral” en nuestro idioma? Si nos ceñimos a la jurisprudencia española. que definen el daño en sus diversas manifestaciones para justificar. Por ello. Basta consultar un diccionario de lengua francesa para apreciar que la primera acepción del vocablo moral es de valor adjetivo: “relativo al espíritu. pero ya «preexistentes». es en realidad un daño patrimonial. evitándole la necesidad de probar cuantitativamente ciertos aspectos del daño que reclama”(433[26]). contamos con una fecha precisa de reconocimiento de la figura.. En cambio. donde la susodicha fue acusada “de haber fugado con un fraile capuchino del que había tenido escandalosa sucesión”(437[30]). perpetrada por un periódico de gran circulación –“El Liberal”–. no está equivocado aquel autor que insiste. y que “el mal llamado daño moral.. se limita. en castellano. la indemnización quede convertida en un castigo”(432[25]). en nuestro medio. a la que se denomina daño moral. en la sentencia del Tribunal Supremo del 6 de diciembre de 1912. toda vez que es indiferente 432 433 434 435 436 437 . al pensamiento (opuesto a material)”(434[27]). el hecho de que. a explicar mejor principios jurídicos más o menos clara y distintamente expuestos.] el juzgador. sólo la quinta acepción es “conjunto de facultades del espíritu. sino jurídico(436[29]). razón por la cual se le otorga al Juez una mayor libertad para determinar la indemnización mediante el recurso a crear doctrinariamente una categoría elástica. tratándose de situaciones particularmente dramáticas. pero cubre todos esos aspectos en los que el menoscabo es difícil probar cuantificadamente. económico. desde el punto de vista de la bondad o malicia”. la primera acepción del vocablo es “perteneciente o relativo a las acciones o caracteres de las personas. elocuentemente. no se abone una indemnización por daño moral sería más chocante que la idea de que. como intérprete de la ley. la cual se enuncia. por contraposición a físico”( 435[28]). relativa a un caso de ofensa contra el honor de una dama. a través del daño moral. lo correcto sería hablar de daño “a la moral”. En el histórico fallo se lee: “[. valiéndose de las reglas de equidad que son máximas elementales de justicia universal. En última instancia. Si la “moral” es considerada como sinónimo de “estado de ánimo”. el daño moral resulta simplemente un expediente para facilitarle al Juez la fijación de una indemnización a su criterio y facilitarle a su vez al demandante su acción. en nuestro idioma. Y parecería que.Una consideración similar a la de los dos autores citados ha llevado a DE TRAZEGNIES a considerar que el derecho “debe reflejar las convicciones de la comunidad en la que será aplicado. Estoy de acuerdo sólo con la primera parte de esta opinión. que no requiere de una probanza estricta. por primera vez. en que este daño no es moral (entendido como “ético”).

la situación es similar a la que se verifica cuando toca pronunciarse con respecto a la patrimonialidad de la relación obligatoria: como se sabe. y de la consiguiente posibilidad de 438 439 440 441 . una indemnización pecuniaria. y aunque ocurriera lo contrario. mediante la asignación de un conjunto de utilidades de naturaleza económica que lo compensen por la pérdida sufrida. porque “la regulación hace que el daño recaiga en algunas personas que son capaces de soportarlo en virtud de la actividad desarrollada (empresarial). no es seguro. como el italiano.]”(438[31]). “en el sentido de que la previsión del deber de resarcir el daño ocasionado induce a la persona a desarrollar su propia actividad con la adopción. entonces. de punición.pedirla por acción civil o penal.. en los ordenamientos jurídicos. porque aspira a “reconstruir para el damnificado la situación preexistente a la producción del efecto dañoso. donde se reconoce la reintegración en forma específica a pedido del damnificado (con el solo límite del caso en que dicha reintegración resulta excesivamente onerosa para el dañador). que. cuando menos. el contenido de la relación. por ejemplo). Es pacíficamente admitido que la responsabilidad civil cumple funciones de reparación (o reintegración). como consectarios naturales y lógicos. los materiales y los sociales [. sin más. ni tampoco que ambas conductas sean consideradas obligatorias. y de distribución. Como quiera que sea. la patrimonialidad de la conducta de uno de los sujetos no conduce necesariamente (por reflejo) a que la del otro se haga patrimonial. De igual forma. y eliminen la situación desfavorable creada por el ilícito (daño)”(440[33]). al fin es la que se aproxima más a la estimación de los daños morales directamente causados a la joven Mussó y que llevan consigo. por ejemplo) o de la paternidad (la educación de los hijos. otros daños. esto es. si nunca es bastante como resarcimiento absoluto de ofensas graves. no podría ser objeto de una contraprestación en dinero. que una relación de estas características merezca el amparo del derecho. de prevención. en el caso de una relación intersubjetiva. el pacto de una retribución económica no volvería patrimonial. se ha logrado evidenciar una peculiar función de la responsabilidad civil en el caso del daño moral. El cumplimiento de deberes derivados del matrimonio (la asistencia recíproca o la fidelidad conyugal. ni cambia de naturaleza como efecto de la cuantificación efectuada por el juez. En este punto. de las medidas que normalmente son idóneas para impedir la producción de eventos dañosos para otros”(441[34]). el daño moral no es patrimonial. y he aquí mi discrepancia con el profesor DE TRAZEGNIES. y desde una perspectiva funcional.. lo que equivale a decir que ésta no tendría relevancia jurídica como obligación(439[32]).

Para aclarar los términos aquí empleados. por otro lado. en el art. conformemente. El sistema francés y su influencia en la normativa peruana: daño material e inmaterial (moral). porque. debido a la imposibilidad de “reparar” éste. así como el planteamiento que me parece apropiado para tratar de toda esta problemática. en el sentido de asegurarle un beneficio económico –y al respecto. o morales. No reviste ninguna dificultad analizar el sistema francés. se tiende a brindar una forma de satisfacción y/o gratificación a la víctima del hecho ilícito. prefiere hablar de función compuesta. 1382 de dicho Código se menciona el término dommage a secas (“Todo hecho del hombre que causa un daño a otro obliga aquel por cuya culpa se ha producido a 442 443 444 445 446 447 448 449 . Adolfo DI MAJO. en sentido estricto: “La función eminentemente aflictivo-consolatoria del resarcimiento del daño extrapatrimonial queda así configurada como una manifestación de la función satisfactoria de la responsabilidad civil desde una perspectiva diádica. La distinción tradicional es más bien sencilla: están los daños materiales. mitigadora del sufrimiento. “por un lado. Se ha sostenido que los trabajos preparatorios del Code Napoléon no permiten deducir con certeza que los legisladores hayan tenido la intención de prohibir una expansión del concepto de dommage a los daños morales(449[42]). y los daños inmateriales. A fin de cuentas. que afectan todo lo que no pueda considerarse en el campo anterior(448[41]). y que estamos más bien ante una mera satisfacción(446[39]) “que el juez cree oportuno asignar al agraviado para mitigar el quebranto que el mal causado le produce –«los duelos con pan son menos»–”(447[40]).que tienen para redistribuir entre otros (consumidores) el daño resarcido”(442[35]). hay que admitir que es cuestionable hablar de resarcimiento o de indemnización del daño moral(445[38]). Para el caso del daño moral. es innegable que el dinero también puede servir para dicho fin– y. para sancionar el comportamiento del responsable de la infracción”(444[37]). creo que es conveniente rendir cuenta de la historia del “daño moral” y del “daño a la persona”. 4. Por la misma razón. se ha sostenido que la función de la responsabilidad civil es más bien aflictivo-consolatoria. en detrimento de la afirmación de una función reparatoria de aquél”(443[36]). que afectan los bienes del individuo.

Esta clasificación. cobró gran ascendencia en la doctrina argentina. y pasadas las referidas incertidumbres. tautológicamente y aparatosamente. entre nosotros– comienza con la importación de las expresiones “daño patrimonial” y “daño no patrimonial” o “extrapatrimonial”. No obstante ello. sea la plena resarcibilidad de los daños morales. Las teorías mixtas –refiere Giovanni Battista FERRI– admitían la reparación del daño moral sólo cuanto éste tenía un consecuencia material.repararlo”). Hay entre los argentinos quienes han llegado a apuntar. Este es un sistema que ha funcionado sin inconvenientes por más de ciento cincuenta años. sea (según las llamadas teorías «mixtas») la posibilidad de su resarcimiento limitado a ciertas hipótesis”(452[45]). entonces. conforme a la indicada por GABBA. los sentimientos. Hay que destacar. a su vez. Desde esta perspectiva. las cuales dividieron a los estudiosos. según la definición aquí brindada (porque la expresión es desconocida en la doctrina francesa) (454[47]). Al final. 450 451 452 453 454 . acogiendo como reparable únicamente el daño material y abandonando la idea antigua de «satisfacción» para el daño moral porque su carácter vindicativo de pena la excluía del campo estricto del moderno derecho civil”(451[44]). que distingue los daños materiales de los inmateriales.] se caracteriza por su proyección moral.). La confusión terminológica en esta área –cuyos efectos parecen haberse reflejado. del derecho alemán. que “el daño extrapatrimonial o moral [. dado que no parecía concebible dar una valorización en dinero a bienes (el honor. asimismo. y que únicamente el daño moral concedía derecho a la indemnización(453[46]).. que por su naturaleza «inmaterial» no daban la impresión de ser susceptibles de una valorización en términos pecuniarios. hay quien advierte que con tal proceder los redactores del Code “se situaban dentro del más riguroso pensamiento romano. pero era evidente que así se terminaba sosteniendo que el perjuicio moral no podía ser reparado. se desataron “una serie de polémicas y discrepancias en la doctrina.incluso en el pensamiento del legislador VÉLEZ SARSFIELD. Algunos negaron la posibilidad de resarcir un daño moral. la jurisprudencia francesa reconoce que el daño moral es resarcible. que las recoge. A pesar de todo. tomadas del sistema italiano. etc. luego de la entrada en vigor del Code. y no existe impedimento para una interpretación amplia(450[43]). en cambio. Otros. es dado afirmar que el daño a la persona. que los autores franceses no hablan de “patrimonio”: la distinción entre daño material e inmaterial es prácticamente objetiva. Para estos efectos. la noción de la categoría que los jueces emplean es bastante amplia. en no escasa medida.. queda comprendido en el daño moral. afirmaban.

el honor) que no puede ser valorado en bienes patrimoniales”(459[52]). en forma de pérdida de adquisiciones o de ganancias o de causación de gastos necesarios originados por el daño. alrededor de la cual giran muchas otras categorías. y a renglón seguido (¡!).] y todo lo que afecte a ese proyecto configura daño a la persona. y se encarga de formular esta distinción como sigue: “Daño «material» es el daño patrimonial que puede originarse directamente en forma de privación. el bienestar corporal. no material”(455[48]). En palabras de Hans A. a la vida de relación. que “la persona es un proyecto de vida [. 5. ej. sólo por citar dos ejemplos. Autonomía del sistema alemán: daño patrimonial y no patrimonial. la hora de distinguir los daños. el patrimonio es “el conjunto de los derechos evaluables en dinero que corresponden a una persona”(456[49]). Se le denomina también daño no patrimonial.. La distinción consta en el BGB. FISCHER. a la integridad sicosomática. extraeconómico. desde la época de los pandectistas. y es así como se habla de atribución patrimonial (Vermögenszuwendung). p.sea que el hecho generador lesione un derecho subjetivo patrimonial o extrapatrimonial”. o indirectamente. la importancia del concepto “patrimonio” (Vermögen) en la doctrina civilista alemana. para Andreas VON TUHR... Conviene empezar recordando. la libertad. a la salud. inmaterial. Karl LARENZ escribe que “el daño a indemnizar se determina normalmente según la persona y el patrimonio del que tiene derecho a la indemnización”(458[51]). donde originalmente se hacía referencia 455 456 457 458 459 . biológico. constituye “un poder económico. Daño «inmaterial» o «ideal» es el daño directo que alguien sufre en un bien de la vida (como la salud. El patrimonio es una de las primeras instituciones estudiadas en los tratados dedicados al allgemeiner Teil (a la “parte general”) del BGB. menoscabo o deterioro de un bien patrimonial. de negocios jurídicos de atribución patrimonial (Zuwendungsgeschäfte). de patrimonialidad de la prestación (Vermögenslashung) y de patrimonialidad del interés en la prestación (Vermögensinteresse). que ofrece los medios materiales para la consecución de los fines de la vida individual”(457[50]). la clasificación propuesta diferencia el daño patrimonial (Vermögensschaden) del daño no patrimonial (nicht Vermörgensschaden). aunque sea reiterativo. Teniendo en cuenta el carácter fundamental de esta idea.

según las leyes civiles. Este derecho no es transmisible ni pasa a los herederos. su texto ha sido recientemente fusionado con el del § 253. En el art. Hace ya tiempo que el § 1300 fue derogado. concurriendo los requisitos de los §§ 1298 o siguientes. la nueva norma reza como sigue: “§ 253. a menos que sea reconocido contractualmente o deducido en juicio. Solamente en los casos previstos por la ley podrá reclamarse compensación (Entschädigung) en dinero. y en el art. Si una mujer sin tacha se entrega a su prometido. valiéndose de fraudes o amenazas o abusando de la superioridad de que goza sobre ella”. “§ 847. a la salud. 185 del Código Penal de 1930 se establece que “Todo delito que haya ocasionado un daño patrimonial o no patrimonial obliga al culpable al resarcimiento y a las personas que. “§ 1300. si el daño inferido es no patrimonial. Solamente en los casos previstos por la ley podrá reclamarse una compensación en dinero (Entschädigung in Geld). con delito o falta de su moralidad o la seduzca. El Mismo derecho asiste a la mujer contra quien abuse. En caso de que se debiera una indemnización (Schadensersatz) a causa de un daño por causa de una lesión al cuerpo. Salvatore PATTI. a la libertad o a la autodeterminación sexual. y también en caso de privación de la libertad. en cuanto al § 847. puede exigir que se le compense en dinero. 1er. y 1300460[53]. del 19 de julio del 2002. se puede reclamar una compensación razonable en dinero (eine billige Entschädigung in Geld) aun por el daño no patrimonial”. primero por la doctrina. uno de los más insignes estudiosos italianos del derecho alemán. conforme a la Zweites Gesetz zur Änderung Schadensersatzrechtlicher Vorschriften (la 2ª. Ley modificatoria de las disposiciones en materia de indemnización). define el “daño patrimonial” como la pérdida experimentada por un sujeto en su patrimonio a causa de un 460 . incluso por el daño que no sea daño patrimonial.explícita a los daños no patrimoniales en los §§ 253. luego por la jurisprudencia. “§ 253. deben responder por el hecho de aquél”. Lo importante es señalar que la terminología alemana fue acogida en el derecho italiano. y finalmente por el legislador. párrafo. en lo que sea justo. a menos que se halle reconocido contractual o deducido en juicio”. el daño no patrimonial sufrido por consecuencia de aquella acción. 847. el perjudicado puede reclamar una compensación equitativa en dinero. si el daño inferido es no patrimonial”. En caso de lesión al cuerpo o a la salud. en vigor desde el 1 de agosto del 2002. En consecuencia. 2059 del Código Civil se señala que “El daño no patrimonial debe ser resarcido sólo en los casos determinados por la ley”. Este derecho es personalísimo y no se transmite a los herederos.

Como he expuesto. también en el sistema italiano el daño se distingue en patrimonial y no patrimonial. o sea que guarda relación a un bien no patrimonial”(466[59]). Es evidente que conforme a la clasificación alemana. de tal forma se evita incurrir en la errónea idea de que los sujetos que no son titulares de bienes no pueden sufrir daños patrimoniales. tanto de la lesión de un bien patrimonial. intercalando elementos de la primigenia. es decir. Bástenos citar. es todo daño privado que no puede comprenderse en el daño patrimonial. porque consecuencias de naturaleza económica. es decir. y como producto de la lectura poco atenta de la bibliografía francesa. y de la versión italiana. Es indiferente. a Eduardo ZANNONI. como potentia. Sin embargo. 6. clasificación entre daños materiales e inmateriales (francesa)(465[58]).determinado evento lesivo. quien entiende que el daño patrimonial es “la lesión o menoscabo que afecta un interés relativo a los bienes del damnificado. la naturaleza patrimonial o no patrimonial del bien o del interés lesionado. como conjunto de posibilidades atribuibles a un sujeto”(463[56]). con didácticas expresiones de Luigi CORSARO. La evolución en el sistema italiano: historia oficial del daño a la persona. y por lo tanto un daño patrimonial puede derivar. la lesión de intereses que según la conciencia social no son susceptibles de valorización económica”(462[55]). le pertenecen”. por ende. Massimo BIANCA hace otro tanto con el “daño no patrimonial”. por tener por objeto un interés no patrimonial. desde este punto de vista. que concibe como “la lesión de intereses no económicos. el daño no patrimonial comprende tanto el daño moral cuanto el daño a la persona. cuanto de la lesión de un bien de naturaleza no patrimonial: piénsese 461 462 463 464 465 466 . y menos elaborada. mientras que el daño no patrimonial “en consonancia con el valor negativo de su misma expresión literal. en Argentina se habla de daño patrimonial y extrapatrimonial (distinción alemana). alemana(464[57]) e italiana. que el primero “está constituido por las consecuencias desfavorables de naturaleza económica de una determinada lesión. El mismo PATTI hace ver que el término “patrimonio” debe ser entendido como “suma de las capacidades de una persona. como ejemplo de esta mala lectura. sobre los bienes que integran su esfera jurídica que. aun cuando dicha pérdida fuera debida a un perjuicio contra su persona(461[54]). es decir. Recapitularé.

dos de los primeros escritos en los que aparece la expresión. el daño a la persona no sirve más que como una locución para identificar el daño a 467 468 469 470 . es más. El daño no patrimonial. bajo la forma de una renta vitalicia. que la persona sufre a consecuencia del hecho ilícito de otro.. aunque sea brevemente. físico o espiritual. etc. y en los escasos estudios dispersos. debidas a Mario PORTIGLIATTI-BARBOS(469[62]) y Guido GENTILE(470[63]). en el perjuicio moral sufrido por el hecho ilícito-delito de sus propios dependientes”(467[60]). el daño a la persona no puede ser construido como un «daño especial» (ni como un sistema de «daños especiales»)”(468[61]). pero prefiero abundar. en el descrédito. pero su lesión también produce consecuencias de naturaleza patrimonial. el juez dispone las medidas necesarias”. 2057: “Cuando el daño a las personas tiene carácter permanente la liquidación la puede realizar el juez. identificado en la pérdida de prestigio. A este último autor se debe la opinión de que “la valorización del daño a la persona plantea el más arduo de los problemas del vasto campo de la responsabilidad civil”. El bien quebrantado es no patrimonial: la reputación del profesional. que la persona sufre por efecto del evento lesivo (y a este fenómeno se da. Pero el daño a la persona no tiene ningún valor especial como categoría en el sistema italiano. consiste en el dolor. que provoca descrédito a su actividad profesional. Yo me conformaría con repetir aquí una opinión de Davide MESSINETTI: “si el concepto de persona no puede ser «socialmente» domado a través del concepto de responsabilidad. en la perturbación del ánimo. Es cierto que la expresión cuestionada figura en el Código Civil de 1942. son voces enciclopédicas del decenio 1950-1960.en la pérdida de clientela sufrida a causa de la publicación de una noticia en un periódico. y sin mayores pretensiones. en el art. en el sufrimiento. entendido en una acepción restringida. comprende todas las situaciones negativas de naturaleza no económica del evento lesivo (consecuencias que no son susceptibles de una evaluación objetiva y directa en dinero). que luego se revela como no verdadera. tienen en cuenta las condiciones de las partes y la naturaleza del daño. en la pérdida de prestigio. En ambos trabajos. entendido en una acepción lata. en algunos aspectos históricos. pero nada de esta disposición permite considerar que tenga algún valor sistemático. Estas se concretan en el sufrimiento psicofísico. En dicho caso. En esta categoría cobran relevancia las consecuencias no patrimoniales de la lesión de la persona y de los llamados derechos de la personalidad. el nombre de daño moral. a veces denominado daño moral subjetivo). normalmente. También el Estado y los entes en general están legitimados a accionar judicialmente para el resarcimiento del daño no patrimonial.

repercusiones negativas en el rédito futuro del sujeto lesionado.la integridad psicofísica. y resarcidos. en sí mismas consideradas. dolores considerados en cuanto tales. tienen una influencia negativa en el rédito monetario del damnificado. y estos se consideran resarcibles fuera de los límites del art. dolores. [. Pier Giuseppe MONATERI(471[64]) sostiene que el estudio del daño a la persona exige hacer referencia a cuatro tipos distintos de daño. 2059 c. La bipartición. [. perturbaciones que se traducen en ganancias frustradas y que.”(472[65]). sub b) ahora predomina el nombre de daño biológico o daño a la salud. En un intento de aprovechar al máximo el sentido de la expresión. aparentemente exhaustiva. Ellos tenían que entrar. tal como hemos dicho. padecimientos de ánimo. Dado su carácter.c.. 471 472 . el área de los daños sub a) y sub c) está comprendida en la categoría de los daños patrimoniales resarcibles en virtud de la cláusula normativa general sobre la responsabilidad por hecho ilícito. o bien la etiqueta germanizante de daños no patrimoniales. b) Daños a la salud psicofísica independientes de reflejos pecuniarios: lesiones a la persona que se traducen en una serie de lesiones psicofísicas individuales. el profesor de la Universidad de Turín–. en una u otra clase. c) Daños por sufrimientos (considerados independientemente de las lesiones en sí mismas a la salud psicofísica) con reflejos pecuniarios: aflicciones. A ello se debe. y otros de pena.] debían ser equiparados a las aflicciones y a los malestares de ánimo. sin importar si estos son asumidos como resarcibles o no: a) Daño a la salud psicofísica con reflejos pecuniarios: lesiones a la persona que se traducen en una serie de desembolsos pecuniarios.] Para los tipos de daño señalados supra.c. Estos daños son resarcibles dentro de los límites impuestos por el art.c. “Al área sub d) se le ha venido imponiendo la etiqueta afrancesante de daños morales. 2059 c. forzosamente. sin hacer referencia a sus reflejos negativos en el patrimonio o en el rédito de dicho sujeto. entre daños patrimoniales y no patrimoniales impedía considerar de manera autónoma dichos daños. d) Daños por sufrimientos (del tipo sub c) independientes de reflejos pecuniarios: aflicciones. y si no existían repercusiones en el rédito.. en consecuencia.. El área de los daños sub b) fue descuidada por mucho tiempo. de alguna manera.. con minuciosidad. que este daño haya sido asimilado al daño a la salud. y por lo tanto. que no se traducen en consecuencias monetarias negativas. dentro de los límites del art. En el derecho italiano –expone. o que tienen. de alguna manera. en una serie de minusvalías objetivas para el sujeto lesionado. 2059 c. hay quienes prefieren hablar de indemnización.

Para ello se sirve del análisis histórico. según el art. fue olvidada en el trasplante)”(473[66]). 2059 del Código Civil italiano limita el resarcimiento de los daños no patrimoniales a los casos “determinados por la ley”. en concordancia con lo prescrito en el citado art. Como he anotado líneas arriba.. 185 del Código Penal(475[68]). afirma que para desvirtuar la bipartición es suficiente probar que existe un supuesto que no pertenezca necesariamente a alguna de los dos rubros. debe ser causa de una pérdida patrimonial en la esfera de la víctima.).c. Sólo que el BGB contiene en su parágrafo 253 la disposición en virtud de la cual «por un daño que no es daño patrimonial se puede pretender el resarcimiento en dinero solamente en los casos determinados por la ley» (norma que fue calcada en el art. salvo alguna rara excepción”(476[69]). 2043 c. para mala suerte. el art. 2059 c.p. y tradicionalmente. entendida como lesión de un interés merecedor de protección según el ordenamiento jurídico. Es así como el compromiso de una situación protegida. aun cuando existan minusvalías para el sujeto lesionado(474[67]). Esta pérdida patrimonial para permitir la aplicación de la responsabilidad civil. Esta frase ha sido interpretada tradicionalmente como una rigurosa limitación de estas posibilidades resarcitorias sólo a los daños derivados de la comisión de un delito. Y aquí. 185 c.. el afectado puede pretender un resarcimiento equitativo en dinero también por el daño que no es daño patrimonial” (norma que. y llega a postular su falsedad. radicaría el talón de Aquiles de la distinción. 473 474 475 476 . porque existen daños a la integridad física que no tienen repercusiones en el rédito (como la lesión permanente que sufriera un pensionista). y refiere: “la locución «daño no patrimonial» no es autóctona. y han destacado la necesaria previsión de la patrimonialidad del daño en la parte final de la disposición: «obliga a aquel que ha cometido el hecho a resarcir el daño». creo que es más útil explicar el contexto en el que se forja su visión crítica.c. Luego. Más que dar la razón o desmentir a Pier Giuseppe MONATERI. para permitir el remedio resarcitorio. 2059 c. estos casos se han identificado con el daño moral subjetivo del art. el contenido de una cláusula normativa general. convencido de su propósito. ni más ni menos. “Generalmente –apunta Massimo FRANZONI– los intérpretes convienen en atribuir al art. y también en el caso de privación de la libertad. sino importada y calcada del alemán nicht Vermögensschaden.MONATERI es particularmente crítico con la distinción.c. pero dispone expresamente en su parágrafo 847: “En caso de lesión del cuerpo o de la salud. puesto que el daño no patrimonial es resarcible sólo en los casos previstos por la ley. en cuanto a la definición del «daño injusto». y que tampoco se traducen en aflicciones (como la lesión cerebral).

en relación con el art. 184 del 14 de julio de 1986). han conducido a la creación del “daño biológico”. Massimo PARADISO define el daño biológico como “la lesión de la integridad psicofísica de la persona que prescinde de las eventuales consecuencias en la capacidad de trabajo de la víctima (que deben resarcirse a parte. por lo tanto. sea de las consecuencias de orden patrimonial. de dicho perjuicio. generadas por una imperfecta clasificación. que reconoce la protección de la salud en cuanto derecho fundamental del individuo. Esta figura fue elaborada por la Corte Constitucional (sentencia núm. sea de aquellas de orden moral. atiene exclusivamente a los daños morales subjetivos y no excluye que otras disposiciones prevean la resarcibilidad del daño biológico. en la parte en que prevé la resarcibilidad del daño no patrimonial que deriva de la lesión del derecho a la salud sólo a consecuencia de un delito.Estas dificultades. la cuestión de legitimidad constitucional del art. la disposición que permite el resarcimiento. Así..c. constituido por la lesión en sí misma considerada. en virtud de la cláusula general de responsabilidad extracontractual (art. art. los dañosconsecuencias son aquellos perjuicios ulteriores. cuando una persona sufre una lesión corporal a causa del ejercicio de una actividad peligrosa. b) El daño biológico es el daño-evento. resulta infundada. que derivan de la lesión. 32 de la Constitución). daño no patrimonial (daño moral. en todos los casos. de orden patrimonial o moral. Paolo ZATTI y Vittorio COLUSSI(479[72]) resumen en los siguientes términos el esquema resarcitorio que resulta del citado fallo de la Corte Constitucional: a) Al interior del concepto de daño se debe distinguir el dañoevento de los daños-consecuencias: el daño-evento consiste en la lesión del interés protegido. entonces.. 2059. 32 Cost. 2059. considerado en cuanto tal. 24.c. 2059 c. y una legislación restrictiva. 2043 c. La Corte resolvió apoyándose en el art. como daño patrimonial)”(477[70]). 32 de la Constitución republicana de 1948. en referencia a los arts. 2.. 2059 c. b) que el derecho viviente identifica en el art. 2043). según la interpretación comúnmente 477 478 479 . aun cuando textualmente referido al daño “no patrimonial” debe ser entendido. 3. y fue así como la máxima jurisprudencial consagrada en dicho fallo dijo como sigue: “Puesto que: a) el art. en sí misma considerada. luego de una sucesión de sentencias de tribunales genoveses que culminaron en una cuestión de legitimidad contra el limitativo art. y debe ser distinguido. c) El art. por ejemplo. de la integridad psicofísica (derecho absoluto protegido por el art.c. se encontrará legitimada a demandar resarcimiento por tres conceptos: daño patrimonial. 2059) y daño biológico.”(478[71]). 32 Cost.

] que el daño sea material o patrimonial. y es resarcible sobre la base de la previsión general del art. en sí misma considerada. de igual forma. contra cierto riesgo de “explosión” de la responsabilidad. El temor de los catedráticos de la Universidad de Padua es del todo razonable. la 480 481 482 . los legisladores dejaron escrito: “No es preciso [. “En caso de lesión del derecho a la salud –concluyen los autores citados– el daño resarcible se compone de tres elementos: a) el daño biológico (daño-evento). Pero todos estas cuestiones son ajenas a nosotros. si se quiere. la lesión del interés protegido. el “daño existencial”. y a menos que se incurra en un anacronismo.. porque puede dar lugar a una reproducción para la lesión de diversos intereses no patrimoniales: “Si el daño resarcible es el daño-evento. en sentido restrictivo: limita.c. A través de estas y de otras observaciones. En el segundo de ellos (art. d) El daño biológico. como es obvio.. que cuenta hasta con una sentencia de la Corte de Casación favorable al reconocimiento de su naturaleza resarcible(481[74]). “daño a la vida de relación”. sólo a los casos previstos por la ley el resarcimiento de las consecuencias de carácter moral (daño moral subjetivo o pretium doloris). la expresión era ignorada. b) el eventual daño patrimonial y c) el daño moral subjetivo (pretium doloris) en los casos determinados por la ley”. El sistema en vigor era perfectamente afrancesado. Puede tratarse de verdaderos detrimentos morales que se traducen en dolores o en menoscabos de ciertos bienes inmateriales. el ámbito del remedio resarcitorio deviene difícilmente controlable”(480[73]). como daño-evento.acogida. puede tomar en consideración el daño moral irrogado a la víctima”. y más recientemente.. lo importante es señalar que no hay ningún indicio que autorice a sostener que funcionara deficientemente(482[75]). 7. pero previenen. 2059 c. en el ámbito del art.obliga a resarcir el daño). es decir. En la Exposición de Motivos del Libro Quinto del Proyecto que devino el Código Civil de 1936. 1148). en todo caso.. no recae. ni las dificultades invocadas para relacionar los daños morales y las indemnizaciones. No nos han parecido bastantes las observaciones relativas al carácter pasajero de estas situaciones. “daño hedonístico”. El problema en el código civil peruano: la informalidad legislativa y sus consecuencias. Es inútil intentar precisar cuándo comienza a hablarse de “daño a la persona” en la doctrina peruana. se establecía que “al fijar el Juez la indemnización.. 2043 (todo hecho . en otras palabras. entonces. En los Códigos Civiles de 1852 y 1936. a juzgar de la proliferación inacabable de nuevas voces de daño: “daño estético”.

De hecho. ni tan combativa. A esta reunión fuimos invitados por el ministro junto con algunos pocos otros miembros de la Comisión Reformadora. hay más referencias al daño no patrimonial que al daño a la persona. no cuantificable en dinero. dedicado al derecho de las personas. Fue en aquella reunión del 3 de julio de 1984 –es decir. Habrán casos sin duda en los que la solución más indicada sea la de dar satisfacción a los sentimientos de la persona humana. que se suele reconocer a su invención. Es decir. Es decir. 21 días antes de la promulgación del Código– que se logró introducir en el artículo 1985 el daño a la persona al lado del daño emergente. fijada para el 24 de junio de 1984. Preferimos.institución se ha instalado en los Códigos modernos y tiene sus desarrollos en la jurisprudencia de los tribunales. apuntaré que lo repetitivo fue más bien incluir el daño a la persona. una reunión de coordinación con los integrantes de la Comisión Revisora. e incluso a cierto híbrido: “el daño no patrimonial a la persona”. No se pudo lograr lo más: eliminar del texto de este artículo. se celebró con fecha 3 del mismo mes en del despacho del ministro de Justicia de aquel entonces. Hay referencias en materia en su exposición de motivos al primer libro del Código. la historia del “daño a la persona” consta en páginas que enaltecen a Carlos FERNÁNDEZ SESSAREGO. por repetitiva. Desde ya. con la finalidad de dar los últimos retoques al ya aprobado Proyecto de Código. no puede ser reparado mediante una suma 483 484 . Era peligroso insistir en este sentido. Con respecto al Código Civil peruano vigente. Allí la afirmación del daño a la persona como institución autónoma y eje de toda la normativa no es tan palpable. y que me parece discutible aquello del “sentido común”. la voz daño moral. Los primeros trabajos del profesor FERNÁNDEZ SESSAREGO sobre este tema –al menos los que tengo a la vista– son contemporáneos a la promulgación del Código Civil de 1984. del lucro cesante y del daño moral que aparecían en este numeral. lo importante es verificar que bajo todas y cada una de tales expresiones se aloja un mismo único concepto: el daño a la persona de carácter no patrimonial. por ejemplo: “Sea cual fuere la denominación que se adopte. ante esta eventualidad y con sentido común lo bueno en lugar de lo óptimo”(484[77]). La actitud prudente de nuestra formulación puede ser notada en el hecho de haberse atribuido al juez la facultad de influenciar la indemnización por el factor moral que hubiere intervenido. la no inclusión del daño a la persona. o al perjuicio de ciertos aspectos de los bienes no materiales”(483[76]). Anota. ya que se corría el riesgo de reabrir un debate que podría haber concluido con la confirmación del acuerdo adoptado en precedencia por la Comisión Revisora. El excelso jurista sanmarquino relata: “Pocos días antes de la promulgación del Código. profesor Max ARIAS SCHREIBER. aquel que por lesionar un bien inmaterial. en cuanto expresivas de un propósito de enmienda ante un error cometido. Por este medio la jurisprudencia estará habilitada a reparar o a satisfacer todos los intereses respetables.

sin ningún afán sistemático) en su hábitat. estimada como un valor espiritual.objetivamente determinable. Repetidamente. que estamos frente a un caso de importación doctrinaria. psicológico. resulta incomprensible que se justifique jurídicamente una norma que limite la reparación del daño a la persona de carácter no patrimonial. espejismos: “El Código consagra la posibilidad de reparar el daño moral. en realidad. y me bastan estas observaciones. que es. como un fin supremo a cuyo servicio se encuentran la sociedad y el 485 486 487 488 . llamémoslos así. el autor citado se preocupa por dar contenido a la doctrina que predica. En uno de sus primeros estudios. Veamos un ejemplo: FERNÁNDEZ SESSAREGO escribe: “Consideramos atinada la posición adoptada por la jurisprudencia genovesa ya que. O estos. tales referencias son expuestas en un subcapítulo titulado El creciente desarrollo en Italia de la teoría del daño a la persona y su formulación legislativa. El daño no patrimonial es el que lesiona a la persona en sí misma. Parece ser que. esta vez. se trata de una categoría que se utiliza con meros fines descriptivos (es decir. la historia de la evolución del daño no patrimonial. estimamos que ningún ser pensante. los sistemas de Francia. Las referencias sobre los dos primeros ordenamientos es más bien escasa. Creo. lo que se limita en la norma italiana es la reparación del daño no patrimonial en general (no “del daño a la persona de carácter no patrimonial”). a sólo los específicos casos previstos por ley”(487[80]). se percibe un empleo de la expresión “daño a la persona” todas las veces en que los autores italianos habrían escrito “daño no patrimonial”. inmaterial”(485[78]). entre otros. la cual confirma el papel central de la clasificación alemana en el sistema italiano. y que al ser importada. en cambio. entendido como sinónimo de daño a la persona. y analiza comparativamente. demuestra un buen conocimiento de las tesis italianas en boga. Alemania e Italia(486[79]). Como ya he señalado. producido como consecuencia de la inejecución de las obligaciones”(488[81]). posteriormente. “No obstante la imposibilidad de precisar en términos económicos las consecuencias del daño a la persona. Se interesa por la historia del daño moral. sólo que. que considera a la persona como un valor en sí misma. al nivel histórico en que nos hallamos. ha generado el riesgo de llegar a nosotros con los problemas y cuestiones que han dado pie a todo el debate que ya he descrito en los acápites anteriores.

489 490 491 492 493 . de diseñar un fundamento filosófico para la categoría cuestionada. lo más censurable es la pretensión. es decir. la relativa a su protección preventiva. Leo. su vocación personalista. comprendiendo su intrínseca dignidad de ser libre. por ejemplo.Estado. más precisamente. pero los principios cardinales sintetizados en la tutela integral. unitaria e integral frente a los daños que lo acechan en la era tecnológica”(492[85]). predispuestas para promocionar el “daño a la persona”. preventiva y unitaria de la persona seguirán vigentes. para que se desarrollara. hubo que tomar conciencia de lo que significaba el ser humano. antes que sus bondades técnicas. la materia que nos ocupa. se logra comprender por los juristas más lúcidos y no comprometidos con los sistemas de poder dominantes en el mundo. sobre el denominado «daño a la persona». que el hombre no puede ser sólo apreciado unidimensionalmente como un ente capaz de producir renta. o que “es al ser humano. Más allá de tales pinceladas –conscientes. en lenta pero segura evolución. lo que proviene de las formulaciones o propuestas de la filosofía de la existencia”(493[86]). que el desplazamiento del eje del derecho. puede oponerse a la justa reparación del daño no patrimonial a la persona pretextando la imposibilidad de encontrar su equivalente pecuniario”(489[82]). Como se advierte de todo lo que hasta aquí expuesto. inspirando a los constituyentes y codificadores del mañana. La existencia humana es más rica y trascendente. La historia rescatará como nota positiva de tales cuerpos legales. por lo que se resiste a ser aprehendida como totalidad y experiencia de libertad a partir sólo de una visión puramente economicista. o tal vez no–. la primacía que se le otorga a la persona humana”(490[83]). al que el derecho protege contra todo tipo de daños que lo afecten en cualesquiera de sus múltiples y ricas facetas. que yo juzgo absurda y carente de sustento. Ello delata la influencia del personalismo o humanismo en el pensamiento jurídico. consistente en una unidad psicosomática sustentada en la libertad. “Podrán o no incluirse en el futuro otros derechos de la persona en la Constitución o en el Código Civil [peruanos]. de los derechos patrimoniales a los de la persona “ocurre recién cuando al influjo del humanismo. o que “en la última década se ha incrementado notablemente la literatura sobre el ser humano en cuanto sujeto de derecho y. su empeño en proclamar y concretar a través de sus textos. no obstante la innegable preponderancia que ella puede tener en ciertas circunstancias del devenir de la vida humana tanto personal como social”(491[84]). con las limitaciones del caso.

de la misma manera que se habla de “daño ecológico” o de “daño ambiental”. y en la apreciación de las actividades. nada. El primero de estos autores tuvo oportunidad de manifestar su perplejidad –para muchos sacrosanta– frente a la inclusión de la voz “daño a la persona” en el art. y contribuye a su desarrollo. en la acepción propia del derecho privado. de “derecho genético”. me estaría limitando a identificar supuestos. y no crearía ninguna categoría fundamental en el plano sistemático: daño a los inmuebles. jamás se ha producido. y ello ya le ha valido un mentís de un autor de la talla de Pietro RESCIGNO. o cuando se habla. de esa presunta evolución filosófica tiene que ver con el daño a la persona. ligado a la dimensión del patrimonio individual. daño a los familiares. con la propuesta de la denominación “daño subjetivo”(499[92]). en cierta medida.Como también he explicado. 1985 de nuestro Código Civil(498[91]). Por lo demás. no logra prescindir de tal aspecto”(496[89]). tal cual se hace cuando se habla de responsabilidad de los médicos. absolutamente nada. de la Administración pública. en Italia se ha preferido un concepto médico-legal y no jurídico: el “daño biológico”(494[87]). ridículamente. presuponen relaciones interindividuales y nacen de conflictos de intereses en donde prevalecen –lo que no es menospreciable ni siquiera en un planteamiento «personalista»– implicancias de carácter patrimonial. Yo podría añadir cualquier término al vocablo “daño”. digna de todos los elogios. de los jueces. quien en algún congreso académico hubo de afirmar que “los derechos de la personalidad. en pro de una visión personalista. cuando de verdad se presentó la necesidad de hacer referencia a una nueva categoría. En la mayor parte de su obra no hay referencias a las críticas expuestas por DE TRAZEGNIES(497[90]). y ha acogido una sugerencia de Carlos CÁRDENAS QUIRÓS. es porque trata de hacer creer que ha existido un debate. del cual habría salido victoriosa la categoría del daño a la persona. Otro de los motivos por los que no es fiable esta tramoya. Esa polémica. daño automovilístico. Solamente ha prestado atención a una denuncia de José LEÓN BARANDIARÁN. El profesor FERNÁNDEZ SESSAREGO insiste en que el derecho privado ha sido objeto de una despatrimonialización(495[88]). El derecho privado se mantiene. 494 495 496 497 498 499 . la presunta perspectiva humanista. del peligro que ellas puedan representar y del daño que puedan determinar. el profesor CÁRDENAS QUIRÓS admite explícitamente el apócrifo discurso sobre el trasfondo filosófico de la categoría. que habría sido muy útil. Reitero que los juristas que han utilizado esta categoría en Italia lo han hecho con puros fines descriptivos.

constituido por los «daños a la persona en sentido estricto». en la artificiosa argumentación filosófica que se critica es Francesco Donato BUSNELLI(500[93]). que no es peculiar de la experiencia italiana. de modo tal que «el ingreso es el parámetro del daño a la persona».. hay una “segunda «revolución» se encuentra en curso de desarrollo. Hoy la referencia. Pues bien. sino que se liga a la suma de las funciones naturales (las cuales tienen relevancia biológica. BUSNELLI se limita a constatar un hecho: la importancia cobrada por la cuestión de los daños a la persona en las reflexiones de la doctrina y la jurisprudencia. al interior del concepto mismo de daño a la persona. y sobre todo. Por si existieran dudas. El paso de la llamada economía estática a la llamada economía dinámica. por un lado. el profesor de la Escuela Superior “Santa Ana” de Pisa fija claramente su posición en los siguientes fragmentos: “El primado de los daños a la persona. por otro lado.. BUSNELLI concluye que el sistema italiano de resarcimiento de los daños a la persona en sentido estricto se organiza en dos modelos: el de “los daños patrimoniales (que constituye la categoría general de daños 500 501 502 . en documentos internacionales y en tendencias legislativas. cada vez más insistente y compartida. en la que había venido modelando el más conocido (y hasta ahora seguido) criterio de valorización del daño. social.]. y tergiversados. al «daño a la salud» (o «daño biológico») y al daño a la identidad personal es válida para trasladar el «eje» del problema de un daño parametrado según el ingreso a un daño referido al «valor ser humano» en su concreta dimensión: valor que no es asimilable a la sola aptitud para producir riqueza. sino que encuentra elementos de significativa concordancia. doctrinarias y jurisprudenciales maduradas en ambientes con tradiciones jurídicas muy diversas”(501[94]). y el lugar central que ocupa esta nueva categoría la figura del daño a la salud. Esta “doble revolución” consistiría.Uno de los autores italianos más citados. Para Guido GENTILE. esta figura se resolvía esencialmente en la «pérdida económica que deriva para el lesionado de una determinada modificación negativa de su capacidad de trabajo». y no sólo a la económica) concernientes al sujeto”(502[95]). son el resultado de una doble «revolución». cultural y estética. la intensificación de las ocasiones de daño a la persona en la Sociedad industrial han acentuado la frecuencia y la gravedad de esta última figura de daño [. que parte de la decimonónica differenz theorie. con particular referencia a los daños a la salud. en relación con las distintas variables ambientales en las que se desenvuelve la vida. el nuevo eje de tales daños. Ello es bien distinto de defender una falsa visión histórica o de pretender imponer una terminología en el medio italiano. Como se aprecia. en “la superación de la relación entre daño al patrimonio (entendido como «suma de propiedades») y daño a la persona: una relación que por largo tiempo ha estado caracterizada por el seguro primado de la primera figura de daño.

El daño moral es indemnizado considerando su magnitud y el menoscabo producido a la víctima o a su familia”) y el daño a la persona (“Art. el daño a la persona. en el art. incluyendo el lucro cesante. La respuesta está a la vista: no es la distinción alemana (e italiana) entre daños patrimoniales y no patrimoniales.La indemnización comprende las consecuencias que deriven de la acción u omisión generadora del daño.. las categorías son fundamentalmente operativas. 503 504 . Como primer punto.. ha sido adoptada por el legislador italiano de 1942. 1969: “Aquel que por dolo o culpa causa un daño a otro está obligado a indemnizarlo. se justifican en la medida en que establecen distinciones entre derechos y obligaciones. Todo ello es cierto. Como se aprecia. 1985.. Con mucha mayor autoridad que la mía. 2043. El monto de la indemnización devenga intereses legales desde la fecha en que se produjo el daño”). 185 cód. denominada “daño a la persona”: “En Derecho. 1984. para bien o para mal.contemplada. 8. dominada por el principio de tipicidad contenido en el art. habiendo excluido de este concepto al daño patrimonial vago o impreciso)”(504[97]). se ha destacado que es innecesario crear una especie adicional de daño. el autor citado no pierde de vista la clasificación que. El descargo por falta de dolo o culpa corresponde a su autor”). el daño moral (“Art. y resultante de una revisión de los tradicionales esquemas restrictivos de la patrimonialidad) y el modelo de los daños no patrimoniales (que constituye una categoría especial de daños. La consecuencia de la informalidad legislativa que devino en la inclusión accidentada. del “daño a la persona” en el Código Civil peruano es que tenemos un sistema con tres tipos de daño: el de nuestra cláusula normativa general (art. 2059 e influenciada por la vinculación de dicha norma con el art. hay que determinar qué clasificación de daños es la seguida por el Código Civil peruano. pero no necesariamente exclusiva. pen. y a medias. sin límites. de dichos daños en los daños morales subjetivos”(503[96]). Alternativas de interpretación según la regulación vigente. que conduce a identificar la figura principal. debiendo existir una relación de causalidad adecuada entre el hecho y el daño producido. Pero la categoría «daños a la persona» no parece conllevar derechos u obligaciones diferentes a las que usualmente se atribuía a la categoría «daño moral» (en el sentido más puro del término. sino la francesa. y por lo mismo reversible.

ni tampoco que “el daño moral también debe ser indemnizado”. La única precisión que se hace en el art. la obligación de reparar el daño moral. 351. pero atender al “menoscabo producido a la víctima o 505 506 . pero teniendo el juez la convicción firme de que éste se ha producido dada la naturaleza de los hechos. se prevé que “si los hechos que han determinado el divorcio comprometen gravemente el legítimo interés personal del cónyuge inocente. ¿Qué cosa significa atender a la magnitud del daño moral? ¿Acaso que solamente merecen ser satisfechos los grandes sufrimientos? Nada nos guía en la búsqueda del sentido del texto. En la norma se impone al juez atender a la magnitud del daño y el menoscabo producido a la víctima o a la familia de ésta. 18) se establecía que “Sólo excepcionalmente el juez considerará el daño moral para efectos de establecer la procedencia de la indemnización y para fijar el monto de ésta”. Solamente por este motivo el Anteproyecto conserva. Porque la diferenciación no se formula en términos categóricos (de aquí que considere que se ha asumido “a medias” el esquema francés). un grado de relevancia del daño. 1984 tiene que ver con criterios que deben ser observados por el juez al fijar el monto que recibirán los damnificados por concepto de daño moral. para efectos del reconocimiento de su resarcibilidad. En el art. porque el art. en no menor medida que los comentarios de José LEÓN BARANDIARÁN a todo el libro de la responsabilidad extracontractual del Código Civil peruano. pero da la impresión de que en él se exigiera. del daño al que se hace referencia en nuestra cláusula normativa general. y se le excluía “en todos los casos sometidos al régimen de seguro obligatorio”.Ya en el Anteproyecto de Fernando DE TRAZEGNIES para la “responsabilidad civil no derivada de acto jurídico” (art. por lo menos para situaciones excepcionales. puede utilizar la noción de daño moral para compensar discrecionalmente aquello que. ante la falta de una prueba precisa del daño material. es decir. Pero queda sujeto a la apreciación del juez de acuerdo a las siempre cambiantes circunstancias y valoraciones sociales”(505[98]). El texto de la norma es ininteligible. esta interpretación sería errada. si bien es teóricamente susceptible de ser valorizado. Sin embargo. 1984 no dice “también es resarcible el daño moral”. resulta imposible de ser calculado en la práctica. sino más bien práctico. a todas luces. Igual de oscura es la segunda parte de la norma. El art. Pero al dedicarse una norma específica al daño moral uno podría pensar que se está admitiendo. que esta figura tiene características que imponen distinguirlo del daño común y corriente. 1984 no tiene ningún propósito clasificatorio. el juez podrá concederle una suma de dinero por concepto de reparación del daño moral”(506[99]). precisamente. en materia de disolución del vínculo patrimonial. El autor citado exponía en favor de la regulación propuesta que “en estos casos.

seguramente. sanción que se aplica a las normas privadas de lógica. y sempiterna. o bien en la cláusula normativa general del art. 1984. la teoría de la causalidad adecuada. Todos los que conozcan la materia saben que la causalidad se analiza en la parte general de la responsabilidad civil. los magistrados de la Corte Suprema demuestran seguir razonando en función. como sí habría ocurrido.a su familia” puede significar que únicamente los familiares –y será necesario delimitar el ámbito de este concepto– están legitimados para percibir el monto judicialmente asignado a título de daño moral(507[100]). pero no es necesario nominarlo. es intachable. Una forma de resolver el problema es la asumida. exclusivamente. En perfecta coherencia con el estado de la cuestión durante el Código Civil de 1936. implícitamente. sin problemas. En principio. además del daño a la persona. Con todo. Nuestro sistema. 507 508 . que no distingue entre tipos de daño. 1969. Sólo que. al menos en lo tocante al daño moral. por los redactores de las máximas jurisprudenciales citadas. del daño moral. aceptar que nos hallamos totalmente al margen del debate italiano sobre las limitaciones al resarcimiento del daño no patrimonial. y a renglón seguido!”– se me podría replicar(508[101]). Es en esta norma donde encontramos. Aquí también es donde se establece que el hecho generador del daño puede consistir en una omisión. porque no pueden callarse sus no pocas imperfecciones. porque puede asumirse. con la teoría de la causalidad acogida en materia. nadie habría echado de menos el daño a la persona. Ignorarlas en la aplicación práctica es una forma legítima de descalificarlas. como en Francia y en la tradición del derecho civil peruano. desde luego. y por lo tanto. que las lesiones a la integridad psicofísica están incluidas en el daño moral. No tienen ningún problema en reconocer el daño a la persona. creo que es suficiente recordar la abrupta incorporación de esta expresión importada para descalificarla de elenco de las voces de un derecho de la responsabilidad civil que tenga como base el Código Civil peruano. 1985 es un cajón de sastre donde se ha hecho espacio a todo lo que se le olvidó al legislador en el resto de la normativa. y conforme a la lógica. “¡Pero también está el daño a la persona. El mismo fenómeno se verifica con respecto a la normativa del Código Procesal Civil dedicada a la responsabilidad civil de los jueces. el art. Por ello es forzoso. que también somos ajenos a todas las voces creadas en dicho medio para paliar sus deficiencias legislativas. Como si no bastara. no existiría sino una limitación de carácter secundario (relativa a los legitimados a demandar el daño moral) en nuestro art. Esta forma de proceder es la típica.

La explotación se presume cuando el demandante prueba alguno de estos 509 510 511 . aunque estén dotadas de belleza argumental. sin nada de belleza. de la naturaleza resarcible del daño a la integridad psicofísica. o. favorable a su particular visión de las instituciones del derecho civil. que “son actos jurídicos los actos voluntarios lícitos que tienen por fin inmediato establecer entre las personas relaciones jurídicas. como una reiteración. sin nada de técnica legislativa. hay que entenderla. la condición económica. Se trata de una mole de más de 2. sin nada de coherencia. 138). en especial por su presentación en forma de tratado. Ya he tenido oportunidad de referirme a los defectos de este documento. que “puede demandarse la invalidez o la modificación del acto jurídico cuando una de las partes obtiene una ventaja patrimonial notablemente desproporcionada y sin justificación. a los cuales el ordenamiento jurídico les reconoce aptitud para adquirir derechos y contraer obligaciones” (art. excesivo en definiciones(510[103]). modificar o extinguir derechos” (art. en los cuales se depuso siempre el preconcepto personal en aras de soluciones” que se han procurado adecuar “a los criterios de racionalidad y de justicia”. o el sometimiento de la otra a su poder resultante de la autoridad que ejerce sobre ella o de una relación de confianza.500 artículos. simplemente. la avanzada edad. distintos de las personas humanas. como un pleonasmo. María Josefa MÉNDEZ COSTA. que “las escrituras públicas son los instrumentos matrices extendidos en el protocolo de los escribanos públicos o de otros funcionarios autorizados para ejercer las mismas funciones. o. social o cultural que condujo a la incomprensión del alcance de las obligaciones. trátese de adquirir. que “son personas jurídicas todos los entes. 275). la inexperiencia. o. e integrada por Héctor ALEGRÍA. Cómo no hacer las leyes civiles: el proyecto de código civil argentino de la comisión Alterini. Sin embargo.Pero si tenemos que convivir con la expresión. la ligereza. en su Proyecto se dice. explotando la necesidad. 9. Él mismo tiene escrito que “las meras abstracciones. Una de mis mayores sorpresas ha sido constatar en múltiples trabajos de estudiosos peruanos referencias al Proyecto de Código Civil argentino elaborado por una comisión presidida por Atilio Aníbal ALTERINI. invariablemente caracterizada por el análisis superficial. suelen ser irrelevantes para la obtención de soluciones justas”(511[104]). que contienen uno o más actos jurídicos” (art. Jorge Horacio ALTERINI. y contrariamente a los términos de ALTERINI. Julio César RIVERA y Horacio ROITMAN(509[102]). cuando no por la mera reseña. 250). sin nada de discreción legislativa. que su promotor presenta como “el resultado de coincidencias” a las que los redactores han llegado “luego de fructíferos debates.

1er. 327. al daño a la persona en sentido estricto (lesión de la integridad física y psíquica). y por lucro cesante. y la pérdida de probabilidades en la medida en que su contingencia sea razonable”. la notable desproporción de las prestaciones” (art. en su caso. párrafo).extremos o que fue sorprendido por la otra parte y. Hasta este punto ya se confundieron las clasificaciones francesa y alemana. 1600. 1601 se consideran “daños reparables”: “el daño patrimonial y el daño extrapatrimonial. incluido en la normativa sobre la separación judicial (525). o en cualesquiera otras afecciones legítimas. en otro. en la seguridad personal. En la definición del daño extrapatrimonial se equipara el daño al proyecto de vida al daño a la salud. e) Indemnización de equidad es la que otorga el tribunal. a favor del titular de un interés cuyo acogimiento es necesario para realizar la justicia en el caso”. c) El daño al interés negativo comprende los gastos comprometidos con la finalidad de celebrar el contrato frustrado y. en todos los casos. perjudicando a la salud física o psíquica o impidiendo el pleno disfrute de la vida. sea directo o indirecto. Se entiende por daño emergente a la pérdida o la disminución de bienes o de intereses no contrarios a la ley. En el tema que nos interesa. en razón de la mengua o la privación de la aptitud para realizar actividades remunerables. éste puede ser condenado a reparar los daños materiales y morales que la separación causó al cónyuge inocente. excepto la del lucro cesante correspondiente a ingresos que habrían sido gananciales”. sin sujeción a los criterios del artículo 1609. en la dignidad personal. una indemnización por la pérdida de probabilidades concretas para celebrar otro negocio similar. es decir. destacaré que hay un artículo en materia de bienes propios de cada uno de los cónyuges (477) donde se excluyen de este rubro “las indemnizaciones por daño extrapatrimonial causado a la persona del cónyuge. sin recordar cuanto han escrito antes –acaso por el número de páginas acumuladas– dan rienda suelta a sus ambiciones magisteriales: “a) El daño patrimonial comprende el daño emergente y el lucro cesante. En el art. d) Damnificado indirecto es el tercero sobre quien repercute el daño que sufre otra persona. se establece: “si la separación se decreta por culpa exclusiva de uno de los cónyuges. así como al que causa molestias en la libertad. –Los daños provenientes de los hechos ilícitos que constituyen causales de separación son indemnizables”. b) El daño extrapatrimonial comprende al que interfiere en el proyecto de vida(512[105]). así como el daño futuro cierto. La demanda por daños sólo es procedente en el mismo proceso de separación. Pero en el art. en su caso. a la frustración de ganancias. la prueba de éstas debe ser apreciada con criterio estricto. luego se 512 . los redactores del documento.

que derivan. en discusiones plagadas de desconceptos. no lo han logrado: en primer lugar. porque ya lo mencionaron en otros lugares del proyecto. y por último.”.. o que “la idea promisoria y fecunda del daño a la persona fue defendida en Perú por un jurista de primera línea.. Y si la intención de ALTERINI y los suyos fue dejar a un lado el daño moral.. y a renglón seguido. porque el daño moral puede ser considerado. en los cuales. Infidelidad porque los doctores Atilio Aníbal y Jorge Horacio ALTERINI. no se le puede dejar de reprochar su infidelidad. que es también daño a la persona. No hay visos de esta categoría en ni una sola de las líneas del voluminoso Proyecto. seguramente.] no repercute en la conciencia sino en el patrimonio” (¡!). de que los debates en profundidad sobre las relaciones del Derecho. y ahora han sido puestos en el primer plano por las urgencias que derivan de la instalación de las economías de mercado”(514[107]).. Para tener una idea de la falta de coherencia de MOSSET ITURRASPE. el profesor de la Universidad de Lima. 513 514 515 516 . que como ya he tenido oportunidad de señalar. así como Julio César RIVERA han participado en congresos académicos peruanos. se habían ido desvaneciendo. Atrás parecen haber quedado los tiempos en que se escribía: “siempre en el centro de la cuestión está y debe estar la persona humana. basta consultar las primeras páginas de su volumen sobre el daño moral. que es un dato biográfico antes bien que un concepto biológico. justamente. Pero además de sus falencias.. aunque en sentido amplio (lesión de derechos de la personalidad).] o «agravio moral» [. entre los que destacaba Jorge MOSSET ITURRASPE. Muchas veces se lo pierde de vista. y de allí se extendió a toda América”(515[108]). don Carlos FERNÁNDEZ SESSAREGO. como una afección legítima. en segundo lugar. cuando no la “persona” de Carlos FERNÁNDEZ SESSAREGO. la Economía y el Hombre. es del todo prescindible en una eventual reforma del Código Civil peruano(513[106]). que es una expresión con la que el repertorio queda abierto. “cualesquiera otras afecciones legítimas”. Allí leemos que “el denominado «daño moral» [. el Estado. y cuyos contornos conceptuales han sido magníficamente delineados por el Maestro Carlos FERNÁNDEZ SESSAREGO. Es ocioso dedicar espacio a comentar un Proyecto como éste. ahora reactivada mediante la Resolución Ministerial N° 460-2002-JUS.añade que también está comprendido en este rubro “el daño a la libertad. a la dignidad personal. al lado de sus demás paisanos. que es exaltada en el nuevo Código Civil peruano.. no cesaban en halagar las virtudes de la doctrina del daño a la persona. que el daño moral “es rigurosamente un daño a la persona extrapatrimonial” (¡!) (516[109]).

y limitaba los objetivos de su importante aporte. La expresión “daño a la persona”. es repetitiva e inútil. Y sin embargo. 10. si servía al derecho argentino esa “creación pretoriana” de la jurisprudencia italiana que es el daño a la persona. Que en agosto se llevará a cabo en la Universidad Nacional de San Agustín de Arequipa –con los auspicios. estimando que. 517 518 . la posibilidad de modificar los criterios tremendamente restrictivos en materia de legitimación del daño moral y el auxilio que la informática puede prestar a la magistratura [argentina] para evitar criterios tan dispares en al indemnización de daños análogos”(518[111]). del Congreso de la República del Perú y de la Corte Superior de Justicia– un multitudinario Congreso Internacional para comparar las tareas recíprocas”(517[110]). que viaja a tal efecto a Buenos Aires. A manera de conclusión. hacia 1992. entre otras razones. Y el doctor ALTERINI le responde con este incómodo mentís (incómodo y vergonzante para los estudiosos del derecho de nuestro país): “Le hago saber que el gobierno peruano. con verdadero sentido común. ha hecho perder de vista una tarea de mucho mayor importancia. por cuanto no tenemos los problemas y limitaciones del ordenamiento jurídico argentino (especialmente los que derivan de un Código Civil decimonónico. pleno de inapelables referencias históricas y jurisprudenciales. y es renuente a erradicar las “antiguallas” de su propio Código Civil. sacada de su entorno italiano de formación y desarrollo. donde Aída KEMELMAJER DE CARLUCCI. que se presta a las más coloridas interpretaciones) es negativa. y accidentadamente incluida en el lenguaje jurídico y en el Código Civil peruano. La llamada “guerra de etiquetas”. que MOSSET ITURRASPE ha condenado el texto propuesto por sus colegas. a través del Congreso de la República. porque le “parece extraño que el Proyecto no recuerde para nada el proceso de codificación de Perú”. y públicamente. que siempre ha ido de la mano con el tema del daño moral. cual es la de perfeccionar la técnica para su cuantificación. Que la Comisión reformadora del Código Civil peruano. entendido como daño a la salud. va a entregar a los firmantes del Proyecto argentino la Medalla del Congreso. de convertirse en ley. con una agudeza superior a la de todos los autores citados. fue precisamente en Argentina. ha expresado en sus sesiones. la importancia del Proyecto argentino. desatada desde la promulgación del Código Civil de 1984. Con la misma agudeza hay que preguntarnos si sirve al derecho peruano ese daño a la persona. se preguntaba. además. entre otros.Pero ahora resulta. y la respuesta. será un Código de vanguardia. al logro de un replanteamiento de la “problemática del daño sicofísico a la persona.

7ª. [4] F. Profesor de Derecho Civil de la Pontificia Universidad Católica del Perú. Alfredo BULLARD GONZÁLEZ. ed. 2002. Gaceta Jurídica. L. habiéndole este hecho producido un daño afectivo y sentimental”. Las mejores encontraron un buen tema. Italia). ed. Diplomado en Lengua y Cultura italiana por la Università per Stranieri de Perugia (Italia). Se pueden sumar dos sentencias de primera instancia. Buscan reflejar lo que piensa el autor.Es a este último objetivo que deberían dedicarse los modernos estudios de responsabilidad en el Perú. pp. núm. ** Abogado. Estado y Nación en el Perú.. año XXI. p. muchos de los cuales solamente pueden consultarse. [9] Diferenciando las tesis de licenciatura (o “tesis de grado”). serie II. 1993. Madrid. 13. LEÓN. [11]En Italia existen colecciones especialmente dirigidas a abogados. Responsabilidad civil por publicidad falsa o engañosa. y una idea original que desarrollar y una respuesta nueva al tema. Tienen citas e información. en “Rivista Internazionale di Filosofia del Diritto”. cit. sentencia del 20. SANTOS BRIZ. en materia de daño moral por despido injustificado (16º. CALLE. de la colección I grandi orientamenti della giurisprudenza. pp. 594-595. * En “Revista Peruana de Jurisprudencia”. cit.12. en el terreno de los estudios jurisprudenciales. se lee: “corresponde indemnizar a la accionante porque ha sufrido un daño moral al habérsele despedido injustificadamente y que su reposición declarada judicialmente se determinó luego de seis años. p. 2002. 307. 305. año 5. En la primera. identifica certeramente un tipo de investigación caracterizado por su especificidad: “Se centraron en un tema. Trujillo. pero sobre todo tienen ideas propias. Dell’utilità delle opere giuridiche italiane. ESPINOZA ESPINOZA. 1 y ss. Montecorvo. 3.7. [6] J. año 4. Lima. 20 nota (16). 2002. VI. y en la segunda: “limitándose el daño moral ocasionado al sufrimiento de la persona en el padecimiento de los efectos que produjeron la ingesta mencionada”. [5] Por metodología de estudio me refiero al modo de ver y entender el derecho. dirigida por Francesco GALGANO (también para la Cedam). El Código Civil a través de la jurisprudencia casatoria.1998). pp. [10] Un excelente modelo de redacción. por ejemplo. 1988. 5ª. exhaustivamente analizadas por J. vol. A propósito de los retos de la responsabilidad civil frente a los daños por violencia psicológica en el centro de trabajo (mobbing). LEÓN. en “Revista Peruana de Jurisprudencia”. 2. casi en una pregunta a responder.. Y suele ser a esta categoría que pertenecen las [tesis] creativas. 23. Clases. [1] L. en “Proceso & Justicia”. Prólogo a J. Pisa. IEP. Juzgado especializado en lo civil de Lima.. Lima. Consideraciones sobre los daños por homicidio. p. La responsabilidad civil. ID.1997) y de responsabilidad del fabricante de productos farmacéuticos (16º. son ejemplos al respecto. que es más bien plural en todas las obras del profesor DE TRAZEGNIES. [8] F. Doctorando en Derecho Civil de la Scuola Superiore “Sant’Anna” di Studi e di Perfezionamento (Pisa. mayo del 2003. fasc.. Derecho de la responsabilidad civil.. Cómo leer una sentencia. P. Lima. Ediciones Legales. p. No aspiran a ver ni a hacer una recopilación del íntegro de lo dicho sobre el tema. 2003. es la obra de Julio COTLER.p. Dell’utilità delle opere giuridiche italiane per i lettori stranieri. Lo mismo se puede afirmar. en bibliotecas universitarias. Consideraciones sobre los daños por homicidio de un ser querido y las técnicas para su resarcimiento. en las que se reúnen porciones de textos. Ed. Trujillo-Perú. 182. [2] L. Lima. Si les falta creatividad se convierten casi en un «panfleto».. Lima. núm. Paolo CENDON (para la Cedam. Debido a su propia . Edición on-line. ARA Editores. ESPINOZA ESPINOZA. Juzgado especializado en lo civil de Lima. 1 y ss. [3] Estas máximas judiciales han sido tomadas de ASOCIACIÓN “NO HAY DERECHO”. de Padua). sentencia del 17. Derecho de la responsabilidad civil.. p. cit. [7] J. Derechos reservados.. Cómo leer una sentencia. Derecho sustantivo y derecho procesal. pp. 18. 2002. CARNELUTTI. 2002. por su antigüedad. 1941. xxx y ss.. si se quiere. aun cuando desvirtuada en la instancia superior. ID. L. CARNELUTTI. Il diritto privato oggi y la Enciclopedia dirigidas por el profesor de la Universidad de Trieste. 9 nota (1). uno termina de leerlas y siente un «¿Cómo no se me ocurrió antes?»”.

PORTIGLIATTI-BARBOS. POSADA. 241: “La imposibilidad material. 1996. Daño moral y daño al proyecto de vida. pp. [21] C. en “Cathedra”. Daño a la persona y daño moral en la doctrina y jurisprudencia latinoamericana actual. en Ponencias del I Congreso Nacional de Derecho Civil y Comercial. [15] M. 57 y ss. núm. Lima. 23 y ss. I. época. 263-264. en “ScribasRevista de Derecho”. estos libros no son valorados como “publicaciones” en los concursos de cátedra. Pontificia Universidad Católica del Perú. la inmoralidad de la . 1960. VV. Lima. Milán. ESPINOZA ESPINOZA. F. 24. En este mismo número de la revista “Danno e Responsabilità”. BULLARD GONZÁLEZ.... 34... 1990. CORSARO. LEÓN. núm. pp. 38. 2002. Ediciones Jurídicas. L. p. p. 1986. por decirlo así. I. en AA. Cultural Cuzco. pp. reimpresión. pp. año LII. vol. Utet.. Grijley. pp. en Novissimo Digesto italiano. 3ª. pp 59 y ss. Nuove considerazioni intorno al risarcimento dei cosidetti danni morali. ID. s.. t. Utet. 2001. 2003. Hacia una nueva sistematización del daño a la persona. Derecho de la responsabilidad civil. 1 (de la separata): “Con la expresión «daño a la persona» se hace referencia a las situaciones en las que un sujeto sufre una lesión a su integridad psicofísica”. ID. Los resaltos son del autor. 107 y ss. trad. en Novissimo Digesto italiano. Fratelli Bocca Ed. Turín.. FERNÁNDEZ SESSAREGO... Huallaga Ed. núms. 172. en ID. La España Moderna. 8. [12] A.a. pp. pp. pp. El daño a la persona en el Código Civil peruano de 1984 y en el Código Civil italiano de 1942. 1994.. en “Revista de la Facultad de Derecho de la Pontificia Universidad Católica del Perú”. Pier Giuseppe MONATERI. p. núm. y en consecuencia. vol. Nuevas reflexiones sobre el “daño al proyecto de vida”. Consideraciones. ID. núm. Derecho de las personas... “Neminem laedere” y derecho a la integridad. 1992. Daño al proyecto de vida. año LII. C. V. El “proyecto de vida” y los derechos fundamentales en el Anteproyecto constitucional. p. [18] C. [13] R.. L. ¿Qué es el análisis económico del derecho?. 1998.. SCOGNAMIGLIO. vol. pp. 2002. Cultural Cuzco. V. Lima. 252. en ID. Arequipa. 856 y ss. 1960. [19] Así se expresaba Carlo Francesco GABBA. p. 1994. 3. 2002. 1996. 19. 2001. 182. pp. 3. y de los jueces italianos en general.. Lima. 159. vol.. Facultad de Derecho y Ciencias Políticas de la Universidad de Lima. 151. De la responsabilidad no derivada de acto jurídico. TABOADA CÓRDOVA. núm. ID.. Tutela del danneggiato e responsabilità civile. El daño a la persona en el Código Civil de 1984. pp. ID. año II. Lima. en “Proceso & Justicia”. 57 y ss.. Lima.... L. 25 y 26 de noviembre de 1993.. Lima. p. p.. Giuffrè. 150. pp. ID. I.. Il brontosauro alla resa dei conti? “I will survive”. ed. en Enciclopedia giuridica Treccani.naturaleza. Libro Homenaje a José León Barandiarán. Cómo leer una sentencia. voz Danno morale. en Proyectos y Anteproyectos de la reforma del Código Civil. Lima. Estudios de derecho privado. en “Revista Jurídica del Perú”. DE TRAZEGNIES GRANDA.. 2ª. 159 y ss. 168 y ss. núm. de valorizar en dinero estos sufrimientos. Milán-Turín-Roma. Protección jurídica de la persona. voz Danno II) Danno alla persona. ID. 413 y ss.. [17] L. F.. ID.. en atención a que demuestra una “ambición de comportarse como docentes en las sentencias”.. Trujillo. [20] Ibíd. xxiii-xxiv. Madrid. voz Danno alla persona. Milán. 179 y ss. ed. [16] A. pp. cit. G.. Nuove questioni di diritto civile. pp. Lima. VV. Roma. en ID. 177 y ss. CÁRDENAS QUIRÓS.. 7 y ss. 8-9. J. Apuntes sobre el denominado daño a la persona. Elementos de la responsabilidad civil. 147. 1912.. 862 y ss... 2a.. Lima. II. Precisiones preliminares sobre el daño a la persona. La responsabilidad extracontractual (1988). ID. Fondo Editorial de la Pontificia Universidad Católica del Perú. 269 y ss.. Turín. Lima. la imposibilidad jurídica. pp. 1980. Indemnización de los daños morales. 2ª. 50. en “Revista Jurídica del Perú”. ID. pp. t. ha criticado el estilo del redactor del fallo. 38. en “Thémis-Revista de Derecho”. V. año V. El Código Civil peruano y el sistema jurídico latinoamericano. 211 y ss. X. p. vol. 1994. II. en “Thémis-Revista de Derecho”.. Cuestiones prácticas de derecho civil moderno. [14] El texto de la sentencia se reproduce en “Danno e Responsabilità”. p.113. 1998. ID.. Ediciones de la Facultad de Derecho y Ciencias Políticas de la Universidad Nacional Mayor de San Marcos. pp. 35. 2002. 2001. época. Lima.. Trujillo. 241-242. cit. núm. p. Lima. ID. cit. ID.. p. núm. en AA. GABBA. DE GIORGI. del italiano por A. 1985.

FISCHER. 296-297. pp. un daño. 39 y ss. el título del volumen sigue evocando la equívoca denominación. en vigor desde 1794 con la denominación de Allgemeines Landrecht für die Preussischen Staaten (“Derecho común del territorio para los Estados prusianos”. Con o sin la presencia del dolor”. [26] F. en sus Breves acotaciones.. 210. p. 298): “[. París. pp.. [30] La reseña del caso es de L. [31] Ibíd. 20). Cuando el quebranto causado a éstas o su destrucción o pérdida asuma figura de delito. Pero más grave que todo. [28] Así consta en la 22ª. Por una lectura creativa de la responsabilidad extracontractual en el nuevo Código Civil. El daño moral. p. se haga chantaje o se engendren «codicias agresivas»”. 2002. V. [25] F. en castigo y por modo excepcional. [29] J. la ausencia de un criterio preciso en la determinación de las personas que pueden sobrellevar un daño moral causado por sufrimiento de ánimo por daño material sufrido por otra. núms. Para leer el Código Civil. y la tercera. 1990. Derecho de daños. Para la “ciencia del bien y del mal” se emplea el vocablo morale. . p. publicada con el título Los daños civiles y su reparación. 865. o simplemente ALR). sin embargo.VV. I (1984). dedica algunas líneas al análisis de esta sentencia. [22] La expresión ya figura en el Allgemeines Gesetzbuch für die Preussischen Staaten (“Código general para los Estados prusianos”) de 1791.] sabido es que el «valor de afección» representa un incidente extrapatrimonial de daños materiales irrogados en cosas. Lima. 2002. Editorial Revista de Derecho Privado. De un reconocimiento pleno de los «daños a la persona». y por las cuales considero antijurídica la doctrina del resarcimiento de semejantes daños morales” (ambos resaltos son del autor). MOSSET ITURRASPE. à la pensée (opossé à matériel)”. § 113 “Der Betrag dieses Schmerzengeldes ist nach dem Grade der ausgestandenen Schmerzen. DE TRAZEGNIES GRANDA. son las principales razones con las que he combatido. DE TRAZEGNIES GRANDA. [27] Micro-Robert... p. no se eximirá el causante con la verdadera «indemnización»: resarciendo al lesionado el «interés». reimpresión. También Wenceslao ROCES. WG Editor. como el mismo autor señala (ibíd. und nicht über den doppelten Betrag der erforderlichen Kurkosten. Dictionnaires Le Robert. Teoría general del contrato (la obra es de 1952). que apunta únicamente a una posibilidad circunstancial (la especulación. deberá reparar también en lo posible el quebranto afectivo que el perjudicado sufra. [24] W. Dictionnaire de la langue français. 1999.]. Esta consideración fundamental aniquila la fuerza de sus contrarias. p. 414. o sea. t. ROCES. 1999. sino que. no puede ser menor a la mitad ni superior al doble del monto del costo del tratamiento judicialmente determinado”]. un dolor. es dejar impune. cit. en AA. Rubinzal-Culzoni Ed. De la responsabilidad civil no derivada de acto jurídico. Ya José LEÓN BARANDIARÁN. el valor que la cosa represente dentro de su patrimonio. el que se explote. IV. jedoch nicht unter der Hälste. 854: “Relatif à l’esprit. cit. Der Schaden nach dem Bürgerlichen Gesetzbuch für das deutsche Reich (Jena. cit. Lima. Madrid. A. que figuran como apéndice a su traducción de H.. 1903). NAVARRETTA. Tratado de derecho civil. un mal. (2001) del Diccionario de la lengua española de la RAE.. una de mero predicamento fáctico (la dificultad en la determinación del quantum de la reparación). Mas. t.. p. Art. ed. Fondo Editorial de la Pontificia Universidad Católica del Perú. en base a tales consideraciones objetantes. Ed. Civitas. 1998. y concluye (p. 8-9. otra de simple valor efectista (que los sentimientos no deban ser objeto de tráfico pecuniario). Milán.. 1992. un afecto. 96.. p. Lo curioso es que.concepción de que el dinero enjuga las lágrimas. que se ha padecido en lo más delicado y sagrado del existir humano: el sentimiento. en sus Breves acotaciones sobre el régimen de reparación de daños en el derecho español. Responsabilidad por daños. aquí estamos ya fuera de la órbita conceptual del «daño civil» y del concepto genuino de «indemnización»”. e valori costituzionali: Dal limite del reato alla soglia della tolleranza. Madrid. más injusto. [23] La observación es de E. “a la espera de una reforma de lege ferenda.. 420 advertía: “Hay dificultad – claro está– en precisar en términos pecuniarios un sentimiento. a pesar de las críticas. p. [. Buenos Aires.c. richterlich zu bestimmen“ [“El monto del pretium doloris depende del grado del dolor sufrido. DÍEZ-PICAZO Y PONCE DE LEÓN. 2059 c. 1928. en “Danno e Responsabilità”.. 97.

[32] Como señala C. M. BIANCA, Diritto civile, vol. 4, L’obbligazione (1990), reimpresión, Milán, Giuffrè, 1999, p. 82, “el deber jurídico privado de contenido patrimonial no está comprendido en la noción normativa de obligación, pero siempre que tenga un válido título, legal o negocial, es siempre un deber jurídicamente vinculante y su regulación puede deducirse en vía analógica de la regulación dictada para las obligaciones”. [33] L. CORSARO, voz Responsabilità civile I) Diritto civile, en Enciclopedia giuridica Treccani, vol. XXVI, 1991, p. 2 (de la separata). [34] Ibíd., loc. cit. [35] Ibíd., p. 3 (de la separata). [36] G. FERNÁNDEZ CRUZ, Las transformaciones funcionales de la responsabilidad civil: La óptica sistémica (Análisis de las funciones de incentivación o desincentivación y preventiva de la responsabilidad civil en los sistemas del “civil law”), en G. ALPA y otros, Estudios sobre la responsabilidad civil, trad. y ed. al cuidado de Leysser L. LEÓN, Lima, ARA Editores, 2001, p. 270. Por función “satisfactoria”, el autor entiende (p. 278) la “garantía de consecución de los intereses que merecieron juridicidad por el orden jurídico, incluida la reparación del daño, cuando éste se ha hecho presente, en su carácter de fenómeno exógeno al interés”. Para un análisis de las tres posibles funciones del resarcimiento (punitivo-aflictiva, resarcitoria y consolatorio-satisfactiva), en el caso del daño no patrimonial, se puede consultar M. FRANZONI, La función del resarcimiento del daño no patrimonial, trad. del italiano de G. FERNÁNDEZ CRUZ y Leysser L. LEÓN, en “De Iure”, año 1, núm. 1, Lima, 1999, pp. 21 y ss. En opinión de Luigi CORSARO, Concetto e tipi di danno, en P. PERLINGIERI, Manuale di diritto civile, Nápoles, ESI, 1997, p. 656, la ley admite la conversión a una suma de dinero del daño no patrimonial, “en virtud de las finalidades compensatorias que persigue el sistema resarcitorio”. [37] A. DI MAJO, La tutela civile dei diritti, 3a. ed., Milán, Giuffrè, 2001, p. 249. [38] En castellano, “indemnizar” es sinónimo de “resarcir” (siempre según la 22ª. ed. del Diccionario de la RAE). En alemán se distingue entre Schadensersatz y Entschädigung, y lo mismo, por derivación, en italiano, indennità y risarcimento (y también existe indennizo). Esta es una distinción fundamental a tomar en cuenta en la consulta de textos alemanes e italianos, y a la que dedicaré un futuro trabajo de investigación. Por ahora me limitaré a expresar que risarcimento es todo cuanto se debe a título de responsabilidad por daños; indennità es de valor más general, porque abarca desplazamientos patrimoniales por los más diversos títulos, como la expropiación, el despido injustificado, etc. [39] La segunda acepción de este vocablo es “Razón, acción o modo con que se sosiega y responde enteramente a una queja, sentimiento o razón contraria”, según la citada 22ª. ed., del Diccionario de la RAE. [40] Así se expresaba W. ROCES, en sus Breves acotaciones, cit., pp. 298-299; y entre nosotros, sin citar el original, J. LEÓN BARANDIARÁN, Tratado de derecho civil, t. IV, Teoría general del contrato, cit., p. 428. [41] R. SAVATIER, Traité de la responsabilité civile en droit français, 2a. ed., t. II, París, Librairie Générale de Droit et de Jurisprudence, 1951, p. 92, anota “Entendemos por daño moral todo sufrimiento humano que no es resultado de una pérdida pecuniaria”. El ilustre civilista francés define la figura en oposición al dommage pécuniaire (el daño “pecuniario”). [42] H. y L. MAZEAUD, Traité théorique et pratique de la responsabilité civile délictuelle et contractuelle, vol. I, París, 1931, p. 262. La cita es de Giovanni Battista FERRI, Il danno a la salute e l’economia del dolore, en AA.VV., “Iuris vincula”. Studi in onore di Mauro Talamanca, Nápoles, Jovene, p. 212 (de la separata). [43] Es usual la cita del civilista belga F. LAURENT, Principes de droit civil, t. XX, § 395, p. 525: “El artículo 1382 habla de daño en términos absolutos, sin comportar ninguna distinción; así pues, todo daño debe ser reparado, tanto el daño moral cuanto el daño material. El espíritu de la ley no deja ninguna duda: se quieren salvaguardar todos los derechos del hombre, todos sus bienes; ¿o acaso nuestro honor, nuestra consideración, no son los más preciosos de los bienes? El pasaje es reproducido por H. A. FISCHER, Der Schaden, ed. cit., p. 242, y nota 9, y E. NAVARRETTA, Art. 2059 e valori costituzionali, cit., p. 871, nota 47.

[44] F. DE TRAZEGNIES, La responsabilidad extracontractual, cit., t. II, p. 98, y allí, importantes referencias al derecho romano. También C. FERNÁNDEZ SESSAREGO, El daño a la persona en el Código Civil de 1984, cit., p. 189, brinda indicaciones al respecto. [45] G. B. FERRI, Il danno alla salute e l’economia del dolore, cit., pp. 212-213. [46] Ibíd., p. 213. [47] A pesar de esta simple constatación, hay quien ve el daño a la persona, y nada más que el daño a la persona, en la doctrina y jurisprudencia francesa: C. FERNÁNDEZ SESSAREGO, El daño a la persona en el Código Civil de 1984, cit., pp. 190-191. [48] A. A. ALTERINI, O. J. AMEAL y R. LÓPEZ CABANA, Derecho de obligaciones civiles y comerciales, 1ª. ed., 2ª. reimpresión, Buenos Aires, Abeledo-Perrot, 1996, pp. 216217. Para la enumeración de otros dislates, me permito remitir a mi trabajo Consideraciones sobre los daños por homicidio, cit., pp. x-xi, y la nota (5). [49] H. A. FISCHER, Der Schaden, ed. cit., p. 6. [50] A. VON TUHR, Bürgerlichen Rechts. Allgemeiner Teil (Berlín, 1923), trad. al castellano (Derecho civil. Parte general) de W. ROCES, México, Porrúa, 1945, p. 46. Es así como se habla de derecho civil patrimonial, que es expresión conocida en castellano; recuérdese, si no, el título del famoso manual de Luis DÍEZ-PICAZO Y PONCE DE LEÓN, Fundamentos del derecho civil patrimonial (la 5ª. ed., para Civitas de Madrid, es de 1996). Cesare SALVI, La responsabilità civile, en Trattato di diritto privato dirigido por G. IUDICA y P. ZATTI, Milán, 1998, p. 40, observa que el paso de la concepción “material” a la concepción “patrimonial” acompaña la formación del moderno derecho de la responsabilidad, en consonancia funcional con la economía de mercado. [51] K. LARENZ, Lehrbuch des Schuldrechts, trad. al castellano (“Derecho de obligaciones”) por J. SANTOS BRIZ, t. I, Madrid, Ed. Revista de Derecho Privado, 1958, p. 196. El resalto es del autor. [52] Ibid., pp. 194-195. El resalto es del autor, quien aclara, a renglón seguido (p. 195) que “la infracción de uno de los bienes «ideales» indicados puede también tener por consecuencia mediata un daño patrimonial, aunque de ellos no derive directamente un daño valuable en dinero, p. ej., en forma de gastos para el restablecimiento de la salud, adquisiciones no hechas o pérdidas en los negocios que traen consigo los daños inferidos a la reputación a la fama o la solvencia. Por lo tanto, los daños patrimoniales no tienen siempre como presupuesto necesario la infracción de un bien patrimonial, sino que igualmente pueden derivarse, aunque únicamente en concepto de daños mediatos, de la infracción de un bien inmaterial, en cuanto ésta produzca consecuencias perjudiciales para el patrimonio del perjudicado”. [53] En todos los casos, traduzco Entschädigung como “compensación”, para no confundirla con nuestra indemnización o resarcimiento (que sería Schadensersatz). Véase cuanto he referido, supra , nota 37. [54] La definición es de Salvatore PATTI, voz Danno patrimoniale, en Digesto delle Discipline Privatistiche, Sezione civile, vol. V, Turín, Utet, 1989, p. 91, siempre sobre la base de K. LARENZ, Lehrbuch des Schuldrechts, t. I, 13a. ed., Múnich, 1982, pp. 442 y ss., e ID., Der Vermögensbegriff im Schadensersatzrecht, en Festschrift für Nipperdey, t. I, Múnich-Berlín, 1965, pp. 489 y ss. [55] C. M. BIANCA, Diritto civile, vol. 5, La responsabilità (1994), reimpresión, Milán, Giuffrè, 1999, p. 166. [56] S. PATTI, voz Danno patrimoniale, cit., p. 90. [57] Hay que recordar que el tratado de VON TUHR dedicado a la parte general del BGB, Der allgemeine Teil des deutschen bürgerlichen Rechts (1910-1918), fue traducido al castellano por Tito RAVÀ para la editorial Depalma, de Buenos Aires, y se publicó entre los años 1946 y 1948. Allí hay referencias al patrimonio y a los daños patrimoniales y no patrimoniales. Sin embargo, lo más probable es que la confusión terminológica se haya debido a la lectura de textos italianos. [58] Aunque en la definición brindada por LARENZ se emplean las expresiones “material” e “inmaterial”, estas tienen un mero valor adjetivo, y no técnico, ni clasificatorio, como sí ocurre en la doctrina y jurisprudencia francesas. Como tengo escrito en otro lugar, Consideraciones sobre los daños por homicidio, cit., p. xii, nota (9), en el diccionario jurídico de Carl CREIFELDS, 11ª. ed., Múnich, C. H. Beck, 1992, p. 993, el “daño no patrimonial” es adjetivado con las voces “ideal” o “inmaterial”.

[59] E. A. ZANNONI, El daño en la responsabilidad civil, 2ª. ed., Buenos Aires, Astrea, 1987, pp. 60, 287-288. [60] L. CORSARO, Concetto e tipi di danno, cit., pp. 655-656. [61] D. MESSINETTI, Recenti orientamenti sulla tutela della persona, en “Rivista Critica del Diritto Privato”, año X, núm. 2, Nápoles, 1992, p. 189. Esta línea de pensamiento es compartida por C. SALVI, La responsabilità civile, cit., p. 57: “La unificación de los problemas del daño a la salud y de la protección resarcitoria de los derechos de la personalidad no es, empero, convincente, sobre todo por razones funcionales. [...] las funciones de la responsabilidad en los dos casos son diferentes: en la protección de la salud predomina la exigencia de solidaridad a la víctima; en el segundo campo impera una finalidad esencialmente satisfactoriapunitiva. Tampoco el argumento constitucional puede asumir idéntico peso, porque para los derechos de la personalidad, a diferencia de cuanto ocurre con respecto a la salud, el interés típicamente subyacente a la conducta agresiva es de igual relevancia al de la víctima, y se concreta, sustancialmente, en la libertad señalada en el art. 21 Cost. Por otro lado, también la comparación muestra la predominancia de soluciones que diferencian netamente las dos hipótesis, en el sentido de aplicar la normativa ordinaria al daño (no patrimonial) a la salud, y de limitar, en cambio, la resarcibilidad del daño (no patrimonial) por lesión de los llamados derechos de la personalidad a las hipótesis en que subsista un particular grado o cualidad de culpabilidad de la conducta lesiva”. [62] M. PORTIGLIATTI-BARBOS, voz Danno alla persona, cit. En este estudio puede verse alguna bibliografía previa, exclusivamente compuesta por escritos menores. [63] G. GENTILE, voz Danno alla persona, en Enciclopedia del diritto, vol. XI, Milán, Giuffrè, 1962, pp. 634 y ss. [64] Aquí y en adelante, P. G. MONATERI, La responsabilità civile, en Trattato di diritto civile dirigido por R. SACCO, Turín, Utet, 1998, pp. 475-476. [65] Ibid., pp. 476-477. Entre otros autores, Giuseppe BRANCA, Istituzioni di diritto privato, 7a. ed. (1992), al cuidado de Guido ALPA, reimpresión, Bolonia, Zanicchelli, 1996, p. 488, considera que no es propio hablar de resarcimiento del daño moral, sino de pena pecuniaria, “es decir, de una sanción con carácter satisfactorio o reparatorio, que se paga a quien es ofendido (damnificado) en sus sentimientos, en su psique, en su espíritu”. [66] P. G. MONATERI, La responsabilità civile, cit., p. 296, nota 5. Esta interpretación sistemática ha quedado confirmada con la reciente modificación del § 253 BGB, que hemos citado líneas atrás. [67] Ibid., pp. 476-477. [68] He tenido oportunidad de referir ello en mi trabajo El daño existencial ¿Una idea valiosa o sólo un grito de la moda italiana en el campo de la responsabilidad civil?, en “Ius et Veritas”, año XI, núm. 22, Lima, 2001, p. 42. [69] M. FRANZONI, Il danno esistenziale come sottospecie del danno alla persona, en “Responsabilità Civile e Previdenza”, año LXVI, fascs. 4-5, Milán, 2001, p. 779. [70] M. PARADISO, Corso di istituzioni di diritto privato, vol. I, Turín, Giappichelli, 1996, p. 446. [71] El texto íntegro de la sentencia es reproducido en G. VISINTINI, Materiali di giurisprudenza in tema di responsabilità extracontrattuale, al cuidado de Matteo DELLA CASA, Turín, Giappichelli, 2000, pp. 6 y ss. [72] P. ZATTI y V. COLUSSI, Lineamenti di diritto privato, 7a. ed., Padua, Cedam, 1999, pp. 655-656. [73] Ibid., p. 656. [74] Aquí remito a lo que tengo escrito en mis trabajos El daño existencial, cit., passim, y Cómo leer una sentencia, cit., p. 177 y ss. [75] La jurisprudencia citada por DE TRAZEGNIES, La responsabilidad extracontractual, cit., t. II, pp. 99 y ss., permitiría postular lo contrario. [76] Estas expresiones figuran en la Exposición de Motivos del Libro Quinto del Proyecto de Código Civil, publicada por Gil S.A. Editores, de Lima, fechada el 8 de octubre de 1936. [77] C. FERNÁNDEZ SESSAREGO, El daño al proyecto de vida, cit., pp. 63-64. La triste anécdota, que refleja la informalidad de la redacción de la más importante de nuestras

reimpresión. 96. es confirmada por C. p. en D. REVOREDO (compiladora). en D. pp. Lima.. 189 y ss. Exposición de motivos y comentarios. 411 y ss. en AA. WG Ed. p. 117 y ss. El daño a la persona en el Código Civil de 1984. FERNÁNDEZ SESSAREGO. Es por esta razón que nos referiremos. nada originales y colmadas de erratas. 477. 274. p. en Tutela della salute e diritto privato. cit. Lima. [90] Escuetamente. especialmente. Intervención en el panel de comentaristas de las ponencias sobre “El derecho de las personas” en el Código Civil peruano.. cit. 196. VI. 188. [85] C. cit. probablemente se ha discutido más extensamente el tema del daño a la persona y donde se han efectuado importantes aportes tanto doctrinarios como jurisprudenciales en lo que al tema se refiere. Derecho de las personas. preferentemente a su trabajosa elaboración. [93] Véanse... CÁRDENAS QUIRÓS... 55. Esta preferencia es verosímilmente atribuible a la estadía del citado autor en Italia. Lima. LEÓN BARANDIARÁN.. p. cit. FERNÁNDEZ SESSAREGO. t. [91] J. IV. En Precisiones preliminares sobre el daño a la persona.e. Responsabilidad extracontractual.. cit. cit. 111-112. ESPINOZA ESPINOZA. FERNÁNDEZ SESSAREGO.normas civiles. p. cit. 160. si no. [81] C. [80] C. 183-184. 41 y ss. 132-133. passim. 91. p. p. [87] La observación es de F. 414): “la persona debe ser protegida no sólo por lo que . pp. p. las páginas. II. Derecho de la responsabilidad civil. a su evolución. del 12 al 16 de septiembre de 1994.. REVOREDO (compiladora). t. Apuntes sobre el denominado daño a la persona. p. 212. p. FERNÁNDEZ SESSAREGO y C. FERNÁNDEZ SESSAREGO. 1991. cit. Tratado de derecho civil. de la que da cuenta en su Prólogo a J. FERNÁNDEZ SESSAREGO. cit. El daño al proyecto de vida. BUSNELLI.. cit. Estudio preliminar comparativo de algunos aspectos del Código Civil peruano de 1984 en relación con el Código Civil italiano de 1942. vol. [86] C. cit. La denominación ha sido acogida por J. CÁRDENAS QUIRÓS. FERNÁNDEZ SESSAREGO. [83] C. cit. [84] Ibíd.. [82] C. 1995. quien pretende desarrollarla aun más. Ponencias presentadas en el Congreso Internacional organizado por el Centro de Investigación de la Facultad de Derecho y Ciencias Políticas de la Universidad de Lima.. xxviii. cit.. Apuntes sobre el denominado daño a la persona. anota: “Cabe señalar que Italia es uno de los países donde. I. D. pp. pp.VV.. FERNÁNDEZ SESSAREGO. pero el asunto se trata en el artículo 1984. s.. Título preliminar y derecho de las personas. y mucho más ampliamente en ID. 243. El Código Civil peruano y el sistema jurídico latinoamericano. La responsabilità civile. Protección jurídica de la persona. MONATERI. Pero a esta última ya había hecho referencia C. p. FERNÁNDEZ SESSAREGO. La cita es de P. cit. FERNÁNDEZ SESSAREGO. con elementos de su propia invención (p. Protección jurídica de la persona. WG Editor. El Código Civil peruano y el sistema jurídico latinoamericano. Derecho de las personas. 117.. pp. pp. cit. Precisiones preliminares sobre el daño a la persona. pp. [92] C. [88] C. p. p.. El resalto es añadido. p.. cit. 8. El daño a la persona en el Código Civil de 1984... Protección jurídica de la persona. Este autor uruguayo mezcla las citadas opiniones de BUSNELLI. RESCIGNO. cit.. p. lo que es digno de acotar. [89] P. se intenta alguna réplica en El daño a la persona en el Código Civil de 1984.VV.. pp.. en AA. El daño a la persona en el Código Civil de 1984. Danno biologico e danno a la salute. Código Civil. [79] C. No se explica por qué en el artículo 1985 se habla usándose el giro de «el daño a la persona»”.. Precisiones preliminares en torno del daño a la persona. 182. con la propuesta de la locución “daño objetivo”. Código Civil. ID. a sus hallazgos y aciertos y. CÁRDENAS QUIRÓS. 195 y ss. que asimila íntegramente. 807: “El mismo artículo [1985] habla de daño moral. G. 214-215. vol. LEÓN BARANDIARÁN.. 152. a la superación de trabas legislativas impuestas por el famoso y discutido artículo 2059 del Código Civil que impedía su debida y amplia reparación”. 194. Pautas y criterios para la avaluación judicial del daño a la persona. de Gustavo ORDOQUI CASTILLA. 1988. Exposición de motivos y comentarios. p. [78] C. en Diez años del Código Civil peruano: Balance y perspectivas.

con justicia: “El artículo 17 [del Código Civil peruano de 1984] a pesar que en su formulación definitiva ha perdido parte de aquella fuerza innovativa que Carlos FERNÁNDEZ SESSAREGO le había impreso en el proyecto preliminar. de un padrino de nacimiento. DE TRAZEGNIES GRANDA. y puede obtener. 28-29. y en la integridad de su proyección debe jerarquizarse la esfera espiritual. como cónyuge inocente. 1. 58-59. núm. p.. 1152-98. sino por lo que es. En su ponencia citada (p. cuando la amenaza ha sido dirigida a “otras personas o bienes” (ni familiares. en “Rivista Critica del Diritto Privato”. como podría ser el caso de un ahijado. por su parte. etc. llama en causa el art.. y que “a pesar de que el artículo 351° del Código Civil dentro del Capítulo de Divorcio. pp. Nápoles. No. biológica y social del hombre. en cambio. cit. permanece todavía como una norma importante. cit. según me consta. lamentablemente alterado en las revisiones previas a la aprobación del texto final. [95] Ibid. D.”. [94] F. 215 del Código Civil. p. 110. 42.. relativo a la intimidación como vicio de la voluntad. sin citarlo. [96] Ibid. por su propia naturaleza y elaboración histórica. 1987. Problemi di inquadramento sistematico del danno alla persona. por haber sido víctima precisamente de los actos de violencia que configuran una de las causales de divorcio previstas en la ley” (Exp. 414. DE TRAZEGNIES GRANDA. postula que “daño moral no se agota jurídicamente en los sentimientos por los miembros de la familia. sino también en cualquier otro sentimiento considerado digno y legítimo. 373-95 se lee: “Si bien se ha probado la causal de adulterio. cuyas actas fueron publicadas por Cultural Cuzco Editores en 1990. Para avalar su posición. t. según las circunstancias. y no tiene nada que ver con ninguna evolución de pensamiento filosófico. 51). también puede ser aplicado para establecer el daño moral que provoque el demandado a su cónyuge e hijo al haber promovido una desestimada acción de negación de paternidad de su hijo habido dentro del matrimonio” (Exp. Resol. p. (p. el daño moral. el profesor BUSNELLI destaca. 30. Una versión resumida de este importante ensayo fue presentada como ponencia (La tutela civil de la persona humana: Una comparación entre el Código argentino de Vélez y el nuevo Código Civil peruano) al Congreso Tendencias actuales y perspectivas del derecho privado y el sistema jurídico latinoamericano. p. [97] F. Resol. sin dejar de tener en cuenta que los bienes materiales son necesarios para preservar su dignidad”. ha tenido oportunidad de expresar que “Existe legítimo interés personal. Estas consideraciones tienen que ver con el esquema original de protección de la persona que FERNÁNDEZ SESSAREGO proyectó cuando fue integrante de la Comisión Reformadora del Código Civil peruano de 1936. se reproduce un juicio de Guido GENTILE. BUSNELLI. 438): “La valorización del daño a la persona constituye sin lugar a dudas el tema más importante y grave dentro del denominado Derecho de Daños”.tiene. no corresponde la reparación del daño moral del cónyuge inocente si no se acredita que los hechos comprometen gravemente su interés personal”. [100] L. TABOADA CÓRDOVA. del 30 de abril de 1998). celebrado en Lima del 5 al 7 de septiembre de 1988. El último enunciado citado corresponde a la sentencia de la Corte de Casación italiana núm. modificando la tradición codificadora –a la cual se uniforma también el vigente Código civil italiano– que concibe dicha acción como remedio ocasional y no siempre referido a la tutela de la persona”. 382-98. La responsabilidad extracontractual. De la responsabilidad civil no derivada de acto jurídico. La interpretación es errónea... II. debe ser . Elementos de la responsabilidad civil. La Sala de Familia de la Corte Superior de Lima. pp. [98] F. Es. porque la interpretación sistemática no puede conducir a alterar los presupuestos de las dos instituciones confrontadas: en el caso de la intimidación se busca anular los efectos de un negocio jurídico que no se habría celebrado de no haber existido la amenaza (la amplitud de las personas y bienes amenazables aspira a proteger íntegramente la esfera del contratante intimidado). [99] En Cas. año V. Como si fuera poco. cit. donde se permite al juez decidir la anulación. de una novia. del 2 de julio de 1998). 2396 del 6 de abril de 1983. ni bienes de familiares). la primera vez que un código otorga un alcance general a la acción inhibitoria en el cuadro de la tutela de los derechos de la personalidad.

está definido implícitamente en el artículo 1072 del Código Civil (acto obrado a sabiendas y con intención de dañar). porque redundará siempre en una imposición patrimonial al responsable.. afirmando de tal modo la seguridad jurídica”. cit. contra toda lógica.. 17. 1985 admite dos interpretaciones: a) Las consecuencias que derivan de la acción u omisión generadora del daño comprenden únicamente el lucro cesante. quien sostuvo que «en Derecho civil toda definición es peligrosa. y hay que procurar que ella sea justa. 2ª. como en el caso de los artículos 523 y 524. y b) Las consecuencias que derivan de la acción u omisión generadora del daño son “x. De regulis juris. p. Ese argumento de autoridad queda desvirtuado. p. En el Derecho moderno las definiciones son de rigor. y éstas tienen contenido normativo cuando también se prevé una consecuencia de Derecho vinculada a ellas. 118. el daño a la persona y el daño moral. Las palabras propias del lenguaje natural suelen adolecer de ambigüedad y de vaguedad y.. en tanto el artículo 525 asigna la correspondiente imputación normativa. ALTERINI. a pesar de no ser satisfactoria. núm. la «proposición que expone con claridad y exactitud los caracteres genéricos y diferenciales de una cosa material o inmaterial» (Diccionario de la Lengua Española. sino también en el Derecho continental europeo. [102] El texto se puede consultar vía Internet: http://www. por lo pronto. A. pues es difícil que no tenga que ser alterada». El parecer ha recibido la adhesión de J. xxxi. en Digesto. 50. es decir. En la nota al artículo 495 del Código Civil. no sólo en las normas de origen anglonorteamericano que rigen los negocios internacionales. pero para contradecirlo: “No hemos vacilado en incluir las definiciones que consideramos necesarias. esto es. cit. porque el Código Civil [argentino] emplea frecuentemente definiciones. esta omisión ha dividido a la doctrina entre quienes creen que se trata de una única figura. que definen a la obligación accesoria y a los accesorios de la obligación. correctamente esta vez (Elementos de la responsabilidad civil. p. Más aun. sin excluir las más adelantadas y recientes. pero.reconocido en la esfera de unos pocos. Sólo la segunda. sin definirlo. “además”. el daño a la persona y el daño moral. por ejemplo.org [103] Paradójicamente se recuerda al jurista romano JAVOLENO. a menos que tenga a la mano un manual de “derecho de daños” del profesor ALTERINI. 968 del documento se lee entre las “estipulaciones prohibidas en los contratos predispuestos” aquellas que “limitan la responsabilidad del predisponente por daños al proyecto de vida” (¡!). [105] En el art. cit. [104] A. Lima. [101] El mismo TABOADA afirma. porque el texto no lo señala). 1993. Derecho de la responsabilidad civil. 63): “Nos parece muy interesante la eliminación de la categoría del daño moral. y. pero es también mencionado. que tenga por objeto restringir la significación del término de que se sirva a las ideas que reúnan exactamente todas las condiciones establecidas en la ley». en “Thémis-Revista de Derecho”. «no se citará un ejemplo de una sola legislación civil. ESPINOZA ESPINOZA. quienes consideran suficiente la intención deliberada de no cumplir. evita los disensos inútiles y brinda certeza. se vea tentado a anotar en su formulario una exoneración de responsabilidad “por daños al proyecto de vida”. p. 2ª acepción). 202). época. con tal «que sea legislativa. El hecho que sea muy difícil probar el daño moral y cuantificarlo no significa que deba ser eliminado como categoría de daño jurídicamente indemnizable”. para hacer referencia únicamente al daño a la persona. hay que incluir el lucro cesante. pero no nos parece convincente. 25. que no contenga una serie de definiciones legales» (Colmo). Una definición apropiada. lo que significa que hoy por hoy no podemos adherirnos a la posición que sostiene que el daño moral debe desaparecer para referirnos solamente al daño a la persona. Consideraciones sobre los daños por homicidio. Si se acepta la primera interpretación. Yo no creo que ningún predisponente de un contrato. 161.. es admisible. entonces. queda fuera del ámbito de los daños susceptibles de indemnización el mismo “daño emergente”. . z” (no sabemos cuáles.alterini. clarifica la ley. y quienes lo asimilan a la malicia. trasiegan esas fallas: el dolo. la regulación del Código Civil peruano mantiene la diferencia entre ambas categorías de daños. he señalado que el texto del art. La legislación desinsexatoria en la Argentina: Virtualidad de los intereses como mecanismo alternativo de ajuste. cuando son empleadas en la ley. Algunos suelen recordar a Javoleno (11 epist. Vélez Sársfield admite la definición. por el artículo 506. Por mi parte.

no es el único. equívoca. 18. V. pp. mucho más generosa y rica que la esquemática del daño moral = sufrimiento”.. por nuestro aferrarnos a las tradiciones jurídicas». J. El daño moral.org. el maestro argentino se refiere a aquellas tradiciones [. atendiendo a una personal vocación”. Responsabilidad por daños. verdadera antigualla. en “Revista de Derecho Privado y Comunitario”. 11-12) insiste en que “La perseverancia en el uso de la expresión «daño moral». en este caso..] la evolución pretoriana de la jurisprudencia italiana ha venido a iluminar. t. responde a esta pregunta con estas palabras: “[. MOSSET ITURRASPE.. 1. El daño moral. sustitutorias o de signo contrario”.] compartimos a plenitud el pensamiento de MOSSET ITURRASPE cuando sostiene que la expresión daño moral «es una antigualla. p. p. pp. V. FERNÁNDEZ SESSAREGO (Daño al proyecto de vida. en otras palabras. que también se puede consultar en http://www. 2002. Responsabilidad por daños.. Y allí (pp. tanto en nuestro país como en Latinoamérica una concepción enriquecedora del «daño a la persona». para una nueva ocasión el análisis de esta figura. 202. Pospongo. MOSSET ITURRASPE.. cit. ALTERINI. por aquello que ha logrado una enorme difusión. nota 6 (en prensa). 18-19. el daño al proyecto de vida. 22-23. t. cit. 10 y 11. A. MOSSET ITURRASPE. Lima. pp. “el acto dañino que impide que el ser humano se realice existencialmente de conformidad con dicho proyecto libremente escogido. 402. [106] En mi Nota preliminar a G. cit. t. 1992. [110] Todo esto se puede leer en su escrito ¿No a la reforma? ¿No a esta reforma? Sobre ciertas críticas al Proyecto de Código Civil de 1998. [109] J. Pero los halagos del argentino desaparecen en su obra Responsabilidad por daños. que constituye un interesante desarrollo de la doctrina del jurista peruano. cit. El daño fundado en la dimensión del hombre en su concreta realidad. se han concretizado.. cit.. Obviamente. II. Daños a la persona. Daños a la persona. en Diez años del Código Civil. t. Santa Fe.. El daño a la persona en el Código Civil de 1984.. V. 1992. 1. p. El daño moral. [107] A. sólo encuentra justificación en el respeto por la tradición jurídica.. Desconozco si semejantes condecoraciones. el daño moral es un resabio de otros tiempos que ha permanecido por nuestras debilidades.. es “el más grave daño que se puede causar a la persona”. [108] J. pese a ser incorrecta. [111] A. 62-63) ha correspondido con expresiones de este tenor: “[. en “Revista de Derecho Privado y Comunitario”. Por los sesenta años del Código Civil italiano (1942-2002). El daño a la persona. Estudios sobre el contrato en general. ARA Editores. KEMELMAJER DE CARLUCCI. pp.. un uso generalizado”. por nuestras torpezas.] que han perdido vigencia pues han surgido nuevas formas o modalidades de conductas humanas intersubjetivas diversas.Según FERNÁNDEZ SESSAREGO. cit. 69 y ss. ALPA y otros. pp. inmerecidas y envanecedoras. ¿Sirve al derecho argentino la creación pretoriana de la jurisprudencia italiana?. Caso fortuito y falta de culpa en el Código Civil peruano de 1984.alterini. . Santa Fe.

You're Reading a Free Preview

Descarga
scribd
/*********** DO NOT ALTER ANYTHING BELOW THIS LINE ! ************/ var s_code=s.t();if(s_code)document.write(s_code)//-->