PROYECTO DE INVESTIGACIÓN

I. DATOS GENERALES 1.1 TÍTULO : “EL PROBLEMA DE LA RESPONSABILIDAD CIVIL CONTRACTUAL” 1.2 RESPONSABLES : Alumnos del V Ciclo de Derecho Sección “A” CAMPUZANO CARBAJAL, CARLOS JORGE NAVARRO PIMENTEL, CARLOS HILARIO CABRERA, DENNIS

1.3 INSTITUCIÓN : Facultad de Derecho y Ciencias Políticas de la Universidad Peruana “Los Andes”. 1.4 NIVEL Y TIPO DE INVESTIGACIÓN : Nivel de Investigación : Descriptivo-Explicativo. Tipo de Investigación : Dogmática. 1.5 DURACIÓN : Desde el 21 de Abril hasta el 07 de Julio. II. PLANTEAMIENTO DEL PROBLEMA 2.1 DESCRIPCIÓN DEL PROBLEMA : El surgimiento que se da en esta mencionada figura de Responsabilidad Civil Contractual, nos trae a la mente, que problema iremos a tratar, el cual será de delimitar cual es la causa fuente de la responsabilidad, tras que actos u omisiones se da, que consecuencias trae en cuenta a la relación jurídica material patrimonial, consistente en un dar, hacer o no hacer, tanto en la afectación del sujeto titular de ventaja y sujeto titular de desventaja. 2.2 Problema General : ¿Cuál es la Naturaleza Jurídica PreContractual? ¿Cuál es la Naturaleza Jurídica Contractual? ¿Cuál es la Naturaleza Jurídica ExtraContractual? 2.3 Problema Especifico ¿Cuáles son los presupuestos PreContractual? ¿Cuáles son los presupuestos Contractual? ¿Cuáles son los presupuestos ExtraContractual? de la Responsabilidad Civil de la Responsabilidad Civil de la Responsabilidad Civil : de la Responsabilidad Civil de la Responsabilidad Civil de la Responsabilidad Civil

¿Cuáles son los factores de atribución de la Responsabilidad Civil Precontractual? ¿Cuáles son los factores de atribución de la Responsabilidad Civil Contractual? ¿Cuáles son los factores de atribución de la Responsabilidad Civil ExtraContractual? ¿Cuáles son los factores que eximen la Responsabilidad Civil? III. OBJETIVOS DE LA INVESTIGACIÓN Objetivo General : Contribuir en los en la delimitación de los conceptos de tal manera que conlleve ha afianzar los conocimientos generales que tenemos sobre la Responsabilidad Civil en general y de esta manera tener una mejor visión y base, que nos conlleve a la aplicación dinámica de la teoría a la practica, que se dará por medio de la consolidación de una solución adecuada cuando se nos presenten casos concretos.

Objetivos Específicos : Aprehender conceptos básicos de la Responsabilidad Civil en general para la mejor aplicación en casos concretos cuando se presenten problemas en materia civilística. Conocer objetivamente los conceptos, características y elementos de la Responsabilidad Civil. Aprehender como nacen los supuestos de la Responsabilidad Civil dentro de las relaciones obligatorias, además sin dejar de atender otros casos ajenos a la relación obligatoria tales como los derivados la Responsabilidad extracontractual. Profundizar la existencia de esta institución jurídica. IV. JUSTIFICACIÓN Este proyecto se concibe en razón de la búsqueda de una mejor compresión del concepto RESPONSABILIDAD CIVIL PRECONTRACTUAL, CONTRACTUAL Y EXTRACONTRACTUAL dentro del Negocio Jurídico, tanto dentro de la relación obligatoria como por causas que son ajenas a esta, su descripción, motivos y fundamentos sobre la existencia de esta figura jurídica en nuestro ordenamiento jurídico y en otros, teniendo como base a la Doctrina Clásica y Moderna sobre las justificaciones que se plantean para la consolidación de esta figura, atendiendo sus discusiones y criticas que sustentan indistintamente los juristas por su tendencia. MARCO TEÓRICO Aspecto etimológico histórico Etimológicamente, la palabra viene del latín “Responsus”, participio pasado del verbo “respondere” que significa “hacerse garante”. El Dr. Fernando DE TRAZEGNIES, define a la Responsabilidad Civil, como una institución nacida en el siglo XVII, como un mecanismo de protección de los derechos individuales absolutos (derecho a la integridad física, y a la propiedad), pero

V.

sobre todo nace como un mecanismo dirigido a sancionar la realización de ciertos actos o conductas legal y/o moralmente Reprobables, no existiendo Responsabilidad, sino hay culpa, que es el sistema que existió en el siglo XIX. Luego, agrega, que al surgimiento de las sociedades modernas, la responsabilidad civil se transforma en un mecanismo empleado, primordialmente para proveer de ayuda económica a las víctimas de los accidentes. Concluyendo en éste sentido, que la Responsabilidad Extra-Contractual, persigue ante todo reparar económicamente un daño, esto es, cuando una persona ha sufrido un daño sin justificación, el derecho quiere que los aspectos materiales de éste daño le sean aliviados mediante el traslado de su carga económica a otro o a otros individuos, por lo que diversos autores coinciden en que deberá enfatizarse la reparación de la Víctima, que el castigo del culpable. Delimitación Conceptual Nos internalizaremos en cuanto a la definición sobre Responsabilidad Civil Contractual que transmite nuestro Código Civil Peruano de 1984, desarrollando extensivamente algunos alcances de la doctrina que tratan sobre la Responsabilidad Civil PreContractual y Extracontractual [acogida en nuestro código en el Libro de Fuente de las obligaciones] y que nos es necesario tratar. VI. MARCO CONCEPTUAL

CAPITULO I
NOCIONES INTRODUCTORIAS Y RESPONSABILIDAD PRECONTRACTUAL
1. CONCEPTO DE RESPONSABILIDAD El término1 responsabilidad tiene varios sentidos en el lenguaje corriente y en el lenguaje de los juristas2. Definir a la responsabilidad civil no ha sido ni es uno de los temas favoritos en la doctrina. Algunos autores3 han tratado de soslayar este aspecto, que consideramos importante, dedicándose de plano al estudio de las diversas teorías sobre la responsabilidad civil, sus funciones, sus elementos; haciendo énfasis en las nuevas tendencias y en el derecho comparado sobre la materia; y en el mejor de los casos han tocado el tema de manera muy escueta.
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WITKER, Jorge. El Instituto Jurídico (o institución jurídica) es la palabra o conjunto de palabras, de determinado significado jurídico, al que corresponde un régimen legal determinado. Por ejemplo: usucapión, anticresis, persona jurídica, La Investigación Jurídica. Pag. 94. 2 Nino, Carlos Santiago. El concepto de responsabilidad. En: La Responsabilidad: Homenaje al Profesor Doctor Isidoro H. Goldenberg. Pag. 15. 3 HENRY y LEÓN MAZEAUD Y ANDRÉ TUNC, Tratado Teórico y Práctico de la Responsabilidad Civil Delictual y Contractual; DIEZ-PICAZO, DE LEÓN, Luis y Ponce, Derecho de Daños; BUSTAMANTE ALSINA, JORGE, Teoría General de la Responsabilidad Civil; y DE TRAZEGNIES GRANDA, Fernando La Responsabilidad Extracontractual.

es desde luego el de la responsabilidad civil” 4. “Introducción a la Responsabilidad Civil. citado por Mosset.. . ETC. citado por Carlos Santiago Nino10. HENRY y LEÓN y TUNC. 4 MAZEAUD. “Responsabilidad Por Daños” Homenaje a Jorge Bustamante Alsina. 1. Diana Cristina. 30. de la transformación revolucionaria que operó en la Responsabilidad Civil en los albores de la década del 70 en Argentina. 10 Ibid. 31. “Tratado Teórico y Práctico de la Responsabilidad Civil Delictual y Contractual” Tomo I. 15. como consecuencia de la comisión de un hecho ilícito. el conjunto de reglas que obligan al autor de un daño causado a otro a reparar el perjuicio. 16. Pag. ofreciendo a la víctima una compensación”8. Jacques Henriot. 12 Ibid. 9 Visser del Pino. Jorge Mosset Iturraspe5 afirma que “la responsabilidad civil no es otra cosa que el deber de indemnizar los daños causados culposamente a otro”6. Obra dirigida por Alberto J. doloso o culposo. también citado por Mosset expone que “la expresión responsabilidad civil designa en el lenguaje jurídico actual.2 RESPONSABILIDAD EN EL SENTIDO DE FACTOR CAUSAL Se usa para indicar que algún acto o fenómeno es causa de algún evento. 1. sino que permite un cierto juego de alternativas para ser manejadas según la habilidad o diligencia de quien cumple la función11. junto con Bustamante Alsina. Pág. 15 y 16. Pag. cuando la obligación no se cumple mecánicamente. Cabe destacar la definición que nos ofrece la colombiana Visser del Pino. pág. Nosotros trataremos de resistir esa tentación e intentaremos definir a la responsabilidad civil. 9. 8 Ibidem Pág. Bueres. Geneieve Viney.1 RESPONSABILIDAD COMO OBLIGACIONES O FUNCIONES DERIVADAS DE UN CIERTO CARGO. 17. quien sostiene que la responsabilidad civil es “la obligación que surge en cabeza de una persona de reparar un daño a otro. Luego es condición causal de un resultado12. Pág. ANDRÉ. partiendo de lo ya expresado por algunos autores. 7 Ibidem. afirma que Mosset es uno de los pioneros. 6 Mosset Iturraspe. Las Tres Concepciones” en “Responsabilidad Por Daños” Homenaje a Jorge Bustamante Alsina. “De la Responsabilidad Civil Contractual y Extracontractual por el Hecho de Otro” Pág. Volumen I.Lo expresado en el párrafo anterior se pone de manifiesto en la siguiente afirmación: “Si existe un tema que se sienta uno tentado a abordarlo sin definirlo. o por el incumplimiento de una obligación”9. Pag. 5 BUERES Alberto J. distingue cuatro sentidos de responsabilidad: 1. RELACIÓN. PAPEL. Hart. Se usa en este sentido. nos brinda un concepto mucho más amplio indicando que la responsabilidad “no es sino el deber de reparar un daño originado en la violación de un derecho ajeno”7. 11 Ibid. Jorge.

. 2. obliga a ésta a otorgar al agente o a un tercero una ventaja económica indebida o de cualquier otra índole.4 RESPONSABILIDAD COMO PUNIBLE O MORALMENTE REPROCHABLE Significa que el agente es acreedor de una pena o de un reproche moral.. los que son procesados por parte del Congreso de la República. Responsabilidad Penal. En el Estado Peruano la responsabilidad política se encuentra regulada en el artículo 88 de la Constitución Política Peruana de 1993. Cuando el Juez declara responsable por ejemplo.3 RESPONSABILIDAD COMO CAPACIDAD Y COMO ESTADO MENTAL Se usa para hacer referencia al Hecht de que se trata de un individuo mentalmente capaz o.La responsabilidad política es la que recae en contra de los altos funcionarios.3 Responsabilidad Administrativa. 16.2 2. creemos que la responsabilidad precontractual también puede ser de tipo penal. 13 14 Ibid. Ibid. se refiere a sanciones penales15.Está establecida en el Código Penal y Código Penal Militar (en lo que se refiere a derecho codificado) principalmente. 1. De éstos cuatro sentidos del término responsabilidad nos interesa en el presente trabajo sólo el cuarto sentido de dicho término. etc. en el delito de coacción consideramos que podría existir la responsabilidad penal extracontractual.1. pero cuando se incurre en responsabilidad penal precontractual se incurre en responsabilidad penal.. Se materializa a través de reparaciones de carácter pecuniario. un loco. 2. como dicen los penalistas.. Para aclarar la explicación dejaremos claramente establecido que cuando se incurre en responsabilidad civil precontractual se incurre en responsabilidad civil. 17. 15 En la responsabilidad penal la responsabilidad precontractual no ha sido estudiada lo que no permite el estudio correspondiente.Es una responsabilidad de tipo pecuniaria.Se encuentra establecida principalmente en la Ley de Bases de la Carrera Administrativa y otras normas como la Ley del Procedimiento Administrativo General. 2. CLASES DE RESPONSABILIDAD La responsabilidad se clasifica de la siguiente manera: 2. se refiere a sanciones administrativas como amonestación u otro tipo de sanciones. Cuando deba aplicarse al individuo una sanción14.13. Es decir. y además en otras normas (en lo que se refiere a derecho no codificado). Es decir. Pag.. Pag.1 Responsabilidad Civil. no obstante que las fuentes de información fueron nacionales y extranjeras. amenaza o manteniendo en rehén a una persona. Sin embargo. o sea que no se trata de un menor. “imputable”. Es decir. de un retardado mental. será reprimido con pena privativa de libertad no menor de diez ni m ayor de veinte años”.4 Responsabilidad Política. si tenemos en cuentea el artículo 200 del Código Penal Peruano que establece lo siguiente: “el que mediante violencia. La responsabilidad penal puede ser de dos tipos faltas y delitos y se encuentran consagradas en el Código Penal principalmente.

Ésta sostiene que la responsabilidad contractual es absolutamente distinta de la responsabilidad extracontractual. 43. “Unificación de la Responsabilidad Contractual y Extracontractual” En: Curso Responsabilidad Civil Extracontractual – Material de Lectura. está hoy distinguida hoy sometida a severa discusión y también si está justificado o el tratamiento diferente que ambos tipos de responsabilidad encuentran en el derecho positivo de la mayor parte de los paises (De Angel Yáguez. en cambio. Algunas Previsiones sobre el futuro de la Responsabilidad Civil. es decir que. formada por la convención de las partes y que resulta violada por una de ellas. sólo nos referiremos a la primera clase de responsabilidad. preexistente.1 RESPONSABILIDAD EXTRACONTRACTUAL CIVIL CONTRACTUAL Y Al abordar este tema podemos identificar hasta cuatro posiciones distintas: la tesis dualista.De estas cuatro clases de responsabilidad. Ricardo. CLASES DE RESPONSABILIDAD CIVIL Existen varias clasificaciones de la responsabilidad civil. sino de un deber genérico de no dañar. Pags.1 La más difundida clasifica a la responsabilidad civil en16: Responsabilidad Contractual. De allí que la culpa contractual es simplemente un efecto de la obligación y. Editado por la Academia de la Magistratura. para sus defensores. la tesis de la unicidad y la tesis de la unificación. entre las que destacan las siguientes: 3. A través de esta clasificación debemos aclarar algunos aspectos doctrinarios dentro de estas: 3. que es la responsabilidad civil. 3. existe una culpa contractual y una culpa extracontractual. Responsabilidad Extracontractual. 25 y 26). siendo sus principales defensores los juristas Zachariae. 17 De Gasperi. 18 Diez-Picazo y Ponce de León. “la culpa contractual supone una obligación concreta.1. Pág. la culpa 16 Para Ricardo de Angel Yáguez. Luis. El fundamento esencial de esta teoría es su concepción de una dualidad de culpas. Larombiere. existe una progresiva difuminación de los criterios de distinción entre responsabilidad contractual y responsabilidad extracontractual y que ésta dualidad en la que estamos formados tanto juristas del “derecho civil” como los del “common law”. Luis. 248. . la culpa extracontractual es independiente de una obligación preexistente y consiste en la violación no de una obligación concreta. la tesis monista. “Derecho de Daños” Pág. ambas totalmente distintas. Aubry y Rau18. Esta posición extremista ha sido defendida por la doctrina clásica francesa. tal como lo ha manifestado Luis De Gasperi y Augusto Morello: “La división de la responsabilidad civil en contractual y extracontractual es una consecuencia de la doctrina clásica francesa”17. LA TESIS DUALISTA.

LA TESIS MONISTA. en contra de la tesis dualista. en su obra “La responsabilidad Extracontractual Tomo II. Volumen I. Volumen I. y otras veces el acto lesivo constituye la fuente de una obligación nueva”20. Ibidem. En cuanto a este dato informativo el jurista peruano Fernando de Trazegnies Granda. 73. 85 Trigo Represas. Confirma nuestra opinión lo expresado por Trazegnies (op cit. Nace entonces una obligación nueva que sustituye a la obligación preexistente. Pág. Bustamante Alsina. Durantan y Toullier. coincide en señalar que fue Lefevre quien por primera vez sostuvo la teoría de la unidad. por ese hecho la otra parte sufre un daño. sea ésta una obligación convencional. quienes contradiciendo los fundamentos de la teoría dualista afirman: “Cuando una de las partes se niega a cumplir la obligación puesta a su cargo por el contrato o la cumple mal. André. sostiene que no existe diferencia esencial alguna entre la responsabilidad contractual y la responsabilidad extracontractual. Luis. en el fondo. André. El pensamiento radical de esta posición doctrinaria lo ponen de manifiesto los hermanos Mazeaud y Tunc cuando. ya sea en su totalidad o en parte: la obligación de reparar el perjuicio causado por el incumplimiento o por el mal cumplimiento del contrato”26. Esta teoría fue sostenida por “primera vez por Lefevre en 1886. 117. Henry y León y Tunc. “Tratado “Tratado Teórico y Práctico de la Responsabilidad Civil Delictual y Contractual” Tomo I.extracontractual es fuente de una obligación nueva”19 o dicho de otro modo y desde la óptica del daño. “Teoría General de la Responsabilidad Civil” Pág. Pág. Mazeaud. Jorge. el acto lesivo es fuente de una 19 20 21 22 23 Bustamante Alsina. Savatier y Marcel Planiol24. 24 25 26 Diez-Picazo y Ponce de León. a estos se suman los franceses Merlín. Con ello los Mazeaud y Tunc sustentan que así como en la responsabilidad extracontractual. “a veces el acto lesivo aparece como consecuencia de una obligación anterior. “Teoría General de la Responsabilidad Civil” Pág. Pág. Pág. “Derecho de Daños” Pág. Jorge. Pág. 114. “Unificación de la Responsabilidad Por Daños” En “Derecho de Daños” Primera Parte. 247. sea una obligación legal”22. 74. en un trabajo intitulado De la Responsabilite Delictuelle et Contractualle y más tarde retomada por sendas tesis doctorales por Grandmoulin y Aubin” 23. refiriéndose al clásico francés Saincteletle. Henry y León y Tunc. Félix. y en nuestro modo de ver25 también lo son los hermanos Henry y León Mazeaud y André Tunc. Denominada también teoría de la unidad. propugna la unidad de la responsabilidad civil partiendo de la unidad de la culpa y definiéndola como “la violación de una obligación preexistente. 85. afirman: “Hay algunos que incluso llegan a sostener que la expresión responsabilidad debe ser reservada para la esfera de los delitos y cuasidelitos. La teoría de la unidad. 444. . Mazeaud. como tampoco existen dos tipos de culpa. la posición de los Mazeaud es más unificadora que la que ellos mismos declaran”. “Tratado “Tratado Teórico y Práctico de la Responsabilidad Civil Delictual y Contractual” Tomo I. y que el término garantía debe ser el único empleado en materia contractual”21. Pág 448) : “Es interesante advertir que.

Jorge. lo cual se verifica en el pensamiento de su defensor Marcel Planiol: “la existencia de una verdadera y esencial diferencia entre las dos responsabilidades parece más un capricho sin motivo y un absurdo legislativo29. En efecto. Una defendida por el argentino Llambías quien encuentra el fundamento de la unicidad de la responsabilidad civil en la unidad de culpa. publicada por la editorial Albeledo Perrot. dentro de la unicidad. un vínculo de causa efecto entre la culpa y el daño”28. “hay una sola culpa y un doble régimen de responsabilidad culposa”30. Ibidem Pág. de allí que nacen. Diez-Picazo y Ponce de León. Esta posición doctrinaria también es tan radical como la primera. En uno y otro caso deben reunir tres requisitos para que exista responsabilidad: un daño. de ahí que puede hablarse de un 27 28 29 30 31 Ibidem. y postula una concepción unitaria de responsabilidad civil pero un doble régimen de responsabilidad. Analizando más ampliamente el tema. en nueve ediciones desde 1972 hasta 1997. dos corrientes de pensamientos también distintos. “Teoría General de la Responsabilidad Civil” Págs. “Derecho de Daños” Pág. Los defensores de esta teoría basan su posición en dos fundamentos distintos. Bustamante Alsina.obligación nueve. en la responsabilidad contractual. según que esa culpa sea considerada en la inejecución de los contratos o en la comisión de hechos ilícitos” por lo tanto. La otra corriente. una culpa. o sea “en ambos casos se ve que nace una obligación y se ve que esa obligación produce efectos”27. sostiene que el fundamento de la unicidad de la responsabilidad civil no es la culpa sino la unicidad del fenómeno resarcitorio que conduce a través del elemento del daño. LA TESIS DE LA UNICIDAD Se sitúa en una posición intermedia entre la dualista y la monista. porque “la culpa es una noción unívoca que el derecho trata diversamente a través de dos diferentes regímenes de responsabilidad. el daño es el presupuesto central de la responsabilidad civil. 119. 121. Explica esta corriente que “la culpa es un factor de imputabilidad que determina en algunos sectores de la responsabilidad el deber de reparar el daño y por mucho que haya sido importante la culpa en el régimen de la responsabilidad civil durante el siglo anterior y comienzos del presente (refiriéndose a los siglos XIX y XX) ya no lo es tanto hoy día. defendida por el español De Cupis y el Argentino Mosset Iturraspe y a la cual se adhiere Jorge Bustamante Alsina 31. se advierte que. El pensamiento de este notable jurista argentino lo encontramos en su obra cumbre “Teoría General de la Responsabilidad Civil”. 249. 86-87. . Luis. en la esfera delictual y en la esfera contractual. las soluciones son idénticas. esta tesis sostiene la unidad explicando que “cuando se examinan los elementos constitutivos de la responsabilidad. también lo es. Pág.

Págs. 88. Roberto López. En: Curso Responsabilidad Civil Extracontractual – Lectura 5. Su posición doctrinaria. Félix. Atilio Alterini. Pág. Y si entendemos que el daño es el presupuesto principal. 73 – 92. . Editado por la Academia de la Magistratura. común y relevante en ambos órdenes. la deja sentada en el capítulo “Unificación de la Responsabilidad Por Daños” En “Derecho de Daños” Primera Parte. “Teoría General de la Responsabilidad Civil” Págs.) Pero la tendencia doctrinal mayoritaria. Félix. 35 Su inclinación doctrinaria de estos tratadistas argentinos se puede verificar en las Lecturas 4 y 5 del Curso: Responsabilidad Civil Extracontractual. dos responsabilidades. La unificación de los sistemas de responsabilidad civil encuentra su razón de ser en los mismos fundamentos de la tesis de la unicidad.. de allí que se habla de la unicidad del fenómeno resarcitorio. 43. LA TESIS DE LA UNIFICACIÓN Los principales tratadistas que defienden esta posición doctrinaria son: Félix Trigo Represas34. De Gasperi. Stiglitz. 35 a 42 y 43 a 47. Luis De Gasperi y Augusto Morillo35. Obra editada en homenaje al profesor doctor Jorge Mosset Iturraspe.. sino dos regímenes de responsabilidad”33.derecho de daños o de una responsabilidad por daños”32. y dirigida por Félix A. es la necesidad de repararlo. Págs. cuya importancia práctica es tan grande que justifica el establecimiento de una línea demarcatoria entre ellos. 36 37 Trigo Represas. – La cursiva entre paréntesis es nuestra. En favor de esta tesis también aboga Arturo Acuña Azorena cuando afirma: “si bien no hay diferencias fundamentales entre los dos órdenes de responsabilidad. “Unificación de la Responsabilidad Por Daños” En “Derecho de Daños” Primera Parte. respecto del tema. Augusto. que ambas tienen la misma naturaleza y que por lo tanto no se justifica la dualidad de sistemas (. existen diferencias accesorias. “Unificación de la Responsabilidad Por Daños” En “Derecho de Daños” Primera Parte. pero haciendo énfasis en que las diferencias entre regímenes son sólo accesorias y lo importante es la existencia de una unidad genérica porque “en ambas cosas estamos frente a la violación de una obligación preexistente: si se trata de la responsabilidad extracontractual la obligación preexistente es legal. 32 33 34 Bustamante Alsina. “Unificación de la Responsabilidad Contractual y Extracontractual”. Pág. Trigo Represas y Rubén S. Pág. ha sido siempre y reiteradamente. y si estamos en el ámbito contractual la obligación preexistente será una convencional”37. Jorge. científicamente. sistemas o regímenes de responsabilidad civil. Esta teoría es contraria a la teoría de la unicidad y se resume en la siguiente afirmación: “hoy día existe en nuestra doctrina una suerte de consenso en el sentido de que no resulta posible precisar con rigor cuales son las razones legitimantes de la separación entre la responsabilidad contractual y la extracontractual. – 1991. editado por la Academia de la Magistratura. De esta manera no habría. 97-98. Luis y Morello. la de propiciar la unificación de los regímenes sobre responsabilidad contractual y extracontractual”36. puesta de resalto en los pronunciamiento de jornadas y congresos científicos. Autor citado por Trigo Represas. 88. su consecuencia lógica.

Bustamante Alsina. debe existir un factor de atribución en virtud del cual el responsable tenga la obligación de responder. también ambos regímenes persiguen repararlo. 253. EN CUANTO AL DAÑO CAUSADO Y AL FENÓMENO RESARCITORIO El daño es un elemento común a ambos regímenes “es el presupuesto central de la responsabilidad civil”43 y como consecuencia lógica. “Unificación de la Responsabilidad Contractual y Extracontractual”. para que exista responsabilidad. Luis y Morello. mientras que en la responsabilidad extracontractual se trata de la violación “de deberes generales de conducta o de la regla general alterum non laedere”39 En consecuencia “si se trata de la responsabilidad extracontractual la obligación preexistente es legal. “La Responsabilidad Extracontractual”. La diferencia está en la naturaleza de la obligación preexistente que ha sido violada. “Teoría General de la Responsabilidad Civil” Págs. Pero en la responsabilidad contractual el factor de atribución “es eminentemente subjetivo y consiste en la imputabilidad con culpa del deudor en la inejecución del contrato”42. pues debe haber “alguna buena razón para obligar a una persona a cubrir los daños”41 sufridos por el damnificado. Jorge. . Pág. 41 42 43 De Trazegnies Granda. EN CUANTO A SU ORIGEN La semejanza radica en que en ambos sistemas la responsabilidad surge por la violación de una obligación preexistente. Ibidem Pág. riesgo beneficio y riesgo empresa. 43. Luis. 98. que los estudiaremos en un capítulo aparte. editado por la Academia de la Magistratura. es decir. En cambio en la responsabilidad extracontractual coexiste el factor de atribución subjetivo: culpa. Tomo II. se trata pues de una obligación determinada. Ibidem. En: Curso Responsabilidad Civil Extracontractual – Lectura 5. Pág. 44. riesgo creado. Augusto. cuando “entre las partes existe un contrato o una relación contractual y los daños son debido al incumplimiento o cumplimiento defectuoso de los que es estrictamente materia del contrato”38. “La razón de la 38 39 40 Diez-Picazo y Ponce de León. en la responsabilidad contractual se trata de una obligación de carácter contractual. EN CUANTO AL FACTOR DE ATRIBUCIÓN Ambos regímenes son semejantes porque en los dos.SEMEJANZAS Y DIFERENCIAS ENTRE LOS REGÍMENES DE RESPONSABILIDAD CIVIL CONTRACTUAL Y EXTRACONTRACTUAL Y LOS PROBLEMAS PRÁCTICOS QUE ACARREA SU DISTINCIÓN. Fernando. “Derecho de Daños” Pág. concreta o específica. 89. De Gasperi. con el factor de atribución objetivo en sus diversos matices: riesgo adicional. y si estamos en el ámbito contractual la obligación preexistente será convencional”40.

Félix. se dice que en la responsabilidad contractual se hace una distinción. Finalmente. Jorge. es necesario. porque para incumplir o cumplir defectuosamente un contrato. si el daño ha sido causado con culpa. el deudor debe responder por todos los daños. las partes al celebrar el contrato pueden acordar. en consecuencia “se responde de todos los daños ocasionados”47. “Unificación de la Responsabilidad Por Daños” En “Derecho de Daños” Primera Parte. es decir que cada responsable sólo está obligado a responder por su cuota parte o en proporción a su parte. Ibidem. Pág 25. En cambio en la responsabilidad extracontractual el autor del hecho puede ser un incapaz. Ibidem. y si el daño es causado con dolo. En cuanto al fenómeno resarcitorio. . 23. 87. o sea. “La Responsabilidad Extracontractual”. “Unificación de la Responsabilidad Por Daños” En “Derecho de Daños” Primera Parte.. por medio de una cláusula penal. Ibidem. en la responsabilidad contractual el autor del daño es una persona capaz..) sino la presencia de un daño que debe ser reparado”44. salvo que la solidaridad resulte del contrato o por mandato de la ley. es decir que el damnificado puede accionar 44 45 46 47 48 49 50 51 De Trazegnies Granda.. mientras que en la responsabilidad extracontractual no es posible efectuar esa distinción. Trigo Represas. de allí que “se establecen algunas responsabilidades por los hechos de los incapaces”46. en la responsabilidad contractual puede darse el llamado “tarifamiento anticipado del monto de los daños y perjuicios” 49. entre otros requisitos que sea legalmente capaz”45.indemnización no es la existencia de un contrato (. siguiendo con el fenómeno resarcitorio. Trigo Represas. el monto de la indemnización en caso de incumplimiento o cumplimiento defectuoso del contrato. Pág. el principio que rige es el de la responsabilidad solidaria. el deudor solo responderá por los daños que pudo prever al momento de la celebración del contrato. Visser Álvarez del Pino. Págs. En cambio. primero ha tenido que celebrarlo válidamente y “para que una persona se obligue a otra por un acto o declaración de voluntad. Págs. “Teoría General de la Responsabilidad Civil” Págs. sin embargo en la responsabilidad extracontractual no es factible un acuerdo anticipado. Por otro lado. Félix. en materia contractual la responsabilidad “es en principio simplemente mancomunada”51. Diana Cristina.) y mediata del acto ejecutado”48. “De la Responsabilidad Civil Contractual y Extracontractual por el hecho de otro” Pág. Bustamante Alsina. Fernando. Tomo II. 86. de modo general.. 465. 82. tanto por “los que sean consecuencia inmediata (. en materia extracontractual. Sin embargo. en caso de pluralidad de responsables. “ello es factible en mérito del principio de autonomía de la voluntad en materia contractual”50.

o. Diana Cristina. cuando menos en lo que respecta a las legislaciones de Argentina. por ello “si el titular de un derecho durante considerable tiempo transcurrido no hace efectiva su pretensión ejercitando la acción correspondiente para que el órgano jurisdiccional lo declare y lo haga efectivo. si se rata de acción personal o real y a los siete. La diferencia entre los dos regímenes radica en que la acción de daños y perjuicios resultantes de un incumplimiento contractual prescribe a los diez años. dice el referido autor. la ley no debe ya franquearle la posibilidad de su ejercicio”54. incidir en vicio de la incongruencia?”57. España y Perú. “De la Responsabilidad Civil Contractual y Extracontractual por el Hecho de Otro” Pág. pues la acción que busca se declare y haga efectiva la reparación de un daño causado. según la teoría de la substanciación. prescribe por el transcurso del tiempo. EN CUANTO AL PLAZO PRESCRIPTORIO La prescripción “es una de las instituciones jurídicas más necesarias para el orden social”53 y se sustenta en el principio de seguridad jurídica. PROBLEMAS PRÁCTICOS EN LA DISTINCIÓN DE AMBOS REGÍMENES. Al parecer existe consenso en la legislación comparada respecto de los plazos prescriptorios. Fernando. Vidal Ramírez. 86. Para aclarar la idea. pero también por la causa petendi”58. Diez-Picazo plantea la siguiente situación: “cuando la acción se plantea como extracontractual y el tribunal sentenciador entiende que la responsabilidad que rige la materia es la contractual (o viceversa). ¿debe el tribunal sentenciador rechazar la demanda para evitar. Ibidem Pág. En este caso. Mientras que en materia extracontractual la acción prescribe a los dos años55. La responsabilidad civil contractual y extracontractual no escapa a este principio. . “Prescripción Extintiva y Caducidad” Pág. Pág. 245. 259. los fundamentos de hecho 52 53 54 55 56 57 58 Visser del Pino. Colombia. en otro caso. entendiendo por causa petendi. 24. sin embargo los problemas prácticos en esta distinción son normalmente de orden procesal. como lo manifiesta Visser “cada uno es solidariamente responsable de todo el perjuicio”52. en ambos casos. que “los procesalistas son concordes en que la acción se califica por la pretensión que se ejercitó o petitum. Ibidem. Diez-Picazo y Ponce de León. Ibidem.contra todos o contra cualquier responsable por el total de la indemnización. si versa sobre actos simulados. pues debemos tener en cuenta que ambos regímenes dan lugar a acciones distintas. Luis. Cuando tratamos de distinguir los regímenes de responsabilidad contractual y extracontractual. “Derecho de Daños”. tal como ha manifestado Pier Giusseppe Monateri. “es el régimen jurídico sustantivo de fondo el que está en tela de juicio”56.

La cursiva entre guiones es nuestro. accidentes de trabajo.. 471.. al decir de Diez-Picazo. Los llamados casos difíciles que pueden presentarse son.se superponen y que algunas situaciones son oriundas de ambas etnias jurídicas. afirma: “De ninguna manera puede decirse que estas regiones –responsabilidad contractual y extracontractual. . Fernando. “Todo ello parece indicarnos que quizá no estamos propiamente ante una población de frontera sino ante una nación distinta dentro de la responsabilidad civil que habita entre la contractual y la extracontractual. innumerables. Luis. Cit. 419. concurrencia que la doctrina la ha denominado “yuxtaposición de responsabilidades contractual y extracontractual”60. pero los más frecuentes y más abordados por los tratadistas son: lesiones corporales o muerte y daños en las cosas causados en la ejecución de relaciones contractuales. en virtud del “principio de la teoría de la substanciación en la demanda y de la libre búsqueda y aplicación de la norma por los tribunales”59. 62 63 64 De Trazegnies Granda. Pág. Frente a esta concurrencia de responsabilidades o de normas. en realidad. Ibidem. En estos casos estamos ante la concurrencia de acciones de resarcimiento originadas en contratos y a la vez en el deber general de no dañar a otro. es la más acertada: “las acciones pueden ejercitarse alternativa o subsidiariamente u optando por una u otra e incluso proporcionando los hechos al juzgador para que éste aplique las normas (. es contraria a la teoría de la individualización que entiende que la acción está identificada también por sus fundamentos de jurídicos. todo en favor de la víctima y para el logro de un resarcimiento del daño lo más completo posible”61. Pág.) que más se acomoden a ellas. DiezPicazo propone la solución que. y que requiere que sea oficialmente reconocida: la nación de los accidentes”63. “La responsabilidad Extracontractual” Tomo II. Los hechos de la responsabilidad tienen que tener pasaporte contractual o pasaporte extracontractual: el que tiene dos pasaportes es un impostor o es un aprovechador a quien debe privársele de uno o de otro”62. tal es el caso de los accidentes de vehículos que se dedican al transporte de pasajeros o de carga. 466.de la demanda. 257. Pág. lo cual implica que el Juez la debe calificar y resolver a través de los hechos. Pág. dejando de lado la fundamentación jurídica. 59 60 61 La teoría de la substanciación. “Se requiere fragmentar aún más el campo de estudio”64. quien refiriéndose a los casos difíciles y usando sus acostumbradas metáforas. Ibidem. exponemos en forma resumida la posición del jurista peruano Fernando de Trazegnies. “Derecho de Daños”. 462) “nadie puede cobrar dos indemnizaciones por un mismo daño”. como ha manifestado Trazegnies (Op. en nuestro parecer. Diez-Picazo y Ponce de León. Finalmente. daños producidos con ocasión de servicios profesionales. La doctrina también ha formulado otra solución: la acumulación de acciones. Pág. que no ha sido recogida por legislación alguna por cuanto implica una doble reparación del daño y.

o como si sólo existiesen dos colores. que son verde. al igual que existen otras clases de responsabilidad. y si no es una. En tal sentido comentaremos el artículo 1362 del Código Civil Peruano de 1984 que establece en el derecho positivo peruano la responsabilidad civil precontractual. El presente trabajo tiene como finalidad desarrollar la responsabilidad civil precontractual. por lo cual también el presente abarcará el estudio del derecho argentino. la que sólo puede existir en los contratos con negociación previa. amarillo. lo que no es correcto por que existen otros colores. es otra. CONTRATOS CON NEGOCIACIÓN PREVIA 65 66 Esta posición es sostenida por Jorge Beltrán en nuestro medio.2. sin dejar de lado las enseñanzas del derecho extranjero. entre otros.3 Se piensa que son las únicas clases de responsabilidad son dos. para lo cual abordaremos diversos temas referidos al mismo. conforme se desarrollará mas adelante. nos referimos en este caso a la denominada responsabilidad contractual.2 Se clasifica a la responsabilidad civil de la siguiente manera: 3. se piensa que la responsabilidad es contractual o extracontractual. clasifica a la responsabilidad civil en seis tipos de responsabilidad que son las siguientes65: Responsabilidad unilateral. por actos jurídicos unilaterales. Responsabilidad Responsabilidad Responsabilidad Responsabilidad Responsabilidad que deriva de obligaciones que surgen de una promesa precontractual66. 3. tanto la doctrina como el derecho positivo.De lo expuesto hasta aquí se advierte que aún hay mucho camino por recorrer respecto de los temas analizados y se nos abre la posibilidad de aportar nuevos planteamientos que sirvan para el enriquecimiento intelectual a fin de concretizar aquella vieja noción: El derecho es el arte de lo bueno y lo justo. las cuales son partes importantes del derecho. nos ocupa en el presente trabajo. . contractual pura.1 Responsabilidad por incumplimiento.2 Responsabilidad extracontractual. 4. Como si sólo existiesen las mismas. extracontractual De todas estas clases de responsabilidad civil.2. 3. sólo la responsabilidad precontractual. es decir. La clasificación más reciente y menos difundida. postcontractual. gris. 3. blanco y negro.

Extintivos. Especiales. denominada negociación. Pag. Preparatorios. de las cuales sólo haremos referencia a la clasificación por la manera como se forman los contratos. Liquidativos. 12) Por la manera como se forma Con Negociación previa. Ejecución instantánea. Accesorios. Modificativos. De tracto sucesivo. Para Max Arias Schreiber Pezet (Arias Schreiber Peste. Exégesis. Asociativos. conforme se detalla a continuación. 9) Por su forma Consensuales. 47 a 76. Tomo I. 4. 47 y 48) las clasificaciones de los contratos son las siguientes: 1) Por su estructura Típicos. según la cual los contratos se dividen en: contratos con negociación previa y contratos por adhesión. Derivados. Prestaciones plurilaterales autónomas. 4) Por su complejidad Simples. Disponibilidad o crédito. Comerciales. Cooperación o colaboración. Complejos. en la que se intercambian puntos 67 68 Arias Schreiber Pezet. 11) Por el rol que desempeñan Cambio. Garantía.Max Arias Schereiber Pezet67 hace referencia a 12 clasificaciones68 de contratos. . Literales. 7) Por su valoración Onerosos. Custodia o cautelares. Atípicos. Restitución o devolución. 5) Por su función Constitutivos. 8) Por su riesgo Conmutativos. Gratuitos. Ejecución diferida. A plazo fijo. Previsión o prevención. tratativa o “pour parler” (para hablar). A plazo indeterminado. 6) Por la prestación Prestación de una parte. Tomo I. Max. Libertad de forma. 2) Por su área Civiles. Aleatorios.1 CONTRATOS CON NEGOCIACIÓN PREVIA Estos contratos tienen una fase preliminar. 10) Por el tiempo Ejecución inmediata. 3) Por su autonomía Principales. Exégesis. Regulatorios. Pag. Max. Reales. Goce. Prestaciones recíprocas.

2) Por su área Civiles. Pag. para cada autor existen diferentes clasificaciones de los contratos. Atípicos. 69 Arias Schreiber Pezet. y según la tesis contractualista pura en el contrato de adhesión existe un verdadero contrato (Diez Picazo. Pag. Esto ocurre en los contratos de importancia económica o formal de cierta complejidad70. 72 Ibid. 73 La teoría de los contratos de adhesión niega que los contratos de adhesión sean verdaderos contratos. Max. en tal sentido no existe una sola clasificación de los contratos. 9) Por su formación De negociación previa. Pag. Real. 7) Por su forma Consensual. 75 Ibid. Por adhesión. 75. al igual que para cada autor existen diferentes clasificaciones de los bienes (para mayor detalla consultar el trabajo de investigación del mismo autor del presente trabajo titulado La clasificación de los bienes en el derecho positivo peruano publicado en la Revista Jurídica del Perú Tomo 58 (septiembre del 2004) página 127. Pag. 70 Ibid. Comerciales. 25 a la 29) los contratos se clasifican de la siguiente manera: 1) Por su regulación Típicos. 71 Ibid. Javier. Contratos con libertad de forma 8) Por su ejecución De ejecución instantánea. No existe un plazo legal para esta etapa preliminar71. Bancarios. 10) Por su riesgo Conmutativos. Fundamentos del Derecho Civil Patrimonial. Gratuitos. Solemne.de vista69. Inmediata. Pag. Diferida. 4. 73. Aleatorios. Pag. Literal. De adhesión. 234). Derivado 4) Por su estructura Simples. Contratación Empresarial. 74 Arias Schreiber Pezet.2 CONTRATOS POR ADHESION73 O más propiamente denominados “contratos celebrados por adhesión”74. De tracto sucesivo. 73. Contratos en los cuales la prestación la cumplen ambas partes. Pags. Pag. Es decir. 6) Por su valoración Onerosos. 74. Luis. 75. Cit. Especiales. Messineo precisa que en estos contratos existe una disparidad económica y de inferioridad psíquica para el contratante débil75. . Para Javier Rodríguez Velarde (Rodríguez Velarde. A éstos Contratos se les denomina paritarios (paritéticos)72. 3) Por su autonomía Principal. Max. Complejos 5) Por su prestación Contratos en los cuales la prestación la cumple una de las partes. 75. Ob. Ob cit. Accesorio.

108).1 ANTIJURIDICIDAD DE LA CONDUCTA La conducta es antijurídica cuando supone la vulneración de un deber jurídico impuesto por el ordenamiento positivo. 75. 5. Corresponde calificar como ilícita la conducta de quien vulnera el deber de obrar de buena fe durante las tratativas precontractuales. Tomo I. En: Contratos. Real Academia Española. Pag. A continuación haremos referencia brevemente a: 1) la antijuridicidad de la conducta. Para Manuel Albaladejo “el derecho positivo es el derecho vigente o puesto (positus). 76 77 Ibid. 365). 34). Ibid. y toda violación del “alterum non laedere”. Tomo I. 74 y 75. Esquemas sobre la sistemática del derecho. es decir. En estos contratos no existe tratativas. Pag. Tratado de Derecho Civil. Giorgio. 5. Pag. 80 Para Jorge Bustamante Alsina los Elementos Comunes de la Responsabilidad Civil son: 1) Antijuridicidad. 08). 3) el daño y 4) la relación causal80. Responsabilidad Precontractual. Gabriel A. Para Josserand: “el derecho positivo es el derecho que está en vigor en un país en un determinado momento (Mugaburu. Pag. Teoría General. 750). Raul. políticos. 79 Stiglitz. . 3) Relación de causalidad entre el daño y el hecho. Para Raul Mugaburu: “el derecho positivo es el sistema de normas jurídicas que rigen a un pueblo con vigencia efectiva en un determinado momento histórico” (Mugaburu. incluyendo en particular la frustración injusta de tratativas78 precontractuales. De estas dos clases de contratos sólo haremos referencia a los Contratos con Negociación Previa. Pag. son hipótesis de actos ilícitos79.Estos contratos surgen por las necesidades de la vida moderna y se les denomina contratos en masa76. y 4) Factores de imputabilidad o atribución legal de responsabilidad (Bustamante Alsina. Guillermo A. Para Giorgio Del Vecchio: “el derecho positivo es el sistema de normas jurídicas que informa y regula efectivamente la vida de un pueblo en un determinado momento histórico” (Del Vecchio. Manuel. ESTRUCTURA DEL ILICITO CONTRACTUAL El incumplimiento obligacional y la responsabilidad extracontractual. Pags. 99 y 100. Pag. Tomo II. Raúl. Director: Rubén S. 2) el factor de atribución en la responsabilidad precontractual. Pag. 113)”. Pag. que abarca los delitos y cuasidelitos en general. Pag. 113). frustrando injustamente la celebración del contrato en etapa previa a su perfeccionamiento82. 2) Daño. etc (Diccionario de la Lengua Española. ya que las cláusulas o estipulaciones están previamente determinadas por una de las partes y la otra sólo puede aceptarlas (y celebrar el contrato). rige en el determinado momento en el que se le contempla” (Albaladejo. Gabriel A. Tomo I. 78 La tratativa es la etapa preliminar de una negociación en la que comúnmente se discuten problemas laborales. Stiglitz. económicos. Jorge. Es una confrontación externa entre la conducta y el derecho positivo81. Esquemas sobre la sistemática del derecho. o rechazarlas (en cuyo caso no queda formalizada la relación obligacional)77. Pag. Ob cit. Teoría General de la Responsabilidad Civil. 99. Volumen Primero. Parte General. Filosofía del Derecho. Derecho Civil. que son los únicos contratos en los cuales existe tratativas. 81 Para Guillermo Borda: “el derecho positivo es el derecho vigente en un país”(Borda. 82 Stiglitz.

2. 102 y 103. .5. 5. Es decir. y de no obrar. Real Academia Española). por lo que es responsable de sus actos (Diccionario de la Lengua Española. 94 Ibid. Pag. Pag. Real Academia Española). 93 Ibid. 87 La intención es la determinación de la voluntad en orden a un fin (Diccionario de la Lengua Española.2. el factor de atribución puede ser doloso o culposo83. Intimidar es causar o infundir miedo (Diccionario de la Lengua Española. por imprudencia.5. 101. Gabriel A. 92 Ibid. Pags. 5. y la libertad supone que el agente haya realizado el acto sin coacción externa. Gabriel A. además del discernimiento del agente es necesario que el hecho haya sido realizado con intención87 y libertad88 89. Pag. Ob cit. EL DOLO 83 84 Ibid. Para ser culpable hay que empezar por poder serlo86. Real Academia Española). es la conducta contraria al deber de prevenir las consecuencias previsibles del hecho propio93. que su obrar sea voluntario. sin intimidación90 91.2. La imputabilidad del sujeto esta dada por la posibilidad de discernir. 5. 102. 85 Somático siginifica lo que es material o corpóreo en un ser animado. Real Academia Española). Real Academia Española). Gabriel A.2. 5. impericia o negligencia94. es decir. Pag. No existe propósito deliberado de frustrar las tratativas precontractuales. Psíquico significa perteneciente o relativo al alma (Diccionario de Lengua Española. 102.2. y el dolo (la mala fe)92. 101.2 EL FACTOR DE ATRIBUCION EN LA RESPONSABILIDAD PRECONTRACTUAL Es necesario que la violación de los deberes de corrección y buena fe le sea atribuible al agente en función de algún factor legal. Pag.1 IMPUTABILIDAD Aptitud de la persona para cometer hechos ilícitos. 86 Stiglitz.3 CULPABILIDAD Se manifiesta de dos maneras: la culpa “stricto sensu”. Ob cit. 100. para diferenciarlo del síntoma psíquico (Diccionario de Lengua Española. LA VOLUNTARIEDAD Atañe a tener voluntad o determinación de ejecutar una cosa.4 LA CULPA EN LA RESPONSABILIDAD PRECONTRACTUAL Es la omisión de las diligencias exigibles al agente. que el sujeto sea imputable. 89 Stiglitz. Aplícase al síntoma cuya naturaleza es eminentemente corpórea o material. Pag. 5. La intención consiste en el conocimiento aplicado a la realización de un acto concreto. 100 y 101. 91 Stiglitz. 90 La intimidación es la acción y efecto de intimidar. el sujeto no ha tenido el cuidado de impedirlo. 88 La libertad es la facultad natural que tiene el hombre de obrar de una manera o de otra.2. Ob cit. está en juego el campo psíquico84 y somático85.

Conforme al art. Pag. a sabiendas y con intención de dañar96.3. El requisito es que el daño sea cierto. 5. es un empobrecimiento del patrimonio en sus valores actuales. 169 y 170. Como fenómeno físico. 5. la “pérdida de la chance”. En las tratativas puede ser incluso. consiste en la frustración de una ganancia o de la utilidad que haya dejado de percibir sea la víctima del acto ilícito o el acreedor de la obligación por la falta del oportuno cumplimiento99. y proponiéndose una finalidad diferente al 97 perfeccionamiento del negocio.1. el daño significa nacimiento o perjuicio. 104. Pag. o directamente en las cosas de su dominio o posesión. 105 y 106. con daño a la contraparte .2 El lucro cesante es la ganancia de que fue privado el damnificado. 104.. El daño debe ser real y efectivo. Resulta de la deliberada intención. acaecido como consecuencia de una acción.1. Pags. Ibid. Bustamante Alsina. y son resarcibles tanto el daño material. Ibid. 5. 5. 1068 del Código Civil argentino: “habrá daño siempre que se causare a otro algún perjuicio susceptible de apreciación pecuniaria. Teoría General de la Responsabilidad Civil. Ibid. Jorge.3. como el daño moral98. sea por la inejecución del acto ilícito. se puede sintetizar el daño como lesión o menoscabo a un interés patrimonial o extrapatrimonial. .1 El daño emergente es el perjuicio efectivamente sufrido.3 EL DAÑO El daño es susceptible de apreciación económica. El daño material está integrado por dos elementos: el daño emergente y el lucro cesante. o indirectamente por el mal hecho a su persona a sus derechos o facultades”. aminoración o alteración de una situación favorable. 95 96 97 98 99 Ibid.Es el segundo supuesto en campo de los factores subjetivos de atribución de responsabilidad. o por la inejecución de la obligación a debido tiempo. A sabiendas es dirigida la voluntad (deliberadamente)95. Pags. Pag. Ha actuado motivado hacia ese resultado. Existe cuando un sujeto inicia las tratativas sabiendo que no habrá de concluirlas.1 Daño material. es decir. 105.3.

5.3.2 Daño moral.- El daño moral es la lesión en los sentimientos que determina dolor o sufrimiento físicos, inquietud espiritual o agravio a las afecciones legítimas, y en general toda clase de padecimientos insuceptibles de apreciación pecuniaria. Si no se afecta al patrimonio pero lesiona los sentimientos de la víctima, existe daño moral y no patrimonial100. El Código Civil de 1984 acepta la resarcibilidad de cualquier daño moral, al igual Códigos: japonés, mexicano, venezolano y libanés. A diferencia de los Códigos alemán, civil suizo y suizo de las obligaciones, polaco de las obligaciones, italiano y brasilero, que sólo admiten la reparación del daño moral en supuestos de excepción101. 5.3.3 Diferencia entre el daño moral y el daño patrimonial.Por la naturaleza el daño patrimonial es un menoscabo pecuniario, y el daño moral es un detrimento de orden espiritual: es un sentimiento lastimado. Por su evaluación en dinero el daño moral es susceptible de estimación en dinero, y los bienes espirituales no son mesurables en dinero. Por el diferente criterio de reparación del daño.- Frente a un daño patrimonial, la indemnización se integra con la suma de los valores pecuniarios que equivalen al menoscabo sufrido por el damnificado. Pero frente al daño moral no es posible emplear el mismo criterio, por que aquí no hay valores económicos en juego ni mermas en el patrimonio del lesionado102. 5.3.4 Daño a la persona.- Para Lizardo Taboada el daño extrapatrimonial puede ser de dos tipos103: Daño moral. Daño a la persona. Para dicho autor el daño a la persona no se acepta en la responsabilidad contractual, sino sólo en la responsabilidad extracontractual; se produce cuando se lesiona la integridad física del sujeto, su aspecto psicológico y/o su proyecto de vida104. Para Carlos Fernández Sessarego el daño a la persona también se denomina daño subjetivo105, y precisa que en las dos últimas décadas ha
100 101

Ibid. Pag. 237. Llambías, Ignacio Héctor J. Agravio Moral. En: Enciclopedia de la Responsabilidad Civil. Tomo 1. Pags. 340 y 341. 102 Ibid. Pag. 338. 103 Taboada Córdova, Lizardo. Responsabilidad Civil Extracontractual. Curso a Distancia para Magistrados. Academia de la Magistratura. Pag. 47. 104 Ibid. Pag. 47. 105 Fernández Sessarego, Carlos. El Derecho en el fin del siglo XX. Un Nuevo modo de hacer derecho. Pag. 167. En: Revista Scribas. Año II. Nº 4.

surgido una profunda preocupación por lo que se suele denominar daño subjetivo o daño a la persona106. Para el mismo autor el daño a la persona es aquel daño que no se puede valorizar económicamente en tanto el bien afectado es el proyecto vital de la persona, su futuro, su destino, su vida de relación, el libre desenvolvimiento de su personalidad de acuerdo a su personal vocación. Ejemplo: La situación de un orfebre o de un artesano ceramista, que trabaja en forma independiente, a quien se le causa un daño que implica la pérdida de uno o más dedos de la mano. Con ello no sólo se le ocasiona un daño emergente y un lucro cesante de carácter patrimonial, sino también un daño extrapatrimonial en cuanto a la pérdida de los dedos lo obligará a cambiar su proyecto vida, a alejarse de su actividad vocacional, a dejar de realizarlo lo que sabe y otorga sentido a su vida107. El mismo autor precisa sobre el daño a la persona que en su más honda acepción, es aquel que tiene como consecuencia la frustración del proyecto de vida de la persona. Es decir, se trata de un hecho de tal magnitud, que truncaría la realización de la persona humana de acuerdo a su más recóndita e intransferible vocación. Por ejemplo, el caso de un calificado artista-pintor que pierde, por un hecho dañino a cargo de un tercero, los dedos de la mano derecha que le sirven para manejar el pincel108. Para Fernando de Trazegnies Granda daño a la persona es aquel que no está formado necesariamente por un dolor, sino que simplemente constituye una violación de los llamados derechos de la personalidad (o derechos de la persona, como ha preferido acertadamente llamarlos el doctor Fernández Sessarego en el Código de 1984, para acentuar su sentido concreto109. Messineo precisa que el daño a la persona es también llamado daño inmaterial o daño moral puro. Es todo perjuicio originado directamente a la persona sin afectar, ni mediata ni inmediatamente, el patrimonio o la capacidad productiva de la persona110. 5.4 LA RELACIÓN CAUSAL La relación causal adecuada entre la conducta antijurídica del agente y el resultado dañoso (antecedente y consecuencia). Las consecuencias se distinguen en: inmediatas, mediatas y causales, se responde en los tres casos, pero nunca por las consecuencias remotas111.
106 107 108 109 110 111

Ibid. Vasquez Olivera, Salvador. Derecho Civil Definiciones. Pag. 196. Ibid. Ibid. Ibid. Pags 196 y 197. Stiglitz, Gabriel A. Ob cit. Pag. 107.

6. ROTURA INJUSTIFICADA DE LAS TRATATIVAS Para MICCIO es equivocado reconocer responsabilidad del tratante por el solo hecho sin justo motivo interrumpe la tratativa. La responsabilidad por rotura de las tratativas sólo puede dar lugar a responsabilidad cuando el comportamiento del tratante es claramente reprobable y ha causado daño al otro, entendiendo que lo reprobable no está en la rotura de la tratativa, sino del modo como ésta ha sido conducida, despertando la confianza de la víctima del daño112. La rotura de las tratativas es cuando uno de los tratantes recede sin justificación válida tratativas que han sido conducidas de tal manera que han inducido al otro tratante a confiar razonablemente en la celebración del contrato113. La responsabilidad no surge de romper inesperadamente las tratativas, sino de haber inducido a la otra parte a tener esa confianza114. Para BIANCA el comportamiento doloso existe cuando el sujeto inicia o prosigue las tratativas teniendo la intención oculta de no concluir el contrato115. 7. CAUSA DE LA RESPONSABILIDAD Existe un deber jurídico, y el derecho no puede permanecer impasible ante la violación de tal deber116. El concepto de responsabilidad descansa en dos fundamentos117: 7.1 La culpa en sentido amplio (salvo el caso de la responsabilidad por riesgo en el campo extracontractual). 7.2 El daño. El primer elemento de la responsabilidad, aparece si la violación es imputable a culpa del violador118. No basta la violación por uno de los tratantes de negociar de buena fe, se requiere además haber acarreado daño al otro contratante, que es el segundo elemento de la responsabilidad. Producidos estos dos elementos surgen los supuestos de hecho para poner en marcha el aparato de responsabilidad119. 8. MALA FE EN LAS TRATATIVAS PRELIMINARES120
112 113

De la Puente y Lavalle, Manuel. El Contrato en General. Tomo II. Pag. 61. Ibid. Pags. 61 y 62. 114 Ibid. Pag. 62. 115 Ibid. Pag. 62. 116 Ibid. Pag. 62. 117 Ibid. Pag. 62. 118 Ibid. Pag. 63. 119 Ibid. Pag. 64. 120 El Código Civil Argentino establece en el artículo 1198 que “los contratos deben celebrarse, interpretarse y ejecutarse de buena fe y de acuerdo con lo que verosímilmente las partes entendieron o pudieron

En estos casos quien se considere perjudicado. por tanto. en el cual se establece que “Las partes. deben comportarse de acuerdo con la buena fe”. la costumbre jurídica.1 RUPTURA INTEMPESTIVA DE LAS TRATATIVAS Cuando las conversaciones se encuentran avanzadas y una de las partes ha hecho concebir a la otra legítimas esperanzas. la responsabilidad precontractual no sólo se encuentra establecida en el derecho positivo peruano y argentino. 122 Ibid. es toda aserción de lo que es falso o disimulación de lo verdadero. o la doctrina. es inducir deliberadamente en error a otra persona con el objeto de inducirla a celebrar un acto jurídico. es decir. debe ser cuidadosamente interpretado por parte de los operadores jurídicos. podríamos efectuar el mismo en el derecho peruano y en el derecho argentino. 243 a 245. la jurisprudencia. 8. precontrato). sino también en el derecho positivo italiano. Letters of Intent: pactos de intenciones. es necesario dejar establecido que si bien la doctrina argetina ha desarrollado bastante la responsabilidad precontractual el artículo citado no es muy claro respecto a la misma.2 DOLO PARA INDUCIR A LA OTRA PARTE A CONTRATAR El artículo 931 del Código Civil Argentino establece define el dolo civil como la “Acción dolosa para conseguir la ejecución de un acto.“ Este artículo del Código Civil Español es de aplicación en el derecho español a todos los tipos de responsabilidad civil. El dolo supone un engaño.Para Guillermo Borda121 la mala fe puede presentarse en las tratativas de la siguiente manera: 8. Pags. cualquier artificio. 121 Borda A. está obligado a reparar el daño causado. Puede revestir dos formas: Afirmación de lo que es falso. la ruptura intempestiva constituye un abuso de derecho y origina una acción de daños y perjuicios122. si queremos efectuar estudios de derecho comparado respecto de la responsabilidad civil precontractual. Demandar la indemnización de todos los daños sufridos123. Reflexiones en torno a los principios de derecho contractual y la fase preliminar del contrato. 8. . en el desarrollo de las negociaciones y en la formación del contrato. lo cual es incorrecto ya que la responsabilidad civil precontractual si se encuentra establecida en el derecho positivo argentino. En el Código Civil Italiano la responsabilidad precontractual se encuentra establecida en el artículo 1337 del Código Civil Italiano de 1942. Francesca Llodra Grimalt precisa que la doctrina y jurisprudencia españolas han acudido para situar la responsabilidad precontractual al artículo 1902 del Código Civil Español (Llodra Grimalt. Es decir. entre otras partes del derecho. En tal sentido una interpretación extremadamente legalista podría llevarnos a pensar que en el derecho positivo argentino no se encuentra establecida la responsabilidad civil precontractual.3 ABUSO DE LA POSICIÓN DOMINANTE entender. Francesca. puede según el caso iniciar una de las siguientes acciones: Pedir la nulidad del acto. Deliberada ocultación de lo verdadero. interviniendo culpa o negligencia. En: La Responsabilidad. este artículo es la base legal de la responsabilidad precontractual en el derecho positivo argentino. Homenaje al Profesor Doctor Isidoro H. Sin embargo. sólo respecto del derecho positivo o también de otras partes del derecho como las sentencias. confiada en la seriedad de la otra. Goldenberg. El Código Civil Español establece en el artículo 1902 que “El que por acción u omisión causa daño a otro. obrando con cuidado y previsión”. las ejecutorias. 123 Ibid. cuando ésta ha podido razonablemente realizar gastos o trabajos. astucia o maquinación que se emplee con ese fin”.. Por tanto. Guillermo. Comportamiento contractual de Mala Fe.

Pags. Fundamentos del Derecho Civil Patrimonial. el desistimiento del contrato es lícito. O bien no conociera realmente el obstáculo. Ibid. una de las partes desiste antes de la suscripción de un documento.4 Ruptura de las negociaciones que. Ibid.2 Cuando una vez alcanzado formalmente un acuerdo verbal. 203 y 204. la existencia del deber de indemnizar encuentra su fundamento en la regla general. Pags. esto es. comenzaron de buena fe. existe una responsabilidad precontractual que se funda en la violación de un deber dimanante de la buena fe127. Ibid. 203. En este caso la parte que separa de la negociación y decide no contratar. aunque sus motivos puedan ser fútiles o puedan no ser razonables. no hace otra cosa que ejercer su libertad y ni moral ni jurídicamente puede considerarse a obligado a contratar130. que son los siguientes: 9. Ibid. Ibid. 10. sin un propósito serio de concluir el contrato. pero deben ser resarcidos aquellos daños que pueden haber sido originados sobre la base de la confianza suscitada por el acuerdo verbal (daños a la confianza). Diez Picazo. 9. 9. Tomo I.3 Las negociaciones han sido iniciadas de mala fe o prolongadas a partir de un determinado momento de mala fé. Esto ocasiona graves problemas cuando existe cláusulas que eximen de responsabilidad124. SUPUESTOS DE RESPONSABILIDAD PRECONTRACTUAL Diez Picazo126 agrupa cuatro hipótesis diferentes de responsabilidad precontractual. En este caso. Pag. que es necesario para la existencia de un contrato. En estos casos se puede declarar la nulidad de todo el contrato o sólo la nulidad de la cláusula abusiva125. pues el comportamiento que es la causa del daño constituye un ataque ilícito a la esfera a la esfera de la libertad del otro contratante129. 9. 203 y 204. a nuestro juicio.Precisa Borda que en la gran mayoría de los contratos existe una parte débil y otra fuerte. por tratarse de documentación ad solemnitatem. 203. Pag. . 203. hubiera debido conocerlo si hubiera desarrollado la diligencia exigible. En este caso. faltando al deber de prestar información. 9. Luis. Por ejemplo: los gastos de preparación del documento o escritura o los gastos que el otro contratante hubiera realizado para tener a punto la prestación128. En este caso. Pag.1 Un contrato nulo cuando una de las partes era conocedora del obstáculo que se opone a su validez y lo ocultado a la otra parte. NATURALEZA PRECONTRACTUAL 124 125 126 127 128 129 130 JURÍDICA DE LA RESPONSABILIDAD Ibid.

10. Pag. se incluyen éstos tres tipos de responsabilidad civil. no son susceptibles de originar responsabilidad civil137. Ob cit. 2) Responsabilidad contractual. 2) Y otra que comienza con la emisión de la oferta y termina con la conclusión del contrato o la cesación definitiva de las negociaciones. Pag. 64. en el cual se distingue tres clases de responsabilidad. que sería la responsabilidad en la que pueden incurrir las partes en el período de formación del consentimiento contractual135. 135 Ibid.2) El que tiene por objeto concretar la oferta definitiva. 133 En el acápite referido a la Clasificación de la Responsabilidad Civil desarrollado anteriormente. . 66.1) El de las negociaciones preliminares o tratativas propiamente dichas. 64.. 65. Este periodo lo ubica él a partir de la formulación de la oferta136. 131 132 De la Puente y Lavalle. 3) Responsabilidad postcontractual. 137 Ibid. Pag.La responsabilidad precontractual se encuentra ubicada en el iter de formación de la relación jurídica contractual131.Puede surgir en la etapa de ejecución de la relación jurídica creada por el contrato133. 10. 136 Ibid. 64. Planteó el tema de la culpa in contrayendo. 1.Puede surgir en la etapa de celebración del contrato. 134 De la Puente y Lavalle.1 TESIS DE IHERING Precursor de la responsabilidad precontractual134.Puede surgir en la etapa de las negociaciones o tratativas.2 TESIS DE FAGGELLA Rechaza la tesis de la culpa in contrayendo138 y sostiene que la responsabilidad precontractual comprende todo el período previo a la conclusión del contrato. que son las siguientes132: 1) Responsabilidad precontractual. 63. Pag. además de otros tres conforme se desarrolla mas extensamente en dicho acápite. 66. 140 Ibid. Pag. 66.. que divide en dos etapas139: 1) Una que comprende las tratativas realizadas antes de emitirse la oferta. Manuel. Pag. 64. Para dicho autor tiene que haber existido oferta y las meras tratativas anteriores a la promesa de contrato. Brebbia precisa que la incorporación de la primera etapa a la teoría de la responsabilidad precontractual es el verdadero aporte de la tesis de Fagella. Ibid. Pag. Dicho tratadista distingue en la primera etapa dos momentos diferentes140: 1.. Manuel. Pag. 139 Ibid. Ob cit. 138 Ibid. Pag.

Pag. Pag. ha debido regular claramente dos sistemas separados de responsabilidad con reglas propias para cada uno149. Ibid. 69. 72. 71. 141 142 143 144 145 146 147 148 149 Ibid. Ibid. que se trata de responsabilidad contractual y otros que se trata de responsabilidad extracontractual142. Ibid. Ibid. de tal manera que el quebrantamiento de estos deberes determina el incumplimiento contractual145. agregando que las partes que se han puesto en contacto para concluir un contrato deben actuar en la medida de la equidad comercial141. 69. Pag. Ibid.6 POSICIÓN DE MANUEL DE LA PUENTE Y LAVALLE Para Manuel de la Puente y la Valle las dos posiciones referidas anteriormente parten del criterio que la responsabilidad que no es contractual es extracontractual. 68. Pag. Ibid. Pag. Las tratativas establecen un vínculo entre los tratantes146. por tanto. de tal forma que los autores asumen sobre la responsabilidad precontractual. Pag. de información y de colaboración144.5 POSICIÓN EXTRACONTRACTUALISTA Los seguidores de esta posición sostienen que para existir responsabilidad contractual.4 POSICIÓN CONTRACTUALISTA Se basa en la tesis del contrato tácito de carácter social. 69 y 70. Si nuestro Código no ha adoptado un sistema único de responsabilidad. Pags. según la cual la iniciación de las tratativas supone un acuerdo entre los tratantes143. es necesario que exista un contrato. La tesis del contrato tácito parte de la premisa de que el acuerdo de voluntades recae sobre la asunción por los tratantes de los deberes de probidad y lealtad. 69. al no existir un contrato la única responsabilidad que podría existir sería la responsabilidad extracontractual147. Ibid. 10. 68. 69.10. Para dicho tratadista el sistema peruano no se inspira en este criterio148. Luego la doctrina mundial se ha dividido. De este contrato tácito surgen los deberes de corrección. 10. Pag. Ibid. 10.3 TESIS DE SALEILLES Acepta el fundamento jurídico de la responsabilidad precontractual propiciado por Fagella. Pag. .

Para dicho tratadista no se presenta una antinomía entre responsabilidad contractual, entendida en el sentido que toda la que tiene carácter contractual es necesariamente extracontractual150. El maestro sostiene que la responsabilidad derivada de la violación del deber de actuar según las reglas de la buena fe que impone a los tratantes el art. 1362 del Código Civil, está regulada por las normas relativas a la inejecución de las obligaciones contempladas en el Título IX del Libro VI del Código Civil151. 11. LÍMITES DE LA REPARACIÓN DE LOS DAÑOS Es importante la distinción entre el daño al interés negativo y el daño al interés positivo. El daño al interés negativo es cuando un contrato no llega a perfeccionarse. El interés negativo comprende el daño emergente y el lucro cesante. El daño al interés positivo o de cumplimiento no permite invocar responsabilidad precontractual. No son resarcibles en la responsabilidad precontractual los daños al interés positivo152. 12. MEDIDA DEL DAÑO La responsabilidad precontractual debe medirse de acuerdo a las reglas de la inejecución de obligaciones contempladas en el Título IX del Libro VI del Código Civil. Por tanto, la actuación del tratante a quien es imputable la frustración de las tratativas determina la extensión de la reparación aplicándose los criterios del dolo, la culpa inexcusable y la culpa leve153. Manuel De la Puente y La Valle continúa sosteniendo que si el tratante ha actuado con dolo o culpa inexcusable la indemnización del interés negativo comprende el daño emergente y el lucro cesante.; pero si tal inejecución obedeciera a culpa leve, el resarcimiento se limita al daño154. La noción de culpa debe ser entendida como “la relación entre el comportamiento dañino y aquel requerido por el ordenamiento, en las mismas circunstancias concretas, con el fin de evitar la lesión de intereses ajenos”. Desde otra perspectiva, se entiende por culpa, la “creación de un riesgo injustificado y para evaluar si ese riesgo sea justificado o no, se necesitará confrontarlo con la utilidad social de la actividad a la cual éste se refiere, teniendo en cuenta el costo de la remoción de éste: cuando más grandes son la utilidad social y el costo de remoción, tanto
150 151 152 153 154

Ibid. Pag. 73. Ibid. Pags. 75 y 76. Stiglitz, Gabriel A. Ob cit. Pags. 112 a 114. De la Puente y Lavalle, Manuel. Ob cit Pags. 77 y 78. Ibid. Pag. 78.

más grande es el riesgo injustificado”. Se debe distinguir: 1ª, culpa objetiva, es la culpa por violación de las leyes. La culpa es in re ipsa, vale decir, el ordenamiento determina el parámetro del comportamiento y si el agente no lo cumple, éste es responsable; 2ª, la culpa subjetiva, es aquella que se basa en las “características personales del agente”. De todo ello se desprende que el núcleo del concepto de culpa lo constituyen las actitudes de negligencia y descuido del deudor. En la responsabilidad por incumplimiento de las obligaciones, se suele diferenciar diversos grados de culpa, a saber: 1ª, culpa grave, es el no uso de la diligencia que es propia de la absoluta mayoría de los hombres, es decir, quien ha tenido una conducta tal no ha hecho lo que todos los hombres hacen comúnmente. El art.1319 Cc define culpa inexcusable –que coincide con el concepto de culpa grave- a la “negligencia grave”; 2ª, culpa levísima, es cuando no se usa la diligencia propia de las personas excepcionalmente prudentes y cautas. Este supuesto no está regulado en el Código Civil; sin embargo, este grado de la culpa ha sido fuertemente criticado por su dudosa validez “en el plano de la lógica y la realidad jurídica”; 3ª, y por último, ha sido denominada, en una feliz expresión como una “isla de tipicidad” en el mar de la atipicidad del ilícito civil. Ello quiere decir que, a efectos de responsabilizar a una persona por una omisión, previamente debe existir la norma que lo obligue a actuar de una manera determinada. 13. EFECTOS DE LA CONCLUSION DEL CONTRATO Si uno de los contratantes ha actuado durante las tratativas en contra de los deberes de buena fe, y aún así se celebra el contrato, existe la duda si en dicho supuesto subsiste la responsabilidad precontractual155. Bianca considera que la responsabilidad contractual absorbe la responsabilidad precontractual; pero Sacco y Ravazzoni opinan que subsiste la responsabilidad precontractual156. Manuel de la Puente y La Valle sostiene que se trata de dos acuerdos de voluntades diferentes (la tratativa y el contrato) que dan lugar a relaciones jurídicas distintas, siendo cada una de ellas susceptibles de incumplimiento, y por lo tanto, de causar perjuicio157. 14. PRECONTRATO Para Santos Cifuentes el “precontrato” también llamado “contrato preliminar”“ante contrato” o “contrato preparatorio”158, es una declaración de voluntad común ya cerrada y concreta, válida que se hace teniendo en miras otra convención contractual159.
155 156

Ibid. Pag. 78. Ibid. Pags. 78 y 79. 157 Ibid. Pag. 79. 158 El Título V de la Sección Primera del Libro VII denominado Fuentes de las Obligaciones, se titula Contratos Preparatorios. 159 Cifuentes, Santos. De la Responsabilidad Precontractual y los Contratos Preliminares. En: Revista Diálogo con la Jurisprudencia Nº 8 (Enero-Febrero 98). Pag. 319.

Para Fueyo Laneri ”Es una vinculación, nacida del contrato, cuya eficacia, en el querer de las partes. Es sólo preliminar o previa, puesto que lo que intenta es una relación futura y definitiva, la cual, ordinariamente, es entre las mismas partes concertantes”160. Para Borrel Soler “Son contratos preparatorios los que tienen por objeto ponerse en condiciones de celebrar otros definitivos que son los que en realidad interesan a los que lo celebran”161. Para Santos Cifuentes son contratos preliminares o preparatorios162:

1) El contrato de promesa163. 2) El contrato de opción164.
3) El contrato de corretaje. 4) El contrato de arbitraje o cláusula compromisoria165. Para dicho autor hay tantos contratos preliminares como posibles contratos166. Es decir, es la promesa de celebrar otro contrato definitivo167. Para Mosset de Espanes “las partes han superado ya la etapa de las tratativas y quieren vincularse de algún modo que les asegure que llegado el momento se concluirá el contrato”168. Para Mariano Alonso Pérez la relación precontractual es diferente a la promesa de contrato o mal llamado “precontrato”169, y la promesa de contrato crea inmediatamente un vínculo obligatorio entre las partes170. Para Messineo el contrato preliminar puede ir también precedido de negociaciones previas. Estas no sólo pueden preparar un contrato definitivo, sino también una promesa de contrato y además mientras el contrato preliminar es un auténtico contrato, las negociaciones son una base contractual previa que permanecen fuera del contrato171. 15. EL PRECONTRATO NO ACARREA RESPONSABILIDAD PRECONTRACTUAL El contrato preparatorio es un contrato, por tanto, no puede acarrear responsabilidad precontractual.

160 161

Ibid. Pag. 319. Ibid. Pag. 319. 162 Ibid. Pag. 319. 163 Los artículos 1414 al 1418 del Código Civil Peruano de 1984 tratan sobre el compromiso de contratar. 164 Los artículos 1419 al 1424 del Código Civil Peruano de 1984 tratan sobre el contrato de opción. 165 Los arts. 9 al 17 de Ley 26572, Ley General de Arbitraje, tratan sobre el Convenio Arbitral. 166 Cifuentes, Santos. Ob cit. Pag. 319 y 320. 167 Ibid. Pag. 320. 168 Ibid. Pag. 320. 169 Alonso Perez, Mariano. La Responsabilidad Precontractual. En: Revista Crítica de Derecho Inmobiliario Nº 485 (Julio-Agosto de 1971). Pag. 869. 170 Ibid. Pag. 871. 171 Ibid. Pag. 871.

Pag. Pag. 172 173 174 175 176 Cifuentes. Es un desatino calificar como responsabilidad precontractual a un supuesto de responsabilidad contractual173. Ibid. y no se está en dicho supuesto ante las tratativas176. el requisito de publicidad para la adquisición o transmisión de derechos). Pag. Santos. ya que el precontrato. 310. Ob cit. Pag. Para dicho autor el precontrato es un contrato perfecto. o se pueda satisfacer el requisito de forma probatoria impuesta por la ley o pactada por las partes (comprendiéndose. desde el consentimiento definitivo. una vez que venza un término. genera responsabilidad contractual172. y teniendo por objeto este ulterior contrato el cumplimiento de las obligaciones asumidas en la primera convención”175. Ibid. en tanto contrato perfecto y. 308. por ejemplo de compra venta de vehículo o de leasing de vehículo). Es erróneo ubicar en el ámbito de la responsabilidad precontractual a la responsabilidad que deriva de un contrato preliminar174 (supuesto: un contrato de crédito para la posterior celebración de otro contrato. . o se cumpla una condición. 305. Además indica que el precontrato no genera una responsabilidad precontractual.El precontrato no genera responsabilidad precontractual. en su caso. Para Spota caracteriza al precontrato o antecontrato como “toda convención por la cual las partes se obligan a celebrar un contrato ulterior . Pags. 319 y 320. Ibid. Ibid. 310. sino contractual.

Para Arturo Alessandri “la responsabilidad moral es la que proviene de infringir los mandatos de la moral o de la religión. sino por su resultado. Henri – Leon – Jean. es decir. Lecciones de Derecho Civil. la responsabilidad moral y la responsabilidad jurídica. 664. 1. En derecho civil hay responsabilidad cada vez que una persona debe reparar el perjuicio o daño sufrido por otra. 1936. Puede definírsela diciendo que es la obligación que pesa sobre una persona de indemnizar el daño sufrido por otra”. Las Obligaciones (primera parte). 1960. y la mayoría de ellos concuerda en decir que es la obligación que tiene una persona que ha inferido daño a otra. S. Es moralmente responsable el que ejecuta un hecho o incurre en una omisión contraria a la moral o a su religión… La responsabilidad moral suscita un mero 177 Alessandri Rodríguez. para Arturo Alessandri Rodríguez177 “en derecho civil la expresión responsabilidad no se define por su fundamento que puede variar. comienzan sus estudios definiendo o expresando lo que se entiende por la noción de responsabilidad. En este sentido se dice que un individuo es responsable cuando está obligado a indemnizar el daño. Al estudiar el tema de la responsabilidad se encuentran dos grandes campos en los que se puede dividir ésta. Vol. La responsabilidad civil. . 179 Planiol. RESPONSABILIDAD MORAL Y JURÍDICA. 178 Mazeaud. Los cuasicontratos. De la responsabilidad extracontractua en el derecho civil. Buenos Aires: Ediciones Jurídicas Europa-América.A. Parte segunda. Varios tratadistas. pág. que no genera consecuencias de índole jurídica por no afectar la vida en sociedad. La responsabilidad moral es aquella que se presenta al momento de violar o infringir las normas morales o religiosas y cuyo resultado no se exterioriza. Georges. CONCEPTO. Así. La Responsabilidad Moral. Santiago de l Chile: Imprenta Universal 1981. de reparar dicho daño. ni dañar concretamente el patrimonio de otra persona.2.1. Para los hermanos Mazeaud178. Arturo. Marcel y Ripert. “una persona es responsable civilmente cuando queda obligada a reparar un daño sufrido por otro”. Y Planiol y Ripert179 expresan que “existe responsabilidad en todos los casos en que una persona queda obligada a reparar un daño sufrido por otra. es un asunto de la conciencia del individuo. al analizar el tema de la responsabilidad. pág. es interno. . especialmente de derecho civil. 10.CAPITULO II RESPONSABILIDAD CIVIL CONTRACTUAL 1. Tratado práctico de Derecho Civil Francés.La Habana: Editorial Cultural. 7. . II. pág.2.” 1. por las consecuencias jurídicas que el hecho acarrea para el autor. Tomo sexto.

o pautas de los componentes de la sociedad. Afecta su vida de relación. 26. 26. Gilberto. que se plantea en el fuero interno del individuo y como las acciones y omisiones que la generan no causan daño a la persona o propiedad del otro. La Responsabilidad Jurídica. El autor colombiano Gilberto Martínez Rave entiende por responsabilidad moral aquella donde “…los resultados que deben enfrentarse son de índole moral.”184 La responsabilidad jurídica se puede clasificar a su turno en dos grandes grupos: la responsabilidad civil y la responsabilidad penal. la responsabilidad jurídica “transciende al campo externo del sujeto. 12 ed. Para Martínez Rave.problema de conciencia. 1988. espirituales”182 1. Medellín: .2. Arturo. 4ª Biblioteca jurídica Diké. transciende al campo externo afectando la vida en sociedad y violando normas jurídicas. pág. La responsabilidad civil extracontractual en Colombia. Op cit.2. es moralmente responsable. Op cit. Se está en presencia de responsabilidad jurídica cuando a causa de una acción u omisión se genera un perjuicio a otra persona o cuando el resultado de esos hechos es contrario al orden social. el resultado que debe ser un perjuicio. subjetivista. 11. quedan fuera del dominio del derecho que solo regula actos humanos que se exteriorizan”180. pág. 8. por lo cual sus efectos se escapan del fuero interno del individuo y pasan al mundo jurídico generando una carga en cabeza del autor del daño que puede consistir en una sanción o una reparación. Arturo. Para los hermanos Mazeaud “la responsabilidad moral es una noción puramente subjetiva. Arturo Alessandri considera que la responsabilidad jurídica “es la que proviene de un hecho o una omisión que causa daño a otro o que la ley pena por ser contrario al orden social”183. pág. Esta responsabilidad es la que regulan las normas que garantizan el desenvolvimiento de las relaciones jurídicas. 180 181 Alessandri Rodríguez. 183 Alessandri Rodríguez. pág. En ésta. 182 Martínez Rave. Op cit. hay que examinar su estado espiritual…Desde el instante en que la conciencia de un individuo reprueba su actitud. pág. poco importa el resultado: un perjuicio no constituye un requisito necesario de la responsabilidad moral”181. para saber si una persona es moralmente responsable. Henri – Leon – Jean. ni perturban el orden social. 184 Martínez Rave. Op cit. interno y no trascienden al campo externo de la persona y que surge generalmente cuando se violentan normas de conducta netamente morales. su vida referida al grupo en el cual actúa y por lo tanto tiene repercusiones jurídicas. Mazeaud. al contrario de la responsabilidad moral. Gilberto.

cuasidelictual o legal… Para que exista responsabilidad es indispensable que se haya causado un daño en la persona o propiedad de otro”185 Para los hermanos Mazeaud. se genera un daño a una persona o a su patrimonio. de reparar las consecuencias económicas de ese perjuicio a favor de la víctima. LA RESPONSABILIDAD CIVIL. Responsabilidad Civil. Henri – Leon – Jean. CONCEPTOS INTRODUCTORIOS 1. se habla de responsabilidad penal cuando el resultado dañino afecta a la sociedad en general. pág. opinión que comparten Arturo Alessandri y Martínez Rave. La responsabilidad civil es una reparación”186 La responsabilidad civil puede variar. es decir. Op cit. 27 y 28. Para otros. puede ser objetiva o subjetiva.2.2. Mazeaud.2. de quien experimentó esas consecuencias dañosas. contractual o extracontractual. Considero que dichos conceptos no son excluyentes sino más bien complementarios. 9. Para algunos autores sé está frente a un caso de responsabilidad penal cuando el individuo ha violado o transgredido un derecho que se encuentra amparado específicamente en una norma penal. por tal razón puede ser legal. Por eso ya no es cuestión de penar. . delictual. pág. lo que conlleva la obligación a cargo del autor de la acción u omisión. Esta ocurre cuando a raíz de una acción u omisión. Puede ser contractual. entre otros. Responsabilidad Penal.1. ésta a su vez. sino solamente de reparar.1. Para Arturo Alessandri la responsabilidad civil “es la que proviene de un hecho o de una omisión que causa daño a otro.2. Así.1. Alterum non laedere Los antiguos romanos. sino un daño privado. los hermanos Mazeaud y Josserand. Arturo. sintetizaron los grandes principios jurídicos en tres axiomas. Op cit. a los que el derecho podría reducirse como mínima expresión y no obstante ser suficientes para abarcar todos los aspectos a regular por las normas: 185 186 Alessandri Rodríguez.2. 1. “la responsabilidad civil no supone ya un perjuicio social. por esa razón bástenos con enunciarlos. se hablaría de responsabilidad penal cuando el individuo ha transgredido derechos amparados en las normas penales y el resultado de dicha trasgresión ha originado perjuicios a la sociedad. Es el punto de vista que exponen. que fueron gente muy sabia y muy práctica. según la fuente de donde provenga. Estos temas serán analizados a profundidad más adelante.

es decir no dañar al otro. 21. es decir en relación a otro. como la noción misma de derecho. esto es la atribución de una consecuencia a la infracción de los deberes jurídicos. la segunda acepción de responsabilidad es “deuda u obligación de reparar y satisfacer. Abeledo Perrot. . La obligación de reparar el daño ha sido considerada por los autores como una sanción. para diferenciarla de la sanción represiva propia del ámbito penal189. de una culpa o de otra causa legal”. sino que muy por el contrario hace nacer una obligación –en sentido jurídico– de dejar a esa persona en una situación lo más parecido posible a como se encontraba antes de sufrir el daño. p. 1516. más propiamente como una sanción resarcitoria. y tiene causa en el daño inferido al derecho subjetivo ajeno”. como sería el caso del suicida o de quien se flagela por motivos religiosos. Teoría general de la responsabilidad civil. Para los romanos a partir de esos principios se podía ante cualquier situación saber como comportarse en relación con los demás. pp. Bosch. 82. El daño. 189 Alterini por ejemplo comienza su tesis doctoral diciendo: “La reparación de daños. Barcelona. Universidad de Deusto. Como orden coactivo. Adriano.honeste vivere (vivir honestamente). El derecho no protege entonces a quien causa un daño a otro. La responsabilidad civil. Responsabilidad civil. 1974. 1. Esto es lo que se llama “responder” o ser “responsable” o tener “responsabilidad” por el daño padecido por otra188. Alterini Atilio A. la más importante regla de las que gobiernan la convivencia humana”187. De acuerdo al Diccionario de la Real Academia. cada vez son menores. inseparable de la de alteridad. 1970. suum cuique tribuere (dar a cada uno lo suyo) alterum non laedere. debido al progreso jurídico y muy en especial de esta materia. Límites a la reparación. porque se considera inconveniente que la víctima no sea compensada de algún modo. por sí o por otro. o como dice De Cupis una reacción del derecho para facilitar la represión del daño190. 1989. a su vez la primera acepción de responsable no puede ser más ilustrativa: “obligado a responder de alguna cosa o por alguna persona”. p. Bilbao. 190 De Cupis. Buenos Aires. En el plano de la responsabildad por reparación de daños la sanción estriba en una mengua patrimonial que –a favor del damnificado– se impone al responsable. De todos modos las excepciones a la indemnizabilidad del daño. tal como veremos más adelante. Por eso Ricardo de Ángel Yágüez comienza su libro sobre el tema diciendo que “el no causar daño a los demás es quizá. Traducción de Angel Martínez Sarrión.2 Fundamentos de la obligación de responder 187 188 Angel Yágúez. El principio del alterum non laedere es. o lo que es lo mismo tiene sentido únicamente en la vida en sociedad. hace que sea posible la vida en sociedad y que cuando es conculcado. el derecho organiza un sistema de sanciones. Debemos aclarar sin embargo que no siempre que se causa un daño se responde. 2ª ed. fruto de la responsabilidad jurídica en ámbito civil. o como veremos más adelante cuando la víctima ha sido culpable del daño. porque el daño que alguien se infiere a sí mismo no entra dentro de la consideración de la responsabilidad civil. comporta una forma de sanción. Ricardo de. tal consecuencia significa un disvalor para quien es pasible de ella. Podemos entonces resumir diciendo que el principio general del derecho de no dañar al otro. acarrea una sanción que consiste en la obligación jurídica de indemnizar el daño causado. a consecuencia de delito.

Vallespinos. “Rigth. ej. 192 Angel Yágúez. En estos casos la merma de indemnización que sufren estas personas se justifica solamente por la suma de bienestar general que se produce por los beneficios del desarrollo de estas actividades. 1995. Funciona en estos casos la responsabilidad civil como un instrumento de redistribución de riqueza. Así por ejemplo para el profesor del Chicago-Kent College of Law. p. Para los utilitaristas el bienestar individual puede y debe ser sacrificado cuando haciéndolo se produzca una suma total de más alto bienestar agregado. Jorge. esas fundamentaciones siempre nos parecieron insuficientes. Obligaciones.Ahora bien. Carlos Gustavo. Teoría General de la responsabilidad civil. 3.. dos son las grandes teorías monistas que inspiran al derecho de daños. p. De no ser así esas actividades directamente pueden no desarrollarse y esto trae aún mayores inconvenientes que la indemnización no integral. 2ª ed. Buenos Aires. Richard Wrigth193. para quienes la norma principal de maximizar el bienestar social agregado (aggregate social welfare) se aplica al derecho de daños imponiéndole como fin la eficiente compensación y disuasión (compensation and deterrence). cit.. Richard W. 1993. Abeledo Perrot. Ricardo de. p. Hammurabi. 21. Justice and Tort Law”. si bien es justo y ético indemnizar cuando se causa un daño. Una la teoría utilitaria. Sin embargo. afirmaciones que son todas correctas no pudiéndose discutir su acierto dada su obviedad. sobre todo porque en el siglo XXI ya se encuentra totalmente afianzada la responsabilidad sin necesidad de demostración de culpa.1. 193 Wright. 79. como un seguro. publicado en Moral Foundations of the law of Torts. también llamada objetiva. Sin embargo es claro que la justicia conmutativa y la distributiva dan sólido basamento a la obligación de indemnizar. la basan los autores “en el principio de justicia que impone la necesidad de restablecer el estado anterior a la lesión causada injustamente”191. Ramón Daniel. La cursiva de la cita es nuestra. o en que “la sanción jurídica de la conducta lesiva responde a una elemental exigencia ética . El claro ejemplo de estas teorías lo encontramos en las limitaciones de responsabilidad para ciertas actividades sumamente riesgosas. en las que se realiza un cálculo según el cual quienes sufran daños por estas actividades deben percibir una indemnización no integral.”192. Fundamentos filosóficos Nuestros autores no suelen interesarse por los fundamentos filosóficos de la responsabilidad civil. Oxford University Press. La responsabilidad civil. 1999. T. navegación aeronáutica. p. En el mismo sentido Pizarro. La cuestión ha motivado gran preocupación en los juristas del common law. 8ª ed. Buenos Aires. . 164. Por ello hemos buscado además los fundamentos filosóficos y económicos de la responsabilidad civil los que exponemos a continuación 1. 191 Bustamante Alsina.2. derivada principalmente de las enseñanzas de Jeremías Benthan y Stuart Mill. ¿porqué se debe responder cuando se causa un daño? La explicación tradicional del fundamento de la responsabilidad civil.

Para esta teoría el derecho de daños tiene como fin no una eficiente compensación. debe responder de los daños que causa aunque no se demuestre su culpa (responsabilidad objetiva). En materia de daños esto tiene numerosas aplicaciones. Si una persona afecta o amenaza los recursos de otra a través de una acción que es incompatible con el principio de la absoluta e igual libertad. Este tipo de justicia se corresponde claramente con la función compensatoria. la segunda tiene derecho a un reclamo contra la otra. que se basa en la igual libertad de todos los hombres. La justicia conmutativa o correctiva. La concepción de Aristóteles al igual que la de Kant es igualitaria y basada en la igualdad absoluta de la dignidad de todos los hombres por el solo hecho de ser seres racionales libres. méritos. por ejemplo quien causa un daño por incurrir en actividades riesgosas pero socialmente útiles. riqueza o poder. conocida en el common law como respondeat superior o vicarious liability. sino una “justa” compensación y disuasión (just compensation and deterrence). Se relaciona la justicia distributiva con un aspecto positivo a tener acceso a esos recursos. Aristóteles es el creador de las expresiones conmutativa o correctiva y distributiva para designar a los dos tipos de justicia. Esta doctrina es la que da sustento a que ciertas obligaciones morales son también obligaciones legales cuyo cumplimiento puede ser obtenido coactivamente.La otra gran teoría para Wrigth es la teoría aristotélico kantiana del derecho o la justicia. Es este tipo de justicia el fundamento también de la responsabilidad por el hecho de otro. en cambio tiene que ver con la interacción entre individuos y sin tener en cuenta su posición relativa en la sociedad. conocidos como la patrística hasta llegar a Santo Tomás de Aquino. y se basa en la sola condición de la persona como integrante de la comunidad. abarcando potencialmente a todos los individuos. La justicia distributiva para Aristóteles tiene que ver con la interacción de los individuos y el estado. Esta distinción fue desarrollada con más refinamiento por los primeros pensadores de la Iglesia. Para Kant la doctrina del derecho (doctrine of Right) enfoca hacia el aspecto externo del ejercicio de la libertad y tiene como principio a la máxima “actúa externamente de manera que el uso de tu libertad coexista con la libertad de todos en concordancia con una ley universal”. . Al revés de la justicia distributiva. Los recursos o bienes existentes en la comunidad deben ser distribuidos de manera igualitaria en proporción al mérito o a las necesidades. la justicia conmutativa se relaciona con un aspecto negativo que da derecho al individuo a que nadie interfiera en sus derechos.

al ser difusos y no reclamados por las víctimas no entran dentro del cálculo de costos. trad. en Stanford Law Review. Ott. Claus. Gary Becker su artículo Crime and punishment: an economic approach. quien lo soportará será la víctima.5. es decir es asumido por quien causa el daño. p. es decir. Fundamentos económicos Otra respuesta complementaria al porqué de la obligación de indemnizar lo hemos encontrado en el análisis económico del derecho194. 61. The economic analysis of law.El punto donde ambas clases de justicia convergen al igual que en la teoría kantiana es que todas parten de la absoluta igualdad y libertad de los hombres. Richard. vol. Esto significa que el ahorro que realizan los productores. u otras enfermedades que se producen para dar algún ejemplo. los partidarios de esta escuela hablan de una externalización. proponer su reformulación. la mayoría de las veces egoístamente y que proceden racionalmente para la consecución de su objetivo”196. Además el daño es visto como un costo que alguien debe asumir. “Rational choice. definido como “la suposición de que todos los hombres persiguen sus propios intereses. Tanto Coase como Becker recibieron el reconocimiento de la academia sueca con el premio nobel. 1. o los dueños de 194 Se señalan como antecedentes del análisis económico del derecho a las obras del penalista italiano Beccaria y del filósofo inglés Bentham. y más tarde Richard Posner. Por ejemplo en el diario La Gaceta del 2. The cost of accidents. y según cual sea esa regla. pero lo cierto es que los antecedentes más próximos datan de los años 60 cuando Ronald Coase publica su famoso teorema en The problem of social cost. Tecnos.2. como sucede cuando una empresa contamina el medio ambiente en el que los costos de contaminación197. La igualdad. el costo se internaliza.2. 50. extendida ahora por todo el mundo y que sostiene que es posible analizar las reglas jurídicas en consonancia con las económicas. Guido Calabresi. y demostrar en la mayoría de los casos su eficiencia económica y en los casos en que esto no sucede. Hans Bernd. Madrid. el victimario. Posner. . Esto es lo que se conoce como REMM (Resourceful evaluating maximising man) 197 La limpieza del aire o el agua. ambos si hay culpa concurrente. las enfermedades respiratorias. corriente de pensamiento nacida en Estados Unidos e Inglaterra. que el daño es transferido a otro patrimonio. pero que esa racionalidad la aplica al ámbito económico y guía sus pasos en la asignación de recursos195. 1991. behavioral economics and the law”. 195 Una definición muy simple de racionalidad la brinda Posner cuando dice que consiste en “elegir los mejores medios para conseguir los propios objetivos buscados”. 1551. como la libertad es uno de los principios rectores del derecho privado. En ese sentido la hipótesis de que se parte es conocida como individualismo metodológico. El análisis económico del derecho parte de la base de que el individuo es un ser racional.04 podemos ver una información que dice que en Tucumán las enfermedades respiratorias triplican a la media nacional por la contaminación ambiental. 196 Schäfer. o un tercero como puede ser el seguro. Manual de análisis económico del derecho. Cuando este costo que significa el daño no es soportado por el causante. p. de Macarena Von Carstenn – Lichterfelde. Cuando el daño es indemnizado. el estado o el principal o garante.

Por eso Cooter dice que “la esencia de la responsabilidad de los 198 Esto es lo que descubrió Ronald Coase. el estado a través de los hospitales. pues este acuerdo hubiera realmente reflejado los costos y beneficios de cada parte y lo que cada una hubiera pedido de la otra para llevar a cabo la actividad que. al menos muy teóricamente. Así por ejemplo en los ilícitos culposos (y más aún en los intencionales) los costos de transacción son altos. identificación del responsable. las obras sociales que cubren estas dolencias. Como se ve tienen obvias vinculaciones con la teoría liberal según la cual mientras más directa y con menos intervenciones sea la actividad y negocien las partes. 199 Jorge Bustamante en un artículo muy citado por la doctrina argentina lo explica de la siguiente forma: “Cuando la economía analiza un sistema de responsabilidad civil lo hace teniendo en ese modelo de mercado para intentar “mimetizarlo” a través del derecho. tanto mejor. haber negociado su costo de antemano no lo hicieron. debe entonces recurrirse a una ficción de lo que hubiera sido la transacción en el mercado199. Es el mismo sistema que tenemos visto desde otro ángulo. subjetiva) el resultado es siempre el mismo. Jorge Eduardo. La diferencia es que cuando se produce un daño las partes pudiendo. su brazos. y en el otro caso debe hacerlo (internalización). y aún si este increíble contrato se diera habría todavía que sortear el obstáculo de la ejecución judicial donde el contrato podría ser declarado nulo por violación del orden público. Homenaje a Jorge Bustamente Alsina. pero aún suponiendo que en un pueblo hubiera pocos peatones y que este conductor los conociera. sea material o inmaterial. . la terminan pagando individualmente las personas alérgicas cada vez que se enferman. por la falta de medidas para no polucionar. premio Nobel 1991. por los victimarios indemnizando a sus víctimas por sus actos. El análisis económico intenta ofrecer un método para determinar cuáles deberían ser los criterios jurídicos para alcanzar el mismo resultado que hubiese sido convenido a través de una negociación previa. ¿Cuál es la diferencia? El análisis económico del derecho parte de la base que la situación óptima es la que se produce cuando las partes negocian privadamente entre sí y que cuando menos costos y trabas legales existan la negociación arrojará resultados óptimos198. cualquiera sea la regla de responsabilidad (responsabilidad objetiva. se realizó unilateralmente. Bustamante. Abeledo Perrot. autor del famoso teorema que lleva su nombre según el cual cuando los costos de transacción (de negociación. Es imposible que el conductor internalice voluntariamente estos costos mediante acuerdos privados. en definitiva.automóviles y colectivos. En realidad no hay ningún ahorro porque lo que no se gastó en prevención se gasta en curación de enfermedades (cuando la víctima puede ir al hospital y siempre y cuando su padecimiento sea tratable). que suple así una negociación que no fue posible por los prohibitivos “costos de transacción”. o su vida misma. etc. La responsabilidad civil puede ser una herramienta –no la única ni necesariamente la mejor– para corregir este tipo de situaciones. Director: Alberto Bueres. Corresponde entonces al Juez al valuar el daño calcular por cuanto hubiera estado una persona dispuesta a desprenderse de tal bien. imponiendo costos no aceptados a la víctima. “Análisis económico de la responsabilidad civil” en Responsabilidad por daños. Como vemos en un caso el dañador toma algo que no le corresponde sin pagar lo que vale (externalización). se encontraría con otro fundamental escollo como es saber a qué valor están dispuestos los peatones a vender las lesiones de sus piernas. 172. 1990. El conductor de un automóvil no sabe muy bien a qué peatón puede atropellar. entonces estas externalidades deben ser internalizadas. perdón por la redundancia. Buenos Aires. p. costos judiciales. dificultad de estimar el valor de cosas o daño moral por ejemplo) son igual a cero.

ilícitos culposos es que utiliza la responsabilidad para internalizar las externalidades creadas por los cosos de transacción elevados”200. 2. BREVE RESEÑA HISTÓRICA En el estado actual de la evolución de la historia del hombre la responsabilidad civil y la penal se han separado en casi todos los sistemas jurídicos del mundo. Pero no siempre el ilícito penal fue distinto del civil y las consecuencias de los hechos dañosos fueron muy distintas según el tiempo a que nos estemos refiriendo. En los primeros tiempos de la humanidad no puede hablarse de responsabilidad civil, quizás hasta sea impropio hablar de derecho en el sentido actual. Pero aún en esas épocas ya el ser humano, gregario por naturaleza, vivía en primitivos clanes, con los lógicos desencuentros que la convivencia implicaba. El imperio de la fuerza debe haber sido el primer instrumento de incipiente orden y es más que probable que las primeras discusiones terminaran a los golpes y con la muerte de uno de los adversarios. Cuando una persona sufría un daño, ese daño no era considerado personal sino que afectaba a todo el grupo, y las represalias se tomaban contra toda la otra tribu a la que pertenecía el ofensor. Esta venganza era un derecho primitivo que luego fue usado, aunque nos parezca extraño, para limitar las relaciones entre los miembros de los clanes. La venganza dice Martínez Sarrión, “no se nutre, cual corrientemente se suele decir, en el odio, sino en la necesidad de tomarse justicia por su mano, ante la carencia de un organismo superior e imparcial instancia a la que ocurrir201. La venganza como sistema tenía el gran defecto de la falta de proporcionalidad y de individualidad como hemos señalado. Por una muerte podía quemarse una aldea entera, o por una violación cometerse un genocidio. Más adelante se produce un gran avance jurídico en el momento en que la venganza sufre una limitación cuando se devuelve mal por mal, pero equivalente o proporcional. Este es un principio de proporcionalidad de la sanción con la falta cometida, en donde la fijación de la indemnización tiene relación con el daño causado. Se conoce como ley del Talión y está presente en el Código de Hammurabi, las leyes de Manú y la ley de Moisés202 y se resume en la archiconocida frase que todos hemos escuchado más de una vez: ojo por ojo, diente por diente. El Talión fue tan importante que se dice que: “ha significado para el mundo jurídico una sacudida no menos enérgica que la que supuso para la humanidad el paso del paleolítico al neolítico y el descubrimiento de la agricultura. Detener la cadena de daños, limitar la venganza a una pieza concreta del organismo social vulnerador,
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Cooter, Robert; Ulen Thomas, Law & economics 3rd ed, Addison Wesley Longman, New York, 2000, p. 290,
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Martínez Sarrión, Angel, “La evolución del derecho de daños”, en Derecho de daños, Luis Ribó Durán Coordinador, Bosch, Barcelona, 1992, p. 13. En el libro del Exodo 21:23 dice: “Pero si resultare daño, darás vida por vida, ojo por ojo, diente por diente, mano por mano, pie por pie, quemadura por quemadura, herida por herida, cardenal por cardenal.

sustraída a la elección del vengador, por cuanto está determinada por su acción, conlleva a reconocer una madurez intelectual y una valoración transcendente del hombre.”203 Así por ejemplo en el Código de Hammurabi se exigía que si un hombre robaba un buey, oveja, o cerdo de un templo o palacio pagara treinta veces lo robado, o si el robo se lo hacían a un hombre libre entonces debía pagar diez veces; o si se vendían artículos perdidos o robados el comprador podía cobrar doce veces el valor al vendedor; o por ejemplo si un mercader es engañado por su agente quien le niega haber recibido la mercadería enviada, será indemnizado con seis veces el valor de los bienes. En la Biblia en el libro del Exodo 21:37 tenemos un ejemplo de estos daños múltiplos o talión: “Si un hombre roba un buey o una oveja, y los mata o vende, pagará cinco bueyes por el buey, y cuatro ovejas por la oveja”. Igualmente también se individualiza al autor del daño quien es responsable de la pena.204 Tiempo más tarde los hombres advirtieron que el sistema del Talión no era el mejor sobre todo porque a la víctima de nada le servía devolver el mismo mal al ofensor. Si había quedado ciego porque le habían vaciado su ojo, al vaciar el ojo del ofensor seguía quedando tan ciega como antes. Se pensó entonces que en algunos casos debía permitirse la indemnización por bienes equivalentes. Esta compensación en un primer momento fue voluntaria, fijada por acuerdo de partes205. En el primitivo derecho germano, también sucedió lo mismo aunque en el medio se legislaron ciertas penas infamantes, como ser cortar el cabello o marcar señales de fuego en la frente; someter a burlas o arrojar al causante al río cargado con piedras o un perro a sus espaldas. Como estas penas debían ejercer una gran presión social se permitía redimirlas con dinero206. Luego la autoridad fijó los valores y se pasó del sistema de composición voluntaria a la reglada, no permitiéndose ya la opción. El quantum de la indemnización ya no se dejaba al libre arbitrio de las partes, sino que era fijado por un órgano superior. Así fueron separándose lentamente la responsabilidad civil de la penal
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Martínez Sarrión, Angel, “La evolución del derecho de daños”, cit. p. 23. Más adelante el mismo va más allá y califica al Talión como un “giro copernicano” que “no sólo incide en el derecho, sino que deja sentir su benéfico influjo en la dulcificación de los sentimientos sociales, posibilitando un planteamiento más en consonancia con la adecuación delito=sanción=reparación, y con ello la ruptura del automatismo que impedía la apreciación de los factores modificativos de la responsabilidad.”
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Así por ejemplo el libro del Deteronomio 24,16 dice: “No serán ejecutados los padres por las culpas de los hijos ni los hijos por las culpas de los padres; cada uno será ejecutado por su propio pecado.” En la ley de las XII Tablas, ley 2 de la tabla VII, se legisla “si membrum rupsit, ni cum eo pacit, talio esto” es decir que ante la lesión de una parte del cuerpo y no hay arreglo, recién se aplica el Talión. Martínez Sarrión, Angel, “La evolución del derecho de daños”, cit. p. 41. Incluso durante un tiempo parte de esta composición iba a parar a manos del municipio.

y así también fue gradualmente aceptándose la noción de que el daño privado debía ser indemnizado mediante el pago de nada más que los daños causados. 2.1 El derecho romano A nuestro juicio el derecho romano es el mayor legado que este pueblo extraordinario hizo a la humanidad. Pensamos esto porque creemos que la identidad cultural de Occidente se estructura en tres pilares básicos: la filosofía griega, la religión judeocristiana y el derecho romano. Pertenecemos a Occidente y no seríamos quienes somos sin el derecho romano. En el primitivo derecho romano en la Ley de las XII Tablas207 también se encuentran ejemplos de limitación de la venganza por intermedio de los daños múltiplos: por ejemplo el incumplimiento de una parte de su promesa, obligaba a esta a pagar el doble (Tab. VI.2); una víctima de usura podía recibir de un individuo el cuádruplo de la cantidad del interés usurario en la medida del exceso permitido (Tab. VII.18); o en el caso del depositario infiel debía indemnizarse el doble del valor depositado (Tab. VIII.19). La ley Aquilia208 es la gran unificadora de todas las leyes que hablan del daño injusto, a tal punto que en cualquier manual de texto se utiliza la expresión responsabilidad aquiliana como sinónimo de responsabilidad civil extracontractual. Debe su nombre al tribuno Aquilio quien realizó el plebiscito, según cuenta Ulpiano. Era sin embargo una ley que sobre todo reglamentaba la revancha o venganza, consistente en reconocer a un derecho a causar al responsable los mismos daños económicos sufridos. Era como lo dice un profesor europeo un talión económico209, lo cual también era un gran avance. Esta ley constaba de tres capítulos de los cuales nos interesa destacar el primero y el tercero, ya que el segundo como lo dice el mismo Digesto cayó pronto en desuso. El primer capítulo dice que “quien matare injustamente a un esclavo o esclava ajenos o a un cuadrúpedo o a una res, sea condenado a dar al dueño el valor máximo que tuvo en aquel año”. El tercer capítulo dice: “respecto de las demás cosas, fuera del esclavo
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La ley de las XII tablas para los hermanos Mazeaud “representa una época de transición entre la fase de la composición voluntaria y la de la composición legal obligatoria: la víctima de un delito privado está en libertad, unas veces para satisfacerse mediante el ejercicio de la venganza personal o por la obtención de una suma de dinero, cuyo importe fija libremente; y obligada, en otras a aceptar el pago de la suma fijada en la ley. Pero esa suma sigue siendo esencialmente el precio de la venganza, una composición una poena; es una pena privada. El derecho romano no llegará nunca a librarse completamente de esa idea, a hacer de la condena civil lo que es en la actualidad: una indemnización.” Mazeaud Henri y León; Tunc André, Tratado teórico práctico de la responsabilidad civil delictual y contractual, trad. de Alcalá-Zamora y Castillo, Ejea, Buenos Aires, 1977, T.I. p. 39. 208 Digesto de Justiniano, 9.2.1
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Jansen, Nils, Estructura de un derecho europeo de daños. Desarrollo histórico y dogmática moderna, working paper n° 128, Barcelona, abril de 2002, en www.indret.com

Ya la ley de las Doce Tablas. que debía suceder por un hecho contrario a derecho.5 Díez Picazo. 9. porque nadie es dueño de sus miembros. Lesiones corporales y muerte de una persona: el Digesto en un texto de Ulpiano dice que se reconoce acción a la persona libre. De ahí que entendemos aquí por injuria el daño ocasionado con culpa incluso por aquel que no quiso dañar”211. Injuria: esta acción tenía por objeto una pena privada. Esta última acción la concedía el pretor en ejercicio de su imperium aunque no se encontraran garantizadas en su edicto o no coincidían con las exactas palabras de la ley. salvando las distancias. Por medio de las acciones útiles se extendió la acción a personas ajenas al propietario212. pero habrá dos estimaciones. Daños causados por animales: los daños que causaban los animales no estaban reconocidos únicamente por la ley Aquilia. pp. 4. si alguien hiciere daño a otro porque hubiese quemado. aunque tampoco se fijó con carácter general el principio de que todo daño causado con dolo debe ser reparado. 9.2. que se deroga casualmente por la ley Aquilia. como veremos más adelante. es decir. una similitud en la concesión de las acciones in factum.67 . quebrado o roto injustamente sea condenado a dar al dueño el valor que la cosa alcance en los treinta días próximos210”. Según Díez Picazo. Derecho de daños. pena que se medía en relación con el perjuicio experimentado. Madrid.2.y res que hayan sido muertos. 66. Las vías procesales de hacer valer los derechos de la ley Aquilia eran las acciones útiles y las acciones in factum. Tanto en el primer capítulo como en el tercero la palabra que se destaca es “injusto o injusticia”. 1.27 Digesto de Justiniano. para un gran número de casos como ser algunos ataques al honor o la personalidad. regulaba los daños causados por los cuadrúpedos ordenando entregar el animal que causó el daño u ofreciendo la estimación del daño. Civitas. otra la de la ofensa. y no sólo al esclavo como en un principio. 3. 2. Luis. con la concesión de acciones in equity (de equidad) del common law. 1999. quien sigue a Dernburg el panorama de los tipos de daños intencionales que reconocía el derecho romano puede ser resumido del siguiente modo. una la del daño. 210 211 212 Digesto de Justiniano. Damnum iniuria datum: comprende todos los daños ocasionados a las cosas. Dolo: como la ley Aquilia sólo concedía acción en los casos de daños al cuerpo (corpore) los demás perjuicios sólo obligaban al autor del daño en caso de dolo. como respecto a la acción de injurias sino lo que se hizo en desacuerdo con el derecho. si alguien hubiese matado con culpa y así concurren a veces ambas acciones. esto es contra el derecho. 5. El Digesto explica que por “injusticia” debe entenderse “no como cualquier clase de ofensa. Si bien en un principio se admitía únicamente para daños intencionales luego se amplió para hechos culposos. pero que correspondían en vista a las particularidades del caso. Se observa.

Tunc André. Téngase presente que no es ni remotamente nuestro concepto actual del acto ilícito. 218 Mazeaud Henri y León. La idea romana era muchísimo más amplia. p. “Indemnizar” era volver al otro “indemne”. debe el magistrado indemnizar el daño. ni en materia delictual. 216 Si de algún edificio o casa caen a la calle objetos que dañan a los transeúntes. aunque el robo hubiese sido cometido por terceras persoonas. Los casos que se iban sucediendo según los hermanos Mazeaud218 se trataban uno a uno. que “no debía hacerse”. Ricardo D. el derecho Justinianeo reconocía la categoría de cuasidelitos entre los que pueden mencionarse213: si iudex litem suam fecerit214. Esto es literalmente. en determinadas condiciones. Cuando tiene lugar la caída de Roma y se produce en Europa lo que se conoce como el oscurantismo los textos romanos se pierden durante siglos y recién son redescubiertos en el siglo XI. p. 19 de la Constitución Argentina). Se trataba de ponerle fin a la venganza corporal. tenía la obligación de indemnizar al que sufriera las consecuencias de su acción. Esta acepción ya se registra en el pasaje de la República al Principado.” 219 Según un romanista.” Rabinovich-Berkman. . que se reduce a las conductas expresamente prohibidas por las leyes (en la Argentina. o simple y sencillamente. 1119 del C. ni en materia contractual. que abarcaba la totalidad de los perjuicios. un texto legal de alcances generales. 217 Este es un antecedente de la responsabilidad de los hoteleros y posaderos. menos definida y técnica e infinitamente más rica en manos del jurista o del buen juez ( y peligrosa en las del mal magistrado o del gobernante abusivo. comenzaron 213 La siguiente enumeración ha sido tomada de Diez Picazo y Bustamante Alsina. Astrea. “Lo que sorprende desde un comienzo es que no se encuentre. Derecho romano. 484. Cuando el Juez no ha fallado conforme a derecho sino que su sentencia es inicua por su culpa o dolo. Ricardo D.Además de estos reseñados actos intencionales. 2001. cauponae et stabulari217. no puede decirse con propiedad que los romanos hayan establecido un principio general de responsabilidad. El ideal de la indemnización era la “restitución integral”. effusum et deiectum216. “absuelto”.) o bien por ser contrario a las mores de los antepasados. ya fuera porque una concreta orden normativa así lo disponía (una constitución. El error judicial como vemos ya era conocido y sancionado por los romanos. que en el Lacio primero y en la hermosa Constantinopla después. los hubo por legiones). Coincide este descubrimiento con la fundación de la primera universidad en Bolonia en 1088 desde donde se empieza a interpretar y comentar estos textos. La acción se concedía no sólo contra el dueño sino contra el que habitaba la casa. Derecho romano. “decidiendo que quien hubiere sufrido tal o cual daño podría exigir ésta o aquella suma”. positum et suspensum215. una ley. a los principios del ius. de Argentina Se distingue de la anterior en que no es necesario que el objeto estuviera suspendido o colgando. pues. receptum. 215 Si en un edificio o casa hay objetos suspendidos o colgados de manera que si caen a la calle causan daños. Podemos decir sin temor a equivocarnos que se trataba de un sistema de tipicidad de daños. además de realizar las correspondientes anotaciones a los casos que discutían. pues. de reemplazarla por el pago de una suma de dinero. Ver art. fue queriendo significar “sin perjuicio”. 214 Si el Juez hace suyo el proceso. Protegía a quienes se hospedaban por los robos de las cosas introducidas. Sin embargo y pese a todo el bagaje legislativo y doctrinario heredado de Roma. cit. Pero por el giro que fue tomando la expresión “daño”. conforme al art. Buenos Aires. 500. p. 39. pues con ella aparecen los sustantivos “indemne” e “indemnidad”en Cicerón y Séneca. “el acto “ilícito”. Los primeros comentaristas. Resulta suficiente para comprenderlo. Rabinovich-Berkman. que establezca el principio de que quien causa un daño a su prójimo. en que comienzan a ser estudiados. 220 “El que había obrado ilícitamente. En lo que nos interesa destacar los romanos también delinearon los conceptos de acto ilícito219 y reparación integral220. etc. debe repararlo. con recordar cómo y por qué intervino el legislador.C. “no condenado”. cit. Tratado teórico práctico de la responsabilidad civil delictual y contractual. nautae. era aquel hecho voluntario que no estaba permitido.

siendo sus postulados recibidos por los franceses Domat y Pothier quienes directamente elaboran el concepto de que no hay responsabilidad sin culpa como veremos a continuación. 58.en el fondo la noción de culpa se confunde con la de ilicitud . cit. 2. y además “cumple el mismo papel ideológico que desempeñan en otros sectores del ordenamiento el dogma de la libertad contractual y de los omnímodos poderes del propietario”. con la ayuda de las teorías de los jurisconsultos romanos. Tunc André. 75. p. .2. que con especial delectación ha dispensado la sociedad a la culpa. De ahí el nombre de estos primeros comentaristas como glosadores. Sin embargo el autor a renglón seguido nos dice que “.. en el que la injuria implicaba la culpa. p. Así con posterioridad a los glosadores hace su aparición la escuela del derecho natural. 222 Mazeaud Henri y León. y va a comprobarse toda la fecundidad del principio tan penosamente deducido y a entreverse su campo de aplicación casi ilimitado. Jorge. Teoria General de la responsabilidad civil. haber estado en condiciones de establecer un principio general de responsabilidad civil. Tratado teórico práctico de la responsabilidad civil delictual y contractual.223 Este lugar preeminente que ocupa la culpa hasta nuestros días se justificó en ese momento en dos hechos. consiguieron así un resultado que estos últimos no habían podido alcanzar. Derecho de daños. despojándola de su carácter penal.Tunc. Los más conocidos son Bartolo y Baldo. La etapa decisiva estaba despejada en lo sucesivo: a partir de ese día. fue “haber separado casi por completo la responsabilidad civil de la responsabilidad penal.a sintetizar sus discusiones en frases cortas.. Diez Picaso. Luis. cit. que son conocidas como glosas. También se comienza a limitar la indemnización de los daños al perjuicio o mal efectivamente sufrido221. cit. más o menos exactamente interpretados. p.”222 A su vez el derecho francés otorga a la culpa el lugar de elemento de la responsabilidad civil que no había tenido en el derecho romano. 223 Bustamante Alsina. El sistema francés El gran mérito de Domat y Pothier junto con otros autores de antes de la Codificación según Mazeaud. ha surgido la responsabilidad civil. Culpa significa en el 221 Según Diez Picazo en esta limitación tuvieron mucho que ver los teólogos de la patrística. 45. En la Edad Media también se nota la influencia de la Iglesia Católica y del derecho canónico. posee una existencia propia. Ello resulta así porque no cumplir el deber de comportarse con diligencia es a la vez culpa (falta de diligencia) e ilicitud (violación de un deber legal)”. En primer lugar la culpa es la expresión jurídica del principio económico del laissez faire. se ha debido a que ha constituido una noción arrebatada por el derecho a la moral. y por lo tanto. y en lo tocante a la responsabilidad civil se intenta dotarla de un sentido moral similar al pecado y la culpa pasa a tener un papel cada vez más importante... con Grocio y Puffendorf que producen una profunda transformación en el derecho romano. En segundo lugar “el acogimiento. Uno de los puntos más interesantes de este período es el intento por reelaborar la ley Aquilia. o sea que lo ilícito es culpable y lo culpable es ilícito.

e) sin daño no hay responsabilidad civil. sino también él triunfo del Iluminismo. b) La imputabilidad del daño al autor del hecho no tiene otro fundamento que la culpa: no hay responsabilidad sin culpa. porque se responde por la sola causación. que justifica la sanción y crea una responsabilidad. por consiguiente.”224 Más adelante explicaremos que además del aspecto moral de la culpa como llave maestra del sistema. no sólo fue este el único motivo que condujo a su total aceptación sino también la influencia de la naciente industrialización y el maquinismo. 224 Martínez Sarrión. f) la obligación de responder es una sanción resarcitoria y no represiva del daño causado. d) Siendo la culpa la violación del deber genérico de no dañar a otro. Teoria General de la responsabilidad civil.. limita el nivel de actividad cuando la obligación de cuidado pesa sobre una de las partes o es unilateral.ámbito social lo que traduce el pecado en el moral [. d) No existe graduación de la culpa en relación al mayor o menor provecho que el contrato reporta al deudor. La Revolución Francesa no sólo marca el fin la monarquía. Jorge. cit. no es un mero cambio de gobierno. 47. Someramente lo describimos a continuación porque fue la principal fuente legislativa de inspiración de Dalmacio Vélez Sársfield. un conductor de automóvil frente a un peatón. .. el Código Civil es el código estrella. que pregonaba triunfo de la razón por sobre todas las cosas y la ilusión del hombre de poder dominar y conocer todo. c) la culpa tanto puede ser intencional como por simple negligencia o imprudencia. 225 Bustamante Alsina. “La evolución del derecho de daños. el explotador de una aeronave frente a los que están en la superficie de la tierra) porque en estos casos la alegación de haber puesto toda la diligencia requerida no excusa el pago de los daños ocasionados. un acto configurado como una mancha. lo que es lo mismo que decir que para no responder hay que probar la ruptura del nexo causal y no la falta de culpa como en la regla subjetiva. En cuanto a la responsabilidad contractual (arts. Hemos respetado textualmente la descripción porque nos parece sumamente didáctica. p. ej. 1382 a 1386): a) Obligación general de responder por el daño causado a otro. cit p. b) el incumplimiento de la obligación importa la presunción de culpa del deudor. Siguiendo a Bustamante Alsina225 podemos decir que el Código Civil francés tiene las siguientes características en cuanto a la responsabilidad extracontractual (arts. c) La culpa se juzga en abstracto. 64. en cambio. ella convierte en ilícito el acto ejecutado en tales condiciones. y no hace falta decirlo que entre los Códigos dictados por la Revolución Francesa. pues la principal implicancia de la culpa en el aspecto económico es que no limita el nivel de actividad siempre que se observe el nivel de diligencia requerido para no tener que responder. 1147 y 1148) los principios son: a) El deudor debe responder de los daños y perjuicios que ocasiona al acreedor el incumplimiento de la obligación. (p. Angel.] La culpa es. el explotador de una central nuclear frente a los vecinos. 1137. La regla objetiva. Esta corriente de pensamiento tuvo en la Enciclopedia su correlato científico y en la Codificación el jurídico.

1382 y 1383. sino también por su negligencia o por su imprudencia”. ni en forma extracontractual ni contractual. puede decirse que esos textos legales son proverbios jurídicos. Este código que acabamos de ver centrado exclusivamente en la culpa.A la enumeración que realiza Bustamante Alsina nos permitimos agregar que el Código no menciona la posibilidad de reparar el daño moral. ha podido servir al progreso de Francia mediante una adecuada interpretación doctrinaria y jurisprudencial y legislación innovadora. que se han hecho famosos. En el modelo del Code Civil la culpa era el centro del sistema y el factor de atribución casi exclusivo. 1382226 ni 1383227 se menciona a la ilicitud como requisito. obliga a repararlo a aquel por culpa del cual ha sucedido” 227 228 “Cada cual es responsable del daño que haya causado no sólo por su hecho. no obstante lo cual. Capitant. jurisprudencia y doctrina la exigen. Si tuviéramos que definir al Código Civil Francés en pocas palabras diríamos que es un sistema de atipicidad del ilícito. También debemos resaltar que ni en los arts.2. porque resumen la sabiduría de la tradición jurídica y se conservan jóvenes aun teniendo cerda de 130 años. teniendo en cuenta que el 8 de abril de 1898 se dictó en Francia una ley que consagraba la teoría del riesgo en el ámbito laboral.1 Evolución doctrinaria. la enorme construcción que los tribunales y la doctrina han edificado sobre ellos. y con dualidad de regímenes contractual y extracontractual. Si es verdad que los proverbios constitiuyen la sabiduría. Prefacio a la primera edición del tratado de los hermanos Mazeaud. sin ceder. “La materia de los delitos y cuasidelitos fue objeto de cinco artículos (del 1382 al 1386) del código civil francés. se admira la concisión de aquellos preceptos. e incluso con las más firmes de Domat. Lo que queremos destacar ahora es como sin haber sido derogado. recibió sin embargo a la teoría del riesgo para la que no hay necesidad de demostrar la culpa. sin embargo esto no ha sido obstáculo para su reconocimiento jurisprudencial. En el modelo originario los redactores sólo contemplaron dos disposiciones en las que instituyeron disposiciones por hecho de las cosas: el art. Están escritos sobre piedra. pero aún esos casos estaban sujetos a la responsabilidad por culpa derivada de los arts. 1385 que consagra responsabilidad por el hecho de los animales (derivado de la actio pauperie del derecho romano) y el art. 1386 que habla de los daños causados por un edificio en ruinas (procedente de la cautio damni infecti). el realismo de los inmortales redactores del Código Civil. 2. jurisprudencial y legislativa Que el Código Civil Francés o Código Napoleón como también se lo conoce es un monumento jurídico no nos quedan dudas. centrado en la culpa. 226 “Todo hecho del hombre que causa a otro un daño. . y soportan todavía. o con cláusula abierta. sino que esta se presume por la sola ocurrencia del daño. Henri. Se encuentra en los mismos el buen sentido. Henri Capitant al prologar la primera obra de los Mazeaud allá por 1940 se sorprendía de la juventud del código a pesar de sus 130 años228. Hoy tiene doscientos y sigue aún joven. ¡Cinco artículos tan sólo para un tema que ha adquirido tal amplitud! Pero ¡Qué bien concebidos y redactados están! Cuando se les compara con las fórmulas de Pothier.

2.Sin embargo hacia fines del siglo XIX era evidente que la necesidad de demostrar la culpa como condición de procedencia llevaba a muchas injusticias. 2. el que finalmente no pudo cuajar. 606. Además la víctima está mucho más protegida. legislación de avanzada que contiene aspectos sumamente novedosos. 2. Francia ya había declarado la obligatoriedad del seguro en 1958 y desde 1952 tenía un fondo de garantía para cubrir aquellos casos de conductores no asegurados.1 Accidentes de tránsito Ley del 5 de julio de 1985. sobre indemnización de daños causados por accidentes de circulación de vehículos a motor. Los autores y los jueces comenzaron a plantearse entonces de qué manera229 dar una respuesta justa a los daños que los nuevos inventos producían. quien fuera el Ministro de Justicia que la impulsó. Antes de esta ley se había encargado un proyecto a André Tunc.2 Legislación No quisiéramos terminar este capítulo sin mencionar tres leyes que demuestran la capacidad de innovación de los franceses. lo que tropezaba con la gran dificultad de que la mayoría de los nuevos daños eran causados por cosas muebles.2. Debe formular una oferta seria al damnificado y debe tomar la iniciativa de hacerlo bajo penalidades establecidas en la misma ley. porque la jurisprudencia francesa se había tornado un poco estricta con algunos comportamientos de los peatones 229 Las soluciones propuestas fueron en grandes líneas tres. en los cuales las más de las veces la demostración de culpa era una tarea ímproba. no contenía una gran innovación en ese sentido. como en el contrato de trabajo o en el de transporte lo que ofrecía la dificultad de que tal obligación debía en esa época estar prevista y además que la autonomía de la voluntad con la fuerza imperante en esa época permitía excluir también mediante una simple cláusula. sobresale un papel del asegurador mucho más activo y una complementación de la responsabilidad civil con el seguro. fue asignar al art. P. La segunda propuesta fue esbozada por Demolombe y consistía en interpretar extensivamente el art. pero del que se extrajeron algunos de sus principios. Viney. La tercera solución propuesta por Laurent. también conocida como ley Badinter en homenaje a Robert Badinter. 1384 párrafo primero un ámbito propio que permitiera fundar sobre él todos los casos causados por el hecho de una cosa. insolvencia o que no pudiera identificarse al conductor. Esta fue la teoría que terminó triunfando. El mundo para el que fue pensado el Code había cambiado por influjo de la aparición de máquinas y cosas peligrosas. quien había ideado un sistema totalmente autónomo en el que se sustituía la responsabilidad civil por un sistema de seguridad social. Entre los aspectos originales de la nueva ley. que también consagraba la obligatoriedad del seguro. 1386 sobre responsabilidad de los propietarios de inmuebles.2. Una primera propuso el acrecentamiento de la responsabilidad contractual basado en un deber de seguridad. por lo que la ley del 5 de julio de 1985. y fundamentalmente por cambio de un sistema artesanal de producción basado en la agroindustria a un sistema de producción en masa de bienes industriales. .

2. 3. 9. Los rasgos mas salientes de la nueva ley que fue insertada en 18 incisos al viejo artículo 1386 del Código Civil. De acuerdo al art. trece años después. Se pagan únicamente los daños que tengan relación de causalidad con el accidente habiéndose establecido jurisprudencialmente una presunción a favor de la víctima. contractual o extracontractual si así lo desea.2. a excepción de los trenes y tranvías. La indemnización es debida por el dueño o guardián. con la sola excepción de haber buscado voluntariamente el daño. 1386 inc. Las víctimas de menos de dieciséis años o de más de sesenta. 1. 1°. Como puntos salientes podemos mencionar: 1. en 1998 el legislador francés optó por incorporar un nuevo capítulo al Código Civil en vez de dictar una ley específica de responsabilidad del productor como habían hecho otros países. siendo aplicable el derecho común para el resto de las personas. Aunque pueda parecer extraño se trata de un régimen optativo para la víctima. el productor es responsable. 7. son indemnizados en todos los casos. 6. A la víctima no puede oponérsele ni el hecho de un tercero ni la fuerza mayor. 4. 2. Si el conductor ha cometido una falta que tiene relación causal con el accidente puede reducirse su indemnización. Se prohíben las cláusulas limitativas o exoneradoras de responsabilidad. El 25 de julio de 1985 la Comunidad europea emitió la Directiva 374 sobre responsabilidad del fabricante de productos defectuosos. El productor responde únicamente cuando el producto es defectuoso. Igualmente tienen legitimación pasiva tanto el damnificado directo como el indirecto (par ricochet). La ley se aplica a todo accidente en que esté implicado un vehículo terrestre a motor. 4. Se excluye la culpa intencional (faute dolossive) de la víctima. 3. sino que se indemnizan todos los daños que sean “atentados a la personalidad” y a los “bienes”. 5. caso en el que no hay derecho a la reparación. la que puede elegir el régimen común. 8. haya o no contrato. . son.privándolos de indemnización.2 Productos elaborados.2. La ley crea un crédito a la indemnización en cabeza de la víctima más que una deuda de responsabilidad en cabeza del dueño o guardián. Se trata de una responsabilidad por productos y no por servicios. 2. entre ellos un proyecto encargado nada menos que a Jacques Ghestin. No existe limitación de la responsabilidad. La ley pone punto final a la discusión sobre si la responsabilidad es contractual o no. Luego de varios intentos de traspolar la Directiva al derecho interno.

Francia dictó en el 5 de marzo de 2002230 una ley innovadora231 en muchos aspectos. El productor no puede exonerarse probando la falta de culpa. principios que deben regir la responsabilidad médica y un procedimiento “amistoso” de indemnización a las víctimas de accidentes médicos. La ley hace responsable al productor. El productor responde siempre que haya puesto voluntariamente en circulación el producto. marca u otro signo distintivo en el producto. no toma las medidas para prevenir las consecuencias dañosas. de 5 de marzo. El hecho del tercero exime únicamente cuando asuma las características de caso fortuito. de 4 de marzo relativa a los enfermos y a la calidad del sistema sanitario”.5. 9. Aunque se trata de una ley muy nueva la misma ya ha sufrido varias reformas. La prescripción es de tres años. 11. 231 Un comentario de la ley puede verse en Seuba Torreblanca. o que el producto no haya estado destinado a la venta. al de la materia prima y al de un componente. En estos casos se habla de “hecho del príncipe” y las normativas administrativas o legales.com Barcelona. 10. después de que un defecto se manifiesta en el término de diez años de puesto en circulación el producto. Muy importante es que esta responsabilidad es in solidum o concurrente. Son causas de exoneración no haber puesto en circulación el producto. Joan Carles. 7. El defecto viene a ser el carácter anormalmente peligroso del producto. del defecto y de la relación de causalidad entre el defecto y el daño.2. la última de ellas en julio 2003. Los riesgos de desarrollo también están contemplados como causal de exoneración pero tanto esta causal como el cumplimiento de la ley pierden su valor si el productor. 2. abril 2002. la culpa de la víctima o de una persona por quien la víctima deba responder. Por último son causas de irresponsabilidad el cumplimiento de reglamentaciones imperativas de orden público. tiene un título. 6. “Breve presentación de la ley Francesa 2002-303. El producto se considera defectuoso cuando no ofrece la seguridad que se puede legítimamente esperar. y que en lo que nos interesa a nuestra materia también incursiona en el espinoso tema de los daños producidos por actos médicos. . relativo a la reparación de las consecuencias de los riesgos sanitarios. pero equipara al fabricante del producto terminado. en www. por lo que habla además de la democracia sanitaria y de la calidad del sistema de salud. Igualmente responsable es quien pone su nombre. 230 Journal Officiel de la République Française.indret. los que se intenta mitigar con institutos tales como el seguro. Particularmente novedosos resultan los siguientes aspectos. Sobre la víctima pesa la carga de la prueba del daño.3 Ley de sistema sanitario En materia de sistema de salud. Si bien la ley tiende a una reforma integral del sistema de salud.2. 8. el IV.

7. Así. excepto los gastos de manutención de por vida. también subrogándose contra el causante. y cuando se trate de infecciones intrahospitalarias. 2. Ahora bien. La aseguradora puede subrogarse contra el causante del daño. La ley. si por alguna razón la aseguradora no formula oferta. que es la que termina cubriendo los daños. 3. Esta Comisión determina la existencia del daño y lo comunica a la aseguradora la que en el plazo de 4 meses debe realizar una oferta seria al damnificado o sus derechohabientes.3 Otros sistemas En esta rápida y somera recorrida por los sistemas de responsabilidad civil que rigen en Occidente no quisiéramos dejar de lado al common law y al sistema alemán. los padres tienen una acción para reclamar los daños. 2. El plazo de prescripción es de diez años. Pero si la persona ha nacido con discapacidad debido al acto médico o éste la haya agravado o no haya aconsejado la toma de medidas necesarias a tiempo. se legisla sobre el acceso al seguro prohibiéndose el rechazo al aseguramiento por características genéticas en los contratos de vida o enfermedad. al igual que la Loi Badinter. Si la oferta es pobre. y contra la Comisión si considera que incurrió en error. se establece una penalidad. En cuanto a los profesionales tienen la obligación de suscribir un seguro.3. Una persona que tuviera derecho. Los profesionales y los centros asistenciales responden siempre por culpa. salvo que se pruebe causa ajena. 2. Este es uno de los más viejos requerimientos de los médicos en relación a las contracepciones fallidas. que trata de evitar los juicios de mala praxis. 6. se crea la Oficina nacional de indemnización. trata de mejorar la posición de la víctima utilizando al instituto del seguro como herramienta.1. a contar desde que el daño es definitivo. salvo cuando se trate de daños derivados de productos utilizados en la atención médica. prohibéndose incluso los exámenes genéticos o preguntas al respecto. siendo una instancia obligatoria. o si el profesional no tenía seguro o fue insuficiente.1. denominada cause . Lo mismo rige para los centros asistenciales. los que están a cargo de la solidaridad nacional. El common law Al igual que el derecho romano el primitivo derecho inglés estaba lleno de formalismos. Nacer con vida no se considera daño. lo que vendría a constituir lo que nosotros llamamos un hecho de la cosa. Se establece el principio de que nadie puede prevalerse de haber nacido para reclamar daños. Si el profesional no contrata el seguro se hace pasible de una fuerte multa e inhabilitación para el ejercicio de la profesión. 4. Muy importante es la creación de la Comisión regional de conciliación e indemnización. al igual que la Loi Badinter. 5.

El writ en los primeros tiempos consistía. The law of torts. 33. besar a una mujer.. Battery: que era el uso de la fuerza contra otra persona. 21. según Diez Picazo equivalía probablemente al concepto romano de injuria o iniuria. John G. Fleming. p. Si la amenaza se lleva a cabo el tort se llama “assault and battery”. 1998. en una orden del rey a un funcionario local para que hiciera respetar el derecho de aquel que se había procurado el writ. . Fleming. 1998. porque se requería que la conducta fuese directa e intencional. que luego se subdivide en assault y battery) a su tierra (trespass to land) o a sus bienes (trespass to goods). The law of torts. Es muy parecido a la violación de domicilio que está tipificada en el código penal nuestro. pero que al haber sufrido un daño debiera encontrarse una solución justa235. LBC. 9ª ed. algo parecido a la actio que se solicitaba al pretor años atrás en el derecho romano.. aunque sea temporariamente sin tener una causa válida234. cit. p. impidiendo todo comportamiento que pudiera provocar venganza. La primitiva distinción fue que constituía trespass si el acto era consecuencia directa de la fuerza del demandado. aunque no se causara daño.. Fleming. previo pago de una suma de dinero en la Cancillería. 28. El trespass. cit.. False imprisonment: encuadran en esta figura cualquier situación por la que se priva de la libertad a una persona. cortar el cabello. 2. el derecho se establecía con una cause of action y el remedio con un writ. John G. figura muy parecida a la amenaza233. 31. sino también cuando se le impide que se vaya del lugar donde está. 233 Para que exista assault se debe crear en la otra persona el miedo de un inminente contacto dañoso u ofensivo. fue una figura que se desarrolló como un remedio para aquellas situaciones que no entraran en la peyorativa categoría del trespass. Los principales writs que se desarrollan allá por el Siglo XIII son dos: trespass y case. 9ª ed. John G. En ambos casos se trataba de figuras netamente penales. Esto cambió más adelante cuando por las luchas entre el Parlamento y la Corona los writs se restringieron. p.of action. En un primer tiempo. Ambas tenían por objeto restablecer la “paz del Rey”. Sydney. 234 El false imprisonment no se da solo cuando se encarcela a alguien. cualquiera fuera el instrumento232. Assault: consiste en la acción destinada a cometer battery. p. El case o trespass on the case. cit. The law of torts. The law of torts. El trespass era el remedio para todos los daños directos. y case si era el resultado de una omisión 232 Battery consiste en tomar contacto en forma intencional con el cuerpo de otra persona de una manera dañina u ofensiva. 9ª ed. El trespass to persons como ya hemos dicho se subdividió en tres clases: 1. 3. inmediatos y causados por la fuerza a la víctima ya sea en su persona (trespass to persons. El trespass to land consistía en injustificada intrusión en la propiedad de otra persona. como ser cuando el chofer de un ómnibus conduce a tal velocidad para impedir que un pasajero descienda. John G. las conductas culposas todavía no tenían cabida en el sistema.. Constituye battery por ejemplo. 9ª ed. 235 Fleming.. El tort se ha aplicado a muchas otras situaciones distintas de cuando fue creado. debía obtener un writ por parte del Rey. escupir en la cara a otra persona.

relacionada con el anterior párrafo es que en el tresspass la intrusión o turbación se consideraba ilegítima. Como veremos más adelante esta distinción existe en algunos torts hasta nuestros días en el common law. Il Mulino. Cuando hacen su aparición las felonies (para delitos intencionales) y las misdemeanors (para delitos menores y culposos). como la difamación. como podía ser la defensa propia o el estado de necesidad. Profili di diritto comparato. en cambio. La segunda gran distinción. También en un estadio posterior. En el common law uno de los torts actionable per se es la difamación. y en el civil law nace la responsabilidad civil o como lo dice una expresión más moderna. 28.o de un acto que no fuera la inmediata consecuencia del acto. the law of torts. The law of torts. . p. imponía al actor la prueba de la intención ilegal o la negligencia de parte del demandado. Era lo que se denomina un tort actionable per se236. era 236 La expresión actionable per se puede ser tomada como equivalente a la que utilizan los tribunales argentinos cuando dicen que como consecuencia de determinadas conductas o daños experimentados el daño surge in re ipsa. Más tarde tiene lugar un proceso de asociación de actos intencionales con el trespass y actos negligentes con el case. 239 Ponzanelli.. enseña Fleming. por ejemplo en los daños por difamación. 1992. Bolonia. es decir la mera expresión difamatoria hace presumir que el destinatario de las injurias sufre daños al menos simbólicos o nominales. en el common law derecho penal y derecho civil no estuvieron separados al principio. Sin embargo y como lo señala Ponzanelli239 la relación entre responsabilidad civil y penal. Ugo. Este principio se ha visto modificado por la jurisprudencia de la Corte Suprema de Estados Unidos como veremos más adelante. El proceso de separación fue lento y en el common law crea una rama. 238 Mattei. p. John G. estas figuras netamente penales desplazan al trespass que se convierte en un tort civil. 237 Fleming. Turín. estando a cargo del demandado probar una causa de justificación237. sí podían generar un resentimiento que era socialmente más conveniente evitar. ya que se pensaba que la fuerza aplicada en las intrusiones aunque no causaran un daño real o demostrable. el derecho de daños. Y también hay torts que no siempre requieren prueba efectiva del daño. En cambio para que procediera el case era necesaria la prueba de los daños reales. 9ª ed. La razón de esta no exigencia es el carácter penal del trespass. La principal distinción que existía entre las dos figuras era que el trespass no requería prueba del daño porque éstos se presumían como consecuencia necesaria y directa del ilícito. el common law comienza a distinguir entre tutela penal y civil. En otras palabras existía una presunción de ilegalidad que facilitaba las cosas al actor. p. Giappichelli Editore. Giulio. 1996. según Mattei238. Tenemos entonces que al igual que en el civil law. cit. Il Modello di common law. El case. en una expresión que vale para ambos sistemas jurídicos. 22. La responsabilita civile. y en virtud de un refinamiento de la sensibilidad jurídica. 61. Sin embargo la separación nunca fue total y como ya hemos señalado aún hasta nuestros días algunos torts también subsisten como delitos penales como la conspiración o el libelo.

Prosser. un tort es un ilícito civil (civil wrong). hiemen t. Peter. other than breach of contract.: torcido. tort is a civil wrong. pagina 3. los ojos hacia las murallas) ¦ torturar. y lo que nos interesa más en este trabajo.. Oxford University Press. de Torqueo¶ ADJ.1. Westpublishing Co. 1984. Los autores norteamericanos todavía no se han puesto de acuerdo en una definición comprensiva de todo lo que es un tort. cabellos rizado) ¦ tortuosos sinuoso. dirigir (oculos ad moenia. t.. St. sondear ¦ atormentar. retorcer (serpens orbes torquet. Keeton. arrastrar rodando (torquetur turbine pulvis. torti capilli. legal wrong puede ser definido como “la violación o ruptura de un deber reconocido por la ley”. desencadenar una tempestad) ¦ hacer girar (se. volver. de significado muy similar a tortus. Birks. rizar los cabellos. el polvo es arrastrado por el torbellino. Prosser y Keeton on The law of torts 5ª ed. “Broadly speaking. Etimológicamente “tort” deriva del latín “tortus”240 o “torquere”. Es decir que los torts tienen un carácter residual muy grande en el que no se incluyen los daños causados por incumplimiento contractual. algo que está mal). La definición incluye otra palabra que también presenta sus problemas a la hora de encontrar un equivalente en lenguaje jurídico como es “wrong”243 (equivocado o erróneo. 2.“casi edípica”. capillos. publicado en Moral foundations of the law of torts. Willian Lloyd. lanzar ¦hacer cambiar de dirección. la serpiente se enrosca [forma roscas]. profesor de la Universidad de Oxford. someter a interrogatorio [por medio de la tortura] ¦ poner a prueba. . El significado de Torqueo torsi tortum: 2 tr.. civil wrong se define como “la ruptura o violación de un deber legal que afecta los intereses de un individuo de manera tal que la ley lo contempla como suficiente para permitir que ese individuo demande por su propia cuenta en vez de hacerlo como representante de la sociedad como un todo”. porque requería la comisión de un “hecho ilícito” para que procediera la responsabilidad civil. para el cual el tribunal proveerá un remedio en la forma de una acción para el pago de daños”242. girar) ¦gobernar (qui bella tuo sub numine torques. corona de encina. En sentido amplio the law of torts designa. tú que presides las guerras) ¦disparar. Page. Prosser y Keeton. que en un primer momento tenía la indisimulada función de castigar a quien cometía un ilícito civil. 1995. for which the court will provide a remedy in the form of an action for damages” 243 El concepto de wrong para el derecho anglosajón puede ser definido siguiendo a Peter Birks. aunque el origen etimológico es la palabra latina intortus. um: pp.. aunque con la salvedad de que no incluye los daños contractuales. que vendría a significar algo así como torcido y que tiene una raíz parecida a la palabra castellana “entuerto”241 que no se usa prácticamente en el lenguaje jurídico. hacer sufrir. dar tormento. 241 242 El diccionario de la Real Academia menciona como significado de entuerto a “agravio”..3. Clarendon Paperbacks. hilar) ¦hacer rodar.1 El concepto de tort Conviene recapitular un poco sobre el concepto de tort. “The concept of a civil wrong”. Resulta sorprendente para una mentalidad como la nuestra ver que lo único general a que arriba Prosser es que lo antijurídico debe ser indemnizado y que la conducta antisocial debe ser desalentada. Paul Minnesotta. t. por 240 Los significados de las dos palabras según el diccionario Vox de García de Diego son: Tortus –a. distinto del incumplimiento contractual. retorcido (torta quercus. como ya hemos dicho en el common law a una rama del derecho que sería equivalente a nuestro derecho de daños. stamina t. por ejemplo luego de expresar lo difícil que es llegar a una definición dicen: “En sentido amplio. como “la violación o ruptura de un deber” (breach of a duty). torcer. Primero esta palabra pasó al francés y de ahí al inglés llevada por los normandos que conquistaron Inglaterra.

la encontraron los jueces en el ajuste de la negligence. Cuando el daño que se causaba no había sido intencional. David. de notable expansión y los strict liability torts. Dobbs. en cambio si el leño se deja tirado en la calle y alguien tropieza en la oscuridad el tort es case. propiedad y personalidad de sus vecinos. como cuando el pastor no cuida las ovejas. en que facilitó el desarrollo del maquinismo. Dan B. Esta definición contiene no sólo la referencia a la obligación de indemnizar. Cuando la culpa del demandado no radica en un acto positivo sino en su falta de acción. pp. Minnesota. 259-260. evil motive. Según Fleming a los nuevos riesgos que aparecían era imposible confrontarlos con los arcaicos remedios de los viejos torts. Clasificación de los torts. los intentional torts. Oxford University Press. sino que también hace formar parte de los torts a la prevención del daño. 7. The law of torts. faceta muy desarrollada en los Estados Unidos con las llamadas injunctions. 1995. Sullivan se refiere a una actitud del informador hacia la verdad o falsedad de la noticia. algo muy parecido a las medidas autosatisfactivas de reciente aparición en nuestro derecho.ejemplo244. 246 El case. Los torts se dividen en tres grandes grupos. alcanzó una notable expansión sobre todo después de la revolución industrial. porque protegía a las industrias nacientes con un débil mercado asegurador. también de muy importante crecimiento en nuestros días. 247 “The axiom “no liability without fault” was quickly raised to a dogmatic postulate of justice. Tort law en otras palabras envuelve cuestiones de cómo la gente debe tratar al otro y las reglas de la propia conducta que la sociedad impone en casa sociedad para evitar daños impropios a los demás y para determinar cuando la indemnización del daño es debida”. because it was best calculated to serve the interests of expanding industry and enterpreneurial class.2. Cuando el daño surge de intrusiones consentidas. cuyo antecedente más inmediato es el case246. 2. según Markesinis es la que mejor servía a la hipocresía de la sociedad victoriana. La forma de no impedir el desarrollo y brindar una respuesta adecuada. surgía en tres situaciones: A. llamada normalmente malicia (malice245). los negligence torts. Malice en los fallos derivados de New York Times vs. El significado de malice tiene en el common law un significado distinto del que se conoce en nuestro sistema jurídico por los fallos sobre libertad de expresión. de innegable naturaleza cautelar. en el que desde hace ya varios años los juristas. La regla de la responsabilidad por culpa. y con el axioma “no hay responsabilidad sin culpa”247.UU. Philosophical foundations of tort law. según Dobbs. sobre todo procesalistas alzan su voz para reclamar la legislación de institutos similares. 245 También se suele hablar de wrongful intent. 2000. que son la categoría primigenia como ya hemos visto.1. B. al igual que lo que había sucedido en Francia con Domat y Pothier. tanto como un asunto a priori y como un deber de compensar el daño causado ex post. El tort de negligence. que permitan el planteo de un juicio en el que la única pretensión sea la evitación del daño sin tener que interponer una acción de fondo. en esa época tuvo un doble significado: “no sólo significaba que 244 David Owen. C.3. solo diremos que aparte de requerir intención de dañar. recklessness. los intentional torts. la urbanización y el tráfico en las rutas y autopistas. La regla de la culpa según este autor. sobre el que ya nos hemos referido. West Group. Sobre los primeros. nos da una definición más abarcativa cuando dice: “El derecho de daños (the law of torts) concierne las obligaciones de personas viviendo en una sociedad respecto a la seguridad. Volveremos sobre el tema en el capítulo sobre fallos de la Corte Suprema de EE. como cuando el veterinario trata de curar el caballo del actor y falla por negligencia. pag. ill will. Puede el periodista tener la mejor intención hacia la víctima de la mala información. El ejemplo clásico que se menciona es: si una persona tira un leño por encima de una cerca y golpea a alguien el tort es trespass to person. . in relieving them from the hampering burden of strict (merely casual) liability and conducing to that freedom of individual will and enterprise which was at the forefrom of comtemporary aspirations. Por ahora basta decir que estos torts son los que normalmente dan nacimiento a las condenas por daños punitivos. Es lo que se conoce como función preventiva del derecho de daños. Saint Paul. Owen. pero lo que se juzgará en definitiva no será esto.

69. ¿Quién es entonces por ley mi vecino? La respuesta parece ser personas que están tan cercana y directamente afectadas por mi acto que se puede razonablemente contemplarlos como que serán tan afectados cuando yo esté dirigiendo mi mente hacia los actos u omisiones en cuestión. You must take reasonable care to avoid acts or omissions which can reasonably foresee would be likely to injure your neighbour Who then in law is my neighbour? The answer seems to be persons who are so closely and directly affected by my act that I ougth reasonably to have them in contemplation as being so affected when I am directing my mind to the acts or omissions which are called into question” 251 Markesinis. El holding del fallo surge del voto de Lord Atkin que dice: La regla por la cual se debe amar al vecino se transforma en la ley: no debes dañar a tu vecino y la pregunta del abogado es: ¿Quién es mi vecino? recibe una respuesta estricta.”250 Los elementos para que haya negligencia según Markesinis251 son cuatro: A.Fleming. B. era también entendido (menos convincentemente) que se requería que si no se incurría en culpa no se pagara248”. The law of torts. 4ª ed. El sistema anglosajón habla normalmente de causa próxima (proximate cause) y de que daño no debe ser remoto (remoteness of damage). p. Basil -Deakin. 9ª ed. específicamente la negligencia contributiva (contributory negligence) y la asunción voluntaria del riesgo (voluntary assumption of risk). Daño. sino que presumen su existencia como la difamación253. Tort Law. Deber (duty) reconocido por la ley que requiere la conformidad del actuar con un estándar de protección a los demás de riesgos irrazonables (unreasonable risks). Nexo de causalidad o simplemente causa (causation)252 y por último D. pp. 4ª ed. Antes de ese fallo la responsabilidad civil por negligencia sólo tenía lugar en muy aislados casos. Daño (damages). A simple vista puede apreciarse que los elementos son prácticamente los mismos que se requieren en el civil law para que proceda la responsabilidad por culpa. (duty). Se debe tener cuidado razonable de evitar actos u omisiones que se pueda razonablemente prever que van a dañar a mi vecino. cit. Causa. Stevenson249. Simon. John G. cit. Este requisito es la gran novedad de este tipo de tort y es lo que lo caracteriza. Un deber legal de actuar o de no actuar. Recordemos lo dicho anteriormente que algunos torts no exigen la demostración del daño. Oxford . 252 Dobbs divide a la causa en dos elementos. B. que vendría a ser el elemento típico de la negligencia. . 504. El segundo es que la conducta haya sido la causa próxima del daño (proximate cause). En Inglaterra la negligencia como principio general de daños de quien causa daños incurriendo en ella fue reconocida con el famoso fallo de la House of Lords Donoghue vs. Clarendon Press. 1999. que estaría representado por el duty y su violación (breach of duty). p.si se incurría en culpa se debía pagar. Ausencia de conducta de la víctima que la perjudique en el cobro del daño.. Dobbs. El primero es que el demandado haya sido de hecho la causa del daño a la víctima. o sea la violación o el incumplimiento del patrón de conducta. Así en nuestro sistema se requiere: 1. 253 Fleming es un poco más exhaustivo y menciona como elementos: A. Tort Law. D. cit. Dan B. C. 5.. al menos en su formulación clásica. Simon. Violación de ese deber (breach of duty). 269. 1932 AC 562 250 “The rule that you are to love your neighbour becomes in law: You must not injure your neighbour and the lawyer’s question: Who is may neighbour? receives a restricted reply. 116-117. p. Violación de ese deber. El duty vendría a tener correspondencia con el interés jurídicamente protegido que a su vez 248 249 Markesinis..(breach of duty). Basil y Deakin. The law of torts. C. Acto ilícito.

yet altogether a rather better person than probably any single of us happens. John G. p. Una alternativa para poder llegar a decidir en qué casos hay negligencia la brinda la regla creada por el Juez Learned Hand en el celebérrimo caso United States vs. 9ª ed. Fleming con la belleza de la prosa de su obra. “The reasonable person is the embodiment of all the qualities we demand of the good citizen: and if not exactly a model of perfection. De todos modos cada vez menos se considera que el hecho ilícito deba ser requisito de la responsabilidad civil. 2. principio válido para todas las obligaciones: no hay obligación sin causa. por lo menos una mejor persona de lo que probablemente cualquiera de nosotros sea. la diferencia es que el common law desdobla en dos requisitos lo que en nuestro derecho se engloba bajo el periodista tener la mejor intención hacia la víctima de la mala información. 118. Daño: elemento indispensable en nuestro sistema. Fareham UDC 1956 AC 686. Vs. cit. ahora reasonable person para despojarlo de connotaciones sexistas. British Transport Commission255 lo definió como: “la regla básica es que la negligencia consiste en hacer algo que un hombre razonable habría hecho un esa situación u omitir hacer algo que un hombre razonable habría omitido en esa situación”. bastando decir que la negligencia surgiría para este criterio por cuando el valor de las precauciones a tomar sea menor que el daño multiplicado por la probabilidad de que ese daño precisamente ocurra. Carroll Towing Co.. que vendría a ser el equivalente del buen padre de familia de que hablan nuestros códigos. “. The law of torts. 728.. or omitting to do something which a reasonable man would have done in that situation. 169 (2d Cir..” 256 Davis Contractors Ltd. 171. Lord Radcliffe dijo que el hombre razonable es la “antropomórfica concepción de la justicia”256. La definición de culpa en el common law es la misma que en nuestro derecho: violación o infracción de deberes de cuidado o prevención. principalmente la culpa.surge de la obligación de comportamiento (positivo o negativo).“the basic rule is that negligence consists in doing something which a reasonable man would not have done in that situation. or perhaps even aspires to be”. que se requiere que exista también en el common law. Finalmente debemos referirnos aquí a la regla de responsabilidad que 254 Fleming. En Inglaterra el Juez Pearson en Hazell vs. 257 159 F... 3. pero lo que se juzgará en definitiva no será esto rótulo de acto ilícito. la que puede ser desplazada por la culpa de la víctima. 4. Factor de atribución. o quizás incluso aspire a ser”254. .257 Sobre este tema trataremos más adelante. 255 1958 1 WLR 169. Nexo de causalidad: igualmente se requiere que exista una relación de causalidad. 1947). El paradigma del buen comportamiento en el common law es el reasonable man. no exenta de agudeza lo describe así: “la persona razonable es la encarnación de todas las cualidades que requerimos al buen ciudadano: si no un modelo exacto de perfección.

Es mucho más atinado fundar la regla de responsabilidad estricta en la tolerancia de la sociedad hacia ciertas actividades dañosas. el túnel no se descubrió hasta que el agua inundó la mina ubicada en la propiedad adyacente por medio de pasadizos que las comunicaban. Es que en la individualista y liberal sociedad de la época no sonaba bien que se debiera responder aunque se fuera inocente. Fletcher (1868) L. aún cumpliendo todas las disposiciones legales. Fletcher no deja de tener su elemento de culpa al crear un riesgo anormal. Sin embargo según como se la interprete. John G.se conoce como Strict liability. En la antigüedad y también en el medioevo. En el lugar elegido había un túnel de una mina en desuso. p. aunque en este último caso. De acuerdo a las reglas existentes hasta el momento en el common law deberían haber sido absueltos. pero debido a la negligencia de los ingenieros.L. who was brougth something on his own property wchich was not naturally there. 259 “We think that the rule of law is. affd (1868) LR 3 HL 330. is prima facie answerable for all the damage which is the natural consequence of its escape. The law of torts. but which he knows to be mischievous if it gets on his neighbour’s should be obliged to make good to the damage which ensues if he does not succeed in confining it to his own property”. and it seems reasonable and just that the neighbour. El caso se trataba de la construcción de una presa de agua para proveer a una fábrica. harmless to others so long as it is confined to his own propert. Este tipo de responsabilidad se impone en actividades legítimas.. 3 H. pero al final terminó por imponerse. pero dañosas con el propósito de internalizar el costo de los 258 Rylands vs. contratistas independientes. Esta afirmación. Fletcher258. es impredicable de la mayoría de las actividades de este siglo en que gran parte de las actividades cotidianas implica cierto riesgo. Esta regla surge del famosísimo caso Rylands vs. la regla de Rylands vs. . pero socialmente útiles. 9ª ed. 330.R. con tal que se indemnicen sus inevitables consecuencias perjudiciales para terceros. and if he does not do so. cit. must keep it in at his peril.. Se probó en el juicio que los demandados ignoraban la existencia del túnel. y que podríamos traducir como responsabilidad objetiva o responsabilidad sin culpa. La otra alternativa cuando una actividad es lesiva es directamente la prohibición o la reglamentación de su realización buscando minimizar la posibilidad de daños.. 367. La aplicación del nuevo factor de atribución regla no fue bien recibido de inmediato por los tribunales. Ese caso estableció la regla de que una persona es responsable si en el uso “no natural” de su tierra acumula cualquier cosa factible de causar daño si se produce un escape259. no hay excusa para responder. 1866 LR 1 Ex 265. como había sido siempre hasta el advenimiento de la regla “no hay responsabilidad sin culpa”.. que puede haber tenido algún viso de razón en el siglo pasado. Del voto del Juez Blackburn. that the person who for his own purposes brings on his lands and collects and keeps there anything to do mischief if it escapes. en esos tiempos en que la vida era “salvaje y corta”260 no era concebible o era incomprensible suponer que un daño no pudiera ser intencional. 260 Fleming.

así como en el caso de privación de libertad. se deben indemnizar aquellos daños causados en forma antijurídica. por mencionar los ejemplos más relevantes. sino además atentatorio contra las buenas costumbres. Los derechos mencionados son los que se entienden como absolutos. y no ponerlo en cabeza de la víctima. está obligado para con él a la indemnización del daño. Otros casos de strict liability son la responsabilidad por productos elaborados. 3. Fletcher. la responsabilidad por daños causados por aeronaves y la responsabilidad del empleador por los daños causados por sus empleados.” No sólo el daño debe ser doloso. Para el autor citado “Esta refacción se apoyó en la interpretación que Savigny había atribuído a la acción de la Ley Aquilia. La notas más salientes del Código Civil Alemán en lo tocante a la reparación de actos ilícitos son: 1.3.”261 Por la influencia que tuvo en la legislación de países europeos es comparable al hito que significó el código civil francés. Sí existe de acuerdo al art. El daño moral también es muy limitado. 86. primero con la Escuela Histórica y luego con la pandectística. que existía antes de la regla de Rylands vs. en el rechazo de la responsabilidad por culpa fuera de algunos casos concretos y en la admisión y en el carácter estrictamente material y patrimonial del daño aquiliano y en la discusión o debate que algunos autores mantuvieron sobre la admisibilidad de la responsabilidad por omisión. Se fundó.accidentes. No existe una cláusula general de responsabilidad por culpa como en el sistema francés. .. Derecho de daños. la libertad. Como vemos hay una gran restricción.2 El Código Civil Alemán El Código Civil Alemán siguió una evolución distinta frente al Código Civil Francés porque sus juristas. la propiedad o cualesquiera otro derecho de otra persona. tal como ya habían descubierto los romanos: “Quien dolosamente causa a otro un daño de forma que atente contra las buenas costumbres. 826 un principio de responsabilidad general por dolo. p.” Es un sistema muy cercano a la tipicidad (enumerationsprinzip). el perjudicado puede exigir también una indemnización equitativa en dinero a causa del daño que no sea daño patrimonial. con dolo o culpa.” 261 Diez Picazo. a pesar de que jurisprudencialmente se haya atenuado el rigor primitivo del Código. Luis. De acuerdo al artículo 823. la salud. asimismo. 2. pero que afecten “la vida.”. cit. la generalización de la responsabilidad por culpa que el iusnaturalismo había llevado a sus consecuencias más extremas. a no ser que haya sido reconocida por contrato o que se haya convertido ya en litis pendente. La pretensión no es transmisible y no pasa a los herederos. 2. Según el art. según Diez Picazo discuten “en nombre de una rigurosa interpretación de los textos romanos y de un rechazo de las deformaciones que en ellos había introducido el Derecho Común.. la responsabilidad por daños causados por animales. el cuerpo. 847 “En el caso de lesión en el cuerpo o en la salud.

1997. cit. Según los autores. Tratado de Derecho Civil. cuando dice que “ningún habitante de la Nación será obligado a hacer lo que la ley no manda ni privado de lo que ella no prohíbe”. en el caso de la responsabilidad por culpa. no sólo se explican por razones jurídicas. 846. en Argentina está expresamente consagrado en el artículo 19 de la Constitución.1. y la ausencia de una norma unitaria sobre el delito. 362. o una norma de distribución de riesgos como sucede con la responsabilidad objetiva. Según Dobbs. Geneviève. Dobbs. sino porque al igual que en el common law. Derecho de daños. Libertad de información y expresión. 1981. Ludwig. es una norma fundamental de comportamiento o norma de civilidad como dice Viney266. Este principio de libertad. la antítesis demasiado tajante entre personalidad negocial y delictual y la exagerada preeminencia del principio de la culpa.Parte General. “The tort tule confirms or articulates social ideals and perhaps reinforces them by imposing liability. cit.”262 Otros autores también coinciden en que el liberalismo político y económico ejercieron fuerte influencia en la redacción del Código y que la protección de la propiedad y la del patrimonio predominó ampliamente sobre la idea de la reparación. Luis. pero también la estrechez de los distintos supuestos de hecho delictuales. p. básico de derecho privado. y en el derecho francés. I. es decir dentro del libre ámbito de actuación y aquello que está prohibido por la norma. 103. “Sólo así se explica. 30. tutela delhonor y funciones del derecho de daños.1. Pablo. Tal como podrá advertirse hablamos de funciones. Castiñeira Palou. el objetivo “era impedir que resultara extraordinariamente gravoso para el capitalismo.1 Función demarcatoria En primer lugar la responsabilidad civil tiene una clara función demarcatoria264 entre aquello que está permitido. Les conditions de la responsabilité. la edificación del derecho delictual sobre la violación de derechos subjetivos. Prevenir y castigar. 2ª ed. sino que normalmente en los sistemas del civil law.”263 4. p. T. Traitè de Droit Civile. cit. Marcial Pons. Hans Carl. 263 Enneccerus. También está formulado en el artículo 14 cuando garantiza a los ciudadanos el 262 Diez Picazo. Dan. de la compensación y de la intimidación. Nipperdey. que no necesariamente tiene que estar tipificada265. de Perez González y Alguer. p. . todavía incipiente en Alemania en el final del siglo. Viney. María Teresa. Madrid. Jourdain Patrice. TENDENCIAS ACTUALES DE LA RESPONSABILIDAD CIVIL Para poder exponer cuáles son las tendencias de la responsabilidad civil al momento en que este libro se escribe creemos que debemos antes exponer y sentar posición sobre cuáles son las funciones de la responsabilidad civil. p. porque creemos que el instituto objeto de este libro tiene además de la función compensatoria que la mayoría de la doctrina le atribuye como función exclusiva otras no menos importantes que pasamos a exponer. Segunda parte.” 264 265 266 Salvador Coderch.Las razones de esta reglamentación fuertemente individualista y restrictiva con la víctima.”. Trad. p. Bosch. 4. un sistema de responsabilidad que fuera especialmente riguroso. The law of torts. 88. Barcelona. Funciones de la responsabilidad civil 4.

Por último siempre que una persona ejerce un derecho tiene además una expectativa de comportamiento ajeno respetando ese ejercicio. 1368). Luis Díez Picazo y Ponce de León. Ar 9020). Salvador Coderch.12. Chicago. que sienta dos principios: la libertad de actuación267 y el neminen laedere. Fragmento extraído del celebérrimo libro The Common law.1996. tutela del honor y funciones del derecho de daños. hoy por hoy.12. Oliver Wendell Holmes Jr. Su condena debe servirle de ejemplo a él y a los demás. mucho más si deberán desembolsar dinero para pagar daños268. Se trata en definitiva de conocer el costo de la libertad de actuar y de saber que si no hay una buena razón es el individuo mismo quien tiene que cargar con esos costos. sí exige reglas claras que eviten la paralización de actividades o el desconocimiento de los costos de los riesgos. Chicago.99. aquéllos cuya producción da lugar a una pretensión recarcitoria es la más básica de las funciones de todo derecho de daños: uno ha de saber si el dolor causado por una ruptura de una relación amorosa o simplemente de amistad da lugar o no a una pretensión indemnizatoria (STS) 16. si se trata de actividades empresarias. ni perjudiquen a un tercero están sólo reservadas a Dios y exentas de la autoridad de los magistrados”. Ar. . que si bien no exige tipificación.y del otro. Castiñeira Palou. más sencillamente si surge o no una pretensión resarcitoria por las infecciones que. p.): dejar de un lado los daños no resarcibles –la mayoría. En derecho penal esto está garantizado de manera clara con los tipos legales. aún si esa responsabilidad es objetiva.1999. excepto cuando una razón especial que pueda ser demostrada justifica interferir”269. Esto ya fue expresado hace más de cien años por uno de los juristas más importantes del common law. Puede incluso afirmarse que la función demarcatoria es en la Argentina de hoy una exigencia constitucional de un mismo artículo. La función demarcatoria del derecho debería permitir a toda la sociedad saber como debe comportarse para no interferir en la esfera 267 268 Salvador Coderch. except where a special reason can be shown for interference”.derecho de “ejercer industrias lícitas”.: “es de buena política dejar que las pérdidas queden allí donde se producen..3.Indret. 41 y ss.hay que empezar por afirmar la necesaria función de demarcación del derecho de daños (pag.o.com. The essential Holmes. Richard. En materia civil el principio. o la evitación de sorpresas desagradables si se trata del hombre común. si las revistas electrónicas como Indret arruinarán impunes a las publicadas en soporte papel. Quien es encontrado responsable de un daño inmediatamente adquiere la certeza de que lo que hizo está mal. si lo propio puede sostenerse en el caso de una inevitable infección hospitalaria contraída por quien fue contagiado de un virus trece o catorce años antes de que la ciencia médica identificara su existencia (STS 9.. 31. Of Chicago Press. Posner. Pablo “Lecturas recomendadas.4. 269 “Sound policy lets losses lie where they fall. . 1992. Prevenir y castigar Libertad de información y expresión. en www. cit. María Teresa. 103. Igualmente podemos agregar que de ese mismo artículo 19 de la Constitución Argentina surge el principio neminen laedere cuando comienza diciendo que “Las acciones privadas de los hombres que de ningún modo ofendan al orden y a la moral pública. Pablo. p. Queda claro que es un requerimiento de justicia que las personas conozcan de antemano las probables consecuencias de sus acciones. The U. “. están irremediablemente asociadas con el ingreso en una unidad de cuidados intensivos de cualquier hospital español”.

“Comentario al art. que ella denomina normativa. es para algunos autores la única función o la más importante de la responsabilidad civil274. también llamada resarcitoria272 o indemnizatoria273. Corolario de esta función es el principio que se denomina de reparación integral. es justo decirlo son expresiones de lo que se conoce como con la justicia correctiva o conmutativa. Tort Law. But it is not a monopolistic one”. “. El autor toma esa definición del voto de Lord Blackburn en Livingstone vs. dirigido por Paz-Ares Rodríguez. Markesinis. permettant ainsi au droit de la responsabilité de participer à une misión distincte de l’indemnisation e qui consiste dans l’élaboration du complexe réseau de règles de conduite sans lequel la vie en société ne serait pas possible”.tort law seeks to put the victim in the position he was in before the tort. p. Fernando. “Principled adjudication: tort law and beyond”. Simon. Edición del Ministerio de Justicia. Salvador Coderch. perjuicio o disgusto que se ha causado” 272 Resarcir de acuerdo al mismo diccionario tiene por única acepción: indemnizar. . LGDJ.de libertad del prójimo. reparar. Wright. Pantaleón Prieto. “The principle of full compensation in tort law”. which is conduct that is objectively inconsistent with the equal freedom of all. 1902”.. Para Suzanne Carval la función demarcatoria. 1971. 41.. sería la función originaria de la responsabilidad civil porque precisamente es la que permite la elaboración de reglas de conducta sin las cuales la vida en sociedad sería imposible270. (Los manuales de derecho de daños deben abiertamente admitir que la compensación debe tiene un papel importante que jugar en el derecho de la responsabilidad civil.. Función compensatoria. que siempre se asocia con la función resarcitoria de la responsabilidad civil. Suzanne. Como podemos apreciar. 25. La responsabilidad objetiva en cambio. en Eur.”. Para otros. como Markesinis275 la función no es monopolizante de esta rama del derecho. retribution of public wrongs. conocido en inglés como full compensation277. en Comentario del Código Civil. of L. rather tant moral fault or blame for having injured another”. Rawyards Coal Co.2001. en 7 Canterbury Law Review 265 (1999). “Tort textbooks must openly admit that compensation has an important role to play in the law of torts. porque también compensan la seguridad social o el seguro276. París. Peter. 1880 5 App. Pero no es un rol monopólico. 4. está asociada siempre con la justicia distributiva como ya hemos visto en este capítulo. 175. Bercovitz. Ambos. 4ª ed. en http://papers. Winters. J. La función compensatoria271. tort liability is based on individual moral responsibility.elle continue à jouer son rôle originel de définition des comportaments illicites. Cas. Basil y Deakin. but rather the prevention and rectification of injuries to individual’s persons and property that are the result of nonrightful conduct by others. 1995.ssrn. compensar un daño.cfm/9909291 p. p.& E. P. cit. El código civil argentino en su actual artículo 1109 de inspiración en el artículo 1382 del Código Civil Francés habla de una obligación de 270 Carval.” 276 Otros autores también critican la preeminencia de la compensación: “According to the justice theory the basic goal of tort law is not and never has been efficient deterrence. perjuicio o agravio. La responabilitè civile dans sa fonction de peine privèe. Jan Kees. información de Van Wijck. 273 274 275 Indemnizar también de acuerdo al mismo diccionario tiene una sola acepción: resarcir un daño o perjuicio. Con esta función el derecho de la responsabilidad civil interviene después (ex post) de que el ilícito ha ocurrido para restablecer las cosas al estado anterior (ex ante).39.1. or the identification or morally faulty injurers. resarcir e indemnizar son sinónimos. 271 Compensar de acuerdo al diccionario de la Real Academia de la Lengua Española en su primera acepción es “igualar en opuesto sentido el efecto de una cosa con el de otra”. compensar. As such. 11:3. Richard W.com/sol3/delivery. efficient compensation (spreading all losses). Su segunda acepción es Dar alguna cosa o hacer un beneficio en resarcimiento del daño. Diez Picazo. 319-332.2. 28 277 “According to the principle of full compensation.

Patrick The damages Lottery. Peter.com. Proyecto de Código Civil de la República Argentina unificado con el Código de Comercio. El autor dice que de los tres millones de personas que sufrieron daños cada año. Luis Díez Picazo y Ponce de León”. cit. en el que el individuo debe responder por no haber actuado a la altura del nivel de diligencia exigido280. Otra opinión coincidente dice: “El derecho de daños es de gestión muy costosa. Hay otros que también lo hacen. se hace eco de la postura de tomar como principal función de la responsabilidad a la compensatoria.. solo 215.000. Pablo “Lecturas recomendadas. como en el argentino. Atiyah. Butterworths.000 el costo administrativo fue de ₤ 175. Sin embargo el valor total de lo pagado a ese 6 1/2% fue casi la mitad del total del valor de los pagos de la seguridad social hechos a un millón y medio de beneficiarios de esos pagos”. Buenos Aires. 98 279 Cane. 2. p. en sus Fundamentos. se estableció la responsabilidad del . Shavell. 1999. 4.nber. Stephen “Economic Analysis of law” en. pero riesgosas o peligrosas y lesivas sin que deba demostrarse en todos los casos la existencia de culpa. Louis. o por ejemplo cuando establece la responsabilidad del principal por el hecho de su dependiente281. como la seguridad social o el seguro personal o contra terceros (first party insurance o third party insurance). rigurosamente objetiva –es infracción de deberes de precaución exigibles en el sector del tráfico en que actuaba el demanadado-. cit.. p. para tener el derecho a una indemnización. Otro autor señala que por cada dólar que recibe la víctima se gasta en el sistema otro dólar o más en costos de administración del sistema de responsabilidad civil. la culpa civil es por lo general. NBER working papers n° 6960.. La función compensatoria tiene su razón de ser en un sistema de responsabilidad por culpa. especialmente los argentinos. mediante el establecimiento de una regla de responsabilidad objetiva. sexta acepción es “remediar o Está en duda asimismo que esta sea la función más importante del derecho de daños. 10. Oxford. tanto en el francés. Creemos que es objetivo de la responsabilidad civil.000.“reparar” el daño278. influídos por el viejo principio de derecho canónico qui facit per alium facit per se.. individualista.1. Típicamente por cada euro que cuesta mover la máquina de la justicia sólo medio llega a la víctima”. Abeledo Perrot. Por ello siempre que 278 El proyecto de Unificación del Código Civil Argentino. 16. al igual que está cuestionado que el derecho de daños sea el único instrumento o el mejor para compensar279. compensation and the law. En cambio la función distributiva tiene lugar cuando la sociedad toma la decisión. Salvador Coderch. Si bien en los códigos.. 6ª ed. 1999. Kaplow. pero sí más rápida y económica.. Nosotros creemos que la responsabilidad civil según cual regla se adopte (culpa o responsabilidad objetiva) cumple una u otra función predominantemente. p. Salvador Coderch. Finalmente podemos citar a Patrick Atiyah. Atiyah’s Accidents. p. acepción según el diccionario de la satisfacer al ofendido” y según la precaver un daño o perjuicio”.000. como una función separada de la función compensatoria.000 (aproximadamente el 6 ½% recibieron una compensación en la forma de tort damages. Aclaramos al lector que esto es una postura personal y que no es mayoritaria en la doctrina argentina. de permitir ciertas actividades lícitas. Londres. En Internet www. quien dice que el sistema de indemnización de daños por vía judicial.3 Función distributiva La función distributiva no es normalmente expuesta por los autores de derecho civil. refiriéndose a Inglaterra es costoso e ineficiente. Hart Publishing 1997. la palabra justa para describir el ya que reparar en su tercera Real Academia es “desagraviar. Pablo “Lecturas recomendadas. 153. 281 La responsabilidad del empleador por el hecho de su empleado es un ejemplo del tránsito de la función compensatoria a la distributiva. aunque no en forma integral. febrero de 1999. Luis Díez Picaso y Ponce de León”. 280 “. Menciona los datos aportados por la Pearson Commission que estableció que para pagar ₤ 200.”. tomando una frase de LambertFaivre: “el concepto de responsabilidad civil evolucionó de una deuda de responsabilidad a un crédito de indemnización”. p.

Puf. correctiva o conmutativa y distributiva respectivamente. la garantía. ya fuera in vigilando.1. 2ª ed. 174. 283 La razón la expone muy correctamente Gómez Pomar: el dinero en caso de daños morales hace que la función de utilidad del dinero cambie y si bien recibe la misma cantidad de dinero que tenía antes del hecho. cit. o ser calumniado por un periódico a cambio de recibir una buena suma de dinero.indret. El dicho popular “más vale prevenir que curar” tiene aquí plena aplicación. La observación de que la responsabilidad civil no debe tener por principal por el hecho de su dependiente. lo que este ordena primero es precisamente no dañar al otro. lo que era totalmente consecuente con el espíritu individualista de la época. que permite distribuir los infortunios entre muchísimas personas. Viney después de mencionar al riesgo.4 Función preventiva. p. Les obligations.. Les conditions de la responsabilité. 862) e incluso en el common law que también la seguía en cierta manera (Markesinis.000. el fundamento de esta responsabilidad en un primer momento se entendió por los autores. . Richard W. la equidad. Jean. Jourdain Patrice Traitè de Droit Civile. 2. En casos de daños corporales o lesiones al honor o a la intimidad.283 Ya hemos señalado más arriba que reparar es sinónimo de indemnizar y compensar. p. o in eligendo. poniendo el énfasis en la compensación ex post. 3. la idea de una garantía de solvencia a las víctimas de daños causados por las personas presumiblemente insolventes. pero que sólo puede ser aplicable a veces en situaciones de daños materiales. Se sostiene con acierto que ambas funciones. “Daño moral”. Gómez Pomar. y que entre los significados de reparar está además del de satisfacer al damnificado.. es poco probable que a una persona le dé lo mismo ex ante quedar inválido o ser indemnizado. la compensatoria y la distributiva tienen su fundamentación en superiores principios de justicia. Tome 4.282 4. no toma partido por ninguna de ellas. por haberse equivocado al elegir a un empleador que causa daños. 1/00. 282 Wright. pero ninguna ha logrado imponerse del todo.. Existía en ambos casos una presunción de culpa de parte del empleador. lo que puede perfectamente entenderse como actuar antes de que se dañe. En realidad si nos atenemos a la letra del principio alterum non laedere. “Rigth. en vez de la prevención ex ante. 859). por falta de control. Cit.existe responsabilidad objetiva se desarrolla paralelamente un mercado de seguros. París. p. Las teorías que se han buscado para llenar el vacío son múltiples. sino que dice que este tipo de responsabilidad es la resultante de “muy muchas razones entre las cuales. ha jugado un rol muy importante. las más de las veces obligatorio. el de “precaver el daño”. Justice and Tort Law”. muy respetable por cierto. p. p.com. de evitación de que el perjuicio suceda. 4ª ed. Droit civil. Carbonnier (Carbonnier. en www. es decir de actuación ex ante de que el daño ocurra. pero convendría sustituir esas explicaciones para construir un régimen adaptado a las necesidades de la sociedad contemporánea que contemple a la responsabilidad del principal desde una óptica nueva que considere sobre todo como un medio de imputar a la empresa la carga de los riesgos que ella ha creado” (Op. Basil y Deakin. p. publicado en Philosophical Foundations of the law of Torts. Tort Law. Geneviève.. El principio no está formulado “siempre hay que indemnizar” o “procura indemnizar”. como basado en la culpa. cit. o el interés social. 22ª ed. 446). La teoría de la culpa presunta del empleador (in eligendo o in vigilando) ha sido abandonada en el civil law (Viney. Cit. 532). También tiene la responsabilidad civil una función preventiva. ese dinero no le brinda la misma utilidad. Por una ficción decimos que hay que poner a la persona que ha sufrido un daño en una posición en la que le resulte indiferente sufrir el daño o ser integralmente compensada. Pero a nuestro juicio esto es una teorización.. Simon. .

Editorial Ramón Areces. es algo que nadie puede discutir. Tampoco sostenemos que el ser humano deba hacer uso de todas las ciencias para prevenir todos los daños al costo que sea. Pantaleón Prieto. es simplemente uno de los tantos de los que dispone la sociedad.. lo integra pero no lo sustituye”. como el derecho penal o el derecho administrativo. 285 286 Así lo reconoce Pantaleón Prieto en casos de daños no patrimoniales. Pablo. Por el contrario como afirman Salvador Coderch y Castiñeira Palou286. además de la compensatoria. no es tampoco el mejor ni el peor. Cuando en la República Argentina no era obligatorio el cinturón de seguridad en vehículos automotores. 115. 1256. precisa y enriquece el concepto de compensación. 1997. Fernando “Comentario al art. 113. o disminución de los accidentes y los costos que éstos traen aparejados deba ser el norte de algunas ramas del conocimiento humano. cit. Creemos en la universalidad del conocimiento al igual que en la unidad del fenómeno jurídico. en la realidad lleva a que como dice el refrán. como la satisfactiva285. Salvador Coderch. Prevenir y castigar. cit. sino como ramas o compartimentos incomunicados entre sí.. Pensar que la evitación. II. los conductores pueden seguirlo utilizando para evitar accidentes o para evitar la sanción y por añadidura evitar accidentes. 287 Salvador Coderch – Castiñeira Palou. el collar sea más caro que el perro.1. Esta utopía. y en especial del derecho. Las medidas sancionatorias siempre tienen un efecto preventivo general y especial. T. en una aseveración que compartimos plenamente prevenir y sancionar no significa lo mismo. Madrid. Libertad de información y expresión. que no deba aspirar a serlo. p. Ahora que ya es imperativo su uso.función prevenir los daños porque para ello están otras ramas del derecho que lo pueden hacer mejor. Martin Casals. válida quizás como anhelo. Prevenir y castigar. La racionalidad económica debe ser tenida en cuenta porque ese costo no puede nunca ser superior al accidente 284 Incluso autores que piensan que la principal función es la compensatoria no dejan de señalar que puede afirmarse como función secundaria la función preventiva (präeventionsfunktion). Para estos autores. había conductores que no obstante lo usaban como prevención. 1902”. 1971. Marcial Pons.4.. p. Que otras ramas del derecho.1 La función compensatoria no excluye otras funciones La función preventiva no debe ser considerada como separada o excluyente de la función compensatoria284 o de otras funciones. ¿porqué no hacer uso de esta herramienta? 4. o incluso que otras ciencias.. implica concebir a la ciencia del derecho no como el todo unitario que es. p. . pp. Si empíricamente se puede constatar que a la par de la compensación la condena de daños tiene un efecto de prevención. “la consideración de función preventiva. “Notas sobre la indemnización del daño moral en las acciones por difamación de la LO 1/1982. Miquel. en Centenario del Código Civil. 1990. María Teresa. tengan por función la prevención de daños no quiere decir que el derecho de daños no sirva como instrumento preventivo o reductor de los daños o lo que es peor. Castiñeira Palou. La responsabilidad civil no es el único instrumento para prevenir. pero a la inversa las medidas preventivas no siempre sancionan287. tutela del honor y funciones del derecho de daños. Por una u otra vía el efecto preventivo o disuasorio debería darse.

Rec.com. Otra sentencia trata sobre la igualdad ante la ley en un caso en que los padres de tres hijos muertos en un accidente de tránsito plantearon la desigualdad que existía entre la condena que se les reconoció a ellos por daño moral y la condena que se había concedido a la princesa Carolina de Mónaco por una publicación falsa. En el primer caso eran únicamente resarcitorios.4.2 Jurisprudencia alemana La jurisprudencia alemana288 nos brinda interesantes ejemplos de la penetración de la función preventiva en la responsabilidad civil. C-180/95. pero teniendo en cuenta que cualquiera de estas medidas debía tener un efecto preventivo. ascensos y formación profesional) que impone a los estados miembros la obligación de adoptar las medidas para que esta discriminación no ocurra. esta debía tener un carácter disuasorio y ajustarse al perjuicio sufrido289.000 y a la Princesa DM 180. que exigía que cuando un estado decidiera sancionar las prácticas discriminatorias mediante una indemnización. I-2195. aunque no menciona cuáles medidas deben adoptar los estados. Urania Inmobiliaenservice OHG.1.001. Salvador Coderch. No hay pues. penal o administrativo. quedando éstos en libertad de adoptar las que les parezcan más adecuadas. Pablo y Ruiz García Juan Antonio. aunque en nuestra opinión también podría en cierta manera describirse como sancionatorios a los fallos que a continuación citamos. una indemnización de tres veces y media el salario. concretamente por lesión al derecho a la personalidad. 289 Nils Darhmpaehl vs.4.97. El estado alemán eligió evitar la discriminación en el empleo mediante normas civiles. En el primer caso la responsabilidad civil se instrumenta en lugar de una sanción.com. 1997. en Indret. en el segundo caso había una fuerte necesidad de prevenir conductas futuras: “Así según la 288 Los casos que a continuación reseñamos han sido comentados por Pablo Salvador Coderch y Juan Antonio Ruiz García en Indret. razones de peso para sostener responsabilidad civil no puede tener una función preventiva. “Prevención y derecho de daños”. Resulta que un hombre fue discriminado porque se presentó a un trabajo donde solicitaban una mujer. dentro del ámbito civil. El Tribunal Constitucional falló que la diferencia de montos era adecuada a la Ley Fundamental alemana porque los objetivos que se perseguían con las condenas al tratarse en un caso de un accidente de tránsito y en otro caso de una lesión a la personalidad eran distintos. 22. p. Surge el litigio por aplicación de la directiva 76/207 de la Comunidad Europea sobre igualdad de trato de hombres y mujeres en el empleo (incluido acceso. El caso llegó a la Corte Europea que declaró que la indemnización de tres meses por lo simbólica violaba la directiva. Así en el BGB la sanción por violación de la prohibición de discriminar no podía superar a tres meses de salario. .000. A los padres de los menores se les reconoció DM 40. que la 4. abril 2.mismo. El actor al no ser contratado demandó.

291 Considerando 10..2000 BvferG.doctrina del Tribunal Supremo Alemán (BGH. Kaplow-Shavell. pero no así en lo que concierne a los accidentes de tránsito. Pablo y Ruiz García Juan Antonio. no se trata tanto de expropiar los beneficios.4. a un incremento notable de la cuantía de la indemnización”290 En cambio en el mismo fallo para los accidentes de tránsito el Tribunal Constitucional dijo que: “. De forma similar. El análisis económico del derecho ha desarrollado el concepto de que el derecho de daños tiene como principal función la de prevenir accidentes (Calabresi.. Por ello son determinantes puntos de vista preventivos que llevan. Sin embargo. entre otros) y evitarlos al menor costo para la sociedad. 290 Bundesverfassungsgericht. en la estimación de la indemnización pecuniaria. Algunos estudios han comenzado a revelar. que los cultores del Law & Economics. sobre todo teniendo en cuenta la frecuencia con que conductores alcoholizados causan tragedias. no hay que tener en cuenta la prevención como criterio para fijar el montante del resarcimiento.3. 8. 1 BvR 1127/96.. violando una expresa prohibición legal. si el ánimo de lucro no juega ningún papel. Posner.3. ni suele estar motivada por intereses comerciales. Landes. El análisis económico del derecho y la responsabilidad civil. 16. quien por esa circunstancia se adjudicó para sí mismo mucha más libertad de la que el ordenamiento jurídico estaba dispuesto a concederle.4. “Prevención y derecho de daños”. máxime en un caso como éste en que el conductor estaba ebrio. Pero entonces. .com abril 2. en la generalidad de los casos no es de esperar que un incremento de la indemnización por daños morales incentive al causante potencial de daños a modificar su precaución en la conducción. según algunos autores. en www. sino de una conducta que debe desalentarse tanto o más que la violación del buen nombre de Carolina de Mónaco... Su acto no resulta de un descuido momentáneo.1996 IV ZR 308/95). 4.”291 Coincidimos con lo afirmado con respecto a los derechos de la personalidad. Cooter-Ulen.001. Por más que el causante del daño no haya tenido ánimo de lucro.1.[en el accidente] ni la violación suele ser dolosa. su elección sí refleja una valoración económica medida en términos de costo de oportunidad por ejemplo. La parte del fallo que transcribimos ha sido tomada de Salvador Coderch. como de utilizar el intento probado de obtener ganancias como factor de medición o determinación del importe del resarcimiento. no estaban tan lejos de la verdad cuando afirmaban la función preventiva de la responsabilidad civil. el importe de la indemnización pecuniaria debe producir un auténtico efecto disuasorio de cualquier comercialización desconsiderada de la personalidad cuando una empresa informativa lesiona dolosamente derechos de la personalidad con el fin de incrementar su tirada o circulación y obtener mayores beneficios comerciales.indret.

como sería por ejemplo el caso de mala praxis profesional. deshonrosa. Junio 1931. prevenir. 294 Por ejemplo Morris. the effect of liability insurance on the number of teen-age drivers.si bien otros sólo se animan a hablar de una influencia preventiva “moderada”. si por ello se entiende una sanción infamante. en 42 U. 4ª ed. 4.1. 2. teniendo como soporte de sus afirmaciones las pocas investigaciones que existen hasta ahora sobre el tema292. Es claro que la función de castigar es totalmente ajena al derecho civil. Tort Law. Diccionario Latín Español Vox.g. Advertir. que tiene en sus dos primeros significados dice: 1 hacer presente alguna cosa para que se considere. prevenir. Gary T. según el diccionario de la Real Academia viene del latín admonĭtor que significa el que amonesta o aconseja. Morris. Shwartz después de resumir los datos disponibles sobre el sistema de Nueva Zelanda. Markesinis295. cit. 4. amonestar. estigmatizante. estimular. incitar.L. 2. hay una función admonitoria al igual que una función reparativa: el vínculo entre ambas proporciona una razón para tomar dinero del demandado y otra para entregárselo al actor”. procure o evite. “The admonitory factor may also be significant in those cases (e. desacreditante. si bien duda que esta función sea importante en el derecho de daños. de García de Diego. Admonitorio293. sector by sector the realiable information provides adequate support for the argument in its more moderate form. accidentes de tránsito (influencia del cambio de un sistema de culpa a otro objetivo). recordar (aliquem alicuius rei. pero agrega que: “en los casos de responsabilidad por culpa.C. si se ordena la publicación de la sentencia. sobre todo agregamos. there is evidence persuasively that tort law achieves something significant in ecouraging safety. Clarence. non profit agencies. Vol.6. los estudios de mala praxis médica de Nueva York (estudio Harvard y otros). Función sancionatoria Sobre esta función de la responsabilidad civil también se ha hablado mucho y debe precisarse qué se entiende por función sancionatoria. es ridículo hacerme esta observación). the effect of products liability on manufacturers’s willingness to improve product design. and commercial landowners. . en un artículo que es considerado como muestra de una postura clásica de daños punitivos reconoce que la función compensatoria es la más importante del derecho de daños. p. Wether one considers the effect the effect of FELA on railroad conduct . o daños por difamación. Yet however untenable the strong version may be. reprender. Gary T. La palabra etimológicamente viene del latín Admoneo –monui –monitum: 2 tr. Advertir. medical malpractice) where an adverse judgement can be seen as a negative statement about the tortfeasor’s professional competente or integrity”. admite que en algunos casos se da el efecto admonitorio de la responsabilidad civil. 1174 295 Markesinis. and the effect of liability on the risk management efforts of public agencies.A.. Law Review. leaving sponges in patients) and on the overal rate of malpractice in states like New York. Schwartz.. 377 (1994) p. castigar. advertir. (El facto admonitorio puede ser significativo en aquellos casos (por ejemplo mala praxis médica) donde un juicio perdido puede ser visto como una afirmación negativa sobre la integridad o competencia del profesional dañador) . Sí aparece mencionada por algunos autores del common law294. De esa palabra latina deriva admonēre.L. procure o evite.C.5. Traer a la memoria. del cual a su vez viene amonestar. the effect of categorical auto no-fault programs on highway accident rates in several countries. a alguien una cosa). the effect of malpractice liability on particular forms of malpractice (for example.1.” (La cursiva es nuestra. deriva del verbo amonestar que en sus dos primeros significados dice: 1 hacer presente alguna cosa para que se considere. or almost zero the rate of negligent conduct. n° 8. prevenir (ridiculum est istud me admonere. Esta función de la responsabilidad civil normalmente no aparece en los tratados de la materia. reprender. Función admonitoria. en Harvard Law Review. “Reality in the economic analysis of torts law: Does tort law deter?”. 423. 293 Admonitorio. productos elaborados llega a la siguiente conclusión: “No sector of tort law can be identified in which the prospect of liability has successfully reduced down to zero. o de re. XLIV. 38. p. según el diccionario de la Real Academia significa el que amonesta o aconseja. Esas características las 292 Así por ejemplo el profesor de la U. Simon. Basil y Deakin. “Punitive damages in tort cases”.A.

de forma muy genérica. que privan al hombre de su bien más preciado después de la vida misma.1. cit. Veamos a continuación algunos otros ejemplos de dispositivos sancionatorios en leyes civiles.6. 297 Pantaleón Prieto.” Esta concepción de la responsabilidad civil como sanción es criticada por Díez Picazo: “. En el derecho francés la ley del 5 de julio de 1985299. Peter Cane298 afirma que la culpa de la víctima “opera de hecho como un instrumento penal: el actor que contribuye con su negligencia es castigado siendo privado de parte de la indemnización a la que de otra forma tendría derecho”. que justifica una apreciación restrictiva de las condiciones en que se pone en movimiento”. 1147. Derecho de daños. 296 En la Argentina no existe la pena de muerte. p. de la que ya hemos hablado enrolada totalmente en la función compensatoria de la ley sin embargo dispone en los artículos 3 a 6 que el demandado puede prevalerse de la culpa de la víctima para suprimir o reducir su obligación indemnizatoria. y si bien como ya hemos dicho en un origen derecho civil y derecho penal fueron uno solo hasta que el progreso jurídico fue separando la paja del trigo.. y la “amenaza” de tener que indemnizar puede. Su prohibición después de la reforma de 1994 que incorporó a la Constitución el Pacto de Derechos Humanos de San José de Costa Rica ha alcanzado jerarquía constitucional. Díez Picazo. Por ejemplo en los casos de culpa de la víctima (contributory negligence o comparative negligence) algunos autores directamente hablan de la naturaleza penal de la situación. Les conditions de la responsabilité. más que dentro del derecho común de la responsabilidad civil.1. p. Fernando. 46. p. 300 Viney. Ello ha merecido la crítica de Viney300 para quien “la privación de la indemnización aparece.. Atiyah’s Accidents. Jourdain Patrice Traitè de Droit Civile. en algunos casos influir en la conducta de los sujetos.. JORF 6 Juillet 1985. salvo que por sanción se entienda. “Comentario al art. 298 Cane. cit. p. por más empeño que se ponga en negarlo. el anudar a un comportamiento determinadas consecuencias que puedan ser desfavorables para alguien”. Geneviève. Ya hemos demostrado como la reparación puede comprender la reparación y la satisfacción del ofendido. opina que a quien se le impone la obligación de indemnizar “puede sentirse tan “castigado” como aquel a quien se impone una multa o una pena privada. ello no significa que lo sancionatorio sea inconveniente y ajeno a la responsabilidad civil. sobre todo la prisión o reclusión. como una verdadera pena privada impuesta a la víctima. 299 Loi 85-677 du 5 Juillet. conciben a la Sin embargo sí pensamos que en algunos casos la responsabilidad civil cumple una función sancionatoria. 1902”. .. 4. Sanciones con este tipo de características son totalmente ajenas al derecho civil... cit. “It operates in fact as a penal device: the contributorily negligent plaintiff is punished by being deprived of some of the compensation to which they would otherwise be entitled”. 2ª ed. 49. su libertad296. Peter. cit. No obstante hay autores que expresamente responsabilidad civil como una sanción297. Luis.traen aparejadas las penas del derecho penal.. compensation and the law.tampoco puede encontrarse en las normas que cumplen un función indemnizatoria la realización de la idea de sanción. Ley francesa del 5 de julio de 1985. 6ª ed. 1971.

Para Miquel Martín cuando se habla de beneficio indebido no se está haciendo alusión a ninguna idea sancionatoria sino que lo que la norma tiene que ver con el enriquecimiento indebido o enriquecimiento sin causa. la difusión o audiencia del medio a través del cual se haya introducido. Numero 31. de protección al honor. 302 Kemelmajer de Carlucci Aída.6 de la ley italiana 349/1986302 que regula la acción del Estado contra el contaminador fijando criterios de valoración como ser la gravedad de la conducta individual y el lucro obtenido por el dañador: “Cuando no sea posible una cuantificación precisa del daño. 175. para lo que se tendrá en cuenta. También el artículo 123 de la ley española de riesgos del trabajo. Año XXXVIII. Incluso Carval cita ya como ejemplo de pena semiprivada porque no se destina a la víctima al artículo 17 de esa misma ley que condena a la aseguradora a pagar el 15% de la indemnización a un fondo de garantía si el juez la considera manifiestamente insuficiente301. 53. La misma penalidad se establece para la aseguradora por el artículo 20 si una vez convenida o fijada la indemnización la misma no es pagada dentro del plazo de un mes. Miquel. “¿Conviene la introducción de los llamados “daños punitivos” en el derecho argentino? En Anticipo de Anales. .Esa misma ley francesa tiene otros dispositivos sancionatorios como ser el artículo 16 que fija un término de ocho meses para que la aseguradora ofrezca el monto de la indemnización.3 La indemnización se extenderá al daño moral que se valorará atendiendo a las circunstancias del caso y a la gravedad de la lesión efectivamente producida. Miquel. La responabilitè civile dans sa fonction de peine privèe. 1231-1273. La suma se destina íntegramente a la víctima. teniendo en cuenta la gravedad de la culpa individual. Suzanne. acción englobada dentro de una pretensión de daños. en su caso. pag.2. establece una indemnización que automáticamente se incrementa 301 Carval. cit.6. Martin Casals. p. p. pp. a la intimidad y familiar y a la propia imagen que en su art. vencido el cual la suma que se ofrezca o fije el juez producirá de pleno derecho el doble de intereses. 1273. cit. el juez determinará el monto de modo equitativo. 303 304 Ver la discusión en Martin Casals. el costo necesario para la reposición y el beneficio obtenido por el transgresor como consecuencia de su comportamiento lesivo al ambiente” En España la ley 1/1982303. Otros ejemplos La ejemplificación no termina aquí sino que pueden mencionarse otros ejemplos de cómo el art. 4. 18. 9. publicado por la Academia Nacional de Derecho y Ciencias Sociales de Buenos Aires. También se valorará el beneficio que haya obtenido el causante de la lesión como consecuencia de la misma”304 El beneficio según la posición compensatoria no debería contar sino únicamente medirse la indemnización por el daño causado. “Notas sobre la indemnización del daño moral en las acciones por difamación de la LO 1/1982.2 dice: “La existencia de perjuicio se presumirá siempre que se acredite la intromisión ilegítima.1. cit. Segunda época. “Notas sobre la indemnización del daño moral en las acciones por difamación de la LO 1/1982. 9.

Kemelmajer de Carlucci Aída. criterios que. La compensación no es pues. por lo tanto su naturaleza es pública – por cuanto constituye una pena patrimonial no transmisible ni compensable y privada –ya que acrece la presentación a que tiene derecho el trabajador o sus derechohabientes.T. Ricardo de Ángel Yágüez también menciona además de la ley de protección del honor y de la ley de patentes. n° 96.. “¿Conviene la introducción de los llamados “daños punitivos” en el derecho argentino?”. en Rev. pag. pp. dispositivos sancionatorios en la responsabilidad civil. sancionadora y resarcitoria.305 Este incremento se destina a la víctima. al artículo 125 de la ley de España de propiedad intelectual que habla del “grado de difusión ilícita de la obra”.. Giulio.entre un 30% y un 50% en los casos de accidentes de trabajo cuando el hecho se haya producido como consecuencia de la violación de una obligación de seguridad de un reglamento. o al provecho del dañante. pp. para la fijación de ésta. Madrid. 50. 4. Dentro de la función sancionatoria.. 1995. que en su artículo 124 apartado 2 dispone que cuando el beneficio sea superior a la indemnización. 66 “ofrece al lesionado la opción de escoger entre tres alternativas posibles: los beneficios que hubiera podido obtener previsiblemente de no haber mediado la violación.2 Tendencias modernas de la responsabilidad civil De acuerdo al profesor italiano Giulio Ponzanelli308 pueden distinguirse 305 Para Luque Parra “el recargo en las prestaciones cumple una función coercitiva. 306 307 Angel Yágüez.66 y 67. D. Cuadernos Civitas. Asimismo cita a la Ley de Puertos del Estado y de la Marina Mercante del 24 de noviembre de 1982. se tomará. La profesora y magistrada Aída Kemelmajer de Carlucci en el trabajo citado307 además menciona la ley española de patentes 11/1986 que en su art.. cit. Esp. Julio/Agosto 1996. como mínimo la cuantía de aquél306. pp. Profili di diritto comparato. pero suficiente para probar nuestra afirmación de que existen en el derecho positivo de países del civil law. . de la posiblidad de sancionar mediante la imposición de la obligación del pago de una suma de dinero. y no es susceptible de aseguramiento por parte del empresario. Ricardo de. 49-183. los daños punitivos son su máxima expresión. La responsabilita civile. 308 Ponzanelli. 542. pero no la única. los beneficios efectivamente obtenidos por el infractor mediante la ilícita explotación del invento y el precio que hubiera debido abonar al infractor por la concesión de la licencia que le hubiera facultado para realizar lícitamente los actos de explotación”. Algunas previsiones sobre el futuro de la responsabilidad civil. La enumeración que se ha realizado no es exhaustiva..” Luque Parra. la única función de la responsabilidad civil. que consagran como criterios a tomar en cuenta a la hora de la procedencia de la responsabilidad por ejemplo a la cuantía de la indemnización a la gravedad de la culpa. de acuerdo a la postura clásica no deberían influir en la condena. Manuel “El aseguramiento del recargo de prestaciones por incumplimiento del deber de prevención de riesgos laborales”.

la correspondencia es con el tort de negligence. El voto del Juez Cardozo hizo caso omiso de la doctrina del privity of contract de aplicación mayoritaria hasta ese momento. Benjamín Cardozo y Roger Traynor. Giulio. Es decir que una actividad peligrosa o era suficiente. La responsabilita civile. 111 N. Esto se explica por el carácter residual que se otorgó a la responsabilidad civil en aquellos tiempos. Giulio. porque solo se responde si se ha cometido un “ilícito”. Además en aquella época los daños que se indemnizaban cuando el sujeto era encontrado responsable no alcanzaban para una reparación integral. El punto de partida de esta clasificación es la codificación francesa que con su famoso artículo 1382 sienta el principio de que no hay responsabilidad sin culpa. la responsabilidad individual. Giulio. Tres fallos de jueces del common law son los hitos de esta etapa.E. pero el Justice Traynor hizo lugar mediante la regla de la strict liability. 382. 317 24 Cal. y hace surgir el primer modelo309. Profili di diritto comparato. Hay asimismo una marcada tipicidad (sobre todo en el common law y en el derecho alemán). 311 Esta función punitiva y no resarcitoria según Ponzanelli se explica por el acompañamiento que brindó en aquellos tiempos el derecho a la naciente industria. Fletcher es muy claro al hablar de “abnormally dangerous activities”. Incluso en la terminología de los códigos civiles decimonónicos se habla de “delitos y cuasidelitos”. se reparan casi exclusivamente los daños patrimoniales. 58. 313 El caso inglés paradigmático de responsabilidad sin culpa Rylands vs. 390. La responsabilita civile. 1053 (1916). p. La responsabilita civile. Una rueda de madera. en los votos señeros de Lord Atkin. El surgimiento del segundo modelo lo ubica Ponzanelli más o menos cerca de 1920 y según él dura en el mundo hasta 1970 aproximadamente.en Occidente tres sistemas o tres etapas de responsabilidad civil. con el acento puesto en el sujeto dañador y no en la víctima. 61. por eso también la preeminencia de la culpa es casi absoluta312. se rompió y causó el accidente. sino por un subcontratista. En este primer modelo lo que predomina es la culpa. Profili di diritto comparato. 49-66. MacPherson vs Buick316 y Escola vs. Profili di diritto comparato. La noción del consumidor y del productor de bienes masivos con sus respectivos derechos y obligaciones es completamente desconocida314 y cuando existe es considerada como una responsabilidad derivada del contrato entre vendedor y comprador (privity of contract). .: Donoghue vs. p. cit. Coca Cola Bottling Company317. cit. El caso trataba del accidente sufrido por una persona que había comprado el automóvil a un concesionario y no directamente al productor. La responsabilidad civil según Ponzanelli no logra desembarazarse todavía de su dependencia del derecho penal y es vista como subsidiaria de aquella en una relación “edípica”310. 312 En el common law.2d 453. 310 Ponzanelli. que no había sido fabricada por Buick. 314 Ponzanelli. Son características de esta etapa el predominio de la función punitiva de la responsabilidad civil porque el acento no está puesto ni en la compensación de la víctima311 ni en la prevención de los ilícitos. sino que debía ser “anormalmente peligrosa”. En este caso a una camarera le explotó en la mano una botella de la conocida gaseosa y le produjo algunos cortes graves. El daño moral al igual que la responsabilidad objetiva prácticamente no existen313. pp. en donde las víctimas subsidiaron a los victimarios a través de las reglas de la responsabilidad civil. Stevenson315. El voto de la mayoría aplicó la doctrina del res ipsa loquitur. requisito que con el tiempo se fue mitigando hasta desaparecer. 315 140 316 217 N.Y. A partir de estos fallos la responsabilidad del productor se extiende aún a favor de aquellos con 309 Ponzanelli. 1050.

la función compensatoria pasa a primer plano al igual que la función disuasoria. C 6-90 (1991) ECR I 5337. in cuir era onere processuale degli attori dimostrare la sussistenza di un danno attuale.” Ponzanelli. Se . la lesión al crédito. Profili di diritto comparato. Coca Cola Bottling Co. y sus primeras manifestaciones conviven con el primero y el segundo. El tercer modelo está en construcción todavía. El caso trataba de la violación de Inglaterra de la Directiva 901/531 sobre adquisiciones de servicios de agua. La empresa inglesa alegaba que era injustamente marginada de la participación en los procesos de compra en violación de la garantía. Culpa y responsabilidad objetiva pasan a convivir en un sistema que cobija a ambas según sea el tipo de actividad que cause los daños. daño a la salud. 323 En Brasserie du Pecheur C 46/93 (1996) 1 CMLR 889. Se produce igualmente un relajo en lo tocante al nexo de causalidad con las teorías del market share y otras de presunción de causalidad320. sino en la facilitación de la indemnización a la víctima a quien se considera inocente.323 318 Escola vs. En algunas actividades. se crean responsabilidades objetivas con limitación de indemnizaciones para lograr que ciertas actividades puedan desarrollarse. Esta tercera etapa ya la responsabilidad civil trasciende a los sujetos privados y países europeos y otros países son declarados responsables por no implementar321 Directivas de la Comunidad Europea o por implementarlas en forma incorrecta322 o por violar su texto. La doctrina de la responsabilidad objetiva en palabras del Justice Traynor318 surge precisamente para que quien está en mejores condiciones de prevenir el daño y de indemnizar así lo haga. daño al medio ambiente. Así surge en Italia el concepto del “daño injusto” y de las situaciones “merecedoras de tutela” que ensanchan el campo de lo resarcible319 reconociendo nuevos derechos a ser tenidos en cuenta a la hora de reparar. 319 320 De esta forma se resarcen el derecho a la intimidad. El imperio monopólico que tenía la responsabilidad subjetiva cede gran parte de su terreno a la responsabilidad objetiva. cit. que condenó al estado italiano por la inexistencia de un régimen de indemnizaciones a favor de las víctimas de daños causados por vacunaciones obligatorias. Alemania fue condenada porque su ley de pureza de cerveza (Rheinheitsgebot) impidió la entrada de cerveza fabricada en Francia entre 1981-1987. La Corte resolvió que la incorrecta transposición de una Directiva genera responsabilidad del estado siempre que la violación sea “seria y manifiesta”. “Ancora: da una concezione tradicionale del nesso di causalità. ex Parte British Telecom (1996) 2 CMLR 217. El acento en este segundo modelo ya no está puesto en el victimario a quien hay que encontrar culpable. en un claro análisis costo beneficio. Giulio. nella quale l’attore assolve l’onere della prova demostrando unicamente l’esistenza di un aumento del rischio che il danno possa verificarsi. la pérdida de chance.quienes no hubiere contratado y el factor de atribución deja de ser la culpa para pasar a ser la responsabilidad objetiva. si è passati ad una concezione del nesso di causalità. La responsabilita civile. p. 92. De la tipicidad del primer modelo se pasa a una interpretación flexible de la ilicitud. Al no estar tan puesto el énfasis en la búsqueda de culpables sino de responsables que indemnicen a sus víctimas. la indemnización por pérdida del cónyuge. 322 El caso RVHM Treasury. Republica de Italia. 321 El leading case es Francovich vs. energía y otros considerados estratégicos. como la aeronáutica o la nuclear. transporte.

sobre todo en programas obligatorios de vacunación.p. 3 productos elaborados y 4 accidentes de trabajo. Análisis económico y jurídico de la responsabilidad civil. Es un sistema que ante todo pretende reducir la litigiosidad mediante la indemnización (con fuertes sanciones disuasorias a las compañías) sin excusas prácticamente a las víctimas.2. 6ª ed. Un último ejemplo que menciona Ponzanelli es una ley de Virginia329 para compensar los daños sufridos por bebés como consecuencia de negligencia en el parto. Code & 32. Profili di diritto comparato. 329 Virginia Birth – Related Neurological injury Compensation Act. de Joaquín Bisbal. en Suecia en cambio mediante una tasa que se fija por habitante el estado ha tomado a su cargo la indemnización de ciertos daños326 Otros ejemplos de fondos que toman a su cargo ciertos daños son por ejemplo en Estados Unidos el National Childhood Vaccine Injury Compensation Act. 327 Ponzanelli.000 de daños morales. Giulio. que acabamos de reseñar. lo que Calabresi llamaría fraccionamiento de riesgos324 o la creación de fondos específicos que en algunos casos son financiados por impuestos o por tasas de los usuarios.. Jourdain Patrice. Va Ann. La responsabilita civile. 1984. 328 El fondo se financia mediante un pequeño impuesto que se cobra en el precio de la vacuna. de 1972. Les conditions de la responsabilité.000 en caso de muerte. Otro caso de un fondo creado en otros países y que da muestra de esta nueva tendencia aunque ya no sea tan nuevo es el Criminal Injuries Compensation Scheme (1964) de Inglaterra que prevé indemnizaciones tarifadas para víctimas de delitos violentos mediante un procedimiento administrativo330. y hasta U$S 250.327 de 1986 mediante el cual el particular damnificado puede ceder al estado su derecho a accionar contra el laboratorio a cambio de una indemnización tarifada pagada por el estado328 por los daños sufridos por niños vacunados. además declara inoponibles a la víctima su propia culpa o la de un tercero. 145. .5000. ej. de resolvió que el factor de atribución es la violación de las previsiones directamente efectivas del Tratado (breach of effective Treaty Provisions). 326 Según Ponzanelli se aplica principalmente a 1. Ariel.122/1997. La responsabilita civile. Genevieve. Esta técnica de dispersión de riesgos sucede de varias maneras. España también tiene legislado p. 2 responsabilidad médica. el Real Decreto 1. Traite de Droit Civile. 324 Calabresi Guido. El coste de los accidentes.. Atiyah’s Accidents. pp. Peter. p. renuncia a beneficios de la “collateral source rule”. 330 Cane. Y la ley francesa de reforma del sistema sanitario. 1143. Giulio. El fondo para indemnizar a las víctimas se financia con aportes de los hospitales.Otro síntoma de una nueva etapa son los intentos de superación de las reglas de responsabilidad subjetiva con la traslación de los costos a la sociedad o a los propios usuarios mediante un seguro. 249-272. compensation and the law. 55-82. los pacientes y los médicos. Barcelona. De neto carácter indemnizatorio directamente crea una deuda de indemnización331 a cargo de la compañía aseguradora. Así. 325 Accident Compensation Act. p. pp. Accidentes de circulación vehicular. hasta U$S 250. Mediante esta ley al damnificado se le reintegran los gastos médicos. o ley del 5 de junio de 1985). en Nueva Zelanda325 la seguridad social cubre la indemnización de casi todos los accidentes de la vida cotidiana. 134-135.. Profili di diritto comparato. 2ª ed. Ponzanelli. También la ya mencionada ley francesa del 5 Juillet 1985 (conocida también como Loi Badinter. Trad. 331 Viney.

o del cumplimiento defectuoso de una obligación pactada en un contrato. está obligado a reparar ese perjuicio”336 Para los tratadistas uruguayos Gustavo Ordoquí y Ricardo Oliviera la responsabilidad contractual “no es la emanada de un contrato. o del retraso en el cumplimiento. “la responsabilidad contractual es aquella que resulta del incumplimiento de una obligación nacida de un contrato. pág.7.5. Dentro del estudio de este tema se pueden observar claramente dos grupos de teorías bien definidas: de una parte. julio 2001. 42. 334 Una buena síntesis en Marín López.1997. BOE 126. de las class actions. se produce entre personas ligadas por un vínculo jurídico preexistente y cuya violación sirve de sanción. aquellas que presentan la responsabilidad contractual cuando se ha incumplido una obligación proveniente de un contrato anteriormente celebrado. Henri – Leon – Jean. Op cit. Si todo contrato legalmente celebrado es una ley para los contratantes. Para el autor chileno Arturo Alessandri “La responsabilidad contractual supone una obligación anterior. Arturo. 27. pág. 31. 336 Mazeaud. RESPONSABILIDAD CONTRACTUAL.18 de junio332 sobre ayudas a víctimas de delitos de terrorismo. Al hablar de la responsabilidad contractual hacemos alusión a la obligación de reparar los perjuicios provenientes del incumplimiento. acreedor de la obligación. 335 Alessandri Rodríguez. emergentes del acto lícito o 332 333 BOE 182. Juan José “Las acciones de clase en el Derecho Español”. puede causar un perjuicio al otro contratante. 2. . Constituye también muestra de un nuevo modelo de responsabilidad civil la aceptación en países del civil law como España. en www.97.com. y el Real Decreto 738/1997333 de 23 de mayo de 1997 sobre ayudas a víctimas de delitos violentos y de la libertad sexual. sino la derivada de obligaciones determinadas. Cuando el contratante no cumple la obligación puesta a su cargo por el contrato.”335 Para los hermanos Mazeaud.indret. o acciones colectivas indemnizatorias334. sino cuando se incumple obligación derivada de vínculo jurídico anterior o de la ley. Para que exista esta clase de responsabilidad es necesario que haya una relación anterior entre el autor del daño y quien lo sufre y que el perjuicio sea causado con ocasión de esa relación. justo es que quien lo viole sufra las consecuencias de su acción y repare el daño que así cause. 10. Op cit. En ciertas condiciones. otras teorías sostienen que se está en presencia de responsabilidad contractual cuando se ha incumplido una obligación emanada no solamente de un contrato. Es la que proviene de la violación de un contrato: consiste en la obligación de indemnizar al acreedor el perjuicio que le causa el incumplimiento del contrato o su cumplimiento tardío o imperfecto.

pág. 270 . Volumen II. Montevideo : Ediciones Jurídicas Amalio M. 339 Martínez Rave. demora o desconocimiento de determinadas obligaciones. Es así como el Dr. 1964. la responsabilidad contractual es aquella que “nace para una persona que ocasiona un daño por el incumplimiento. Fernández. reglamentada por el contrato pues la soberana”340 responsabilidad contractual cumpla por su culpa las y que ese incumplimiento Esta responsabilidad es voluntad de las partes es La española Encarna Roca. un deber previamente pactado. 338 Hinestrosa. se tiene responsabilidad abstracta. distinción que viene a reemplazar la clásica división entre responsabilidad contractual y extracontractual.de la ley. Gustavo y Olivera Ricardo. adquiridas a través de un contrato o convención”339 Para Marty se estará en presencia de “siempre que el deudor contractual no obligaciones que el contrato le impone culpable causa daño al acreedor. G. Hinestrosa considera que “cuando entre víctima y agresor no existía nexo concreto alguno. por tanto. surge la necesidad de exigir el cumplimiento de un interés individual. Vol. Teoría General de las Obligaciones. una 337 Ordoquí. con exclusión de las que tienen causa en actos ilícitos como los delitos y cuasidelitos”337 El profesor Fernando Hinestrosa en sus conferencias de obligaciones.. 12. 1952. I. 47. Derecho Extracontractual. Derecho Civil. que puede pedir al deudor incumplido el resarcimiento de los perjuicios que el incumplimiento le ocasionó. Conferencias de Derecho Civil Obligaciones. Pág. Pue. pág. 330. Gilberto. obligación que proviene de un vínculo anterior. menciona la distinción entre responsabilidad abstracta y concreta. 1974. y en el caso de que el hecho se produzca con ocasión y en desarrollo de un vínculo previo entre las partes. Op cit. Cajica Jr. estima que se está en presencia de responsabilidad contractual o responsabilidad por el incumplimiento de contrato. Hinestrosa habla de “responsabilidad concreta” hace referencia a la responsabilidad contractual puesto que los autores concuerdan en decir que se está en presencia de ésta cuando entre autor del daño y la víctima media relación anterior y el autor en mención señala que hay responsabilidad concreta cuando ésta se produce con ocasión de vínculo previo. Existe. Ella afirma que “cuando se produce el incumplimiento de una obligación derivada de un contrato. el del acreedor. México : Editorial José M. podríamos considerar que cuando el Dr. responsabilidad concreta”338 Teniendo en cuenta esto. cuando se incumple una obligación la cual deriva de un contrato. Compendio de Responsabilidad Extracontractual. pág. 340 Marty. Puebla. Bogotá : Universidad Externado de Colombia. Fernando. Para el autor colombiano Gilberto Martínez Rave. cuando entre ambos no mediaba relación específica y su acercamiento se funda exclusivamente en el acto dañino.

2. Responsabilidad Objetiva Al contrario de lo que sucede con la teoría clásica de la culpa. RESPONSABILIDAD SUBJETIVA Y OBJETIVA A lo largo del desarrollo histórico de la responsabilidad.2. Así. 2. Encarna. es decir. Tal es el principio: no hay responsabilidad civil sin una culpa”342. Los mayores defensores de esta teoría fueron los hermanos Mazeaud quienes sostenían que “la culpa debe ser mantenida como requisito y fundamento de la responsabilidad civil. Valencia: Tirant lo blanch. y jamás sobre el de la moral”343 2. una vez constatada la presencia de estos tres elementos. es necesario que se presenten tres elementos. afirman que el fundamento de la responsabilidad se encuentra en el hecho que produjo el resultado dañoso. son estas – la responsabilidad subjetiva y la objetiva. puede justificarse rara vez sobre el terreno de la utilidad social.2. los expositores de la teoría de la responsabilidad objetiva o teoría del riesgo como también se le conoce. Responsabilidad Subjetiva Estas teorías sustentan que el fundamento de la responsabilidad civil se encuentra en la conducta del autor del daño. pág. al decir “Establecer una responsabilidad automática es despojar a la responsabilidad de toda moral y de toda justicia. un examen de la conducta del agente… Resolver que un acto inocente compromete la responsabilidad de su autor. Op cit. Dichos autores criticaron fuertemente a los defensores de aquellas teorías que desechaban el análisis del elemento culpa en la determinación de la responsabilidad.relación jurídica previa y el sistema de responsabilidad derivado del contrato tiene como finalidad asegurar al perjudicado la obtención del beneficio que se buscó con la obligación pactada”341 2. Lo relevante para establecer una responsabilidad es la presencia del daño y la relación de causalidad entre el hecho o acción ejercida y el daño. a saber: el daño. No 341 342 343 Roca. Op cit. La justicia y la moral suponen una diferenciación entre el acto culpable y el acto inocente. 1998. Textos y materiales. 89. que para determinar si se está en presencia de responsabilidad no basta con que se presente un daño. Mazeaud. Derecho de Daños. 2ª ed. 91.las principales teorías que se discuten como fundamento de la responsabilidad civil. Henri – Leon – Jean. Es así como para establecer la responsabilidad extracontractual basados en la teoría subjetiva o teoría clásica de la culpa. Pág.1. 33 Mazeaud. pág. se está en presencia de una responsabilidad la cual genera el deber de indemnizar los perjuicios por parte del agente generador del daño (quien fue el que actuó con culpa o dolo) a la víctima del mismo. Henri – Leon – Jean. sin importar si este fue cometido con culpa o dolo. sino que es necesario que ese daño haya devenido del actuar doloso o culposo del autor del daño. . el actuar doloso o culposo del actor y la relación de causalidad entre el daño y el actuar doloso o culposo del sujeto generador del daño.2.

período en que se presentaba un gran desarrollo científico e industrial. en ella se atiende única y exclusivamente al daño producido. resultaba muy difícil. casi imposible. el hecho liso y llano y no el hecho culpable o doloso el que genera la responsabilidad”344 Para entender la razón por la cual algunos autores desecharon como fundamento de la responsabilidad la teoría clásica de la culpa y en su lugar acogieron la nueva teoría del riesgo. Son las teorías intermedias. 92. grandes beneficios pero también un gran incremento de accidentes que producían a su vez una serie de daños y perjuicios los cuales era necesario indemnizar. Pero como en la mayoría de las veces los accidentes los causaban las máquinas. cuyo funcionamiento era complicado y sus diseños lo eran aún mas. conscientes de la injusticia e iniquidad que se estaba presentando. que “La responsabilidad objetiva prescinde en absoluto de la conducta del sujeto. Afirma. haya habido o no culpa o dolo de su parte. sin llegar al extremo de desaparecer el concepto de culpa. Para indemnizar el perjuicio solo basta con demostrar la realización de una acción o la omisión y el nexo de causalidad entre ese actuar o esa omisión y el daño. Estas fueron las razones que impulsaron a varios autores. Basta éste para que su autor sea responsable cualquiera que haya sido su conducta. lo cual evidentemente atentaba contra la equidad y la justicia social. de su culpabilidad. . donde las máquinas empezaron a intervenir en toda la esfera social trayendo consigo a la vez. para la víctima entrar a demostrar la culpa o el dolo con el que se produjo un determinado daño. es necesario comprender las circunstancias sociales y “culturales” que reinaban para la época en que esta teoría fue expresada. propusieron otras teorías que. sí facilitaron a la víctima la consecución de la indemnización de los perjuicios. Otros autores.es necesario analizar si quien realizó la acción lo hizo de una forma dolosa o negligente. trayendo esto como consecuencia que en muchas ocasiones. es la conocida época de la “Revolución Industrial” en la cual se manifiesta un gran auge del maquinismo. quedaba sin recibir la debida indemnización a que tenía derecho. Arturo. la víctima de un daño generado por una máquina. a proponer la teoría de la responsabilidad objetiva. de entrar a demostrar la culpa o dolo con que fue producido el daño. pág. Alessandri en su obra explica en forma muy clara la característica principal de la responsabilidad objetiva. para así lograr la indemnización de los perjuicios. en la cual se liberaba a la víctima del daño. especialmente a Josserand. en efecto. dentro de las cuales se destacan la teoría del abuso de los 344 Alessandri Rodríguez. De ese estudio NO depende que se indemnice o no el perjuicio. Pues bien. Op cit. esta teoría fue propuesta a mediados del siglo XIX. Es el hecho perjudicial.

mayor es la responsabilidad que a su cargo se impone. debe necesariamente garantir su decisión. sea cual fuere el argumento que se adopte. 21 . que ya no corresponde a la víctima demostrar la culpa o dolo. esto no deja de ser como ellos dicen “conceptualismos”. conforme a la cual. conforme a ésta. sea por la imposibilidad de determinar el agente material del daño. es decir. o extrae beneficio para ella de las actividades que desempeñan. que cuanto mayor es el poder económico del agente. Para los citados autores. Teoría del acto peligroso. Teoría del riesgo provecho llamada también teoría del riesgo profesional. según esta teoría desde el momento en que alguno crea ciertas condiciones de trabajo y hace trabajar a otras personas en su provecho. incluso la posibilidad de accidentes. la obligación de seguridad a favor de la víctima y las presunciones legales o judiciales que invierten la carga de la prueba. de acuerdo con esta teoría. y manifiestan que “La verdadera y única razón de ser del régimen de la responsabilidad. Los autores Ordoquí y Oliveira345 las exponen de forma concreta en la siguiente manera: Teoría del interés activo. esto es. Teoría del riesgo creado. por la culpa que implica haber provocado un peligro. debe necesariamente tenerse en cuenta al fijar la obligación de reparar el interés económico dañado por las partes. En lo que respecta a la teoría de la responsabilidad objetiva son varios los argumentos que la fundamentan. según la cual. por razones de equidad. Op cit. solución que en muchos casos la teoría de la culpa es incapaz de proveer. siempre que en la producción de un daño ha intervenido una cosa peligrosa. Gustavo y Olivera Ricardo. quien con visión segura calcula las posibilidades de un buen o mal éxito pesando fría y exactamente los diferentes factores. Teoría del interés preponderante.derechos. se está obligado a reparar los hechos dañosos producidos por una actividad que tiene lugar en nuestro interés y bajo nuestro control. Pág. sea porque 345 Ordoquí. en caso de que estas personas se dañen o sufran algún accidente aquélla debe indemnizar los daños ocasionados. debe necesariamente obligarse a reparar a quien de ella se sirve. sino que se presume responsable al autor del daño y es este quien debe probar lo contrario. se encuentra en la necesidad de asegurar a la víctima una reparación por el perjuicio sufrido. para los mencionados autores ésta consiste en que quien desenvuelve en su propio interés una actividad cualquiera debe sufrir las consecuencias provenientes de ella” Teoría de la prevención.

o porque. Henri – Leon – Jean. el alcance de la teoría del riesgo se reduce a lo siguiente: No se responde de todos los daños que hayamos podido contribuir a causar por medio de cualquiera actividad. 346 347 348 349 Ordoquí. De estos riesgos no se es responsable. G. De estos riesgos debe responderse a condición de que se hayan causado materialmente. Marty. Pág. Op cit. que sobrepasan la medida normal. Op cit. en cierta medida exorbitantes. 23 Mazeaud. a este respecto. en un pie de igualdad. Pág. pág. bajo esta forma atenuada. que crean riesgos anormales. 283 Mazeaud. Op cit. aunque los Mazeaud no lo explican sí lo critican. Gustavo y Olivera Ricardo. conforme a la cual. salvados estos últimos escollos. . 90. los otros criterios que mencionan son: La teoría del riesgo-beneficio. Op cit.” Siguiendo con lo expuesto por los Mazeaud 349 acerca de los criterios que vienen a reemplazar la teoría de la culpa. pues manifiestan que distinguir entre un acto normal y otro anormal es lo mismo o se asemeja a “averiguar si es inocente o culpable”347. exponiéndolo en forma muy clara de la siguiente forma: “Los riesgos normales son los que acompañan a toda actividad humana: son las consecuencias ordinarias de la explotación regular de una industria y del uso corriente del derecho de propiedad. De acuerdo con los mencionados autores estos criterios son: La distinción entre el acto normal y el acto anormal. 89. Todo el mundo se halla. pág. Pero hay actividades.su conducta ilícito-culposa no puede ser probada. En resumen. Pero es Marty348 quien trae la explicación que hacen los seguidores de la teoría del riesgo para fundamentar su teoría distinguiendo entre acto o riesgo normal o anormal. Se es responsable de los riesgos excepcionales que se hayan causado por una actividad anormal. el sujeto responsable resulta insolvente”346 Los hermanos Mazeaud en su obra mencionan las teorías que fueron acogidas por los defensores de la responsabilidad objetiva y las titulan como “los criterios de reemplazo propuestos por los negadores de la culpa”. no se exige responsabilidad sino en los casos en que el autor del acto inocente haya creado una “explotación” de la que se beneficie económicamente y que hace que corran un riesgo otras personas. Henri – Leon – Jean.

sin importar que el hecho dañoso se haya producido como resultado de un hecho culposo o doloso. no analiza el comportamiento del sujeto causante del daño. fuera de toda culpa. surgió debido a la necesidad de dejar indemnes a aquellas víctimas que sufrieron daños causados por el auge de las máquinas en la vida social y que aplicando la teoría clásica de la culpa no era posible reparar el perjuicio puesto que no quedaba debidamente demostrado el hecho doloso o culposo. ELEMENTOS DE LA RESPONSABILIDAD CIVIL Doble ámbito de la responsabilidad. sino que simplemente se vale del daño y de la relación de causalidad entre este y la acción u omisión para determinar si hay responsabilidad o no. Existen entonces dos ámbitos de responsabilidad civil: el del incumplimiento contractual (responsabilidad contractual) y el del acto ilícito (responsabilidad extracontractual). sea que el daño se hubiese originado en el incumplimiento de un contrato. Sin embargo. no son “estrictu sensu” actos ilícitos a menos que degeneren en delitos del Derecho criminal. y hayan ocasionado un daño al acreedor. En cualquiera de los dos supuestos enunciados el autor del daño ha incurrido en una conducta antijurídica. dentro de los cuales los más reconocidos son aquellos que manifiestan que quien crea un riesgo en provecho y beneficio propio esta obligado a indemnizar las consecuencias dañosas que este hecho genere. esa persona es responsable. . 3. aunque sean sustancialmente contrarios a derecho culpables. es decir. Dicha teoría de la responsabilidad objetiva o teoría del riesgo. reservamos la denominación de acto ilícito para aquel que. Son varios los criterios expuestos como fundamento de dicha tesis. desde el instante en que se ejerce una actividad en interés pecuniario o moral de una persona. A modo de conclusión podría decirse que responsabilidad objetiva es aquella que prescinde de toda valoración subjetiva al momento de establecer la responsabilidad. El problema de la separación del daño causado a otro constituye una cuestión de responsabilidad civil. fuera de toda relación convencional. conservando una terminología tradicional que nuestro código ha adoptado. causa daño a otro y es imputable al autor o atribuido al mismo en virtud de un factor legal de responsabilidad civil. que los actos de incumplimiento de las obligaciones provenientes de los contratos. Con un criterio análogo dice Orgaz (1960). Estos dos ámbitos tienen un distinto régimen normativo y configuran por lo tanto dos distintos sistemas de responsabilidad civil. de acuerdo con ella.Teoría del riesgo creado. sea que el daño resulte la consecuencia de un acto ilícito.

4.4.1 La antijuricidad en el acto ilícito. Ese daño y esta conducta constituyen en sí mismos y por su conjunción. La culpa en el acto ilícito se patentiza en el daño causado a otro con negligencia o imprudencia. La responsabilidad contractual supone obviamente la existencia de un contrato el cual impone al deudor la obligación que resulta violada por éste y que al causar daño al acreedor obliga a aquél a repararlo.2 La antijuricidad en el incumplimiento contractual. El concepto de antijuricidad es sinónimo de ilicitud. Necesidad de un contrato válido. Si así no fuera no habría obligación alguna que tuviese. la culpa consistirá en una valoración de tipo subjetivo referida a la conducta del deudor en relación precisamente a la que debió cumplir según la naturaleza de esa obligación convencional. el ilícito extracontractual cuando no se viola una específica norma legal. puede llegarse a un concepto aceptable de antijuricidad. La necesidad de que exista un contrato señala la presencia de un elemento más estricto en esta responsabilidad que en la responsabilidad extracontractual. Concepto de acto ilícito: el acto ilícito consiste en una infracción a la ley que causa daño a otro y obliga a la reparación a quien resulte responsable en virtud de imputación o atribución legal del perjuicio. Expresa Santos Briz que si la palabra ley se toma en sentido lato incluyendo los pactos contractuales que son ley para los contratantes. aunque puede entendérselo con una mayor comprensión por abarcar no solamente los casos de violación directa de la ley. nacerán como efecto de la nulidad obligaciones restitutorias entre las partes. 4. La culpa en el incumplimiento contractual se manifiesta por el daño causado al acreedor con negligencia o imprudencia en la observancia del específico deber jurídico establecido convencionalmente. sino las hipótesis de infracción del deber impuesto por la voluntad de las partes en el contrato. su fuente en el mismo. a la naturaleza de la obligación impuesta convencionalmente. El contrato debe ser válido. Si las partes hubiesen ejecutado el contrato que después resulta invalidado por una sentencia de nulidad. De allí que sea imprescindible considerar la estructura del contrato como un elemento distinto de la culpa. Ello es así porque la culpa tiene que ser referida en cada caso. y no ya al genérico e indeterminado deber legal de actuar de tal manera de no causar daño a otro. . aunque no inseparable de la misma. ANTIJURICIDAD Lo ilícito es lo contrario a la ley. pues si bien aquella va a mostrar objetivamente el contenido obligaciones del acto.

Es así que el incumplimiento contractual está regulado normativamente en cuanto al modo. La doctrina enseña. con ello. DERECHO A LA INTIMIDAD Y RESPONSABILIDAD CIVIL. lugar y tiempo de la ejecución de la prestación. si además ha habido culpa del deudor. El refuerzo de los derechos fundamentales a través de los remedios civilísticos de Leysser L. y tiene también relevancia lo relativo a la imposibilidad de cumplimiento porque ello motiva la disolución de la obligación. que: 350 Extraído de http://works. porque la violación de ese particular deber jurídico tiene en el contrato y en la ley.cgi?article=1005&context=leysser_leon Departamento Académico de la Pontifica Universidad Católica del Perú. Es así que el incumplimiento contractual está regulado normativamente en cuanto al modo. lugar y tiempo de la ejecución de la prestación y ello con independencia de la imputabilidad del deudor en relación precisamente a la que debió cumplir según la naturaleza de esa obligación convencional. y cuyo objeto no puede ser visto fuera de la esfera del titular (como sí ocurre con la propiedad. Guido y Mario Bessone. tutela inhibitoria y otras formas de protección civilística de los derechos de la personalidad: necesidad de una interacción entre las tutelas350. Cuando el incumplimiento de la obligación se hace imposible en el futuro existe un incumplimiento absoluto que jurídicamente se llama inejecución total. Cuando el deudor no cumple la obligación en el tiempo debido existe un incumplimiento relativo que jurídicamente se denomina mora. Reglas de responsabilidad civil. 351 Alpa. sino de ponerles freno y.bepress. 02.El incumplimiento contractual tipifica la conducta del deudor con relación a cada contrato considerado. por la necesidad. en Trattato di diritto privato diretto da Pietro Rescigno. su regulación propia. absoluta y definitiva. su regulación propia. al respecto. que son situaciones subjetivas que carecen de punto de referencia material y externo. y ello con independencia de la imputabilidad del deudor que supone la concurrencia de otro elemento que es la culpa o dolo. Utet. Una peculiaridad de los temas ligados con la protección jurídica de los derechos de la personalidad. I fatti illeciti. 1982. cuando ha habido mora en la ejecución. por ejemplo)351 es su vocación por el remedio inhibitorio. . lo relativo al tiempo en que la prestación debe cumplirse porque ello da origen a un capítulo de los daños e intereses. no tanto de “reprimir” los daños. CUADERNO DE TRABAJO N° 2. El incumplimiento contractual tipifica la conducta del deudor con relación a cada contrato considerado. vol. Tiene particular relevancia en la consideración del incumplimiento contractual.com/cgi/viewcontent. desincentivarlos. porque la violación de este particular deber jurídico tiene en el contrato y en la ley. o los daños e intereses compensatorios. León Hilario. Turín. pág. 14. es decir.

El valor jurídico protegido a través del deber de abstención ajeno. que se oriente a evitar la posibilidad misma de la lesión”353. Diritto civile. en “Il diritto dell’informazione e dell’informatica”. 352 353 Bigliazzi-Geri. Breccia. La inhibitoria. en “Boletim da Faculdade de Direito”. como la italiana. 317-318. la cual se articula en dos aspectos distintos. Busn Eli l y Nato . porque “las formas modernas de «agresión» de la persona requerirían (también. Diritto civile. orientadas a impedir que ocurran los eventos lesivos. sino también una amplia consideración de la posición social del sujeto en el ámbito de la colectividad. se debe reconocer que la protección que el ordenamiento brinda a la intimidad es una protección represiva y sancionatoria. En la doctrina portuguesa:Mota Pinto.. Francesco Donato. Umberto.] lo insuficiente de una protección puramente resarcitoria. al ser prioritariamente “reparatorios” y de aplicación posterior. pero lógicamente homogéneos: como eliminación de las condiciones de hecho que impiden la realización práctica de la situación subjetiva sobre un bien (propiedad u otra situación real) o como represión de los comportamientos que representan la negación de un valor jurídico que se identifica de por sí en una norma”355. una protección preventiva. 1993 . soggetti e rapporto li giuridico (1987). entonces. 3. pág. en medida cada vez mayor. 1-I. Paolo. reimpresión. Turín. y ha contribuido a trasladar la atención del intérprete. que a veces son causa de consecuencias irreparables”354. es el medio adherente a esta fundamental necesidad propia del valor jurídico. “O direito à reserva sobre a intimidade da vida privada”. Los instrumentos comunes de protección de los aspectos de la personalidad humana resultarían inadecuados. Busnelli. 2001. Utet. por lo tanto. . y Ugo Natoli. en cambio. 583. “Le posizioni soggettive nell’elaborazione elettronica dei dati personali”. Utet. Brec lia i cia . El interés del que se trata requiere. Dicha exigencia es percibida en experiencias que. pág. MIRABELLI. Giuseppe. LXIX. 354 Big zzi -Ger . 1989. vol. pág. Obbligazioni e contratti. del momento de la reparación del daño hacia el momento de su prevención”352. que la protección inhibitoria: “[R]epresenta la reacción instantánea y natural contra la antijuridicidad de un comportamiento.. explica de por sí la necesidad de que se hagan cesar los comportamientos que lo transgreden. es decir. donde se sostiene que: “[A]un aceptando una noción de derecho a la intimidad que sea la más amplia posible. pág. y en primer lugar) medidas de protección preventiva. Norme.“[L]a exigencia de una eficaz y oportuna protección de los intereses vinculados con los valores fundamentales de la persona ha puesto en evidencia [. sucesiva a la verificación de la lesión. Turín. Universidade de Coimbra. 1993. 143. 682. Autorizadamente se señala. Lina. y aun aceptando que en ésta se comprenden no sólo las hipótesis de derecho subjetivo específicamente previstas por normas legales.

un valor jurídico. en Enciclopedia del diritto. igualmente. no han sido utilizados”357. siempre en aras del principio fundamental de respeto a la dignidad de la persona humana– cuando la protección de la privacy. en el futuro inmediato. en lo que se concreta la responsabilidad civil. La verdadera protección de la privacy pasa a través del remedio inhibitorio”358. respecto de un tema moderno como la protección jurídica frente a la manipulación de datos personales. Para el autor (ivi. 27-28. vol. 676. Milán. se afirma. pues. XLV. y evitar. Giuffrè. en “Danno e responsabilità”. Giuffrè. pág. cuando se trata de agresiones a la esfera personal es. a la cual se puede recurrir en ausencia de medidas de protección preventiva. 356 GIA O BBE. no el pasado”359. sino en el peligro de que dicho agravio se vaya a verificar o se perpetúe. 359 DI MA JO . 371) la persona es. irresarcibles. 230. 146-147. 388.. 1992. voz “Personalità (diritti della)”.Con dichas premisas. en definitiva. Adolfo. 358 PA DO ESI . que cobre arraigo la idea de que con dinero es dado restaurar situaciones que son. en Enciclopedia del diritto. pág. Giovanni. En igual sentido: coMan Dé. Aquí lo que preocupa es el futuro. pág. resulta intransigente. Y así mismo.. Nápoles. por DO L G IO TTI. justamente. I. “Privacy informatica: prospettive e problemi”. n 675)”. en Diritto alla R L riservatezza e circolazione dei dati personali. Roberto. La eficacia de la inhibitoria en lo concerniente a la protección de los derechos de la personalidad en general es destacada. Lo que debe perseguirse. “La responsabilità civile per la gestione di banche dati”. 1999. 357 BU SN ELI . Jovene.].. Davide. “Spunti per un inquadramento sistematico”. vol. a su vez en “Le Nuove leggi civili commentate”. vol. Giuffrè. 2003. simplemente. Vincenzo (al cuidado de). . 1983. en “Tutela della privacy L (l. Con estos elementos ya no deben existir dudas acerca de un punto al que se hizo referencia líneas atrás: los derechos de la personalidad no pueden considerarse protegidos de manera efectiva con la concesión de una suma en dinero. Le banche dati in Italia – Realtà giuridica e progetti di C H regolamentazione. a quien enseña que la inhibitoria resulta “absolutamente necesaria cuando el perjuicio que el sujeto lamenta no está en un agravio ya producido (y cuyas consecuencias materiales no puedan ser fácilmente eliminadas). destinada a la salvaguardia de valores fuertes. Francesco Donato. 1985. ante todo. Milán. págs. al mismo tiempo. que sean idóneas para impedir la verificación del daño”356. 92-93. que “el instrumento técnico del resarcimiento del daño por equivalente representa sólo la extrema ratio. 1997. pág. 31 dicembre 1996. neutralizar los daños. voz “Tutela (diritto privato)”. “Dalla riservatezza alla protezione dei dati personali”. contundentemente. por naturaleza. que “sería ilusorio confiar al resarcimiento del daño las esperanzas de protección de la privacy [. Aquí la protección resarcitoria brinda un elemento de segundo grado para todas las hipótesis en las cuales los instrumentos de protección preventiva no han sido válidos para evitar la producción de un daño o. en ZEN C O ZEN O VIC . de igual forma. págs. cit. Se hace notar. Milán. pág. que la “recuperación de la responsabilidad civil se explica también –y se justifica. XXXIII. págs. 389. “I diritti della personalità: questione e prospettive”. Giovanni. y elemento esencial del sistema normativo. Hay que seguir. al cuidado del mismo autor. que es. Consecuencia de ello es también que el juicio de responsabilidad civil por daños a los derechos de la personalidad se concentre preeminentemente –como ya se ha anotado– en el rubro de los daños 355 MES SIN ETTI.

En la exposición de motivos que acompaña las Propuestas se indica que la tutela inhibitoria procederá cuando exista peligro de la verificación de un daño o cuando se produzca un daño continuado. como la formulada en el caso “Magaly Medina”. de la mano con sendas denuncias penales. Con esta previsión.morales. en el cual se hace referencia sólo a la “cesación de los actos lesivos”. que han sugerido modificar el actual artículo 17 en estos términos: “1. como se ha visto– en los albores de la sociedad civil. por lo tanto. Lo único que se conseguiría es que este “resarcimiento” recobre exclusivamente. Con el otorgamiento de dichos montos no se resolvería nada. Resulta incongruente. . La amenaza o vulneración de derechos inherentes a la persona confiere al agraviado o a quien tenga legítimo interés el derecho a solicitar que se evite o suprima la actividad generadora del daño. entonces. creo que es fundado esperar un futuro desarrollo de la protección inhibitoria entre nosotros. y malformadamente. si no es también aquel cariz vindicativo que las penas de carácter pecuniario poseían –y siguen teniendo en otras realidades. edición del martes 11 de abril de 2006. el mérito de los autores de las Propuestas de reforma del Código Civil –recientemente publicadas360. aquella función sancionatoria que se le reconocía en épocas remotas. No puede no reconocerse. Así se superaría el límite del texto vigente del citado artículo. finalmente. Queda a salvo la pretensión de indemnización por el daño causado”. que no ha terminado. 360 Separata Especial del Diario Oficial “El Peruano”. o cuando exista el peligro de que éste se repita. que las personas que lamentan agravios contra su intimidad pretendan continuamente exageradas sumas a título de “reparación civil”.

entre muchos otros]. Por eso. el criterio principal que determinaba los intereses que deberían ser dignos de tutela. ante un acontecimiento imprevisible. todos los casos son susceptibles de no generar indemnización por el incumplimiento de obligaciones en los supuestos de caso fortuito o fuerza mayor. 2. uno de aquellos supuestos que reconoce nuestro código civil es para el caso de Casos Fortuitos o Fuerza Mayor. BIANCA. que nuestro ordenamiento legislativo contempla diversos casos en que el incumplimiento de obligación se encuentra liberada de responsabilidad. para el sector de la responsabilidad civil. “es fuerza mayor aquella que la debilidad humana no puede resistir”. Hay también quien propone reservar la expresión “caso fortuito” a lo inevitable a pesar del comportamiento diligente observado y designar como “fuerza mayor aquella que la debilidad humana no puede resistir”. Hoy. qui nullo humano consilio praevederi potest” (GAYO). Como veremos a lo largo del estudio sobre este tema. además. ya sea por causas naturales – terremotos. a) Tesis Subjetiva: Surge en un momento dentro del desarrollo del Derecho en el cual la culpa era. o lo que es lo mismo. 1.o también por efecto de una actividad – accidente automovilístico – por las cuales no puede cumplir con sus obligaciones. analizaremos teorías subjetivas y teorías objetivas que nos permitirán dilucidar en que casos y dependiendo de la actividad económica del deudor este podrá liberarse de la responsabilidad. parte de la doctrina comparada insiste en distinguir el caso fortuito de la fuerza mayor [CANDIAN. rayos. LEGIER.SUB CAPITULO ÚNICO FACTORES QUE EXIMEN LA RESPONSABILIDAD CIVIL Existen en el campo de las obligaciones situaciones imprevistas por el deudor. Definición de Caso Fortuito y Fuerza Mayor El caso fortuito y la fuerza mayor se han planteado desde hace mucho tiempo como conceptos sinónimos. En el primero de ellos estaríamos. Es así. MAZEAUD y CHABAS. sin embargo. Tesis que intentan explicar desde distintos puntos de vista. Sin embargo. el caso fortuito y la fuerza mayor. inundaciones. Empero.o en otros casos provocada por el hombre – robo. La causa no imputable puede ser entendida subjetivamente u objetivamente: o como causa inculpable o como un evento del cual el deudor no tiene que responder o es ajeno a su esfera de control [CAGNASSO]. impera la noción unitaria. “fortuitus casus est. el caso fortuito bajo esta concepción es equiparado con la ausencia de culpa y en estos términos es el hecho que impide el cumplimiento de la obligación sobre la cual no ha operado en lo absoluto la culpa del . tormentas .

De esta disposición se pueden derivar dos consecuencias: la primera radica en asumir que el análisis de esta institución se centrará en el evento que imposibilita cumplir con la prestación. deben cumplir con ciertos requisitos. o en sentido estricto de la realización de la prestación. Por eso el caso fortuito tiene su punto de partida en donde termina la diligencia con la que debe actuar el sujeto deudor llegando a establecer su responsabilidad.deudor por cuanto esta ha actuado con la diligencia exigida por el ordenamiento jurídico. solo en tanto se verifique que ha incurrido en culpa. Así cabe desarrollar el contenido de cada uno de estos requisitos: b.1. mas no determinar de manera categórica desde el inicio del . consistente en un evento extraordinario. sino que además los supuestos que quieran ser subsumidos dentro de esta figura. imprevisibles e irresistibles. los eventos extraños a “la esfera de control de los obligados” o “a las de sus dependientes – en el caso de las empresas -. a tenor del artículo 1315º. Así en el análisis del impedimento no imputable se soslaya a la persona de deudor considerando únicamente al evento lesivo como el factor determinante que imposibilita realizar la prestación y respeto del cual debe establecerse si configura o no un supuesto de caso fortuito. sino de la que es propia de la actividad sobre la cual se desenvuelve la prestación a cargo del deudor. no basta señalar que el caso fortuito debe tener un parámetro objetivo para ser evaluado. ellos pueden concurrir en su desarrollo y por lo tanto influir. lo extraordinario es equivalente a lo exterior. como se verá luego. en el mero incumplimiento. no de manera clara por cuanto pone de manifiesto ciertos rasgos subjetivos. en tanto la segunda consecuencia nos llevará a confirmar que la evaluación de la conducta del agente deudor. que en el desarrollo de una actividad económica se presentan eventos o acontecimientos que si bien es cierto no forman parte de la obligación. Así el artículo 1315º señala que: “Caso fortuito o fuerza mayor es la causa no imputable. no juega ningún rol en la configuración del caso fortuito. Esto significa. derivada del incumplimiento. es decir ser eventos extraordinarios. imprevisible e irresistible. en buena cuenta. pero no desde cualquier perspectiva. que no ha efectuado la prestación debida. Ahora bien. b) Tesis Objetiva: Postula identificar el fundamento de la exoneración de la responsabilidad del deudor. tardío o defectuoso”. que impide la ejecución de la obligación o determina su cumplimiento parcial. El Código Civil peruano acoge la tesis objetiva aunque. Extraordinario Quizás puede considerarse a este presupuesto como el principal en la medida que alude a los hechos que escapan o van más allá de lo ordinario o común. En ese sentido. sobre si obró o no con la diligencia requerida para el cumplimiento de la prestación. es decir.

como sucede con este requisito. de realizar alguna acción dirigida a evitar el evento generador del daño y es por eso que algunos utilizan la frase “acto de Dios” para describir al caso fortuito. al ser un acontecimiento ajeno a la prestación que realiza el deudor. y por lo tanto. . Nº 823-2002 y CAS. ha emitido sentencias que resuelven situaciones sobre CASO FORTUITO o FUERZA MAYOR. Imprevisible: Este criterio alude a la capacidad de previsión de un hombre normal.negocio. sino más bien una consecuencia de su carácter extraordinario. Irresistible: Alude a la imposibilidad.3. imprevisible e irresistible”. la época de huaycos en el mes de febrero en parte de la sierra o la creciente de los ríos producto de las lluvias. 3. al ser el responsable de su funcionamiento y buen estado de conservación. extraordinario. Las sentencias de la corte suprema en las causas CAS. por lo tanto. ya que está fuera de su esfera de control. Por lo señalado no se puede calificar el desperfecto de la motonave como un caso fortuito. en tanto. b. En ese sentido el desperfecto de un vehículo motorizado como una motonave puede y debe ser previsto por el propietario. no obstante el legislador optó por asumir la tesis objetiva en este tema. sino que el caso fortuito tiende a desviarse a la perspectiva del sujeto a quien se quiere exonerar de responsabilidad. Nº 204-99 La Corte Suprema de la Republica. imprevisible e irresistible producido por el hombre común para cada caso concreto. Nº 823-2002 ha considerado que el desperfecto de un vehículo No es caso fortuito “El caso fortuito debe entenderse como un acontecimiento extraordinario. de modo abstracto. Ya hay quienes proponen abandonar la imprevisivilidad como atributo del caso fortuito debido a que existen acontecimientos que resultan previsibles. b. no es dable pensar que este pueda realizar alguna acción tendiente a evitarlo. por parte del sujeto deudor. en la medida que no se observa el evento en sí mismo. se coloca a un sujeto promedio den la misma situación y se plantea si este habría actuado de la misma manera. Como se dijo líneas arriba. así en la CAS. ya que solo a partir de él se puede decir si un evento es ajeno o no a la prestación. inevitables. no lo hizo de manera muy clara en cuanto revistió a esta institución de elementos que lo aproximaran más a la teoría subjetiva.2. Cabe añadir que es este requisito también se evalúa el hecho fortuito a partir del sujeto deudor. no son pasibles de considerarse como eventos fortuitos. en el resultado. como el caso de una tormenta anunciada por el observatorio meteorológico. Por eso es que este requisito juega un rol decisivo en el establecimiento de un hecho como un supuesto de caso fortuito. pueden dar pie a la exoneración de la responsabilidad. Considero que el carácter de irresistibilidad del caso fortuito no es un requisito propiamente dicho. así. siendo por tanto riesgos típicos que se encuentran dentro de la esfera de control del deudor y.

no lo sería. o sea. un hecho que dentro de los cálculos ordinarios y corrientes no se haya podido prever. 005-96. con lo que se configura la fuerza mayor como causa no imputable que impide la ejecución de la obligación de acuerdo al artículo 1315 del Código Civil”. a pesar de su diligencia no haya podido evitarlo. al legislador no le puede ser indiferente entonces el motivo por el cual el deudor dejó de cumplir. constituye un hecho extraordinario. por ejemplo. o sea que el deudor no haya contribuido en forma alguna a su producción. porque lo ordinario en el Perú es la libre importación de bienes. 275 del código civil alemán de 1900 dispone: “El deudor queda libre de la obligación a la prestación siempre que ésta se haga imposible a consecuencia de alguna circunstancia de la que no ha de responder ocurrida después del nacimiento de la relación obligatoria. la crecida ordinaria de un río en la época del deshielo. y por ello en la actual doctrina alemana e italiana. Del mismo modo. por lo tanto. por lo tanto. pero que tampoco llegan al caso fortuito. o efectuada en otra época. porque era de obligatorio cumplimiento. A una imposibilidad sobrevenida después del nacimiento de la relación obligatoria se equipara la imposibilidad del deudor para la prestación sobrevenida con posterioridad. se considera el caso fortuito como una situación dentro de un marco más amplio: la imposibilidad en el cumplimiento por causa no imputable al deudor. b) Que sea un hecho imprevisto. c) Que el deudor. no lo sería. A partir de lo señalado anteriormente y en resumen concluimos a grandes rasgos lo siguiente: . pero sí una crecida extraordinaria de un volumen considerablemente superior. que tal hecho reúna los requisitos siguientes: a) Que provenga de una causa enteramente ajena de la voluntad del deudor. y entre las circunstancias que hacen inimputable el incumplimiento está el caso fortuito: El art.” Para que un hecho constituya caso fortuito y libere al deudor de toda responsabilidad por el incumplimiento oportuno del contrato se requiere. Pero ocurre que existen múltiples causas por las cuales el deudor deja de cumplir sin que estrictamente pueda imputársele culpa. un hecho en que hubiera participado el deudor.Del mismo modo en la CAS. cualquiera que fuere su causa. imprevisible porque nadie podía suponer la expedición de tal dispositivo e irresistible. si la obligación se hace imposible de cumplir sin culpa del deudor. el caso fortuito no liberará al deudor. Nº 204-99 ha considerado que el Decreto de Urgencia como un hecho extraordinario “La promulgación del Decreto de Urgencia Nro. éste queda exento de responsabilidad. si ha ocurrido por su culpa.

entendida como exención de responsabilidad a la parte que se encuentra en la imposibilidad de cumplir. . en consecuencia. la inimputabilidad. puesto que el Código Civil asimila las mismas consecuencias jurídicas en caso de verificarse cualquiera de ellas.Sin perjuicio de que el caso fortuito y la fuerza mayor guardan diferencias en cuanto a la fuente generadora del incumplimiento (hechos de la naturaleza para el caso fortuito y hechos del hombre para la fuerza mayor) dichas diferencias carecen de relevancia en nuestro sistema jurídico. Ambas producen la imposibilidad en el cumplimiento de la prestación de alguna o de ambas partes y.

Derecho Civil.CAPITULO III RESPONSABILIDAD CIVIL EXTRACONTRACTUAL Contrario a lo que sucede en el caso de la responsabilidad contractual. se produce entre personas jurídicamente extrañas por lo menos en cuanto al hecho de que deriva y es ella la que crea la obligación de reparar el daño”362 Para Josserand. 363 Josserand. cuando entre ambos no mediaba relación específica alguna y su acercamiento se funda exclusivamente en el acto dañino. clasifica la responsabilidad civil en concreta y abstracta. G. el daño que sufre la víctima no proviene de dicha relación anterior sino de otra circunstancia. Alessandri Rodríguez. 291 364 Marty. I Teoría General de las Obligaciones. 116. Op cit. Tomo II Vol. 1951. alejándose de la clásica distinción entre responsabilidad contractual y extracontractual. en la responsabilidad extracontractual o delictual “no existía ningún vínculo de derecho entre el autor del daño y su víctima antes de que hayan entrado en juego los principios de la responsabilidad”361 Alessandri la define como “la que proviene de un hecho ilícito intencional o no que ha inferido injuria o daño a la persona o propiedad de otro… . El autor del daño está obligado a indemnizar a la víctima de un perjuicio que no proviene de un vínculo jurídico previo entre las partes. Pág. Henri – Leon – Jean. se está en presencia de responsabilidad delictual cuando “un individuo causa a un tercero directa o indirectamente por su hecho activo o por su negligencia. un daño que no se reduce a la inejecución de una obligación contractual preexistente… Si el autor del daño debe repararlo su responsabilidad delictual está comprometida”363. Op cit. Fernando. Op cit. Arturo. Louis. Supone la ausencia de obligación. se tiene responsabilidad abstracta”365 361 362 Mazeaud. . o que aún así exista tal vínculo. entre terceros”364 Como ya vimos al estudiar el tema de la responsabilidad contractual. Op cit. el profesor Hinestrosa. Pág. No hay relación entre el autor del daño y la víctima y si la hay el daño se produjo al margen de ella… . 270 365 Hinestrosa. se habla o se está frente a un problema de responsabilidad extracontractual en el evento en que entre víctima y autor del daño no exista vínculo anterior alguno. Para Marty la responsabilidad delictual o “la proveniente del delito se aplica a propósito de los daños que sobrevienen entre personas que no están ligadas por ningún contrato. 330. pág. Es así como afirma que “para cuando entre la víctima y agresor no existía nexo concreto alguno. Buenos Aires: Ediciones Jurídicas Europa-América Bosch y cía Editores. Pág. Para los hermanos Mazeaud. pág. 42.

En consecuencia podemos afirmar que la responsabilidad civil extracontractual es un deber jurídico general de no hacer daño a nadie. Gilberto. en el Código Civil de 1936 mantuvo igual la teoría de la culpa y en nuestro actual Código Civil de 1984 la responsabilidad extracontractual se encuentra regulada en el Libro VII. que adopta el principio de culpa como base para la determinación de culpa. nos encontramos en el ámbito de la denominada responsabilidad extracontractual. o bien se trate de daños que sean el resultado de una conducta sin que exista entre los sujetos ningún vinculo de orden obligacional. La responsabilidad esta referida al aspecto fundamental de indemnizar los daños ocasionados a la vida de relación de los particulares. Cuando el daño se produce sin que exista ninguna relaciona jurídica previa entre las partes. el daño es consecuencia. . pero en la misma obra en páginas anteriores al referirse a la responsabilidad en general. contemplada en el art. siendo sus elementos: 366 367 Martínez Rave. consagra lo que tradicionalmente se ha entendido por responsabilidad extracontractual como “la que nace para la persona que ha cometido un daño en el patrimonio de otra y con la cual no la liga ningún nexo contractual legal. Martínez Rave. la víctima y el autor del daño tengan o no relación o vínculo jurídico anterior. 12. pág. ANTECEDENTES EN EL PERÚ La responsabilidad civil extracontractual en nuestro derecho data del Código Civil de 1852. Op cit. 1969 del CC. la culpa debe ser demostrada por el demandante. Es decir. pág. no del incumplimiento de una obligación voluntaria. principalmente contractual. bien se trate de daños producidos como consecuencia del incumplimiento de una obligación voluntaria. En esta definición el autor no hace referencia alguna al hecho de que las partes de la relación dañosa.El autor colombiano Martínez Rave define la responsabilidad extracontractual como “la obligación de asumir las consecuencias patrimoniales de un hecho dañoso”366. o incluso existiendo ella. Gilberto. es decir. tanto como responsabilidad objetiva como subjetiva. Fuente de Obligaciones Sección Sexta. Op cit. Los criterios de información en materia de responsabilidad civil extracontractual se proyectan bajo tres criterios de información: a) La Responsabilidad Subjetiva. que nace para quien simple y llanamente ocasiona un daño a otra persona con la cual no tiene ninguna relación jurídica anterior”367 1. 39. sino simplemente del deber jurídico genérico de no causar daño a otro.

Las conductas que pueden causar daños y dar lugar a una responsabilidad civil pueden ser: a. b) el daño causado. contemplado en el Art. d) los factores de atribución. 2. Por contravenir una norma de carácter imperativo. Nace la obligación de indemnizar cuando se causa daño a otro u otros mediante: a.. no se requiere que medie una conducta dolosa o culposa. b) La Responsabilidad Objetiva.1. c. el orden público. 2. LA ANTIJURIDICIDAD Es todo comportamiento humano que causa daño a otro mediante acciones u omisiones no amparadas por el derecho.Aquellas que no están reguladas en normas legales.  La determinación del dolo por acción u omisión. 1969. 1970 CC. La antijuricidad genérica es aceptada en el ámbito de la responsabilidad extracontractual. Conductas Típicas.Cuando están previstas en abstracto en supuestos de hecho normativo. Nº 1072-2003-ICA Arts. c) la relación de causalidad entre el hecho generador y el daño producido y . La responsabilidad por el empleo de cosas riesgosas o actividades peligrosas. los factores de atribución JURISPRUDENCIA Cas. basta que exista un nexo causal entre el desarrollo de la actividad peligrosa con el daño causado al agraviado a consecuencia de dicha actividad. la moral y las buenas costumbres. b. porque incluye las conductas típicas y atípicas. por contravenir una norma.. para la procedencia de la responsabilidad civil extracontractual. Por contravenir los principios que conforman el orden publico o LA RESPONSABILIDAD CIVIL . ELEMENTOS DE EXTRACONTRACTUAL a. La determinación de la culpa por acción u omisión. La conducta contraviene valores y principios. 1970 y 1985 del Código Civil.1. Conductas Atípicas. el daño causado c. b. 1970 y 1985 “De acuerdo a los artículos 1969. pero vulneran el ordenamiento jurídico. deben concurrir los siguientes requisitos: a) la antijuridicidad de la conducta. Es decir la conducta contraviene una norma. el nexo causal y d. Un comportamiento no amparado en el derecho. la antijuridicidad b.

TORRES VASQUEZ señala que la ilicitud se deduce del Art. actitud o hecho que contraría los principios básicos del derecho. Se entiende.. En cambio en la responsabilidad contractual la antijuridicidad debe ser siempre típica. sino del mero hecho de haberse causado el daño.d. por lo cual el autor del daño no será responsable si la conducta realizada se efectuó dentro de los límites de lo lícito. sino que dichas conductas pueden ser típicas en cuanto se encuentre prevista en abstracto en supuestos legales. En el ámbito de la responsabilidad no rige el criterio de la tipicidad en materia de conductas que pueden causar daños y dar lugar a la obligación legal de indemnizar. Este amplio concepto de antijuridicidad es reconocido por la responsabilidad extracontractual.1 CLASES DE HECHOS ANTIJURÍDICOS A. pues se trataría de daños producidos dentro del ámbito de lo permitido por el sistema jurídico: pueden ser supuestos autorizados o justificados por el ordenamiento jurídico. cumplimiento tardío o defectuoso de una obligación. HECHO ILÍCITO. Ejemplo No existe responsabilidad civil en los casos de daños causados en el ejercicio regular de un derecho. entonces. por lo cual se entiende que cualquier conducta será susceptible de dar lugar a una responsabilidad civil en la medida que se trate de una conducta ilícita que cause daño. V del Titulo Preliminar del Código Civil que dispone que “es nulo el acto jurídico contrario a las leyes imperativas que interesan al orden publico y a las buenas costumbres” señalando que la distinción entre lo licito o ilícito se debe mas que a la naturaleza voluntaria del acto. Resulta evidente que siempre es necesaria una conducta antijurídica o ilegitima para poder dar nacimiento a la obligación de indemnizar. por tanto la conducta que puede dar lugar a una indemnización son siempre conductas tipificadas legalmente. no del incumplimiento de una obligación jurídica preexistente.1. pues en ella no se encuentran predeterminadas las conductas. Y establece los elementos de la ilicitud: . a la naturaleza de las consecuencias. la relación jurídica nace recién con el daño causado. 2.1. La acepción subjetiva de ilicitud es acogida en el Código Civil al regular la responsabilidad civil contractual y extracontractual. Las reglas de convivencia social que constituyen las buenas costumbres. ya que es consecuencia de un incumplimiento. Con relación a la responsabilidad extracontractual la obligación de indemnizar surge.Son todas aquellas acciones u omisiones que son contrarias al ordenamiento jurídico. la producción de las mismas viole o contravenga el ordenamiento jurídico. que la antijuridicidad es toda manifestación.

El objeto civil se rige por los artículos 54º al 58º. acumula obligatoriamente la pretensión penal y la pretensión civil. El descargo por falta de dolo o culpa corresponde a su autor (Art. 227 y 285 del Código de Procedimientos Penales y los artículos 92 al 101 del Código Penal – este ultimo precepto remite. a las disposiciones del Código Civil “la reparación civil se rige. pero tiene el derecho a ser reparada por los daños y perjuicios que produzca la comisión de un delito – debe ser instado por el Ministerio Público.RIESGO O PELIGRO A efectos de no caer en confusión es necesario marcar diferencias en relación a la responsabilidad penal: El proceso penal nacional. A partir de esas normas.. y su satisfacción. 1970 “Aquel que mediante un bien riesgoso o peligroso.ACTO LÍCITO .ACTO ILÍCITO . 1969 C. 92 del Código Penal “La reparación civil se determina conjuntamente con la pena”. entonces es doble. imprudencia. impericia). Así lo dispone categóricamente el Art. La responsabilidad subjetiva es el principio rector de la responsabilidad extracontractual. Podemos afirmar que es doloso cuando contraviene un deber y el culposo cuando ha sido realizado sin voluntad de causar daño por negligencia (descuido. nuestro proceso penal cumple con una de sus funciones primordiales..C). 225. el penal y el civil. causa un daño a otro esta obligado a repararlo”. la protección de la víctima y el aseguramiento de la reparación de los derechos afectados por la comisión de un delito en cuya virtud garantiza “(. más allá del interés de la víctima – que no ostenta la titularidad del derecho de penar. pero admite también una responsabilidad objetiva en su Art. La voluntariedad del acto  La reprobación del ordenamiento jurídico  Dolo y culpa Nuestro ordenamiento jurídico establece como responsabilidad subjetiva aquel que por dolo o culpa causa un daño a otro esta obligado a indemnizarlo.) la satisfacción de intereses que el Estado no puede dejar sin protección”. por las disposiciones pertinentes del Código Civil”. RESPONSABILIDAD SUBJETIVA . regulado por el Código de Procedimientos Penales. El objeto del proceso penal.4.DOLO O CULPA RESPONSABILIDAD OBJETIVA . tal como lo prevé el articulo 1 de su Ley Orgánica. en lo pertinente. o por el ejercicio de una actividad riesgosa o peligrosa. además. .

el que se constituya en parte civil en el proceso penal. B. desde luego. En consecuencia no es procedente. La reparación civil no es diferente de la indemnización. La reparación civil fijada en la vía penal surte efectos sobre el agraviado que se constituyo en parte civil. las han intentado de precisar los criterios que los analistas de la responsabilidad civil deben . como daños extrapatrimoniales circunscrita a la lesión de derechos o legítimos intereses existenciales – no patrimoniales – tanto en las personas naturales como jurídicas – se afectan como acota ALASTUEY DOBON. es la existencia de un daño civil causado por un ilícito penal. cuya base se encuentra en la culpabilidad del agente (la causa inmediata de la responsabilidad penal y la civil ex delito infracción/daño.La reparación civil. lesión que puede originar consecuencias patrimoniales o extrapatrimoniales. es distinta). radicada en la disminución de la esfera patrimonial del dañado y en el no incremento del patrimonio dañado o ganancia patrimonial neta dejada de percibir – menoscabo patrimonial. El plazo de prescripción dispuesto en él articula 100º del Código Penal no afecta el plazo de prescripción extintiva de la acción en materia civil. lo cual no quiere decir que prescrita la acción penal se compute a partir de ahí el plazo de dos años de la prescripción de la acción civil. finalidades y criterios de imputación distintos entre la responsabilidad penal y responsabilidad civil.En torno al hecho abusivo se han desarrollado una serie de discusiones teóricas. se tiene que el fundamento de la responsabilidad civil que origina la obligación de reparar. Una concreta conducta puede ocasionar tanto daños patrimoniales que consisten en la lesión de derechos de naturaleza económica. no puede solicitar la reparación en la vía civil. que legalmente define el ámbito del objeto civil del proceso penal esta regulada por él articula 93º del Código Penal. a partir de la cual surgen las diferencias respecto de su regulación jurídica y contenido entre el ilícito penal y el ilícito civil. Así las cosas. pero es más amplia pues incluye a la indemnización por daños y perjuicios y además la restitución del bien o el pago del valor cuando la restitución no es posible. Desde la perspectiva del daño civil debe entenderse como aquellos efectos negativos que derivan de la lesión de un interés protegido. aun cuando comparten un mismo presupuesto: El acto ilícito causado por un hecho antijurídico. existen notas propias. presenta elementos diferenciadores de la sanción penal.. que debe ser reparada. el resultado dañoso y el objeto sobre el que recae la lesión son distintos. bienes inmateriales del perjudicado. puesto que en el proceso penal se tramita acumulativamente la reparación civil. que no tienen reflejo patrimonial alguno . el que obviamente no puede identificarse con “ofensa penal” – lesión o puesta en peligro de un bien jurídico protegido. pues este plazo no corre mientras no se extinga la acción penal. EL HECHO ABUSIVO.

. 2. disponer y reivindicar dicho bien. C.Esta figura se inspira en el principio enraizado de la conciencia social y jurídica. pues los asaltantes contaban con un mayor numero . por lo que ocasiona daños a los inmuebles colindantes. utilizando una tractor conducido por el mismo sin ser experto en ello. que se excedan de los limites de la funcionalidad del derecho. lo que implica “ir un mas allá” que dará lugar a perjuicios a otro particular.derecho de retención (Art.. en ejercicio de ese derecho este propietario decide derrumbar su inmueble para construir otro.N. Ejemplo El propietario de un bien inmueble tiene derecho a usar. Nº 4986-97 Lima La conducta del acusado consistente en haber causado lesiones con su arma al procesado. se demuestra que se ha excedido de su derecho que posee sobre su propiedad. la legitima defensa y el estado de necesidad. dado que ambos responden a una lógica idéntica. Así el que viola un hecho ajeno en el ejercicio de su propio derecho no actúa antijurídicamente y. por ende. a la que tuvo que recurrir a fin de repeler el asalto del que era víctima.  La amenaza debe ser injusta  El recurso de defensa debe ser necesario e inevitable  La reacción debe ser proporcional a la agresión.Para Juan ESPINOZA tiene su origen en la antigua formula romana “qui suo iure utitur neminem laedit”. cuando no haya manera de contar con la tempestiva y adecuada intervención de órganos competentes del ordenamiento.2. ninguna responsabilidad le incumbe por los daños que pudiere ocasionar.. disfrutar. La legítima defensa. El ejercicio regular de un derecho.Para muchos tratadistas el hecho excesivo no debe ser regulado en forma independiente del hecho abusivo.1.de tener en cuenta para establecer cuando estamos ante un hecho de tal naturaleza. por lo cual toda persona puede defenderse del peligro que exista de agresión. Ejemplo R. 1123 CC). Ejemplo. EL HECHO EXCESIVO.. Tiene como características:  El peligro debe ser actual  El peligro debe amenazar un interés directo y plenamente tutelado por el derecho. En el desarrollo de estos derechos observamos que el titular puede tener dos actitudes anormales. CAUSAS DE JUSTIFICACIÓN DEL HECHO DAÑINO Nuestra legislación prevé como causa de exoneración de responsabilidad en el ejercicio regular de un derecho.1.

El daño indemnizable debe ser directo. aunque no tenga una apreciación pecuniaria. así el Art. que necesariamente se tenga que producir. dolor o sufrimiento de la víctima. Según él articulo 1971º inc 3) del Código Civil se establece que no hay responsabilidad “(. 424º del Código Procesal civil hace referencia a los fundamentos de hecho. En cambio el daño eventual no es indemnizable porque no es cierto..1. 2. que no exceda lo indispensable para conjurar el peligro y siempre que haya notoria diferencia entre el bien sacrificado y el bien salvado. deterioro o destrucción del bien es de cargo del liberado del peligro” 2. puesto que al ejecutarse el hecho dañoso no existe un vinculo jurídico previo que ligue al dañador con la víctima. de derecho y a los medios probatorios. en la medida que sea real. tal como lo exige además nuestra legislación. frente a un estado de peligro inminente. El daño futuro también es indemnizable. fundado en suposiciones. y el daño por el otro. se entiende por daño eventual al hipotético.2.de armas de fuego. Finalmente el daño moral es indemnizable en ambas responsabilidades entendiéndose por tal a toda molestia.2. puesto que el objetivo primordial de la misma es precisamente la indemnización o resarcimiento del daño causado. debe provenir directamente del hecho del autor o del incumplimiento de una obligación contractual. Sin daño o perjuicio no hay responsabilidad civil. Estado de Necesidad. Cabe señalar que en la responsabilidad extracontractual los daños imprevistos no se indemnizan jamás: “la previsibilidad de los daños no tiene cabida en la responsabilidad delincuencial o culposa. y ya habían herido de bala a su menor hijo. esto es. ..) en la perdida. La prueba de la perdida.1. esto es. REQUISITOS DEL DAÑO Todo daño a efectos de ser indemnizado debe ser cierto. El daño indirecto no se indemniza jamás porque no existe nexo causal entre el incumplimiento o el hecho dañoso por un lado...Suele ser definido como el sacrificio del bien jurídicamente inferior a favor de un jurídicamente superior. angustia.Es la lesión a un interés jurídicamente protegido. esto implica que quien alegué haber sufrido un daño debe demostrar su ocurrencia. ya en el plano procesal. destrucción o deterioro de un bien por causa de la remoción de un peligro inminente. Doctrinariamente se exige que el daño sea cierto o real. efectivo. DAÑO. carece de relevancia penal al hallarse regulada como una causal que excluye la antijuridicidad del hecho en el inciso tercero del articulo veinte del Código Penal (legitima defensa).1. producidos por estado de necesidad.

el interés dañado es reparar. sino también cuyo interés se ve perjudicado. este sujeto antes del accidente trabaja en una mina. sino también su cónyuge e hijos quienes no podrán seguir estudiando. por ende. toda vez que el padre era el único ingreso económico de la familia. etc). que son los que se ven afectados de manera directa con el resultado dañoso al haber participado en forma concreta en el evento (víctima) y damnificados indirectos que son aquellos que ven afectados sus intereses sin que hayan participado directamente me manera concreta en el evento (cónyuge. considerando que pueden existir damnificados directos. puesto que permitir su indemnización se estaría incurriendo en un supuesto de enriquecimiento indebido al considerarse que se pago doblemente por un mismo concepto. d. en otras palabras un daño cuya realización no sea “justificada” por el ordenamiento jurídico. siendo esta ultima la llamada a solicitar la reparación por haberse perjudicado su interés. Ejemplo Una persona sufre un atropello quedando invalido. ni cubrir sus necesidades. no debe haber sido objeto de un resarcimiento previo que haya dado lugar a su satisfacción. b. en este caso no solo es víctima el atropellado. percibiendo un ingreso suficiente para cubrir las necesidades de su cónyuge e hijos quienes dependían económicamente de el. Certeza Analizándose dos aspectos de la certeza: . El daño se va concebir como el menoscabo de un interés. es decir en correspondencia que en materia procesal esta considerada como una condición de acción. Para solicitar y obtener una indemnización. e. diferenciándolo con el bien jurídico que es concretamente afectado. Subsistencia del Daño: Que no haya sido indemnizado con anterioridad. hijos. la víctima no necesariamente va ser el afectado en forma concreta.Los requisitos son: a) Afectación personal del daño En todo supuesto indemnizatorio se verifica la existencia de una relación entre el sujeto responsable y la víctima. 424 del Código Procesal Civil de identificar al sujeto demandante y al demandado. Que el daño sea injusto Hacemos referencia con este requisito a que el daño debe haberse producido por efectos de un hecho generador de un supuesto de responsabilidad civil. La presente necesidad se complementa con la exigencia establecida en el Art. Hay que diferenciar entre los sujetos damnificados.

DAÑO PATRIMONIAL. DAÑO EXTRAPATRIMONIAL. La jurisprudencia asume que en los casos de fallecimiento de una persona.Una certeza lógica y una certeza fáctica. CLASIFICACIÓN DEL DAÑO A.1. el cónyuge y los hijos sufren necesariamente un daño moral. comprende tanto los daños inmediatos como los daños futuros.Viene a ser el daño ocasionado a la persona en si misma. implica siempre un empobrecimiento.Es el daño no patrimonial que se entiende como una lesión a los sentimientos de la víctima y que produce un gran dolor. él articulo 1984 expresa que el monto indemnizatorio debe ir acorde con el grado de sufrimiento de la víctima y la manera como ese sufrimiento se ha manifestado en la situación de la víctima y su familia en general..Se entiende como ganancia dejada de percibir o el no incremento en el patrimonio dañado. pues no siempre las consecuencias van a ser inmediatas. ejemplo la perdida de un ser querido como consecuencia de un accidente de tránsito con consecuencia fatal. dentro de la cual se encuentra el daño moral y a la persona. Es la lesión o cualquier sentimiento considerado socialmente legitimo. Daño moral. Se clasifica a su vez en: Daño emergente.Viene a ser la perdida patrimonial como consecuencia de un hecho ilícito.. este requisito esta relacionado. Por ejemplo. e implica una seguridad en cuanto a su existencia y que haya irrumpido a la realidad actual. Ejemplo: la factura de los medicamentos a consecuencia de una intervención quirúrgica. el costo de las terapias de rehabilitación que son gastos inmediatos y futuros.Viene a ser la lesión de derechos de naturaleza económica o material que debe ser reparado. daño que recién se hace patente en virtud al accionar del sujeto pasivo u obligado. por ejemplo: la destrucción de una computadora. B. Lucro Cesante.2. .. mientras que en el daño emergente hay empobrecimiento en el lucro cesante hay un impedimento de enriquecimiento legitimo. afección o sufrimiento. a consecuencia de una defectuosa intervención quirúrgica el agraviado no podrá seguir trabajando. por lo que esta dejando de percibir ganancias que normalmente hubiera obtenido. 2. Respecto a cuantificarlo si bien no existe una suma de dinero que pueda reparar la perdida de un ser querido.. Es en consecuencia la disminución de la esfera patrimonial. Existen dos grandes problemas con referencia al daño moral como acreditarlo y como cuantificarlo. b..

Viene a ser el daño que lesiona a la persona en sí misma estimada como un valor espiritual. Nº 4347-1998 Daño moral. en cuanto a sus efectos. el dejar sin efecto el evento dañoso no enerva la obligación de reparar. debe buscarse la actualización del monto de la indemnización al momento en que ésta sea pagada. recibiendo un importe que efectivamente lo restituya o . Si bien no existe un concepto unívoco de daño moral. inmaterial.Jurisprudencia Casación Nº 949-1995 / Arequipa El Peruano 12-5-98 p. Daño a la persona. ha consagrado legalmente en él articulo 1985 del Código Civil el criterio de reparación integral de los daños. b. pertenece más al campo de la efectividad que al campo económico y produce una perdida económica y afectación espiritual. en concordancia con la función esencialmente reparadora o resarcitoria de la indemnización. es menester considerar que es este no es el daño patrimonial inferido en derechos de la personalidad o en valores que pertenecen mas allá de la efectividad que al de la realidad económica. Jurisprudencia De conformidad a la concordancia jurisprudencial del Pleno Jurisdiccional de las Salas Penales Permanente y Transitoria de la Corte Suprema de Justicia de la República . el sistema jurídico nacional en lo que respecta al daño extracontractual. las que desaparecerían de alguna manera con operaciones quirúrgicas. no debe confundirse con el carácter patrimonial de la obligación. efectos. y que por lo tanto. de modo tal que el perjudicado vea verdaderamente satisfecha su pretensión indemnizatoria. Ambas categorías de daño patrimonial y extrapatrimonial están referidos tanto a la responsabilidad contractual y extracontractual.. psicológico. En cuanto a las diferencias de matiz de regulación legal. Fijación del monto indemnizatorio. Basta que se configure el menoscabo para ser factible de indemnización. Exp. 1984 Daño moral: concepto. El monto indemnizatorio por el daño moral debe ser fijado prudencialmente teniendo en cuenta la condición de mujer de la actora y lo que las cicatrices pueden causar en el animo de la persona. a diferencia del ámbito contractual. El daño moral es el daño no patrimonial. es susceptible de producir una perdida pecuniaria y una afectación espiritual.2. en el cual solo se reparan o indemnizan únicamente daños directos según dispone él articulo 1321 .Acuerdo Plenario Nº 6-2006/CJ-116 Reparación Civil y Delitos de Peligro – señala que: “Daño es una deuda de valor y no deuda de dinero. Afecta y compromete a la persona en cuanto en ella carece de connotación económica-patrimonial.

cual es aquel que ocasiono el daño que produce finalmente el detrimento. por una parte. NEXO CAUSAL O RELACIÓN CAUSAL Podemos definirla como el nexo o relación existente entre el hecho determinante del daño y el daño propiamente dicho. y esta presente también en nuestra jurisprudencia. examinando minuciosamente los hechos se puede advertir que en el contrato verbal sobre prestación de servicios existe una zona intermedia en que ambos tipos de responsabilidad se confunden. así como entre una serie de daños susceptibles de ser indemnizados los cuales merecerán ser reparados. que a consecuencia del incumplimiento de un contrato. plasmada en nuestro Código Civil vigente. Que. Que para acreditar el daño moral y su cuantificación basta la prueba indirecta. atípicos y los sucedáneos de los medios probatorios. y . 2.lo aproxime lo más posible a la situación que se encontraba antes del hecho dañoso. es decir. sin embargo. surge además de la violación de un deber genérico de no causar daño a otro. lo que. RESPONSABILIDAD CIVIL MÉDICA EXPEDIENTE Nº 34-98 Arequipa “Que. la demanda por las normas legales en que se apoyaría importaría una de responsabilidad extracontractual. ingresa obviamente en la esfera de la relación extracontractual como es el caso de la conducta negligente del medico tratante” 3.3. es una relación de causa efecto. de indicios y presunciones. tal como lo admite la doctrina. Que. la prueba de los daños es posible a través de los medios probatorios típicos. como ha sostenido al final la parte demandada. el daño moral no puede ser sufrido por personas jurídicas. Jurisprudencia Expediente Nº 368-97 Lima 2/6/97 “Debe ampararse la demanda por indemnización si existe un nexo causal entre el accionar doloso de las demandas y el daño producido en estas”. Que para la estimación y cuantificación del daño debe tomarse en cuenta las cualidades personales de la víctima y del agente productor del daño. Es necesario que entre el incumplimiento (responsabilidad contractual) o el hecho dañoso (responsabilidad extracontractual). esta relación causal nos permitirá establecer hechos susceptibles de ser considerados hechos determinantes del daño. Nuestra legislación hace uso del criterio adoptado en la teoría sobre la relación causal. pero apreciando su contenido estaríamos también frente a una demanda sobre incumplimiento de contrato por servicios profesionales.

3. medie una relación de causalidad: que el daño sea consecuencia inmediata y directa del incumplimiento o del hecho dañoso.Recogida por la Responsabilidad Civil extracontractual. lo que significa que en los hechos la conducta debe haber causado daño. aun cuando se hubiere cumplido con el factor in concreto. no basta la existencia de este factor. debe entenderse en el sentido de una relación de causalidad física o material. la diferencia reside que mientras en el campo extracontractual la relación de causalidad debe entenderse según el criterio de la causa adecuada. es necesario precias en que consiste cada una de ellas. revestido de dolo. pues es necesaria la concurrencia del..Por la cual se llama causa solamente a aquella de las diversas condiciones necesarias de un resultado que se halla temporalmente más próxima a esta. en el ámbito contractual la misma deberá entenderse bajo la óptica de la causa inmediata y directa.2.el daño o perjuicio por otra. culpa o mediante un bien riesgoso o peligroso o el ejercicio de una actividad peligrosa y. este factor se entiende como la conducta antijurídica abstractamente considerada. Este requisito general se presenta tanto en la responsabilidad contractual y extracontractual. si la respuesta es negativa. de acuerdo a la experiencia normal y cotidiana. En consecuencia es necesaria la concurrencia de los factores para que se configure una relación de causalidad adecuada. aunque finalmente ambas teorías nos llevan al mismo resultado. Es precisamente por falta de nexo que el daño indirecto no se indemniza. Jurisprudencia Exp. . no existirá una relación causal. es decir.1 CAUSALIDAD ADECUADA. b) el hecho causante del daño. CAUSA DIRECTA.. 1321 CC). b) Factor in abstracto para que exista una relación de causalidad adecuada. Sin embargo. las otras serán solamente condiciones. Nº 1997-42569-0-0100-30 Lima 12-11-98 “Nuestro ordenamiento jurídico en materia procesal ha establecido tres presupuestos: a) la existencia del daño causado. c) la relación de causalidad adecuada entre el hecho causante y el daño causado”. 1985 CC) y en inejecución de obligaciones se asume la teoría de causa próxima (art. 3. Para que una conducta sea adecuada de un daño es necesario que concurran dos aspectos: a) un factor in concreto. es decir según el acontecimiento ordinario de los acontecimientos debe ser capaz de producir daño. el daño causado debe ser consecuencia fáctica o material de la conducta antijurídica del autor. Se afirma que en materia de responsabilidad civil extracontractual o aquiliana se acoge la teoría de la causa adecuada (art.

la de la concausa y la de pluralidad de causas.1 EL CASO FORTUITO Y LA FUERZA MAYOR “Caso fortuito o fuerza mayor es la causa no imputable.3. 3. Caso fortuito b. Las conductas que no han llegado a causar daño se denominan causa inicial mientras que la conducta que si llegó a causar el daño se denomina causa ajena. presenta otras figuras y supuestos que se presentan en torno a este aspecto fundamental de la responsabilidad civil. La fractura causal se configura cada vez que un determinado supuesto presenta un conflicto entre dos causas o conductas sobre la realización de un daño. sino de una causa ajena (es decir de otra causa). siendo el daño consecuencia de la causa ajena y no existiendo ninguna relación de causalidad respecto de la causa inicial. Por lo cual si el presunto autor prueba que han mediado las circunstancias antes mencionadas. El artículo 1972 del CC describe los tres únicos típicos de fracturas causales que nuestra legislación admite: a. FRACTURA CAUSAL Elimina la responsabilidad subjetiva si ha mediado caso fortuito o hecho determinante de tercero o hecho determinante de la víctima. consiste en un evento extraordinario. Por lo cual cada vez que se intente atribuir a un sujeto una responsabilidad civil extracontractual por la supuesta producción de un daño. además. un conflicto entre la causa ajena y la causa inicial. Significa entonces que la causa ajena es un mecanismo jurídico para establecer que no existe responsabilidad civil a cargo del autor de la causa inicial justamente por haber sido el daño consecuencia del autor de la causa ajena. En todo supuesto de fractura causal una de las conductas o causas habrá producido el daño. Hecho determinante de la víctima 3. Todo supuesto de fractura implica. que impide la . y la otra habrá llegado a causarlo justamente por haber sido consecuencia de la otra conducta. o bien un caso fortuito o de fuerza mayor. este tendrá la posibilidad de liberarse de la responsabilidad si logra acreditar que el daño causado fue consecuencia no de su conducta. tales como la fractura causal o causa ajena.La relación de causalidad. no será obligado a la reparación del daño. la cual puede ser el hecho determinante de un tercero o del propio hecho de la víctima. Hecho determinante de tercero y c. el cual será resultado de una de las conductas. nos encontramos ante una ausencia de culpa por parte del aparente causante.3. imprevisible e irresistible.

En consecuencia la responsabilidad subjetiva solo responsabiliza a quien tiene culpa. Fernando de Trazegnies la noción de caso fortuito o fuerza mayor solo es relevante en el campo de la responsabilidad objetiva. En realidad tanto en el caso fortuito como en el hecho determinante de tercero son casos de fuerza mayor.ejecución de la obligación o determina su cumplimiento parcial. La diferencia se da en que el caso fortuito es una fuerza anónima. por que si así fuera no habría responsabilidad objetiva. EL HECHO DETERMINANTE DE UN TERCERO Viene a ser otro caso de fractura del nexo causal.2. y ya no será necesario hablar de caso fortuito o de fuerza mayor. se trata de una fuerza ajena extraordinaria. Dentro de nuestro ordenamiento. 3. que tienen consecuencias similares: la exoneración de la responsabilidad. Conforme se evidencia la citada norma no hace diferencia entre caso fortuito o fuerza mayor. porque. lo cual no significa que cualquier hecho de un tercero exime de responsabilidad. Este carácter de “hecho de autor” da lugar a que no se cancele la responsabilidad extracontractual. simplemente se desplaza del presunto causante al verdadero causante. es decir liberar al presunto agente cuando el verdadero productor del daño fue un tercero. Y para todo efecto práctico. Es un hecho determinante que exonera de responsabilidad a una persona en particular a quien se le creía causante. porque basta demostrar la simple ausencia de culpa para quedar libre de responsabilidad. imprevisible e irresistible.3. tratándose de responsabilidad subjetiva. en este caso se debe a la liberación de una eventual responsabilidad acreditando que el daño obedeció a un hecho determinante de un tercero. todas las situaciones comprendidas en el caso fortuito se hallan excluidas de tal responsabilidad por el simple hecho que carece de culpa. mientras que el hecho de un tercero y el hecho de la víctima tienen un carácter de fuerza mayor con el autor. Que no debe ser tratado como un caso de ausencia de culpa. La regla contenida en él articulo 1972 ha querido exonerar de responsabilidad a quien no fue autor de un daño. tardío o defectuoso” (Art. en ambos casos lo esencial es lo mismo. 1313 CC). estos casos quedan exentos. Doctrinariamente se entiende como caso fortuito un hecho natural que impide el cumplimiento de una obligación o que en materia extracontratual genera un daño. nuestro ordenamiento civil considera el caso fortuito y la fuerza mayor como conceptos análogos. pero no establece que no hay responsabilidad sino que otra . fuerza mayor se vincula a la intervención irresistible de la autoridad (acto del principe).

cuando intempestivamente cruza por la misma vía en dirección contraria Justina. Caso de representante legal de la persona incapacitada b. . chocando contra Mario.3. Aquí queda establecido que el accidente se produjo por negligencia de Justina. siendo arrojada contra a la pista y muerta por un trailer que pasaba por ese momento. El hecho determinante de un tercero debe imponerse sobre el presunto causante con una fuerza que aniquile su propia capacidad de acción y para que tenga un efecto exoneratorio. aun cuando el daño fue causado por el conductor. Es necesario además señalar que existen hechos de terceros que no son eximentes en virtud de la Ley. Sofía decidiera quitarse la vida y se arroja debajo de un vehículo en plena marcha. Caso del que incita a otro para que cometa un delito c. EL HECHO DETERMINANTE DE LA VICTIMA Previstos en el 1972 y 1973º del Código Civil El Artículo 1972º precisa que se libera al presunto autor no cuando ha mediado un hecho determinante de la víctima sino una imprudencia de ella. Ejemplo Mario se encuentra manejando una moto. aquí la causa se encuentra en el hecho de la propia víctima. por ejemplo: a. Pero a diferencia del caso fortuito en el que el daño es atribuido a un suceso anónimo y del hecho determinante en el daño es imputable a una tercera persona. Ejemplo Si en plena vía expresa. y es contra ella que se vuelve la institución de la responsabilidad extracontractual. no existe duda que podrá liberarse de la responsabilidad pues fue la propia conducta de la víctima quien causo el daño. Se trata de un daño del cual el demandado no es el autor. pues invadió la zona reservada al trafico en sentido contrario. tiene que revertir también las características de imprevisibilidad e irresistibilidad. no todo hecho determinante de tercero exonera de responsabilidad ya que nuestro Código Civil establece ciertos casos en los que estamos obligados a pagar indemnización. sin haberse asegurado que la pista se encontraba libre. Caso del que tiene a otro bajo sus ordenes 3. por lo que es necesario precisar que esta viene a ser el defecto de la advertencia o previsión que debía haber puesto en alguna cosa.3.persona es identificada como el "autor del daño".

existirá concausa en el supuesto de que un conductor de esta vía rápida atropelle a Luis Miguel. Ejemplo Luis Miguel practica ciclismo en la pista de la Av. 3. El único criterio para diferenciarlos será responder la siguiente pregunta ¿la conducta de la víctima por si sola es suficiente para la producción del daño? Si la respuesta es negativa se tratara de una concausa. pero con contribución o participación de la propia víctima. ya sea un caso fortuito o fuerza mayor. el cual no se hubiera producido de no mediar el comportamiento de la propia víctima. CONCAUSA Regulado por el artículo 1973º del Código Civil. Javier Prado y no en las ciclovías existentes. según las circunstancias. referido a que conducta o evento es la causa del daño. 3. No se trata de una fractura causal puesto que el solo hecho de la conducta de hacer ciclismo en la pista no es suficiente en si misma para sufrir un accidente de transito. tratándose de un supuesto totalmente distinto al de la fractura causal. siendo que esta no guarda vinculación alguna con la noción de culpabilidad. Usualmente es difícil distinguir cuando se da una fractura causal y cuando la concausa. tratándose de un asunto objetivo. la reducción deberá ser determinada por el juez. si es afirmativa será una fractura causal. habiendo sido el mismo consecuencia de un evento o culpa ajena.En todos los casos de fractura causal debe dejarse de lado el análisis del aspecto subjetivo del autor de la conducta de la causa inicial. Se da un supuesto de concausa cuando la víctima contribuye con su propio comportamiento a la conducía del autor o a la realización de un daño. El efecto jurídico de la concausa no es la liberación de la responsabilidad civil del autor. sino que la propia víctima ha contribuido y colaborado objetivamente a la realización del mismo. de hecho de tercero o de hecho de la propia víctima. CONCURRENCIA DE CAUSAS . en este caso el daño no es consecuencia única y exclusiva de la conducta del autor. pues lo único revelante es que el daño ha sido consecuencia de una conducta o evento ajeno o distinto.4. pero si se tratará de una concausa por cuanto con este comportamiento Luis Miguel esta contribuyendo objetivamente a la producción del daño. sino únicamente la reducción de la indemnización a cargo del autor. Es decir las fracturas causales deben ser invocadas cuando se le impute a un sujeto una responsabilidad civil por un daño que no ha causado. en este caso el daño es siempre consecuencia de la conducta del autor.5.

sino de la conducta de varios sujetos. Por ello entendemos como dolo como la voluntad o él animo deliberado de la persona del causar el daño. causa un mismo daño). Cuando el propósito va dirigido a un fin. malicia.. fraude. SISTEMA SUBJETIVO A. existe dos sistemas de responsabilidad: el sistema subjetivo y el sistema objetivo. . En este caso se trata del supuesto en que el daño no es consecuencia de la conducta de un solo sujeto. es el engaño que se emplea para inducir a alguien a consentir con la formación de un acto jurídico. En este caso puede ser el dolo que falsea la intención del agente y que este puede aducir para obtener la anulación de un acto celebrado con ese vicio. el dolo designa la intención del agente de provocar el daño que deriva de un hecho.En esta el sujeto actúa para provocar el daño.1. se encuentra previsto en él articulo 1983º del Código Civil y el efecto es que son solidariamente responsables. mediante una conducta común o a través de conductas singulares. el dolo alude a la intención con que el deudor ha obrado para inejecutar la prestación debida.  En materia de actos ilícitos.  El incumplimiento de la obligación.1. que sin ese dolo no se habría realizado o lo hubiera sido en condiciones diferentes. 4. la indemnización se distribuirá entre ellos en partes iguales. EL DOLO El derecho tiene diversas acepciones. En sentido lato significa una idea de mala fe. denominado también pluralidad de causas o coautores (en los cuales dos o más sujetos. Cuando no sea posible discriminar o distinguir el diferente grado de participación. coincide con el artículo 1318º del Código civil en lo referente al incumplimiento de la obligación. SISTEMA OBJETIVO RIESGO CREADO A. y que normalmente se había confinado al campo penal y puede ser: Dolo Directo. 4. Se presenta desempeñando una triple función:  Dolo como vicio de la voluntad. Es un concepto que ha tomado la responsabilidad civil. daño.Finalmente en el caso de que se dé la concurrencia de causas. FACTORES DE ATRIBUCIÓN Podemos resumir los factores de atribución ¿a titulo de que es responsable? Viene a ser el fundamento del deber de indemnizar. cada uno de ellos fundamentados en distintos factores de atribución denominados factores de atribución subjetiva y objetiva.

nuestro ordenamiento ha considerado que es conveniente establecer presunciones de culpabilidad.C). sin embargo no hace nada para asumir la responsabilidad. Culpa Subjetiva o culpa in concreto.. asumiendo que con esa conducta puede ocasionar un accidente. tanto mas grande es el riesgo creado. Asume el riesgo de que su conducta pueda causar un daño. Culpa leve. Esta inversión de la carga de la prueba y correlativa presunción de culpabilidad del autor en el sistema subjetivo de responsabilidad civil extracontractual presume la culpa del autor del daño causado. Culpa Objetiva o Culpa in abstracto. se suele diferenciar diversos grados de culpa: Culpa grave (art. y un ejemplo de ello lo encontramos en él articulo 1314º.2.Dolo Eventual. . 1969º C. de tal modo que la víctima ya no estará obligado a demostrar la ausencia de culpa. En la responsabilidad por incumplimiento de obligaciones.Es la omisión de la diligencia ordinaria exigida por la naturaleza de la obligación y que corresponda a la circunstancias de las personas. dado lo difícil que es conocer el aspecto subjetivo del autor. cuando el ordenamiento determina el parámetro de comportamiento y si la persona no cumple es responsable. ser el no uso de personas. deja de noche y roban los productos. se necesitara confrontarlo con la utilidad social de la actividad a la cual este se refiere. A.. La culpa es el fundamento del sistema subjetivo de responsabilidad civil (fluye. Ejemplo abierta las puertas 1319 CC) definido como culpa inexcusable y viene a la diligencia que es propia de la mayoría de las se deja a una persona a cargo de un almacén.Se basa en las características personales del agente. Ejemplo: Juan conduce un vehículo a excesiva velocidad. CULPA Es la creación de un riesgo injustificado y para evaluar si ese riesgo sea justificado o no. que no descarta. invirtiendo la carga de la prueba.En el cual no se actúa para dañar. teniendo en cuenta el costo de la remoción de este. emana claramente del art.. Un ejemplo clásico es el art. el tiempo y el lugar.Viene a ser la culpa por violación de las leyes. El criterio de la normal tolerancia sirva para determinar si hay o no culpa. es decir.. 961º del Código Civil. pues la persona obra aunque se represente la posibilidad de un resultado dañoso. y ante la dificultad de probar la culpa del autor. Este tipo de culpa engloba a la imprudencia (el sujeto hace mas de lo debido) y a la negligencia (el sujeto hace menos de los debido). cuando más grande es la utilidad social y el costo de remoción.

pues deberá bastar con acreditar el daño producido. y de otro lado. la calidad del bien o la actividad como una riesgosa. pues de ser así cualquier actividad podría ser considerada riesgosa. SISTEMA OBJETIVO RIESGO CREADO De acuerdo al Diccionario de la Lengua de la Real Academia Española “riesgo” es una contingencia o proximidad de un daño. Cabe agregar que la calificación de un bien o actividad riesgosa o peligrosa no depende de las circunstancias de un caso concreto en particular. de tal modo que la existencia de culpa o no sea totalmente intrascendente para la configuración de un supuesto de responsabilidad civil extracontractual. insecticidas. no exista la culpa del autor.B. Esta calificación depende del riesgo que supone el uso socialmente aceptado del bien o actividad de que se trate. por lo que merece la calificación de “riesgosos”. Para la doctrina el riesgo creado viene a ser el riesgo adicional al ordinario tales como: automotores. actividades industriales. El sistema objetivo de responsabilidad civil no pretende que los daños que se hayan causado a través de bienes o actividades riesgosas. Todo este tipo de bienes y actividades no será necesario examinar la culpabilidad del autor. la relación de causalidad y que se trate de un bien o actividad que suponga un riesgo adicional al normal y común. . diversas armas de fuego. debiendo acreditarse la relación causal. siempre y cuando su uso suponga un riesgo adicional al común y ordinario. igualmente será responsable por haber causado el daño mediante una actividad riesgosa o peligrosa. artefactos eléctricos. Se observa entonces que la ausencia de culpa no sirve como mecanismo liberador de responsabilidad civil. cocinas de gas. Haya sido el autor culpable o no. define la palabra peligroso como “que tiene riesgo o puede ocasionar daño. ascensores. medicamentos. lo que se pretende es la total abstracción de la culpa o ausencia de la culpa del autor. adquiriendo por el contrario importancia fundamental la noción de causa ajena o fractura causal. como sucede con las armas de fuego o con los vehículos.

ahora nos ponemos que si de este acuerdo surgió de las partes se debió realizar solo la cobranza además que el deudor debía abonar el pago de su cuota en la cuenta corriente pactada. como es de apreciarse en los fundamentos que las partes exponen el Sr. 2007-4952-0-1501-JR-CI-01 DEMANDANTE : Bernardino Domingo Ramos Rubianes Guillermina Toscano de Ramos DEMANDADO : Navarro Camac. Bernardino Domingo Ramos Rubianes y su esposa Guillermina Toscano de Ramos han celebrado un contrato de promesa de venta. y en este caso el interés que tiene el acreedor es de ser satisfecho en su deuda por lo tanto se ha visto vulnerado este. donde estipulan el precio de un puesto ventas en el Mercado Mayoriítas por el monto de $.53 por lo que de inicial se dio $ 1000. Ahora para lo cual los demandantes aducen que el no han percibido ningún pago pero. lo que conlleva a la responsabilidad por ende a la indemnización de daños y perjuicios. la afectación es personal en cuento a los dos esposos que son los afectados. tema que nos toca desarrollar. Ahora también acordaron que si no se paga la segunda cuota en el plazo establecido se resolvería el contrato. constituyéndolo axial en mora. En cuanto al lucro cesante vemos que las . Ahora vemos que existe un daño emergente. 4006. debemos deducir que se ha incumplido con la prestación de dar suma de dinero. Ruben Hugo PROCESO : Abreviado MATERIA : Resolucion de Contrato ANALISIS DEL CASO CONCRETO El caso se resume axial. y este daño esta subsistiendo ya que no ha sido indemnizado aun finalmente este daño es injusto ya que del aprovechamiento del comprador aduce que ha pagado la deuda a una persona que solo hacia la cobranza mas no la recepción del dinero que debía depositarla a una cuenta bancaria. el demandado aduce que pago pero no ha ellos si no a las personas autorizadas. Si bien es cierto que la parte ha pagado la primera cuota pero a persona autorizadas por los vendedores se han hecho responsables de las cobranzas pero no estaban autorizados para recibir dinero.00 y que se acordó fraccionar el resto de la deuda en distintos montos que se constituyeron en letras de cambio. ya que esta inejecución de la prestación ha causado pérdidas económicas y ha empobrecido el patrimonio del acreedor. Ahora vemos que existe una certeza del daño por lo que se deduce que este ha sido vulnerado y sigue siéndolo.CAPITULO IV ANÁLISIS PRÁCTICO DE CASOS CONCRETOS 1. RESPONSABILIDAD CIVIL CONTRACTUAL Expediente No. por lo que los demandantes lo han recurrió mediante carta notarial. axial se causa un daño patrimonial. Si el daño es un menos cabo a un interés jurídicamente tutelado. por ende si el pago no lo efectuó a los sujetos de la situación de ventaja.

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realizando un proyecto dinámico con el fin de que se pueda dilucidar rápidamente nuestros objetivos expresados. Huancayo 07 de Julio de 2008.Nos ceñiremos rigurosamente a un ámbito teórico-dogmático y casuístico. . tratando de combinarlos.

ahora en la obra compilatoria American Legal Theory. 51 y ss. la abstracción se convierte en un instrumento esencial para el análisis de los conflictos de intereses que el ordenamiento tiene como mira resolver. Las taras de logicismo. 2043-2059). vol. pp. al cuidado de Francesco Galgano. y comentarios jurisprudenciales consiste en desentrañar el sentido de las normas en situaciones de ambigüedad semántica de las leyes. Han provisto del contenido didáctico que necesitaba esta peculiar forma de catalogar el fenómeno. La creación de conceptos carentes de sustento fenomenológico ha sido denunciada recurrentemente como uno de los grandes males de la doctrina jurídica. identificó por su carencia de “sentido trascendental”(368). El amplio y atrayente espacio del derecho de daños no ha escapado de semejante manía conceptualística. G. ensayos jurídicos. “The Problems of a Functional Jurisprudence” (1937). 809 y ss. S. León (*) 1. Diplomado en Lengua y Cultura Italianas por la Universidad para Extranjeros de Perusia. pp. Sydney. en afortunada y perdurable caracterización. Bolonia. y entre nosotros. p. Hace casi veinte años. (1989). de entidades por sí propias descalificadas para la aplicación práctica a causa de su inidoneidad para ser referidas al plano de la realidad.ANEXOS EL DAÑO EXISTENCIAL ¿Una idea valiosa o sólo un grito de la moda italiana en el campo de la responsabilidad civil? Leysser L.. (*) Abogado por la Facultad de Derecho de la Pontificia Universidad Católica del Perú. FRANZONI: Dei fatti illeciti (artt. Cesare Salvi destacó. que volvían aparatosa e incontenible la entera idea de la reparación de las víctimas de los daños(369). especialmente. y desarrolló. 1993. 1a. Propósito. p. ed. 5a. 820-823. 368 F. en «Columbia Law Review». Lima. junio de 1935. 1a. ed. Inmerecidamente privilegiada por esta vía. COHEN: “Transcendental nonsense and the functional approach”. 237 y ss. editada por Robert Samuel Summers.. año I. 6. tan incongruente cuanto admirable. la “sobreabundancia esquizofrénica” de definiciones formuladas y funciones atribuidas a la responsabilidad civil. en Commentario del Codice civile Scialoja-Branca. Società Editrice del Foro Italiano (Roma)-Zanichelli Editore (Bolonia). en «Rivista Critica di Diritto Privato». 1. núm. New York. M. para la concepción y elaboración de La relación jurídico-patrimonial. marzo de 1983. núm. ID. Aldershot-Hong Kong-Singapore-Sydney. en la posibilidad de explicar los problemas del derecho mediante el empleo predominante de categorías aparentemente deducidas de la realidad. Alfredo BULLARD empleó con destreza. Si se repara en el hecho de que uno de los papeles fundamentales que asumen los autores de libros. 35. 369 C. 1991. dogmatismo.. reimp. pp. puede advertirse la urgencia de evitar en este proceder la presencia de un tipo de conceptos que Felix S. con entendible alarma. tras los pasos (según él mismo reconoce) de John G. Cohen (1907-1953). Darmouth. FLEMING: The Law of Torts. pp. 1992. 13. 128. SALVI: “Il paradosso della responsabilità civile”.. 1977. es decir.. el pensamiento de COHEN. ARA Editores. conceptualismo y formalismo han sido de continuo achacadas a un universo de disertaciones que se singulariza por la fe de sus autores. FERNÁNDEZ CRUZ: “La responsabilidad civil del gestor de base de datos en la .

255 y ss. el daño es una condición desfavorable para un sujeto de derecho. FERNÁNDEZ CRUZ (Editores): Derecho civil patrimonial. pp. Fondo Editorial de la Pontificia Universidad Católica del Perú. la anomalía se ha manifestado de muchas formas. un fenómeno físico apto para impedir que dicho interés sea satisfecho. el daño es una “cualidad” de las situaciones que informática jurídica”. innumerables estudios sobre la aplicabilidad de la institución en actividades humanas específicas (las distintas profesiones intelectuales han merecido otras tantas investigaciones). por ejemplo.. en A. como ha precisado Corsaro. que merece ser resarcida siempre que el evento que la ha producido afecte una posición protegida por el ordenamiento y cuando sea imputable a otro sujeto. el uso de conceptos inocuos. mi fe en la verosimilitud de un dictamen de Kipling. pertenece al mundo de los hechos jurídicos: es una manifestación “real” que contraviene un interés tutelado por el derecho. antes que en la formulación concreta de hipótesis del daño existencial en el terreno poco cultivado. 1997. El evento. como se intentará demostrar). En perspectiva jurídica. absurdamente.. 15. 2. Hay. Dejo sentada. todo lo cual conforma el fenómeno de la responsabilidad civil. En el discurso cotidiano el término “daño” sirve para nominar situaciones negativas. el discurso de los juristas) y en la demostración de la necesidad de la marginación de tal entretenimiento en el operar doctrinario. El interés de los juristas de esta parte de Europa por el llamado “daño existencial” es muy reciente. 1997. pp. ID. Lima. El daño – nótese bien – se distingue del evento que lo genera. BULLARD y G.En el derecho privado italiano. en su objetivo primario de evidenciar la inutilidad del juego conceptualístico (lo que no equivale a censurar.. año VIII. 259 y ss. La actualidad del tema lo hace digno de estudio. passim. Individualización del daño existencial. con todo. 2. de los que tiene que componerse. No menos común es el periódico reconocimiento de extrañas especies de daños resarcibles (que no siempre son inéditas ni convenientes. passim. con el que Borges concluyó alguno de sus prólogos: “al autor le es dada la creación de la fábula. “Los supuestos dogmáticos de la responsabilidad contractual: La división de sistemas y la previsibilidad”. En cambio. núm. Me he propuesto describirlo y resumir los términos de la polémica que ha suscitado. por fuerza. en «Ius et Veritas». mas no la de su moraleja”. Lima. El daño en la responsabilidad civil. .1. de nuestra casuística (labor cuya insignificancia se develaría tarde o temprano). según un juicio reglamentado por la ley. y si se quiere provechosos. aunque no infértil. punto de referencia de la reflexión que aquí se plantea. El valor del estudio que se emprende – lo anoto desde el principio – tendría que ser percibido.

de las víctimas de la caída de un edificio viejo. El planteamiento tiene precedentes en una obra del mismo autor: L'imputazione del fatto illecito. Pero si el daño – como se ha escrito líneas arriba – tiene poco que ver con algo tan objetivo como las lesiones físicas en sí mismas (pues aquél comporta un ejercicio de valoración económica). Milán. pp. propiciada por el evento. estos no son los daños que el derecho contrarresta. etc. el recurso a otros medios para satisfacer la necesidad que se podía cubrir en la situación jurídicamente tutelada (quebrantada a raíz del evento).subsiguen al evento. o las lesiones físicas. vol. lo que se quiere etiquetar es un menoscabo de la existencia: un daño a la hipotética esfera existencial que toda persona posee. en Enciclopedia Giuridica Treccani. Acaso por esta razón. nueva y desfavorable. 1991. Roma. si se vieran forzados a inasistir. entonces. 1969.. Una cosa que no ocupa más el espacio que tenía precedentemente. no se identifica. en el idioma italiano. en el centro de Lima. no con las lesiones. huellas que permiten deducirlos. sino sus indicios. con las cuentas de los hospitales (en un detrimento patrimonial a la larga). Según esta interpretación. En la hipótesis de destrucción de un bien material. Al margen del inusual adjetivo (igual de reprochable. Giuffré. la urgencia de la cosa dañada o destruida. Este breve apunte sirve para subrayar una incorrección inicial en la expresión “daño existencial”. con su antecedente fáctico: lo califica. Más precisamente. y no reporta la misma utilidad de costumbre. por ejemplo. o que no sirve como antes. Existen. sino. 46 y ss. En realidad. como aquellos que desde hace tiempo amenazan con desplomarse. situación que impone al damnificado decidir si sobrelleva el estado de hecho (y mantiene viva su necesidad). en su momento. por ejemplo. el daño consiste en una valoración en términos económicos de la situación. en lugar de detrimento propiamente dicho. eso sí. 3-6 (del extracto). 57 y ss. pero reconocido gracias al legado de Heidegger y Sartre). más bien. o si actúa para erradicarlo (mediante alternativas satisfactorias). sin embargo. 370 L. el damnificado se ve forzado a decidir las cosas quedan tal como están. CORSARO: voz “Responsabilità civile I) Diritto civile”. nítidamente. En el último de los casos enunciados. y en el jornal que los afectados dejan de percibir a causa del infortunio. o una persona que fallece en un accidente de tránsito. pero que no comprometen. la naturaleza abstracta de los daños. XXVI. los daños tienen que ver. o un objeto deteriorado que deja de funcionar. mucho menos puede (ni tiene por qué) ser asociado con un concepto tan volátil como la “dimensión existencial” del ser humano. a sus centros de trabajo. . el daño no sería simplemente la situación en la que se encuentra quien sufre un hecho ilícito ajeno: la pobreza. pp. o si compra otro objeto que se adapte equivalentemente a sus exigencias. en términos económicos(370). verificables mediante un examen médico. los defensores de la categoría prefieren hablar de “reflejos negativos”. por algún tiempo. Una atenta reflexión permitiría sostener que nadie “ve” los daños.

un derecho-deber recíproco.2. Y no era admisible replicar que el actor podía. reflejos que tenían. según un dictamen aristotélico harto famoso. es de por sí resarcible. 833 y ss. evidentemente. relacionarse sexualmente con cualquier otra mujer. Se titubeó. Los jueces dejaron escrito que no tenía carácter patrimonial ni no patrimonial. Cuando abordan el tema del daño existencial. Al final de un dilatado proceso. La exposición de Ziviz parte de un interesante caso. importante para el mantenimiento de su equilibrio personal. . con nota de Anna Maria PRINCIGALLI.. que se concretaban en la imposibilidad de mantener relaciones sexuales normales con su mujer. en “Il Foro Italiano”. de todos modos. directa vinculación con el hecho del médico. Alegaba. en la hipótesis referida el daño se patentizaba en los “reflejos peyorativos” que el marido padeció en un aspecto significativo de su esfera “existencial”. De acuerdo con Ziviz. que forma parte de la relación conyugal. de todas formas.. La peculiariedad radica en el sutil ámbito de verificación de esta especie. le correspondía. El examen fue practicado de manera negligente y devino en una serie de consecuencias negativas. La perjudicada exigió judicialmente al médico el resarcimiento que. junto con otros de su misma especie. que el evento también le había ocasionado daños. Como hecho singular. La gravedad fue tal que se hizo necesaria la extirpación del útero de la paciente. Hacia 1974 – relata – una mujer concurrió a un hospital para someterse a una cistoscopia. CX. Traduzco parte de la sentencia: “El comportamiento doloso o culposo del tercero que ocasiona a una persona casada una imposibilidad para tener relaciones sexuales es inmediatamente y directamente lesivo (pues lo suprime) del derecho del otro cónyuge a tales relaciones. los juristas siguen haciendo referencia a las situaciones negativas derivadas de un actuar ajeno imputable. de acuerdo con la regla general del art. al ver menoscabada su integridad física. inherente a la persona. y en cuanto tal. pues en fuerza del deber de fidelidad 371 Corte de Casación italiana: Sentencia del 11 de noviembre de 1986. como un modo de reparación de la lesión de dicho derecho de la persona (. el derecho del actor al resarcimiento fue reconocido por la Corte de Casación(371). vol. de contacto constante con el mundo exterior. Roma.)”. por lo demás. de todos modos. cuando Patrizia Ziviz dio a la publicidad un ensayo unánimemente reconocido como punto de partida del debate sobre el argumento. La supresión de dicho derecho. común a toda persona. 2043 del Código civil italiano en el que se establece que “todo hecho doloso o culposo que ocasiona a otro un daño injusto obliga a aquel que lo ha cometido a resarcir el daño”. en cuanto ser social. I. col.2. su marido formuló una demanda simultáneamente. a su turno. 1987. a partir del momento del deplorable suceso. La historia cercana del daño existencial en Italia se remonta a 1994. que estaría constituido por una intangible faz humana de relacionalidad. El daño existencial en particular. pero que era resarcible. al momento de definir de qué daño se trataba. al menoscabar la persona del cónyuge en su desenvolvimiento en la familia.

Existe un trabajo anterior (que prefigura. 2. pp. se ha conseguido tutelar las modificaciones peyorativas de la dimensión existencial ocasionadas por una lesión a la salud. en «Rivista Trimestrale di Diritto e Procedura Civile». la posibilidad de ejercicio lícito del sexo por parte del consorte estaba condenada a venir a menos(372). 375 P. en «Contratto e Impresa»..conyugal. año XVI. ZIVIZ: “Sentenze d’un anno: La responsabilità civile”. ZIVIZ: “Alla scoperta del danno esistenziale”. 1005 y ss. 1991. Milán. la autora citada comenta: “Mediante el resarcimiento de todo menoscabo relativo a las ‘actividades realizadoras de la persona’. quien ha finiquitado la identificación en un estudio donde efectúa una contraposición con las especies tradicionales de daño. 571-572. se ha arribado. o a las terapias de rehabilitación. 15 y 18. Giuffrè. Se refiere. naturalmente. 862. 374 P. CENDON: “Non solo di salute vive l'uomo”. 373 P. CENDON. 4. cit. ZIVIZ: “Alla scoperta del danno esistenziale”. 1994. ha sido complementada por Paolo Cendon. 376. En un trabajo posterior. p. al dolor anímico. Milán.. 846. pp. pp.. p. diciembre de 1998. En las citas se hace referencia a la primera publicación. en efecto. De acuerdo con Cendon. núm. UTET. 971 y ss. en Il diritto civile nella giurisprudenza al cuidado de Paolo Cendon: La responsabilità civile. XLV. en tanto los afectados tenían que impedir el contacto con las cosas contaminadas y someterse a controles sanitarios). del accidente de tránsito sufrido por un pariente (que debía ser acompañado por los suyos a los exámenes periódicos con el psicólogo. VII. a estructurar de modo definido los aspectos no patrimoniales de un perjuicio. La caracterización de la figura. a causa de la pérdida de la fuente de autosustento). vol. 1998. sin duda. también en los Scritti in onore di Rodolfo Sacco: La comparazione giuridica alle soglie del 3º millenio al cuidado de Paolo Cendon. Padua. que es resarcible a título de daño moral. un hombre casado bien puede considerarse obligado a desenvolver su vida amorosa exclusivamente con su mujer. p. . con el desenvolvimiento “existencial” de las víctimas(373). L. el daño existencial ostentaría las siguientes peculiaridades(375): 372 P. II. Desde el momento en que ésta sufrió el impedimento fisiológico para la actividad en mención. el desarrollo actual del concepto por parte de la misma Patrizia ZIVIZ) en el que se hace una alusión genérica a la categoría: P. o los daños ocasionados a una trabajadora que tuvo que abandonar su puesto luego de demandar a su empleador por acoso sexual (la alteración de sus hábitos de vida. Nápoles. GAUDINO y P. núm. vol. Otros casos de indemnizaciones reconocidas por los jueces italianos en hipótesis como las del daño derivado de la contaminación ambiental (limitaciones de la libertad de acción. año X. 995 y ss. Turín. permitieron a Ziviz vislumbrar una tendencia de la magistratura italiana a considerar resarcibles conductas perjudiciales comprometedoras de un conjunto de manifestaciones ligado con el actuar “no redituable” de los damnificados: es decir. y requería ayuda hasta para las más mínimas actividades). ZIVIZ: “Il danno non patrimoniale”. esbozada por Ziviz en los términos reseñados. en «Rivista Critica di Diritto Privato». normativamente establecido. 1300. p. 1994. especialmente los núms. que son diferentes del dolor”(374).

frívolas o inocentes): peregrinajes. juegos de bochas. etc. c) Una capacidad de proyección de 360º – en el ámbito morfológico de las fuentes de daño – que lo pone en condición de abarcar la totalidad del campo de las lesiones a la salud. y todas las demás que la experiencia jurisprudencial italiana documenta a la fecha. Internet. voluntariado. coleccionismo. Así. ni genera gastos que deban afrontarse. ni ganancias futuras que se vean comprometidas.a) Una identidad que no es confundible con el modelo del daño patrimonial. compañías de teatro para aficionados. con excepción de los entretenimientos de carácter ilícito o inmoral. d) En el ámbito de la relación entre daño y consecuencia. El daño existencial no concurren ni la melancolía. sesiones de gimnasia. ejercicios espirituales. el edificio. así. body-building. o un dejar de hacer. discotecas. competencias de baile. Existe. ventas de segunda mano. más bien. coros religiosos. jogging. periodismo no profesional. El daño existencial no comporta una destrucción de bienes económicos. las diversas hipótesis extrasomáticas. alteraciones existenciales negativas para el damnificado. una “coloquialidad” diferente del damnificado con sus semejantes y con las cosas. no hay cuentas bancarias que disminuyan. vídeoaficiones. pequeñas invenciones. “un contacto menos provechoso”. concursos de belleza. actividad . el nuevo tipo se distingue por nominar un atentado contra toda modalidad “realizadora” de la persona. a constituir el área de referencia del daño existencial. pero sin ninguna exclusión de principio. espeleología. consideradas según la medida en la que un comprometimiento de las mismas fuera tal de implicar. b) Una fisonomía bien distinta de los paradigmas clásicos del daño moral. nouvelle cuisine. preparación casera de mermeladas. ni las “almohadas bañadas en lágrimas”. los servicios. . visitas a museos. el barrio.Las actividades extraeconómicas en sentido estricto (sin importar cuán nobles. visitas a los parientes. bricolage.Las ocupaciones (las generadoras de rédito inclusive). adicionalmente. así como los casos ulteriores que el derecho comparado señale. los medios de transporte. ni las lamentaciones nocturnas. torneos de bridge. viajes en avión. jardinería. una forma distinta de relacionarse con el mundo externo: en la ciudad. shopping. recolección de hongos en el bosque. sino la alteración de una secuencia de dinamismos: un nuevo hacer o deber hacer. asistencia a universidades para la tercera edad. reuniones patrióticas. El universo entero de la antijuridicidad (de las posiciones protegidas por el derecho privado) tiende. los espacios para pasar el tiempo libre. participación en la banda de música de la municipalidad. estarían comprendidas: . herboristería.

G. Según propone ZIVIZ (La tutela risarcitoria della persona: Danno morale e danno esistenziale. P. 1989. 2043 – antes citada – y a las normas vinculadas que la subsiguen. en otras palabras. Giuffrè. Milán. pp. BESSONE y V. pp. 1957. asimismo. . 1970.. TV interactiva. SCOGNAMIGLIO: “Danno morale (Contributo alla teoria del danno extracontrattuale)”. Milán. en Commentario del Codice civile al cuidado de Antonio Scialoja y Giuseppe Branca. d) las actividades de carácter cultural y religioso. 1176 y ss. 1. V: La responsabilità civile. Turín. en Trattato di diritto privato dirigido por Giovanni Iudica y Paolo Zatti. 736-738. Giuffrè. I. Giuffrè. Turín. ed.. 12 y ss. Adriano DE CUPIS ha sido reiterativo en proponer la abrogación del art.. propiciarían un supuesto de daño existencial. y como corolario de todo lo anterior. núm. el daño existencial plantearía una acumulabilidad en el plano contable-procesal. Milán. Padua. 2059 visto come un brontosauro)”. sin embargo. 1983. 1161 y ss. M. año II. SALVI: La responsabilità civile. 3. C. donde se lee que “El daño no patrimonial debe ser resarcido sólo en los casos establecidos por la ley”). ID. UTET. RESCIGNO: “Il danno non patrimoniale (Le «letture» del art. especialmente pp. vol. 1990. Creo que es suficiente dar un vistazo a este variopinto elenco detallado por CENDON para tener una idea. 3. pero con todo resignada. 1960. sino a la cláusula general de responsabilidad civil del art. 1999. Véase. infra. nota de jurisprudencia del mismo P. el aludido campo de las actividades “realizadoras” de la persona puede ser dividido en los siguientes sectores: “a) las actividades biológico-subsistenciales. p. núm. año VI. 2059. y así por el estilo(376). XIV. Società Editrice del Foro Italiano (Roma)-Nicola Zanichelli Editore (Bolonia). 2043-2059). 655. sub art. pp. cuanto de la extrañeza de nuestros potenciales damnificados locales a muchas de las actividades “realizadoras” de los ciudadanos italianos. 148. 1999. núm. 167 y ss. ID. 572. cit. pp.. G. G. Giuffrè. 2059 tra interpretazione e riforma)”. pp. ed... es esencial llamar la atención sobre una característica fundamental del sistema examinado – y esto debería servir como advertencia a quienes emprendan la lectura de cualquier obra italiana sobre el daño moral o el daño a la persona. e) En el ordenamiento italiano. pp. en Trattato di diritto privato dirigido por Pietro Rescigno. b) las relaciones afectivo-familiares. p. cuando tiene antecedentes en la comisión de un delito(377). MONATERI: “Danno biologico da uccisione o lesione della serenità familiare? ( L'art. núm. p. ALPA: Trattato di diritto civile. Milán. Milán. 1. 67-68. Milán. ZENO-ZENCOVICH: I fatti illeciti. La resarcibilidad del daño existencial – retornando a la propuesta de Cendon – sería de naturaleza ordinaria. Turín. CENDON: Op. M. 1986. Giuffrè.. Dei fatti illeciti.. pp. las 376 P. Padua. casi con exclusividad. Así las cosas. Milán. dada su distancia del daño patrimonial y del daño moral puro. 6. vol. UTET. su comentario a la famosa sentencia de la Corte Constitucional Nº 184 del 30 de junio de 1986.. Entre las obras generales y monografías específicas sobre el tema son de destacar: R. IV-4. pp. año I. y e) las distracciones y entretenimientos”. 1995. 527 y ss. Vallardi. 1971. cit. en «Il Diritto dell'Informazione e dell'Informatica». el régimen legal del daño existencial no tendría que confiarse a la norma general sobre los daños no patrimoniales (el art. BONILINI: Il danno non patrimoniale.. A. Giuffrè. BIANCA: Diritto civile. 147 y ss. 3a. Dei fatti illeciti (art. G. 417).. vol. pp. IV: La responsabilità civile. 447 y ss. 1985. LIV. Milán. Según una interpretación sistemática internormativa. Milán. la puntillosa. 377 Al respecto. sub art. en Trattato di diritto civile dirigido por Giuseppe Grosso y Francesco Santoro Passarelli. V.. UTET. VISINTINI: Trattato breve della responsabilità civile. las caricias propriamente dichas. tanto del vastísimo espectro de distracciones que. pp. P.. No faltan críticas. p. 2a. observación de aves (bird-watching). Il danno. 1996. p. ed. afectadas por un evento antijurídico. 302 y ss. en Trattato di diritto civile dirigido por Rodolfo Sacco. MONATERI: La responsabilità civile. M. DE CUPIS: I fatti illeciti. vol. por ejemplo. en Novissimo Digesto Italiano. 1994. con lo cual podría operar incluso más allá de los casos de ilícitos penales)... 2a. Giuffrè. pp. 1182-1183. año III. 51 y ss. en «Responsabilità Civile e Previdenza». ed. en «Contratto e Impresa». vol. se considera que el daño no patrimonial es resarcible. ID. 1979. Turín. 2a. 307 y ss. FRANZONI: “Danno morale”. núm. 2059 del Código civil.. La bibliografía es inmensa. contra esta inveterada consideración. 2059. pp. UTET.. G. vol. ID. ALPA... p. c) las relaciones sociales. 1998. 1998. 295 y ss. 51 y ss. voz “Danno morale”. v. vol. parte primera. f) Finalmente. G. pp. en «Rivista di Diritto Civile». Es llamativa. (En este punto. 2059 del Código civil italiano.. 309 y ss. en «Il Diritto dell'Informazione e dell'Informatica».política vecinal.

un demandante. P. RONCALI: Il danno da morte. y decidir cuánto se otorga a uno que ha padecido lesiones físicas con secuelas de carácter psico-físico (las 378 Con esta expresión metafórica. podría requerir indistintamente el resarcimiento del daño patrimonial (que abarca al daño biológico). BARZAZI. p.. Turín. la doctrina italiana parte de la idea. que encuentra un amplio reflejo en el plano constitucional” (G. DEMORI y D. 1999.víctimas de estos perjuicios podrían elaborar. Obbligazioni e contratti. 3. y U. ante el perjuicio de un derecho de la personalidad. Milán. una “cuenta final a tres voces”(378). En ejemplar tributo a la brevedad. con el fin de precisar el lugar en el que se pretende encuadrar el daño existencial. BOSIO. F. BUSNELLI y U. 3. en P. Es oportuno dar cuenta del elenco de los daños que pueblan el ordenamiento italiano. . a los que se ha hecho una referencia general en el punto anterior. p. al momento de plantear su demanda. BARZAZI: “Il danno morale”. 100). M. 1989. podría hasta ser reconocida por las dificultades que genera su liquidación por parte del juez. que al tiempo de la redacción del texto del Código civil de 1942. v. 2000. biologico e morale: Profili giuridici. de la distinción entre daño patrimonial y no patrimonial. hipotéticamente. 380 G. G. No es igual de fácil. U. 19. La mayor parte de los autores acepta que el primero consiste en un perjuicio susceptible de valoración económica directa. OLIVA: Il nuovo danno alla persona.. y mediante criterios objetivos(381). aspetti medico-legali e psichiatrico-forensi. Giuffrè. pp. y (ii) en el aspecto sistemático. P. UTET. MONATERI. como un compartimento para colocar una serie de figuras de daño cuyo reconocimiento por parte de la jurisprudencia está caracterizado por incertezas de índole argumentativa(380). infra. A. CENDON expresa que. y hasta la fecha. BARZAZI: Op. Por su parte. 381 L. BRECCIA. 379 Así. del daño moral y del daño existencial. establecer una asignación para una persona que reclama el gasto que demandará la reparación de su vehículo. Sobre la configuración de cada una de estas categorías en la doctrina italiana. G. cuanto toca conceder un resarcimiento. MONATERI: “Danno morale e danno esistenziale (alle soglie di una nuova categoria)”. Padua. Hay que señalar. 3. NATOLI: Diritto civile. siempre. Alguno ha especulado que el daño existencial habría aparecido en el sistema italiano de la responsabilidad civil con una doble finalidad: (i) como un intento de la doctrina para ofrecer una tutela resarcitoria en situaciones de perjuicio que según su régimen actual están privadas de protección. BONA. evidentemente. se ha dicho sintéticamente que el daño existencial es aquel que engloba la suma de repercusiones relacionales de carácter negativo para el afectado por un evento dañoso(379). El punto de partida de esta nueva construcción se entrevé en la constatación del valor del individuo y en su centralidad en el plano social. El daño existencial en el repertorio italiano de los daños resarcibles. de raíz alemana. 681-682. cit. La segunda especie queda definida por exclusión. n. BARZAZI propone: “Por daño existencial hay que entender la suma de repercusiones relacionales negativas padecidas por un sujeto como consecuencia del obrar ilícito de un tercero. En la práctica. inicialmente. CEDAM. en G. 99. BIGLIAZZI-GERI. p.

valor que no se agota en la sola . en G. G. BARZAZI et al. 1998. los estudiosos han pasado a componer dos bandos: los que utilizan el concepto de “daño moral” entendido. Se trataba del daño biológico. pp. económicamente intercambiables) para el sujeto afectado(383). o si consiste. p. como lo prueba la citada opinión de Barbero. año IV. passim. 916. p.. 259 y ss. nueva edición al cuidado de Antonio Liserre y Giorgio Floridia. en «Europa e Diritto Privato». Napoli. acaso. Padua.. BARBERO. 249. CASTRONOVO: Danno biologico. 1173-2059). 3. sub art. en G. núm.migrañas son un típico ejemplo. 383 Véase el comentario de A. de la integridad psico-física de la persona (que es un derecho absoluto reconocido en el art. obtuvo reconocimiento por parte de la Corte Constitucional italiana (en la sentencia n. TRABUCCHI: Commentario breve al Codice civile. 2059. 1996. G. 2059.. Hacia mediados de los Ochenta una nueva categoría de daño. En una sentencia del 25 de febrero de 1997. Un jurista de renombre como Domenico Barbero. p. en «Contratto e Impresa». y menos limitado. Existe. núm. 931. CEDAM. 17-18. ed. CIAN y A. 2a. ZINGAROPOLI. 32 de la Constitución italiana de 1948). Del mismo autor: Commentario essenziale al Libro IV (Delle obbligazioni artt. C. Tradicionalmente. la doctrina y jurisprudencia italianas han leído la expresión “daño no patrimonial” como homóloga del “daño moral” o pretium doloris. para abarcar. SCOGNAMIGLIO: “Il danno biologico: Una categoria italiana del danno alla persona”. que la doctrina había promovido insistentemente. la Corte de Casación estableció que por daño biológico se entiende la “disminución provocada a la integridad fisio-psíquica de la persona. Milán. 1988. 4. susceptible de determinación médica. ALPA: Il danno biologico. En la actualidad. 851 y ss. Un itinerario di diritto giurisprudenziale. escribió que si el resarcimiento significaba “eliminación del daño y de sus consecuencias”. en una especie discordante. Milán. 1999. entonces. 1988. Sin embargo. FRANZONI: "Danno biologico e danno alla salute negli studi recenti". resarcible 382 D. pp. y los que cierran filas en torno del “daño no patrimonial” con la convicción de que el mismo es idóneo. El siguiente paso es precisar en cuál de los dos campos (patrimonial o no patrimonial) se ubica el daño existencial. Il sistema del diritto privato.. 3a. CEDAM. 1988. el daño no patrimonial (“daño moral”) no era propiamente resarcible: era sólo compensable(382). BARZAZI: “Il danno biologico”. 1993. además del dolor anímico. cit. En: «Rassegna di Diritto Civile». C. ed. año I. Padua. Turín. con comentario de A. núm. casi exclusivamente. CEDAM. de la integridad psico-física de la persona”(384). Padua. en sí misma considerada. xi et passim. en sí misma y por sí misma considerada. 1567. p. una gran línea divisoria en el repertorio italiano de los daños resarcibles. Giuffrè. 1998. el escenario ha variado significativamente ad portas la aparición del daño existencial. ZACCARIA sub art. constituido por la lesión. UTET. el 4 de junio de 1999. 384 Así en el Proyecto de Ley presentado al Consejo de Ministros de Italia. 184 del 30 de junio de 1986). p. al momento de distinguir ambas categorías. pero que no se concrete en una pérdida de valores patrimoniales (es decir. El daño biológico “es la lesión. Padua.: Op. cualquier perjuicio contra un bien o interés protegido por el derecho. 1. como sufrimiento psico-físico de la víctima (aquellas lamentaciones a que aludía Cendon). pp. en los casos de responsabilidad civil por inmisiones de ruido). Sobre el concepto de daño biológico véanse: M. incidente en el valor humano en toda su concreta dimensión..

Umani Ronchi. 138-140). El daño biológico. Lo relevante de esta nueva categoría sería – una vez más – la modificación negativa de las modalidades a través de las cuales el individuo desenvuelve su propia personalidad(387). OLIVA: “Danno biologico: Cenni introduttivi”. Bargagna. 2043 del Código civil italiano. 2. 1996. de “daños patrimoniales indirectos”). el llamado daño “a la vida de relación” constituiría un claro antecedente del daño existencial. para justificar el reconocimiento de indemnizaciones en casos donde razones de justicia parecen imponerlo. sin embargo. pp. y que implica una disminución de la capacidad de expresión del individuo en el ámbito de las relaciones sociales” y el daño estético que es “el perjuicio a las posibilidades de afirmación de una persona en la vida social. matizadamente. Merece una especial mención una obra de consulta para la valoración de los daños biológicos. con palabras de Zatti y Colussi. 385 P. y con relevancia no solamente económica. 377. derivante de la deformación del aspecto físico”(386). y como pueden percibir los lectores. Palmieri y G. Il nuovo danno alla persona. Ambos. 387 P.. BONA e U. Bien entendido que fuera (sobre todo. que incide en el desarrollo de su actividad laboral y de las actividades complementarias de ésta. como ya se ha escrito. el daño resarcible que puede reclamarse judicialmente está compuesto por tres elementos: a) el daño biológico. sino que va de la mano con la suma de las funciones naturales concernientes al sujeto en el ambiente en el que se desenvuelve su vida. el “daño a la salud” abarcaría los perjuicios que Ziviz y Cendon. a quien se deben algunas de las más certeras críticas contra la figura bajo examen. ZIVIZ: “Il danno non patrimoniale”.independientemente de su incidencia en la capacidad del damnificado para producir rédito. como el daño a la vida de relación. tales repercusiones se manifiestan en el plano concreto. MONATERI. de precisas verificaciones (lo que no ocurre con los sufrimientos o dolores de carácter espiritual). sino también espiritual. 1996. Milán. Padua. p. ¿Dónde se ubica el daño existencial? Según sostiene Ziviz. son reconducibles al ámbito de los daños patrimoniales (aun si se habla. Giuffrè. L. 1 ss. 2059 del Código civil italiano. COLUSSI: Lineamenti di diritto privato. La autora. por lo tanto. en función de su estricto ligamen con el derecho a gozar de buena salud. cit. aptitud para producir riqueza. entre otros. a diferencia del daño patrimonial.. CEDAM. El investigador foráneo encuentra. Giappichelli Ed.. M. brinda un valioso recuento sobre la absorción y superación “hegeliana” de dicho daño “a la vida de relación” por parte del “daño a la salud” (categoría alternativa que. F. o de los derechos de la personalidad en general. 1997. otras voces bien difundidas. al explicarse suficientemente por su denominación. se aclara una vez más. que en las hipótesis de lesión del derecho a la salud. Turín. en los casos de comisión de un delito(385). G. no requiere ser detallada en esta oportunidad). Véase: P. mas asimilable al daño patrimonial. que es “el comprometimiento peyorativo de las capacidades psico-físicas del sujeto. el daño existencial comporta repercusiones que no dan pie a reflejos negativos en el patrimonio (entendido en el sentido clásico del término). cuya inviolabilidad se encuentra constitucionalmente reconocida en Italia). cultural y estética”. proponen etiquetar como “existenciales” (E. . 6a. sino sobre la base de la regla general del art. a cargo de los médicos M. a la que ya se ha hecho referencia en supra. no es resarcible como daño no patrimonial. empero. b) el daño patrimonial eventual y c) el daño moral subjetivo (pretium doloris). y dada la rigurosidad del art. p. social. ed. por otro lado. n. Podría concluirse.. por ejemplo. M. y a diferencia del daño moral. 386 En opinión de Emanuela NAVARRETTA. NAVARRETTA: Diritti inviolabili e risarcimento del danno. Consigliere. cit. Canale. G. en ID. p. que concurre sólo cuando la ley lo establece.2. y son susceptibles.. ZATTI y V. auspiciada por la Società Italiana di Medicina Legale e delle Assicurazioni: Guida orientativa per la valutazione del danno biologico permanente. 635.

en opinión del mismo autor. 2000. del daño patrimonial y moral se suma el daño existencial. para hacerse una idea del resultado a que se ha arribado: una remisión de múltiples supuestos de perjuicios a los dominios del daño existencial. pero el “aspecto existencial”. con el propósito. Y dado que este último – por su contenido peculiar – se proyecta hacia el área no patrimonial. los daños derivados de una detención injustificada. 344). radicaría en la imposibilidad para la afectada de “realizar una maternidad conciente y responsable”. a saber: la lesión de la esfera sexual del cónyuge. las vacaciones arruinadas. que. Tal sería la situación (según ejemplifica BILOTTA) de una adolescente encinta. 2. la materia del daño no patrimonial: tanto aquella que tiende a leer esta última categoría como un conjunto residual. el enrolamiento militar. en cuanto la diversidad se manifiesta (más que respecto del daño patrimonial) frente al daño moral. BILOTTA: “Profili del danno esistenziale nella procreazione”. aparentemente noble. fundamentalmente. aún soltera. en la falta de una “disposición. el despido de un trabajador. por negligencia médica. de complementarlos y clarificarlos. 862. p. la toxico-dependencia. de la privacidad. vol. . serena y completa para acoger un hijo”(ibid. En esta perspectiva. un volumen de más de ochocientas páginas titulado Il danno esistenziale: Una nuova categoria della responsabilità civile (Giuffrè. la muerte de un animal doméstico objeto de afecto. Nada se diga sobre el problema ético subyacente. etc. 337 y ss. en cambio. los casos de los menores víctimas de maltrato o abuso sexual. 1999. 2000). en Il danno esistenziale: Una nuova categoria della responsabilità civile al cuidado de Paolo Cendon y Patrizia Ziviz. las ponencias presentadas a un congreso realizado en Trieste en noviembre de 1998.. a identificarla con el malestar anímico”(388). Ziviz propone un renovado esquema: “a las figuras canónicas. Milán. Milán. las implicancias existenciales del luto. de la identidad personal. en el pasado. 389 El supuesto ha sido analizado por F. Basta hojear la más reciente obra compilada por Cendon y Ziviz. Tiene que casarse y hacer frente a la maternidad. los perjuicios generados por la usura. la lesión de la salud o la muerte de uno de los cónyuges. LXIV. nota 35): “No se trata de un tertium genus de daño. las inmisiones. no resulta exhaustivo de la entera categoría de los perjuicios de carácter no patrimonial”. capaz de fragmentar la tradicional dicotomía patrimonial/no patrimonial: ello. 388 P. el cual. No se entiende cómo un concepto que “acompaña” o “se une” a otras dos categorías no comporte una tercera entidad. 47. núm. cuanto aquella inclinada. Milán. el nacimiento de un hijo “no deseado” (cuando. el daño ambiental.. en «Responsabilità Civile e Previdenza». termina por representar el punto de sutura entre las dos visiones que dominaban. no se hubiera logrado interrumpir un embarazo) (389). que recopila. p. el llamado daño psíquico. ZIVIZ: “Verso un altro paradigma risarcitorio”. acude a un centro hospitalario para interrumpir la preñez. En fin.Desarrollando su idea. la muerte de un pariente. por sí solo. pp. p. Me parece que esta opinión discordara con algo afirmado precedentemente por la misma autora en “Alla scoperta del danno esistenziale” (cit. incapaz de sustentar económicamente un hijo. y no consigue su objetivo a causa de un error de los médicos. el daño existencial viene a equipararse al daño patrimonial y al daño moral. las catástrofes naturales. Giuffrè. la lesión del honor. el elenco parece destinado a permanecer siempre incompleto: es tal la vastedad de la existencia humana – afirmarían algunos – que se resiste a ser encasillada.

4. El señor Rossini guiaba su automóvil por una carretera interprovincial. lejos de aclarar o complementar las categorías existentes. Lo acompañaba su esposa. han ostentado una resarcibilidad que nadie ponía en discusión. en cuanto fruto del conceptualismo. El boom del daño existencial en el sistema italiano ha cobrado un impulso determinante desde que los jueces empezaron a invocarlo en sus sentencias. otro conductor intentó sobrepasarlos imprudentemente (como se demostró con relativa facilidad). asimismo. aunque fueran concientes de haberlo hecho. de un momento a otro. las repercusiones negativas del aborto podían identificarse en "la pérdida de la “chance procreadora”. al respecto.1. con un sustento práctico frente al ataque de la crítica. sobre todo. A primera vista. y de una interesante hipótesis de perjuicio: la muerte del animal doméstico objeto de afecto. logran un convencimiento inicial de que sus construcciones cobran trascendencia con la aplicación jurisprudencial. No creo que sea inverosímil suponer que los promotores del nuevo concepto obtienen una doble satisfacción con el acontecimiento: un sentimiento de beneplácito. El hecho tuvo lugar en l998. La mujer se lesionó levemente. en la edad de la dama: 39 años. en adelante. porque piensan que no han creado en el vacío. que repudia la construcción.¿Tal vastedad vuelve lícita la postulación de una categoría así de ilimitada? Básteme informar que un cajón de sastre semejante. jurisprudencialmente. o. Reparó. Acogimiento de la figura en la jurisprudencia italiana. 4. el juez de paz competente pasó a considerar las circunstancias especiales del caso. el alivio de contar. encinta desde hacía cuatro meses. En cierto momento. El de los Rossini se estrelló contra un muro de contención. pero abortó a causa del shock emocional. ha despertado infinidad de dudas sobre la naturaleza de daños que. Luego de verificar el nexo causal entre la colisión y el “evento interruptor” (sic) de la preñez. aunque conceptualmente imprecisos para los jueces. . Su recuperación física demandó un breve internamiento y controles periódicos que se prolongaron hasta fines de junio del mismo año. que podría ser encaminada al daño existencial. nueva y antigua. Daré cuenta sólo de dos sentencias recientes al respecto. La pérdida del hijo que está por nacer. así como con los padecimientos anímicos y el sentimiento de frustración continua que (sin dejar de reconocer que la sensibilidad y la percepción psicológicas varían en cada individuo) embargaban a la agraviada. Los dos vehículos salieron de la pista.

357.000. deben responder por los hechos del culpable. antes aludida. la categoría tomaría cuerpo en el hecho de que la experiencia de la pérdida de un niño reviste una gravedad tal de atormentar a la mujer por el resto de su existencia. finalmente. En el caso específico. a los sufrimientos experimentados por la víctima a causa del hecho ilícito. 535. 185 del Código penal) atendiéndose a que el legislador. no estarán ciertamente en el daño patrimonial (sobre el cual. concuerda con la idea. de acuerdo con las normas del Derecho civil.00) por los gastos médicos en la intervención a que fue sometida para la extracción instrumental de la placenta.000. Restituciones y resarcimiento del daño. Marco Bona ha destacado que en esta sentencia el juez ha tenido el mérito de aclarar que el daño moral constituye actualmente una categoría inidónea para garantizar un 390 Juzgado de Paz de Casamassima: Sentencia del 10 de junio de 1999. con nota de Marco BONA: “Perdita del nascituro: Un nuovo precedente per il danno esistenziale”. Tampoco parecen encuadrables.000. tanto al culpable cuanto a las personas que. p. 200. entonces. Tampoco en el daño biológico (según ha sido configurado por la doctrina.00) a título de “daño moral (clásico)”. y. 28'000. obliga al resarcimiento. en: «Danno e Responsabilità». a continuación. en la óptica del daño moral. la muerte de un animal doméstico objeto de afecto para su dueño o la lesión de la dignidad de un trabajador despedido). 2059 del Código civil). 185.000.Dice en su sentencia del 10 de junio de 1999: “(…) se plantea el problema de definir en qué categoría se ubican tanto el evento cuanto sus consecuencias (al margen de las lesiones y la recuperación en el hospital).Todo delito obliga a las restituciones. en efecto. una referencia al promedio de vida de las mujeres italianas: entre 76 y 77 años. y aceptado por la jurisprudencia). sobre la admisión de la resarcibilidad del daño moral solamente en los casos de comisión de delitos: Libro I: De los delitos en general. Sin disimular su entusiasmo. en relación con supuestos diversos (algunos precitados. . el daño existencial. Todo delito que hubiere ocasionado un daño patrimonial o no patrimonial. El dictamen contiene. Se menciona. Se expresa.. al menos según éste es entendido tradicionalmente. el daño moral está circunscrito a los padecimientos de ánimo. a propósito. 185 del Código penal italiano de 1930. ha querido reforzar el carácter sancionador de la responsabilidad penal”(390). por algunos aspectos. al atribuir el derecho al resarcimiento de los daños no patrimoniales (art. según las normas del Derecho civil. por lo demás. y para su recuperación posterior.00 (o S/. que sólo dos soluciones eran posibles: ampliar el alcance y los confines del daño moral. consistentes en un perturbación psicológica transitoria.00 (o S/. de igual forma £ 300. año IV. 50. que permite ampliar el esquema resarcitorio vigente en el sistema italiano. A la señora Rossini le fue reconocida una indemnización de £. y concurre en la hipótesis de delito (de la que se trata en el art. Milán. 90. 2000. £/. por concepto de daño existencial. o “pensar en una nueva categoría”. núm. Título VII: De las sanciones civiles: “Art. Como ha sido precisado por la Corte Constitucional. 1.00 de nuestros nuevos soles). no existe ningún requerimiento específico de la parte demandante). como la pérdida del cónyuge. La referencia al art.00 liras (alrededor de S/.

Luego de este primer paso. el daño existencial se plantea hoy como la nueva arma para acabar el partido con el art. tocaba determinar frente a qué tipo de daño tenían que actuar las reglas jurídicas. que no había respetado ni el horario prefijado por las autoridades municipales para el desempeño de sus actividades. de los ritmos normales de vida que se reflejan en la tranquilidad personal del damnificado. encaminado a la costrucción artificiosa de una nueva categoría. más bien. sin discriminaciones al interno de los bienes fundamentales reconocidos por la Constitución y la Convención Europea de los Derechos del Hombre”(391). p. a la que tienen 391 M. sino más bien la expresión del deseo de un retorno a la normalidad. la actividad laboral domiciliaria y no domiciliaria. irritación. dificultad para enfrentar las ocupaciones normales. etc. una alteración del bienestar psico-físico. excedían los límites de la tolerabilidad normal (establecida en 3 decibelios por encima del ruido de fondo). 98. un grupo de vecinos del municipio de Vignate. “El daño sufrido por Flaminio Menni y Carmen Palladini – se dice en la sentencia – no puede calificarse como daño biológico pues no comporta una alteración del estado de salud o el surgimiento de una enfermedad. quizás. Los ruidos producidos en operaciones como el martilleo de planchas metálicas o el uso de piedras de esmeril. del espíritu que alguna vez animó al daño a la salud. se probó que las inmisiones (la “contaminación acústica”) habían tenido lugar sólo respecto de dos de los vecinos demandantes. “En realidad – prosigue – se trata de un ‘daño existencial’. el relax. 4. “Hijo.”. que se traduce en la lesión de la ‘serenidad personal’. entre otros). es decir. ocasiona. 2059 del Código civil y para reconducir a la unidad los dispersos fragmentos de la vieja categoría del daño no patrimonial. además. En 1997.2. depresión. Las inmisiones consistentes en ruidos molestos. La investigación judicial permitió identificar dos damnificados. causa ansia.resarcimiento justo de perjuicios no patrimoniales que sobrepasan los límites del “malestar anímico” y sufrimientos similares. Existía. pese a no desembocar en una enfermedad propiamente dicha. consistente en la alteración de las actividades normales del individuo. ni una orden judicial que le imponía trasladar su equipo de torno. alterando las normales actividades cotidianas y provocando un estado general de malestar psíquico que. presentó una demanda contra el titular de un inmueble en el que se efectuaban trabajos de reparación y mantenimiento de maquinaria para la agricultura e industria (tractores y camiones. El daño existencial no es en realidad un intento de pura academia. en la cual todo aquello que atenta contra el valor del ser humano debe encontar tutela. . cit. como el reposo.. una infracción por parte del demandado. BONA: Op.

1335 y ss. no se concedió resarcimiento por la eventual disminución del valor de las viviendas de los afectados por las inmisiones. Al establecer la naturaleza jurídica del daño existencial.3. en “Responsabilità Civile e Previdenza”. se sostuvo que. (ii) el nexo de causalidad entre comportamiento lesivo y daño. y (iii) la consecutividad temporal entre el comportamiento lesivo y daño. en tal sentido. a título de resarcimiento del daño. se afirmó que constituía un daño no redituable. pero que la jurisprudencia podría elaborar sobre la base de la casuística. el art. El juez consideró.. pp. La muerte del animal objeto de afecto: ¿Un próximo supuesto? 392 Tribunal de Milán: Sentencia del 21 de octubre de 1999. asimismo las condiciones que deben cumplirse para establecer la responsabilidad civil: (i) la injusticia del daño (conforme con la cláusula general de responsabilidad del Código civil italiano). . en el ámbito familiar”. suma en la que están comprendidos la actualización e intereses legales”. sociales. una verdadera enfermedad psíquica: solamente en este último caso el daño debe calificarse como ‘biológico’ en sentido estricto”(392). Adicionalmente. 15'000. parece equitativo reconocer en favor de Flaminio Menni y Carmen Palladini. Milán. “A causa de la lesión de la esfera psíquica del sujeto se alteran. culturales de los sujetos lesionados. ZIVIZ: “Il danno esistenziale preso sul serio". en el que consta la tutela de los derechos inviolables de la persona en el plano individual y en las formaciones sociales en las que se desevuelve la personalidad. que el derecho a la protección contra el daño existencial tiene fundamento en la Constitución italiana. el daño existencial posee naturaleza patrimonial. 2 del texto. 6. porque no se probó que la superación de los límites de la normal tolerabilidad por parte del demandado. tal como ocurre con el daño biológico. Mencionó.00 (S/. en medida más o menos relevante. la presumible duración de las inmisiones calificadas como intolerables. además. en los casos más graves puede surgir. y con mayor razón. incluso. dada la concurrencia de un evento lesivo que repercutía en las relaciones familiares. sociales. cuanto. y la incidencia de las mismas en el equilibrio psico-físico de los sujetos damnificados. En la sentencia se señalan. y que sólo raramente tenía efectos de naturaleza estrictamente económica. 4. núm. las relaciones familiares.00 aproximadamente) para cada uno. constituyera también un ilícito penal. La sentencia concluye de esta forma: “Evaluada. porque este daño patrimonial no estaba demostrado y no podía basarse en una presunción.000.derecho todos los sujetos. culturales. con nota de P. 1999. la suma de £. que debe traducirse en un juicio de proporcionalidad o adecuación entre el hecho ilícito y las consecuencias dañosas. Del mismo modo. 26. No se reconoció el daño moral. asimismo. afectivas y. siendo susceptible de valoración económica con apoyo en parámetros y tablas todavía inexistentes.580. LXIV. tanto en el ámbito del trabajo.

Uno de los casos que. En castellano puede consultarse la compilación de ensayos titulada Los animales y el derecho. . ¿No ve modificada su vida aquella persona? ¿Qué reacciones negativas le produce esta pérdida? Pues bien: hace tiempo que los jueces italianos. en El Caballero Carmelo de Abraham Valdelomar. embestido por un automóvil. de niño. el que corresponde resaltar. 274. 1992) de J. uno de ellos atropelló con su automóvil al inofensivo perro de la familia de su consanguíneo. Madrid. Prefiero proponer. No es imposible que suceda. y L'animal en droit privé (Paris. Este último sentimiento es. sin embargo. El can (un pastor alemán cruzado con collie) no murió instantáneamente. el galicismo “mascota” (del francés mascotte) es válido sólo para identificar una persona. Este presupuesto es suficientemente significativo para exponer la presente hipótesis de daño. MARGUENAUD. según leí. CASTIGNONE: “La morte dell'animale d'affezione”. viuda por añadidura. cit. Dos hermanos se encontraban inconciliablemente enemistados a causa de una disputa hereditaria. pero deben de ser pocos los que piensen que su perro o gato les porta fortuna. como los caballos o los cerdos rastreadores de trufas (muy comunes en Europa).. Llaman la atención dos de los títulos citados por la autora en su nota bibliográfica: Man and Cat: Benefits of Cat Ownership (Oxford. Imagínese que el animal muere. p. P. han discutido hasta la posibilidad de que un animal doméstico sea reconocido como heredero) y franceses. En castellano es usual el empleo el término “mascota”. en clara emulación de sus pares norteamericanos (que. como gusta de recordar Gastón Fernández Cruz en sus lecciones. aun admitiendo el uso incorrecto de la palabra. no se acostumbra emplearla (quién sabe si concientemente) respecto de ciertos animales. Una sobrina del 393 La referencia es de S. En un rapto de irracionalidad. pero ello comporta una doble equivocación. en tiempo breve. En segundo lugar. En primer lugar. la figura de una señora anciana. animal o hasta una cosa que trae buena suerte. precisamente. 1988) de R. Es más. un 97% conversa con ellos al menos una vez al día y considera que sus animales son capaces de percibir el estado de ánimo de su “compañero humano”(393). 1999. Una estadística curiosa da cuenta de que el 99% de las personas que poseen un perro o gato los consideran parte de la familia. Un caso tuvo lugar en 1994. podría dar lugar a nuevos pronunciamientos sobre el daño existencial es el de las demandas por la muerte de un animal doméstico objeto de afecto. Civitas. en Il danno esistenziale: Una nuova categoria della responsabilità civile. que tiene como única compañía en el mundo a un gato. BERGLER. han resuelto benévolamente demandas de indemnización por los daños no patrimoniales suscitados por la muerte de animales objeto de afecto (animali d'affezione). en algún lugar de nuestro país existe la creencia de que tener palomas en casa es de mal augurio. que a pesar de todo pueden ser destinatarios de un cariño especial por parte de sus dueños.

La circunstancia fue propicia para que los comentaristas afirmasen: “Al margen del aspecto puramente afectivo. 395 S. pero fue disuadida mediante amenaza. pp. sino también contra las consecuencias de carácter existencial” (ibid. según opina Silvia Castignone. concedió a la afligida sobrina. con nota de Paolo ZATTI: “Chi è il «padrone» del cane?”. una reparación por daño moral ascendente a £... ser considerado con esta nueva óptica (por lo demás largamente difundida y compartida. que la pérdida de un animal puede determinar incluso un empeoramiento de la calidad de vida de su dueño. en «La Nuova Giurisprudenza Civile Commentata». constituida en parte civil. En: «La Nuova Giurisprudenza Civile Commentata». año XI. y han adquirido una nueva dimensión.. por lo tanto. cit. en definitiva. intentó pedir ayuda. como correlato del venir a menos de la relación de compañía.00 (S/.desalmado. El pretor estableció la responsabilidad penal del dañador y lo condenó a 45 días de reclusión. que se encuentra en continuo crecimiento. encuentran en su categoría un remedio para resolver las dudas clasificatorias de los magistrados al momento de dirimir controversias como la citada.000. de acabamiento y enriquecimiento de la personalidad del ser humano en el respeto hacia las características etológicas del animal. p. El detrimento moral por efecto de la pérdida traumática del animal de compañía debe. teniendo en cuenta los sentimientos de privación y de sufrimiento psíquico suscitados en la denunciante por el 394 comportamiento ilícito del imputado”( ). es necesario subrayar. que era la más ligada al animal. durante un incidente ocurrido en un parque de Miraflores el pasado mes de julio. 5. Quienes abogan por el reconocimiento del daño existencial no se conforman con el pretium doloris. al lado de un individuo con anomalías psíquicas o motrices. Y nada se diga sobre los perros para ciegos o los monos que son adiestrados para auxiliar a los parapléjicos”(395). y en tal caso.. con nota de Giuseppe CITARELLA y Patrizia ZIVIZ: “Il danno per la morte dell’animale d’affezione”. p. por lo general. Un caso en el que no se demuestra el ligamen afectivo entre la dueña de una gata atropellada. no solamente contra los reflejos patrimoniales de la lesión del derecho de propiedad. propio del pasado. 784 y ss. núm. 1995. año XI.El fiscal Tomás Aladino Gálvez Villegas denunció penalmente al empresario Diego Sologuren Alarcón por la muerte de un perro de diez meses de nacido. Ello es más cierto en los casos en los que el animal es puesto. “En la Sociedad moderna – expuso la autoridad – las relaciones con los animales han superado el valor típicamente utilitarístico. los pets no se hallan. dio cuenta de la siguiente noticia: “Denuncian a empresario por asesinato de perro ‘Venancio’. Padua. Entre el hombre y el animal al que depara su afecto se instaura un fuerte ligamen emotivo. 788). sino con familias numerosas inclusive). 275. p. 135.00 aproximadamente). Se trata. CASTIGNONE. Adicionalmente. de todos modos. 3'000. del 1 de septiembre del 2000. op. con personas ancianas y/o solas. con fines curativos. parte primera. de asegurar protección. La denuncia por el delito contra el sacrifico de los animales domésticos – previsto en el decreto ley Nº 27265 . ni la culpa del conductor demandado se ventiló ante una autoridad conciliadora de Udine: Resolución del 9 de marzo de 1995. Yo no sería capaz de negar el sufrimiento que debe de embargar a la persona que posee un animal doméstico y lo pierde por el actuar culposo de un tercero(396). No es exagerado comparar la situación con la 394 Pretoría de Rovereto: Sentencia del 15 de junio de 1994. o de algún otro tipo: se trata de la llamada pet-teraphy.350. (…). 396 La edición on-line del diario gobiernista “Expreso” de Lima. “el animal deviene en un punto de referencia en la vida de una persona o grupo familiar (contrariamente a cuantro se cree. 6.

pues. por ejemplo. Luego que un familiar del niño llamara al padre de la criatura. sostendría que éste tiene casi ganada la guerra por su reconocimiento ontológico: ha valido la pena. empero. éste llegó inmediatamente al lugar a bordo de una camioneta pick-up color blanco de placa OO-4422. 5. p. . 2000. o que se decida (en evidente atentado contra la razón) por lo segundo. de nombre “Venancio” cuando. De acuerdo a la denuncia. a título de daño existencial. y luego de amenazar con un arma de fuego al propietario del perro. el autor del asesinato del cachorro ha violado los artículos 17. en el nivel de la práctica – in the currency of fact (“en la moneda de los hechos”). podría ocurrir que una persona que pierde el control de los frenos de su automóvil y se ve en el penoso trance de decidir si atropella a un gato o a un peatón considere que da lo mismo. Las primeras atañen a la admisibilidad teórica y fundamento normativo de la categoría. quién sabe si optando por lo contrario. como quería sobre protección de animales domésticos y mantenimiento de especies silvestres – fue presentada ayer ante la mesa de partes del Poder Judicial. el ligamen que une a John Thornton y “Buck” en The Call of the Wild. del análisis económico del derecho). núm. en favor del dueño del animal (compungido o no: ¿cómo probarlo?). en «Danno e Responsabilità». a su utilidad práctica y posibilidades de aplicación en la práctica(397). Milán. casualmente. en gran medida. del cual no será necesario rendir cuenta exhaustiva. Proyectando la especulación hasta los límites de lo aceptable. Sería vano. las segundas (tributarias. año V. En cambio. como es evidente. puesto que un desmentido de su ductibilidad.pérdida de un amigo. De acuerdo con Rossetti. Diego Sologuren. 18 y 19 de la ley de protección animal dada por el Legislativo. El daño existencial ante la crítica. ROSSETTI: “Danno esistenziale: Adesione. conforme con el propósito expresado en las primeras líneas del presente estudio. 2. las críticas al daño existencial se dividen en estructurales y funcionales. Todo ello. Cómo no considerar amistad. el esfuerzo de sus defensores para extrapolar características que permitan distinguirlo de otras figuras. no podría recaer sobre el conductor una indemnización más onerosa. Además. juzgo que es más importante reparar en los aspectos funcionales de la categoría. intentar ocultar el previsible caos que generaría la confirmación de la tendencia de conceder resarcimientos exhorbitantes para las víctimas de estos perjuicios. iconoclastia od ε π ο χ η ?”. ha tenido lugar sin apartarse del plano conceptual. donde figura un dispositivo legal que sanciona con 120 a 300 días multa a los infractores de esa norma”. un ser humano tiene más posibilidad de sobrevivir al impacto. Giuseppe Citarella y Patrizia Ziviz han preferido recordar el episodio del petit prince y el zorro. y de su valor. Los hechos se produjeron el 1 de julio pasado en el parque ‘El Faro’ de Miraflores. Con el mismo valor ejemplificador. 211. su mascota mordió levemente a un menor de edad. en el colmo de la mala suerte. en circunstancias que Héctor Rospigliosi se encontraba en compañía de su cachorro de raza stanford shire terrier. No es imposible que esto suceda porque. disparó contra el animal. Efectuado un rápido repaso de las críticas. sin embargo. me parecen más convincentes las del segundo tipo. encaminadas a negar el carácter resarcible del daño existencial. Lícitamente. 397 M.

la jurisprudencia italiana continúa expresando que todas ellas. por lo tanto. y para todas las consideraciones subsiguientes: M. . Siendo el daño existencial toda privación o renuncia a una actividad (aun si no communis omnium).Cohen – traerá por tierra todo el trabajo de abstracción realizado preliminarmente por los juristas. Un resumen de las críticas aclarará el panorama esbozado. también el daño biológico puede comportar una gama indeterminada e indeterminable de privaciones existenciales. no consiste en sufrir. como por ejemplo. cuando concurriera una hipótesis de delito penal. se volvería resarcible cualquier “capricho” del damnificado. a acompaña las otras tantas respuestas dadas por los partidarios último(398): de la expone las que de este a) La noción adolecería de indeterminación excesiva. en cuanto no patrimonial. luego de la emersión del daño biológico. Tentativas de réplica en el aspecto estructural categoría. el daño existencial. 211-212. a pesar de todo. no podría resarcirse sino en los casos a los que remite el art. La nueva noción expresaría.1. se replica que es necesaria – guste o no guste – una toma de conciencia sobre la crisis que atraviesa la dicotomía tradicional daño patrimonial-daño no patrimonial. cuya garantía no es tarea del sistema de responsabilidad civil. soslayar el contenido de esta última. el no poder realizar cabriolas. pp. En efecto. es decir. El daño existencial. sin exclusión. En relación con la acusación de un subrepticio atentado contra el art. A ello se responde que la indeterminación es tal sólo si se consideran las consecuencias del daño (lo cual no interesa para los fines de su encuadramiento dogmático). cit. Rossetti las críticas que atacan la configuración del daño existencial. sino en un non facere forzosamente inducido por el hecho ilícito del tercero. ROSSETTI: Op. ni en lagrimear. Se replica que el daño existencial consiste propiamente en una renuncia no deseada a realizar una actividad o acto que se realizaba con frecuencia. deben ser tenidas en cuenta por el juez en la liquidación del daño. Al igual que el daño existencial. Desarrollando la clasificación por él mismo formulada. sino una abstracta aspiración a la felicidad.. ni trepar árboles. Afirmar la resarcibilidad de este tipo de daño fuera del esquema de tal norma significa. ni recoger nidos. resarcido más allá de los límites del 398 En este punto. también este último constituye una hipótesis de daño no patrimonial. por ende. antes que el daño mismo. de este modo. no una exigencia objetiva del ordenamiento. b) En el sistema italiano. 2059 del Código civil. 5. 2059 del Código civil.

. en este caso. La esencia de la culpa. queda al descubierto al intermediar un análisis en perspectiva económica. reside en la previsibilidad y evitabilidad del evento dañoso. contra la cual advierten los partidarios de la interpretación económica del derecho. La inconsistencia del daño existencial respecto de su resarcibilidad. dado que se trataría de un daño no previsible ex ante. a los fines de su imputación al dañador a título de culpa. c) Finalmente. plasmada por dictámenes judiciales. habría podido invertirla y obtener un lucro financiero. específicamente. Por ejemplo – continúa Rossetti – quien paga en retardo la deuda personal puede ser llamado a responder por el daño patrimonial que padeció el acreedor por la demora. atrincherarse en lo que se dicta en el art. sumido en un estado de postración a causa de la falta de pago. La historia del daño biológico demostraría. 2059. Así – complementan – aquel que ocasiona a otro un daño a la salud responde del daño si podía prever la lesión misma. es abstractamente previsible que el acreedor. se hubiera encerrado en casa. lo que es necesario es la previsibilidad del evento dañoso. que el aparente obstáculo que representa la referida norma del Código italiano no es insuperable. mas no la de las consecuencias perjudiciales del mismo. justamente. Sin embargo. por lo tanto. en sentido contrario. No sería válido. 2059 para negar legitimidad a la noción de daño existencial. ese mismo deudor no podría ser llamado a responder del supuesto daño existencial padecido por un acreedor avaricioso que.2. que con miras a determinar la existencia de la culpa. 5. Una anomalía funcional de la responsabilidad civil. que anteponen la tutela de los damnificados a los demás fines de la responsabilidad civil. y por reglamentaciones enteras. La inoportunidad de la categoría en el plano funcional. pues sería injusto obligar a un sujeto a resarcir un daño que no podía ni prever ni prevenir. aquel que con una conducta cualesquiera ocasionara a otro un daño existencial no podría ser llamado jamás a responder por un daño que no podía prever. Los defensores del daño existencial destacan. como es sabido.art. está el problema la previsibilidad del daño existencial. si hubiera podido disponer a tiempo de la suma que se le debía. Sin embargo. se hace referencia a un fenómeno de compensación exagerada de los daños injustamente causados. es lo que se conoce con el nombre de overcompensation. dado que las actividades desenvueltas por cada individuo son múltiples (y absolutamente imprevisibles en su cantidad y cualidad). imprevisibles. Con esta locución del inglés. a pesar de que las privaciones que se derivan de la invalidez subsiguiente a ella son. por lo general. renunciando a gozar de la vida.

congruentemente. “el mejor (léase: ‘adecuado’) resarcimiento posible”.. parece que la compensación sea uno de los puntos débiles de los sistemas de responsabilidad civil(400). que brinda una idea mucho más clara sobre este aspecto teleológico del derecho de daños: restablecer. en términos generales. Profili di diritto comparato. p. Las asignaciones desmesuradas que resultan de semejantes evaluaciones. La overcompensation también puede cobrar cuerpo con el reconocimiento de hipótesis de inusitadas de responsabilidad civil. en asegurarles. Acaso se deba a esta caracterización el uso de una expresión complementaria: “función reparadora”. la compensación constituye uno de los cometidos primarios de la responsabilidad civil. permiten vislumbrar la ineficiencia económica de las decisiones adoptadas. Brown and Company. pues siempre existe aunque sea una mínima posibilidad de obtener un beneficio. aun en los casos más descabellados. se dispongan apósitas tablas de referencia económica. ha propiciado que en muchos ordenamientos. Little. en la medida de lo posible. Ha de ser una de las más arduas tareas de los jueces establecer. que es mucho más grave en el área de las lesiones relativas a la integridad psíquica y física de la persona. 3a. como el italiano. el monto destinado a saldar. Boston-Toronto. 80. De todos modos. PONZANELLI: La responsabilità civile. Casi ciento cincuenta años atrás Giacomo Venezian expresaba su sorpresa ante un caso de homicidio-suicidio que “solamente podía tener lugar en Estados 399 400 G. para medir con relativa certeza la relevancia de los daños. Y no se piense que se trata de una deficiencia actual. 1992.Al igual que la desincentivación de actividades potencialmente generadoras de daños (deterrence). la situación de las víctimas antes de la producción del evento dañoso. A. que es una de las funciones que el análisis económico ha contribuido a prospectar en los últimos años. ed. . pp. Consiste. en saldar monetariamente los costes de los daños a quienes los han padecido. la suma de consecuencias perjudiciales de un evento dañoso. la compensación económica de los daños debe proyectarse con sumo cuidado. 1986. por obra de magistrados no menos necios que contemplativos. 186 y ss. principalmente – es la proliferación de demandas de indemnización de daños y perjuicios. El peligro de esta desviación – que ha plagado la experiencia norteamericana. En cuanto función de la responsabilidad civil. los jueces tienden muchas veces a sobredimensionar la entidad de los daños. tal es la denuncia de R. como dice Ponzanelli(399). prefieren dar de más antes que dar de menos. POSNER: Economic Analysis of Law. En el campo de daños derivados de accidentes. en cada caso. Il Mulino. La dificultad. y en la inevitable incerteza. Con el temor a que los damnificados sean indemnizados con cifras menores a las realmente necesarias. una especie de lotería en la que jamás se pierde de plano. Bolonia.

y obtuvo.500. Gazzoni ha vinculado la resarcibilidad del espectro de perjuicios cubierto por el daño existencial. El profesor de la Universidad de Brescia añade una objeción no menos atendible: que las reglas de responsabilidad civil tienden. que podría involucrar cifras exageradas. (1937). vol. El riesgo de generar una overcompensation.Unidos”: “Una mujer se encuentra con dos amigos en una hostería. cit. En opinión de Ponzanelli. Roma. éstos le apuestan que no puede beber tres pintas de whisky.. VENEZIAN: “Danno e risarcimento fuori dei contratti” (1884-1886). 18. de manera excesiva. Los jueces reconocieron el derecho invocado. p. Giuffrè. andar a caballo o conducir un automóvil.00 F (unos S/. respectivamente). 1.200 F). sobre todo. Freeborough (1967) y Keating v.000. (1967).. Perrite Ltd. 1989. Athenaeum. argumentando que la media de relaciones de las parejas francesas era de una a la semana y que él se había abstenido en 10 oportunidades (cada una valorizada por el actor en 1. Ltd. remitiendo el detrimento hacia la categoría del daño existencial – sino la forma como ésta influye en la relación personal y afectiva con la pareja.00 F (francos). DELL'AQUILA: I principi generali della responsabilità nel diritto inglese. pp. Milán. Edizioni Scientifiche Italiane. Opere giuridiche. la pérdida de un deleite. Manuale di diritto privato. y pp. El caso al que se hace mención data de 1884. pero que no está reconocido por las normas italianas(402). 68-69. 28). la función compensatoria de la responsabilidad civil. permiten establecer una triple clasificación: a) pain and suffering (el dolor físico o psíquico). Demandó a su médico por 12. . con los denominados punitive damages. de tener relaciones sexuales con su mujer a causa de la errada aplicación de un medicamento (una solución de ácido acético). y citados por E. la pérdida del buen talante. 6 de enero de 1992.00) el monto del resarcimiento. placer o diversión. 1993. La referencia es de E. Según reseña el mismo Dell'Aquila (loc. cit. ¿Qué predecir. I: Obbligazioni e contratti.. reconocer el resarcimiento del daño existencial es privilegiar. Ella acepta la apuesta. es tan notorio que hace forzoso desaconsejar dicho reconocimiento. Entre tragos y bromas. y c) loss of amenity . 403 Entre otros casos: Heaps v. Paris. pp. con cierto “derecho a la búsqueda felicidad” que consagra el derecho constitucional de Estados Unidos. Verosímilmente. p. por dos meses y medio. o del sentido de disfrutar la vida (loss of amenity o loss of enjoyement. entonces. p. 62-63). A la tercera pinta cae al suelo.000. la incorporación al elenco de consecuencias lesivas de los eventos daños – cuya imprevisibilidad debería admitirse únicamente cuando lo impongan la razón y criterios justicia – de nuevas especies de perjuicios. en ID. sobre el daño existencial? Que suscitará. GAZZONI. sin duda. nota (51). Para el lector que conozca medianamente el sistema norteamericano resultará imposible no asociar la admisión de la resarcibilidad del daño existencial. Elven Reinforced Concrete Co. en Il danno esistenziale: Una nuova categoria della responsabilità civile. Andrews v. Napoli. Si bien había consentido al acto que causó su muerte. b) loss of expectation of life (es decir. la jurisprudencia británica ha identificado como una de las variantes del daño no patrimonial resarcible. Con ridiculez equivalente. 1998. 7a.a veces llamada loss of enjoyment of life. 695. PELLECCHIA: “La lesione della sfera sessuale del coniuge”.. una indemnización por parte de los que la habían inducido al hecho”(401). 4º cahier. como estar en condición de jugar al tennis. con los problemas sociales y patologías que implica. (Tribunal de Saintes. resumida en «Recueil Dalloz Sirey». las decisiones judiciales sobre daños no patrimoniales en el Derecho inglés. a lograr un balance 401 G. Con una tendencia similar. la disminución presunta de la duración de la vida de la víctima. una a continuación de la otra. 322. No es la pérdida de oportunidades de tener sexo lo que se resarce – aclara la autora. pero fijaron en 3. y con muchos años de anticipación(403). fulminada. una famosa sentencia francesa reconoció un extraño resarcimiento. 1919. 402 F. todos bastante precedentes. ed. Un hombre tuvo que abstenerse. su marido demandó.

. que ha sido la invariable fuente de referencia doctrinaria para la jurisprudencia italiana en la materia por un período que abarca más veinte años (cuya publicación barcelonesa. año V. . y relativamente a las traducciones en castellano. y que mereciera una memorable alusión de Cervantes en el prólogo del Quijote (aquello de que con dos onzas de toscano que se conocieran era posible leer los Dialoghi d'amore de Leone Ebreo). año IV. 3. o un mero sentimiento. es decir – y como se ha expresado precedentemente – contra la incidencia que las previsiones del ordenamiento jurídico tienen en el tipo de actividad (potencialmente generadoras de daños o no) que los individuos deciden llevar a cabo(404). un gran desequilibrio. entrevé una conjetura ulterior: el arribo de un estado real. sin embargo. predominan en el mercado internacional. que no son los mismos tiempos de antes. como lo fue – limitándonos a los estudios sobre la responsabilidad civil – Il danno de Adriano de Cupis. especialmente en el área del derecho privado. Prada o Dolce & Gabbana. sólo por mencionar algunas de las marcas más famosas. Mucho menos frívolamente. 693-694. de autosuficiencia de los distintos ordenamientos jurídicos. pp. No existe más la habitualidad en la aparición de versiones en nuestro idioma de textos clásicos. afortunadas o no (según el punto de vista). 1999.entre los intereses de dos polos en conflicto. más en general. 287). 360-361. en «Danno e Responsabilità». Italia ha exportado también su pensamiento jurídico. cuidada por Aída Kemelmajer de Carlucci. Con el mismo sentido crítico. En manifiesto tributo a la especulación. del Trattato breve della responsabilità civile de Giovanna Visintini. se remonta a 1976). del mismo autor: “Limiti del danno esistenziale: Postfazione al convegno triestino”. pero no con distinta prosperidad. 2000. en oposición. Armani. se deba a dos circunstancias. Milán. con la reparación del daño existencial se propiciaría. La primera peca de romanticismo: la vecindad entre la lengua hispánica y el italiano. se podría postular que la descontinuidad de las ediciones en castellano. NAVARRETTA opina que reconocer el daño existencial sería propiciar la inseguridad. con los cuales el derecho comparado y el conocimiento de la jurisprudencia y doctrina foráneas pasan a ser materia exclusiva de los cenáculos académicos. 404 G. Comentario final: Cuando la moda incomoda. Milán. una “hipertrofia de los resarcimientos”: “La materia resarcitoria comporta un mecanismo de desplazamientos patrimoniales y. además de ser deplorable. y aun mediando la reciente edición bonaerense (1999). en «Danno e Responsabilità». de costes sociales (a menudo visiblemente traducidos en los costos de los seguros). a cargo de Antonio Martínez Sarrión. Italia ha sido catalogada como la capital mundial de la moda en el vestir. 6. 7. que permitiría el contacto directo de los lectores con las fuentes. Versace. los cuales no pueden resultar incrementados sin una evaluación adecuada de la seriedad de las pretensiones y sin hacer corresponder la distribución de los recursos económicos con la lógica de la jerarquía de los intereses. La segunda. Mucho tiempo hace que los productos Valentino. núm. PONZANELLI: “Sei ragioni per escludere il risarcimento del danno esistenziale”. No se puede negar. que emana de la Constitución” (op. p. cit. núm. pp. debido al privilegio que se concedería a la función compensatoria en detrimento de la función de deterrence.

y para mayor mérito suyo. que. 1998. núm. 7. A lo mejor ha repercutido ya. Cualquiera que fuera la suerte de esta categoría jurídica que hoy bulle en Italia. CEDAM. a propósito. fue necesario. Milán. si se niega la novedad de la categoría(405). una comprobación inapelable de Freddy Escobar sobre la intermediación de cierto jurista argentino que deformó irreparablemente para los lectores (en una obra que. Con todo. que Freddy consultara el texto original. Addenda. en los Scritti in onore di Pietro Rescigno. vol. que no siempre son fieles a ellas. igualmente de lamentar: la resignación a conocer las fuentes a través de intermediarios. alcanzada la mayoría de edad. podrían formularse). a manos de Salvatore Orlando Cascio en L’estinzione dell’obbligazione per conseguimento dello scopo (1938). 229 y ss. o que incurren en inexactitudes al interpretarlas. pues se sostiene en la jurisprudencia extranjera. antes de rechazarla. asimismo. Giuffrè. Se trata del caso de un joven con status de hijo natural. Y no sería perdonable. y que conservó durante toda su vida). debieran considerarse los argumentos justificantes que he referido (y otros varios que. 8-9. y para comunicarla a los demás.) ha reportado una sentencia de la Corte de Casación italiana – la n. aunque me consta que el profesor Carlos Fernández Sessarego. históricamente precedente. trad. ha hecho bien en centrar el debate en el tema del daño a la persona. Milán. 7713 del 7 de junio del 2000 – con el alarmante encabezado “Il danno esistenziale ‘arriva’ in Cassazione”. seguramente. citada en supra nota (33). pp. Un “eco del eco”.. a quien se deben los estudios más exhaustivos sobre el daño no patrimonial en el Perú. y “El daño al proyecto de vida”. V: Responsabilità civile e tutela dei diritti. Encontrándose finalizado el presente estudio. el último número de la revista «Danno e Responsabilitá» (año V. que tuviera en cuenta el desmentido fundamental recibido por Nicolò en su época (sin perjuicio del renombre que obtuvo. septiembre del 2000. . 406 De la obra del profesor FERNÁNDEZ SESSAREGO publicada en Italia véase: “Un nuovo modo di fare diritto”. 609 y ss. para peor. en Il diritto dei nuovi mondi al cuidado de Giovanna Visintini. pp. Padua. por el daño moral) cuanto una simplificación provechosa del discurso(406). 835 y ss. también entre nosotros. admitirla desconociendo sus previsibles (y no tan previsibles) implicancias negativas. 1992. Más todavía. ciertamente. demanda a su padre por el incumplimiento en el suministro de los medios para su subsistencia. había alcanzado fama entre los estudiantes de nuestra Facultad) la tesis central de Rosario Nicolò expuesta en L’adempimento dell’obbligo altrui (1936). del que deduzco tanto un cerrar de puertas a categorías sin valor o generadoras de confusión (vistos los esfuerzos del maestro sanmarquino por pulir de impurezas un espectro otrora dominado. pp. de Juan Espinoza y Luciana Cabella-Pisu. Recordaré. Para arribar a esta convicción.Acaso pueda postularse una tercera hipótesis. desde luego. no es improbable que el boom italiano del daño existencial tenga eco en nuestro medio. hecho del que deduce un derecho a ser 405 Negación que no podría tildarse de desacertada a priori.

2 de la Constitución (que – como se ha apuntado – garantiza la inviolabilidad de los derechos fundamentales del individuo). Sus detractores. MONATERI. Alternativas de interpretación se407gún la regulación vigente.10.6.2. es susceptible de producir una pérdida pecuniaria y una afectación espiritual. 841-843).. León(**) Sumario: 1. G.. El dolor. han evaluado con más mesura los términos de la sentencia.9. PONZANELLI. etc.8. El legislador nacional ha optado por la reparación económica * 407 . aun si lo hicieran potencialmente. el mismo que puede producirse en uno o varios actos. 2043 del Código civil italiano.. 836-841). N° 949-95 El daño moral es el daño no patrimonial inferido en derechos de la personalidad o en valores que pertenecen más al campo de la afectividad que al de la realidad económica. en el aspecto afectivo y económico. FUNCIONALIDAD DEL “DAÑO MORAL” E INUTILIDAD DEL “DAÑO A LA PERSONA” EN EL DERECHO CIVIL PERUANO (*) Leysser L. los defensores de la categoría han celebrado el acontecimiento (en el mismo número de «Danno e Responsabilità». las actividades realizadoras de la persona humana”. P.3. Propósito y justificación.. la pena.. La evolución en el sistema italiano: historia oficial del daño a la persona.. pp.4. G. pp. y le han reconocido el valor que exactamente se merece (en ibidem.. “«Alle soglie»: La prima vittoria in Cassazione del danno esistenziale”.. la inseguridad. Cómo no hacer las leyes civiles: el Proyecto de Código Civil argentino de la Comisión Alterini. en cambio. sino también el resarcimiento de los daños que obstaculizan. El problema en el Código Civil peruano: la informalidad legislativa y sus consecuencias. debe ser apreciada extensivamente “de manera tal que pueda comprender.. Como era esperable.indemnizado por los daños personales sufridos a causa de la omisión. son sólo elementos que permiten aquilatar la entidad objetiva del daño moral padecido. la angustia. Dejando a un lado la suerte del recurso. Daño moral y daño a la persona: primer deslinde... interesa anotar que los magistrados han dejado escrito que la regla general de responsabilidad civil del art.5.7. A manera de conclusión. v. en cuanto a sus afectos. El sistema francés y su influencia en la normativa peruana: daño material e inmaterial (moral). CAS. “Attenzione: Non è danno esistenziale ma vera e propria pena privata”. Premisa sobre la redacción de estudios jurídicos en el Perú. no sólo los daños patrimoniales en sentido estricto. v. interpretada concordemente con el art. Autonomía del sistema alemán: daño patrimonial y no patrimonial..

N° 1070-95 Si bien no existe un concepto unívoco de daño moral. CAS. CAS. el cual puede ser indemnizado atendiendo a su magnitud y al menoscabo producido a la víctima y a su familia. es menester considerar que éste es el daño no patrimonial inferido en derechos de la personalidad o en valores que pertenecen más al campo de la afectividad que al de la realidad económica.del daño moral. no puede ser expresado en términos económicos. N° 31-96 Si bien es cierto que en doctrina se discute la reparación económica del daño extrapatrimonial. CAS. . el trabajador deja de percibir su remuneración. el que es cuantificable patrimonialmente y su resarcimiento. por lo que. 399-99 Todo despido injustificado trae consigo un daño a la persona que lo padece. N° 1125-95 La impugnada emite una errada apreciación conceptual del daño moral al señalar que éste no teniendo contenido patrimonial. la norma procesal no exige vía previa. N° 231-98 El daño moral es un daño extrapatrimonial que afecta a los derechos de la persona. disuasiva y sancionatoria). en cuanto a sus efectos. toda vez que el daño material no ha sido probado. Este sistema tarifario es interpretado por la doctrina tradicional. decisión a la que debe atenerse el Juzgador conforme a los artículos Sétimo del Título Preliminar del Código Procesal Civil y Sétimo del Título preliminar del Código Civil. atendiendo a las funciones de la responsabilidad civil (reparatoria. de esta manera. razón por la que nuestra legislación laboral ha establecido una tarifa indemnizatoria equivalente a sueldo y medio por un año de servicio. por cuanto de un momento a otro. en forma intempestiva. debe efectuarse mediante el pago de un monto dinerario o en su defecto a través de otras vías reparatorias que las circunstancias particulares del caso aconsejen al juzgador. como aquella que cubre la totalidad de los daños patrimoniales y extrapatrimoniales que se consiga directamente o indirectamente por la resolución del contrato. aparece del texto de los artículos 1322. con un tope máximo de remuneraciones. 1984 y 1985 del Código Civil vigente que el legislador optó por dicha solución. se desconoce la autonomía del daño moral como auténtico instrumento reparador del perjuicio ocasionado en la víctima cuando dicho daño efectivamente se ha irrogado. es susceptible de producir una pérdida pecuniaria y una afectación espiritual. CAS. CAS. Para interponer demanda sobre indemnización de daño moral.

Las legislaciones modernas acogen restringidamente el daño moral por las dificultades que ella presenta como el de determinar el quantum de la reparación. Confieso que estaba lejos de vislumbrar semejante conclusión. mas no el civil. gran parte de la abundante y valiosa literatura jurídica italiana sobre el daño moral y el daño a la persona podría carecer de todo provecho en el análisis de dos figuras demasiado ligadas al espacio y al tiempo en que se originaron. 39999). de inevitable evaluación en todo estudio general sobre la responsabilidad civil que tenga como base la normativa de nuestro Código Civil. La consulta de sentencias completas jamás ha sido fácil (porque solían ser inaccesibles). sólo en una de ellas se menciona el daño a la persona.Otro sector de la doctrina opina que la indemnización tarifaria sólo involucra el aspecto laboral. que me servirá de apoyo para la defensa de mi tesis–. y cuando se dispone de ellas. En segundo lugar –y recordando algo a lo que me he referido precedentemente(409[2]). a los cuales el ordenamiento jurídico peruano –y hay que tener honestidad intelectual para reconocer que es así– es ajeno. mis investigaciones anteriores fueron efectuadas en Italia. y con el estímulo de las máximas jurisprudenciales citadas: un conjunto de obiter dicta contenidos en sentencias de la Corte Suprema que sirven de legítimo punto de partida para las reflexiones que expondré seguidamente(410[3]). mis investigaciones anteriores han servido de anuncio a la tesis que trataré de sustentar exhaustivamente en las páginas que siguen: la absoluta inutilidad del “daño a la persona” en el Código civil peruano. 1. No hay muchas páginas –en algunos casos. Desde cierto punto de vista. ni una sola– de los tratados y 408 409 410 . en clara sinonimia con la expresión “daño extrapatrimonial” (Cas. Propósito y justificación. con las naturales limitaciones bibliográficas que impedían un pronunciamiento informado sobre el estado de la cuestión en el Perú. Hasta hace muy poco. era raro encontrar textos de resoluciones judiciales citados en estudios de derecho civil peruano. En dos de mis últimos trabajos(408[1]) he dedicado amplios espacios al estudio del tema de la distinción entre el daño moral y el daño a la persona. están tan pobremente redactadas que se marginan a sí mismas de la reflexión emprendida por los juristas. Pero ahora escribo con los materiales necesarios a mi disposición. Este es uno de los clásicos defectos de nuestra doctrina. En primer lugar. Como se aprecia.

casi en la integridad de sus páginas. ha hecho que la obra haya ganado la estima de uno de los más prestigiosos civilistas españoles. sino también. Este diligente y encomiable convencimiento. y como premisa metodológica. de suyo. me permitiré expresar algunas breves sugerencias sobre cómo escribir sobre el derecho entre nosotros. en atención a la plenitud de su diseño. la influencia del método de organización (mas no necesariamente de la metodología de estudio)(412[5]) de los autores franceses. en especial. de René SAVATIER y Boris STARCK. Premisa sobre la redacción de estudios jurídicos en el Perú. sin problemas.comentarios de Angel Gustavo CORNEJO. sumado a una redacción impecable. encerraba un valioso magisterio(411[4]). Era natural que el profesor DE TRAZEGNIES advirtiera que la integridad de su investigación peligraba si prescindía de las imprescindibles referencias jurisprudenciales. 2. fue La responsabilidad extracontractual. Francesco CARNELUTTI escribió que la consulta de textos jurídicos extranjeros podía ser útil. 411 412 413 414 . don Jaime SANTOS BRIZ. La obra destaca por la permanente cita de jurisprudencia civil y administrativa –que es el recurso que más echan de menos los autores que han tenido la oportunidad de realizar estudios en el extranjero– y es justo considerarla como una importante contribución al progreso de los estudios de derecho civil en nuestro medio. Juan ESPINOZA ESPINOZA señala que opta por la alternativa de “analizar los elementos constitutivos de la responsabilidad civil (en tanto ello sea posible) a partir de la propia experiencia nacional”( 414[7]). porque permitía a los lectores de un determinado sistema conocer la forma de trabajar de otros juristas. de Fernando de TRAZEGNIES GRANDA (1987). y ello. sobre todo. quien la cita en el segundo de los volúmenes de su tratado de derecho de daños(413[6]). Creo que esta autorizada línea de pensamiento respalda la afirmación de que. Jorge Eugenio CASTAÑEDA y José LEÓN BARANDIARÁN en las que se rinda cuenta de fallos referidos a las instituciones analizadas. de las elementales referencias bibliográficas. el único libro peruano a destacar en materia de hechos ilícitos. En la introducción a su reciente libro Derecho de la responsabilidad civil. Eleodoro ROMERO ROMAÑA. por muchos años. Por mi parte. y ejemplo de magistrados. en el que se echa de ver. en la actualidad circula un original libro en el que no sólo se prescinde de las sentencias. Es más.

Ello no debe generar extrañeza. así escribían. hasta se puede postular la existencia en Colombia de un sector francófilo (pienso en casi todos los estudios dedicados a la responsabilidad civil y al derecho de las obligaciones) y otro italianista (en materia de fundamentos del derecho civil y de derecho contractual). investigador. Eugenio BULYGIN y principalmente Carlos NINO. sin distinción–. y el segundo una rara avis. José de la RIVA-AGÜERO y Manuel Augusto OLAECHEA. ha sido adoptada como lectura . los caracteriza una parcial e inaudita dependencia: nada de bibliografía francesa.Pensemos en la jornada habitual de un estudioso peruano del derecho – catedrático. que decide escribir sobre cierta institución. Los italianos leen y citan sin problemas a los alemanes. Los juristas franceses. y envidia. participar en alguna polémica. anotar una sentencia o redactar un comentario sobre un nuevo libro. y sus textos mismos destacan por la ausencia las fuentes foráneas. es sencillo advertir la muy antigua la costumbre de citar el pensamiento de juristas foráneos para reforzar (cuando no para importar) una opinión. recientemente. Manuel Lorenzo de VIDAURRE. La redacción “a la francesa”. sin inconvenientes. siempre que ella no pierda su carácter local y nos contamine. Luis ALCHOURRÓN. con envidiable facilidad. de sus colegas italianos. en su obra dedicada a la teoría del negocio jurídico puede representar una excepción. a los iusfilósofos españoles y argentinos. fueron la Reine Rechtslehre de Hans KELSEN o Taking Rights Seriously de Ronald DWORKIN). En el primer caso. la patología no nos interesa. A mí me ha tocado comprobar la distinta forma de proceder de los investigadores europeos. que prácticamente dialogaba en sus escritos con los colegas italianos y alemanes. estudiante. sin embargo. Recuerdo. Es de resaltar la difusión de los estudios de Gregorio PECES BARBA. Toribio PACHECO. pero el primero era un comparatista. No es exagerado sostener que se les debe la refundación del derecho romano. porque hay que tener en cuenta que ha tenido la costumbre de venir de la mano con la tergiversación de las obras extranjeras que circulan. es decir. sino una alarmante apertura frente a la doctrina (¡y filosofía!) estadounidense. para nada recientes. que a inicios del siglo XX existieron dos excepciones: Raymond SALEILLES y René DEMOGUE. cuya Introducción al análisis del derecho. de todas formas. En el segundo caso. y en los últimos años a los colombianos. identifica desde hace mucho tiempo a los autores argentinos. entre nosotros. no existen traducciones al francés de obras de derecho escritas en otros idiomas (creo que raras excepciones. uno de los más grandes de la historia. franceses y. Aun si nos circunscribiéramos al campo del derecho civil. Hoy. para pesar. en las universidades argentinas. italiana ni española. por ejemplo. Werner FLUME. Los juristas alemanes fueron autosuficientes. pues manifiesta gran consideración por la obra de Emilio BETTI y Renato SCOGNAMIGLIO. se caracterizan por la autosuficiencia absoluta. con autosuficiencia.

e ignoran la francesa. Sin perjuicio de todas estas premisas. además del italiano. y por su absoluta extrañeza al ordenamiento jurídico peruano). aclaradoras de términos de difícil adaptación. del francés y del alemán. sin excepción. si se tiene en cuenta que era. el intérprete autóctono tiene plena libertad para crear y cubrir los eventuales vacíos con su sentido común. fuentes escritas en idiomas extranjeros. creo que no es una desventaja contar únicamente con fuentes sudamericanas. Los portugueses. el estudioso peruano. acaso. cuya pauta eran las notas de concordancia o adaptación al derecho civil español. en fin. sobre el sistema francés). por otro lado. común y corriente. que entorpecían la lectura (por su dimensión. traducen del italiano. el más traducido de los autores italianos– yo juzgo que el desmentido dictamen es verdadero. En oposición. y son los menos originales. o de difícil acceso en nuestro medio. al inicio en traducciones al castellano. sus libros eran accesibles (mucho más que los españoles). admiraba su prosa. A través de estas lecturas pude conocer mejor los sistemas alemán y francés. En mi época de estudiante universitario leía frecuentemente a los civilistas argentinos. en lengua original. prefieren la doctrina italiana a la española. se identifican por contener notas útiles. y los escuchaba con atención en los congresos limeños donde participaban como ponentes.obligatoria en la Facultad de Derecho de Génova. las traducciones italianas. considero que la única manera legítima de escribir sobre el derecho en el Perú cuando se tienen al alcance de la mano. Aunque el célebre autor refutaba dicha suposición –y era natural que lo hiciese. dispondrá de tales fuentes. que es consultado en su idioma original. consiste en reproducir los enunciados que 415 416 . pero en Brasil existe una fuerte presencia del pensamiento alemán. Dependiendo de su mayor o menor fortuna. se limita a la información que nos pueden brindar sobre otros sistemas (especialmente. con sus propias contribuciones(416[9]). excepcionalmente. escritas en nuestro propio idioma. del inglés. Los españoles toman todo lo suministrado por los demás ordenamientos. CARNELUTTI denunciaba que muchos consideran el estudio del derecho extranjero como un lujo de la cultura(415[8]). posteriormente. que a veces hacía triplicar la del texto original. y referencias de índole contextual sobre los textos traducidos. Siempre que exista conciencia sobre el limitado aporte de aquéllas. Ahora creo que la utilidad de todos esos textos. Después llegaron los italianos. debido a la iniciativa de Paolo COMANDUCCI y Pierluigi CHIASSONI. y escriben sobre todo lo novedoso de otros ambientes.

que corre el riesgo de concretizarse en una recopilación de porciones de textos.] aquellos que se concretan [. para justificar la consideración del daño por luto al fijar la indemnización. A continuación tendremos oportunidad de ver cómo uno de los pies de barro de la categoría “daño a la persona” es. debidamente traducidos. Esto. Yo no puedo dejar constancia de la opinión de un autor extranjero y sugerir a los lectores de mi país. en el sufrimiento moral. “deben considerarse daños morales [. la carencia de información sobre el contexto en el que se generó. de ser el caso(417[10]). En un reciente caso resuelto por el Tribunal de Roma (sentencia del 20 de mayo del 2002). las más de las veces. Lo realmente importante es tener el cuidado de reproducir lo que sea provechoso de nuestras lecturas extranjeras. donde las estrategias priman sobre los fundamentos”. pueden servirnos de modelos sobre cómo no se debe proceder. no tienen a su disposición. pero aquí no viene al caso recordarlos ni deben desalentarnos.sustentan nuestras reflexiones.. estimo que ambas deberían ser evitadas por el estudioso peruano que dispone de bibliografía privilegiada. El daño moral es el menoscabo del estado de ánimo que subsigue a la comisión de un hecho antijurídico generador de responsabilidad civil. como nos previene Alfredo BULLARD(419[12]).] en la lesión de los sentimientos.” (confróntese). precisamente. Con ello también pierden sentido algunos recursos técnicos de la redacción de textos científicos en general. No cabe duda de que con ello se afea la redacción. el juez recuerda una famosa sentencia de Miguel 417 418 419 420 . Pues bien. Daño moral y daño a la persona: primer deslinde. en el dolor que la persona tiene que soportar por cierto evento dañoso”(420[13]).. con la pésima imagen que brindan del trabajo científico. es puro afán de erudición. con egoísmo consciente o inconsciente. En todo caso. con la satisfacción de poder contribuir al conocimiento de ellas por parte de los lectores.. 3. las abreviaturas “v. de los afectos de la víctima. por ejemplo. No faltan ejemplos de esta deformidad entre nosotros. dirigido en gran parte a empapelar e impresionar sobre la base a la forma y la apariencia.. un defecto atribuible. En palabras de Renato SCOGNAMIGLIO. que “vean” o “confronten” textos que. Son clásicas.” (véase) y “cfr. y que puede “convertir al derecho en una suerte esquema de reglas más formales que sustantivas. a quienes la importaron de Italia. unida por meras conjunciones(418[11]). y por lo tanto. y reprochable.

7 de la Constitución).de UNAMUNO. un sufrimiento. temporal o permanente) que afecte la integridad anatómica o funcional del individuo. si alguien destruye un retrato que es considerado de gran valor para su propietario. debido a un hecho antijurídico. de la Constitución). de Cástor y Pólux. en principio inestimable. 2. de Admeto y Alcestes. y a pesar de todo. De modo más restringido. El daño a la persona es el detrimento de un derecho fundamental del individuo. 2. En el ejemplo clásico que se propone para explicar esta figura. estará legitimado. al fin y al cabo. el daño a la persona sería “la consecuencia de toda modificación negativa (extrínseca o intrínseca. según la cual lo que distingue al ser humano de los demás animales es que vela a sus muertos: “el sentimiento de desconsolada postración que surge de la pérdida de un ser querido es en tal medida fisiológico y connatural a la esencia humana que el mito y el arte han forjado ejemplos inolvidables de ello: los mitos de Antígona. Este segundo tipo de daño no tendría por qué generar problemas de comprensión. y queda legitimado. en los diversos sistemas jurídicos del mundo. la Pietà de Miguel Angel. 7. o bien a la protección de la salud (art. su ámbito termina dependiendo de la concepción de “persona” y “personalidad” por la que opte el intérprete. Desde esta última perspectiva. Éste es el daño moral. en una operación ponderativa bastante delicada. puede valer una pintura o fotografía vieja. a ser indemnizado por los gastos médicos: se ha infringido su derecho a la integridad física (art. que es parte de su personalidad. un comerciante individual o una empresa es insultado públicamente. inc. 1. que podrían ser ínfimas o nulas (porque ¿cuánto. la Mamma Roma de Pier Paolo Pasolini”(421[14]). de Orfeo y Eurídice. El daño a la persona es mucho más sencillo de entender. inc. a ser indemnizado por la lesión a su reputación (art. por ende. de la Constitución). considerado como entidad somática y psíquica”(422[15]). como unánimemente se 421 422 423 . pero que el juez debe cuantificar. unánimemente legitimada. En definitiva. el Lamento de Jacopone da Todi. es un atentado contra la integridad de un derecho individual. o una lesión a la personalidad. además de las consecuencias económicas. Si la responsabilidad civil. sin embargo. la figura se identificaría con el daño a la salud(423[16]). con o sin limitaciones. en el intangible e inescrutable estado de ánimo del afectado. se generará una reacción negativa. general o particular. que no porte la firma o imagen de algún notable?). entonces. Un individuo resulta herido a causa de la caída de un objeto desde la ventana de un edificio cerca al cual transitaba.

no sólo el que se ha indicado en el estricto. Carlo Francesco GABBA (1838-1920) anotaba: “Creo admisible que se deben reparaciones pecuniarias por ofensas morales. de un modo ilícito y contra derecho. heridas. sea en la persona misma lesionada en su cuerpo. enfermedades producidas. ofensas al honor. que traen consigo daño patrimonial a la víctima o sus herederos. Las lesiones. Sin embargo. y porque no es fácil asignar un precio al dolor. ya en la ofensa de afectos del alma internos. que no toque en su patrimonio ni lo disminuya. ya consistan: a) en disminución de prendas personales o físicas. fuera de los bienes patrimoniales. ya consista en impedir la adquisición de bienes de índole moral. es daño moral todo daño injustamente causado a otro. esto es. mutilaciones. o 424 425 426 . sino que se siente interiormente. v. Como se aprecia en tal concepción. Pero se deben resarcir sólo las consecuencias patrimoniales de aquellos daños. prescindiendo de las consecuencias patrimoniales y de las aflicciones o padecimientos morales que además puedan sobrevenir. contusiones. como la belleza. En sentido lato e impropio. Esta distinción es común en nuestro medio(425[18]). Y así. al decoro. es natural que se pueda reclamar una indemnización en caso de lesión a éstas. hay que expresar que. sino el que recae en cosas materiales. naturales y lícitos. como muertes. Para comenzar. por sí misma considerada. que se pueda pedir como derecho civil el resarcimiento de los daños morales verdaderos y propios. heridas.. gr. la falta de educación paternal a los hijos cuyos padres faltan. porque los sentimientos no pueden ser examinados externamente. tanto jure haereditatis como jure proprio. no patrimoniales. obrando directamente contra él o contra otro. pero urge de precisiones. históricamente. sea en otras que le pertenezcan”(426[19]). daño moral es un daño que no recae sobre ninguna cosa materia perteneciente al perjudicado. en cambio. al pudor y otras. [.. como son la integridad corporal y la salud física. el daño moral ha abarcado siempre dos significados: “En sentido estricto y propio.admite. un padecimiento o aflicción causado a uno. no mezcladas con la reparación de la ofensa moral. y que estos puedan pedirla. No admito. el daño moral comprende aquello que hemos identificado como daño a la persona. pertenecientes al individuo. que no se advierte con los sentidos externos. Por donde es. el ilustre autor de las expresiones que se acaban de citar. Más difícil de acreditar es el primero.]. y deben valuarse por sí. ya consista en una disminución de algo no material. porque no son patrimoniales. protege las situaciones jurídicas subjetivas(424[17]).. es daño moral en este sentido. son daños morales. daño moral el rebajar la reputación personal.

perturbación. donde las lesiones al cuerpo y al honor legitimaban a recibir “dinero del dolor” (tal es el significado literal de Schmerzensgeld. considerados que sean. que el resarcimiento del daño moral es sencillamente una “imposibilidad jurídica”(428[21]). el pudor. sean físicos. causados por la ofensa física o moral al ofendido o a otras personas. que son consustanciales de su naturaleza”(431[24]). Sólo los bienes y derechos patrimoniales son «tasables en dinero» [.. 427 428 429 430 431 . creo no puedan estimarse en dinero. ni con dinero resarcirse”(427[20]). ni tampoco un objeto exterior y visible (disminución de valores personales. choca forzosamente contra el principio [. o por la muerte. quien llega a sostener.. físicos o morales. La reacción de GABBA. de la posibilidad de conseguir por sí mismas. la consideración pública. sean morales. según el consabido tópico. Se trata de un texto de fines del siglo XIX. es entendible. por la enfermedad más o menos larga causada por la lesión.] No es que se estime inmoral o degradante cifrar en dinero los demás bienes legítimos de la persona: es que estos escapan. porque ella “tiende necesariamente a sustituir los valores destruidos o quebrantados por el evento dañoso con otros nuevos. Y esta operación jurídica requiere por fuerza valores e intereses cifrables en dinero.]. [. Wenceslao ROCES (1897-1992) alegaba que la función inseparable y característica de la “indemnización” era la función de “equivalencia”. por representar éste el valor común mediante el cual se establece la equivalencia. en cuanto daños patrimoniales indirectos (muertes o heridas) y daños morales irresarcibles. en otro estudio... como el matrimonio. pretium doloris)(429[22]) y de la corriente jurisprudencial francesa del dommage moral. disgusto. Pero el autor italiano se cuida de exigir la “necesaria distinción entre perjuicios a la persona que son resarcibles. procurados a la víctima de una lesión corporal. o b) en padecimientos.. a aquella posibilidad niveladora y equivalencial. finalmente. ciertas ventajas morales. En segundo término.] de la efectividad y fijeza del daño. la alegación del daño moral no logra nunca sobreponerse a una vaguedad de contornos y a una arbitrariedad en la liquidación. aparte de los patrimoniales provenientes de la misma causa. por esencia. de perjuicios «irreparables». Precisamente por tratarse. escrito cuando comenzaba a difundirse en el medio italiano una creación conjunta del derecho común alemán. privación de ventajas morales)”(430[23]). que los reponen y nivelan la «diferencia» en que [. dolores físicos o sufrimientos de ánimo. toda demanda de indemnización por quebrantos morales. o por otras. Coincidentemente. porque no son capaces de lesionar el patrimonio.morales como la virginidad. o...] consiste el daño. c) en la privación impuesta al ofendido o a terceras personas.. la educación: todos estos daños.

la indemnización quede convertida en un castigo”(432[25]). Estoy de acuerdo sólo con la primera parte de esta opinión. desde el punto de vista de la bondad o malicia”. razón por la cual se le otorga al Juez una mayor libertad para determinar la indemnización mediante el recurso a crear doctrinariamente una categoría elástica. en nuestro idioma. lo correcto sería hablar de daño “a la moral”. por contraposición a físico”( 435[28]). toda vez que es indiferente 432 433 434 435 436 437 . por primera vez. En el histórico fallo se lee: “[. Y parecería que. como intérprete de la ley. Si la “moral” es considerada como sinónimo de “estado de ánimo”. es en realidad un daño patrimonial. el hecho de que. ¿Cuándo se comienza a hablar de “daño moral” en nuestro idioma? Si nos ceñimos a la jurisprudencia española. elocuentemente.] el juzgador. no está equivocado aquel autor que insiste. Por ello.. la primera acepción del vocablo es “perteneciente o relativo a las acciones o caracteres de las personas. relativa a un caso de ofensa contra el honor de una dama.Una consideración similar a la de los dos autores citados ha llevado a DE TRAZEGNIES a considerar que el derecho “debe reflejar las convicciones de la comunidad en la que será aplicado. valiéndose de las reglas de equidad que son máximas elementales de justicia universal. a través del daño moral. que no requiere de una probanza estricta. sino jurídico(436[29]). pero cubre todos esos aspectos en los que el menoscabo es difícil probar cuantificadamente. el daño moral resulta simplemente un expediente para facilitarle al Juez la fijación de una indemnización a su criterio y facilitarle a su vez al demandante su acción. económico. y que “el mal llamado daño moral. sólo la quinta acepción es “conjunto de facultades del espíritu. al pensamiento (opuesto a material)”(434[27]). En última instancia. en nuestro medio. no se abone una indemnización por daño moral sería más chocante que la idea de que. pero ya «preexistentes».. en que este daño no es moral (entendido como “ético”). donde la susodicha fue acusada “de haber fugado con un fraile capuchino del que había tenido escandalosa sucesión”(437[30]). En cambio. perpetrada por un periódico de gran circulación –“El Liberal”–. tratándose de situaciones particularmente dramáticas. en castellano. en la sentencia del Tribunal Supremo del 6 de diciembre de 1912. que definen el daño en sus diversas manifestaciones para justificar. contamos con una fecha precisa de reconocimiento de la figura. a la que se denomina daño moral. la cual se enuncia. Basta consultar un diccionario de lengua francesa para apreciar que la primera acepción del vocablo moral es de valor adjetivo: “relativo al espíritu. a explicar mejor principios jurídicos más o menos clara y distintamente expuestos. se limita. evitándole la necesidad de probar cuantitativamente ciertos aspectos del daño que reclama”(433[26]).

De igual forma. los materiales y los sociales [. sin más. de las medidas que normalmente son idóneas para impedir la producción de eventos dañosos para otros”(441[34]). cuando menos. que una relación de estas características merezca el amparo del derecho.pedirla por acción civil o penal. no es seguro. y eliminen la situación desfavorable creada por el ilícito (daño)”(440[33]). En este punto. “en el sentido de que la previsión del deber de resarcir el daño ocasionado induce a la persona a desarrollar su propia actividad con la adopción. y desde una perspectiva funcional. mediante la asignación de un conjunto de utilidades de naturaleza económica que lo compensen por la pérdida sufrida. el contenido de la relación. se ha logrado evidenciar una peculiar función de la responsabilidad civil en el caso del daño moral. que. una indemnización pecuniaria.. y he aquí mi discrepancia con el profesor DE TRAZEGNIES. en el caso de una relación intersubjetiva. de prevención. Como quiera que sea. El cumplimiento de deberes derivados del matrimonio (la asistencia recíproca o la fidelidad conyugal. otros daños.. por ejemplo) o de la paternidad (la educación de los hijos. el daño moral no es patrimonial. al fin es la que se aproxima más a la estimación de los daños morales directamente causados a la joven Mussó y que llevan consigo. porque aspira a “reconstruir para el damnificado la situación preexistente a la producción del efecto dañoso. la patrimonialidad de la conducta de uno de los sujetos no conduce necesariamente (por reflejo) a que la del otro se haga patrimonial. de punición. y de la consiguiente posibilidad de 438 439 440 441 . esto es. si nunca es bastante como resarcimiento absoluto de ofensas graves. el pacto de una retribución económica no volvería patrimonial. la situación es similar a la que se verifica cuando toca pronunciarse con respecto a la patrimonialidad de la relación obligatoria: como se sabe. ni cambia de naturaleza como efecto de la cuantificación efectuada por el juez. no podría ser objeto de una contraprestación en dinero. donde se reconoce la reintegración en forma específica a pedido del damnificado (con el solo límite del caso en que dicha reintegración resulta excesivamente onerosa para el dañador). y de distribución. como consectarios naturales y lógicos. ni tampoco que ambas conductas sean consideradas obligatorias.]”(438[31]). Es pacíficamente admitido que la responsabilidad civil cumple funciones de reparación (o reintegración). lo que equivale a decir que ésta no tendría relevancia jurídica como obligación(439[32]). porque “la regulación hace que el daño recaiga en algunas personas que son capaces de soportarlo en virtud de la actividad desarrollada (empresarial). en los ordenamientos jurídicos. por ejemplo). entonces. y aunque ocurriera lo contrario. como el italiano.

se ha sostenido que la función de la responsabilidad civil es más bien aflictivo-consolatoria.que tienen para redistribuir entre otros (consumidores) el daño resarcido”(442[35]). y que estamos más bien ante una mera satisfacción(446[39]) “que el juez cree oportuno asignar al agraviado para mitigar el quebranto que el mal causado le produce –«los duelos con pan son menos»–”(447[40]). “por un lado. o morales. que afectan los bienes del individuo. que afectan todo lo que no pueda considerarse en el campo anterior(448[41]). El sistema francés y su influencia en la normativa peruana: daño material e inmaterial (moral). No reviste ninguna dificultad analizar el sistema francés. mitigadora del sufrimiento. se tiende a brindar una forma de satisfacción y/o gratificación a la víctima del hecho ilícito. debido a la imposibilidad de “reparar” éste. Por la misma razón. Para el caso del daño moral. para sancionar el comportamiento del responsable de la infracción”(444[37]). hay que admitir que es cuestionable hablar de resarcimiento o de indemnización del daño moral(445[38]). es innegable que el dinero también puede servir para dicho fin– y. Se ha sostenido que los trabajos preparatorios del Code Napoléon no permiten deducir con certeza que los legisladores hayan tenido la intención de prohibir una expansión del concepto de dommage a los daños morales(449[42]). en sentido estricto: “La función eminentemente aflictivo-consolatoria del resarcimiento del daño extrapatrimonial queda así configurada como una manifestación de la función satisfactoria de la responsabilidad civil desde una perspectiva diádica. 1382 de dicho Código se menciona el término dommage a secas (“Todo hecho del hombre que causa un daño a otro obliga aquel por cuya culpa se ha producido a 442 443 444 445 446 447 448 449 . así como el planteamiento que me parece apropiado para tratar de toda esta problemática. 4. por otro lado. en el sentido de asegurarle un beneficio económico –y al respecto. porque. y los daños inmateriales. en detrimento de la afirmación de una función reparatoria de aquél”(443[36]). Para aclarar los términos aquí empleados. La distinción tradicional es más bien sencilla: están los daños materiales. creo que es conveniente rendir cuenta de la historia del “daño moral” y del “daño a la persona”. Adolfo DI MAJO. prefiere hablar de función compuesta. conformemente. en el art. A fin de cuentas.

Esta clasificación. tautológicamente y aparatosamente. dado que no parecía concebible dar una valorización en dinero a bienes (el honor. acogiendo como reparable únicamente el daño material y abandonando la idea antigua de «satisfacción» para el daño moral porque su carácter vindicativo de pena la excluía del campo estricto del moderno derecho civil”(451[44]). la jurisprudencia francesa reconoce que el daño moral es resarcible. que “el daño extrapatrimonial o moral [. Para estos efectos. cobró gran ascendencia en la doctrina argentina. que por su naturaleza «inmaterial» no daban la impresión de ser susceptibles de una valorización en términos pecuniarios. que distingue los daños materiales de los inmateriales. Este es un sistema que ha funcionado sin inconvenientes por más de ciento cincuenta años. los sentimientos. etc. sea (según las llamadas teorías «mixtas») la posibilidad de su resarcimiento limitado a ciertas hipótesis”(452[45]). entonces.repararlo”). 450 451 452 453 454 .). Al final.incluso en el pensamiento del legislador VÉLEZ SARSFIELD. conforme a la indicada por GABBA. del derecho alemán.] se caracteriza por su proyección moral. según la definición aquí brindada (porque la expresión es desconocida en la doctrina francesa) (454[47]). Algunos negaron la posibilidad de resarcir un daño moral. y no existe impedimento para una interpretación amplia(450[43]). asimismo. tomadas del sistema italiano. pero era evidente que así se terminaba sosteniendo que el perjuicio moral no podía ser reparado. entre nosotros– comienza con la importación de las expresiones “daño patrimonial” y “daño no patrimonial” o “extrapatrimonial”. Desde esta perspectiva. y que únicamente el daño moral concedía derecho a la indemnización(453[46]). afirmaban. No obstante ello. Las teorías mixtas –refiere Giovanni Battista FERRI– admitían la reparación del daño moral sólo cuanto éste tenía un consecuencia material. a su vez.. Hay entre los argentinos quienes han llegado a apuntar. hay quien advierte que con tal proceder los redactores del Code “se situaban dentro del más riguroso pensamiento romano. la noción de la categoría que los jueces emplean es bastante amplia. y pasadas las referidas incertidumbres. luego de la entrada en vigor del Code. Otros. que las recoge. Hay que destacar. se desataron “una serie de polémicas y discrepancias en la doctrina. las cuales dividieron a los estudiosos. en cambio. es dado afirmar que el daño a la persona. queda comprendido en el daño moral. A pesar de todo.. que los autores franceses no hablan de “patrimonio”: la distinción entre daño material e inmaterial es prácticamente objetiva. en no escasa medida. sea la plena resarcibilidad de los daños morales. La confusión terminológica en esta área –cuyos efectos parecen haberse reflejado.

o indirectamente. alrededor de la cual giran muchas otras categorías. En palabras de Hans A. de patrimonialidad de la prestación (Vermögenslashung) y de patrimonialidad del interés en la prestación (Vermögensinteresse). donde originalmente se hacía referencia 455 456 457 458 459 . la libertad. p. biológico. 5.] y todo lo que afecte a ese proyecto configura daño a la persona. El patrimonio es una de las primeras instituciones estudiadas en los tratados dedicados al allgemeiner Teil (a la “parte general”) del BGB. menoscabo o deterioro de un bien patrimonial. FISCHER. constituye “un poder económico. que ofrece los medios materiales para la consecución de los fines de la vida individual”(457[50]).. el honor) que no puede ser valorado en bienes patrimoniales”(459[52]).sea que el hecho generador lesione un derecho subjetivo patrimonial o extrapatrimonial”. extraeconómico. el patrimonio es “el conjunto de los derechos evaluables en dinero que corresponden a una persona”(456[49]). la hora de distinguir los daños. y a renglón seguido (¡!). en forma de pérdida de adquisiciones o de ganancias o de causación de gastos necesarios originados por el daño. de negocios jurídicos de atribución patrimonial (Zuwendungsgeschäfte). Autonomía del sistema alemán: daño patrimonial y no patrimonial.. la clasificación propuesta diferencia el daño patrimonial (Vermögensschaden) del daño no patrimonial (nicht Vermörgensschaden). aunque sea reiterativo. sólo por citar dos ejemplos. Karl LARENZ escribe que “el daño a indemnizar se determina normalmente según la persona y el patrimonio del que tiene derecho a la indemnización”(458[51]). el bienestar corporal. desde la época de los pandectistas. Se le denomina también daño no patrimonial. la importancia del concepto “patrimonio” (Vermögen) en la doctrina civilista alemana. Daño «inmaterial» o «ideal» es el daño directo que alguien sufre en un bien de la vida (como la salud. a la integridad sicosomática. no material”(455[48]). y se encarga de formular esta distinción como sigue: “Daño «material» es el daño patrimonial que puede originarse directamente en forma de privación. y es así como se habla de atribución patrimonial (Vermögenszuwendung). ej. a la salud. La distinción consta en el BGB. Conviene empezar recordando. Teniendo en cuenta el carácter fundamental de esta idea.. para Andreas VON TUHR. que “la persona es un proyecto de vida [. a la vida de relación. inmaterial.

Hace ya tiempo que el § 1300 fue derogado. en cuanto al § 847. uno de los más insignes estudiosos italianos del derecho alemán. primero por la doctrina. “§ 1300. En el art. Este derecho es personalísimo y no se transmite a los herederos. En consecuencia. su texto ha sido recientemente fusionado con el del § 253. en vigor desde el 1 de agosto del 2002. a la libertad o a la autodeterminación sexual. “§ 847. Ley modificatoria de las disposiciones en materia de indemnización).explícita a los daños no patrimoniales en los §§ 253. y 1300460[53]. si el daño inferido es no patrimonial”. En caso de lesión al cuerpo o a la salud. Este derecho no es transmisible ni pasa a los herederos. se puede reclamar una compensación razonable en dinero (eine billige Entschädigung in Geld) aun por el daño no patrimonial”. según las leyes civiles. concurriendo los requisitos de los §§ 1298 o siguientes. 1er. 847. el daño no patrimonial sufrido por consecuencia de aquella acción. 185 del Código Penal de 1930 se establece que “Todo delito que haya ocasionado un daño patrimonial o no patrimonial obliga al culpable al resarcimiento y a las personas que. y en el art. con delito o falta de su moralidad o la seduzca. incluso por el daño que no sea daño patrimonial. valiéndose de fraudes o amenazas o abusando de la superioridad de que goza sobre ella”. En caso de que se debiera una indemnización (Schadensersatz) a causa de un daño por causa de una lesión al cuerpo. a menos que se halle reconocido contractual o deducido en juicio”. si el daño inferido es no patrimonial. y también en caso de privación de la libertad. El Mismo derecho asiste a la mujer contra quien abuse. “§ 253. a menos que sea reconocido contractualmente o deducido en juicio. párrafo. del 19 de julio del 2002. y finalmente por el legislador. Solamente en los casos previstos por la ley podrá reclamarse compensación (Entschädigung) en dinero. en lo que sea justo. deben responder por el hecho de aquél”. define el “daño patrimonial” como la pérdida experimentada por un sujeto en su patrimonio a causa de un 460 . conforme a la Zweites Gesetz zur Änderung Schadensersatzrechtlicher Vorschriften (la 2ª. Solamente en los casos previstos por la ley podrá reclamarse una compensación en dinero (Entschädigung in Geld). luego por la jurisprudencia. el perjudicado puede reclamar una compensación equitativa en dinero. la nueva norma reza como sigue: “§ 253. 2059 del Código Civil se señala que “El daño no patrimonial debe ser resarcido sólo en los casos determinados por la ley”. Si una mujer sin tacha se entrega a su prometido. Salvatore PATTI. a la salud. puede exigir que se le compense en dinero. Lo importante es señalar que la terminología alemana fue acogida en el derecho italiano.

es decir. es decir. como potentia. porque consecuencias de naturaleza económica. Bástenos citar. 6. y de la versión italiana. y como producto de la lectura poco atenta de la bibliografía francesa. Es indiferente. la naturaleza patrimonial o no patrimonial del bien o del interés lesionado. que concibe como “la lesión de intereses no económicos. como conjunto de posibilidades atribuibles a un sujeto”(463[56]). tanto de la lesión de un bien patrimonial. le pertenecen”. a Eduardo ZANNONI. y menos elaborada. sobre los bienes que integran su esfera jurídica que. Como he expuesto. como ejemplo de esta mala lectura. mientras que el daño no patrimonial “en consonancia con el valor negativo de su misma expresión literal. quien entiende que el daño patrimonial es “la lesión o menoscabo que afecta un interés relativo a los bienes del damnificado. es todo daño privado que no puede comprenderse en el daño patrimonial. El mismo PATTI hace ver que el término “patrimonio” debe ser entendido como “suma de las capacidades de una persona. Es evidente que conforme a la clasificación alemana. que el primero “está constituido por las consecuencias desfavorables de naturaleza económica de una determinada lesión. de tal forma se evita incurrir en la errónea idea de que los sujetos que no son titulares de bienes no pueden sufrir daños patrimoniales. Sin embargo. Recapitularé. el daño no patrimonial comprende tanto el daño moral cuanto el daño a la persona. Massimo BIANCA hace otro tanto con el “daño no patrimonial”. con didácticas expresiones de Luigi CORSARO. cuanto de la lesión de un bien de naturaleza no patrimonial: piénsese 461 462 463 464 465 466 . en Argentina se habla de daño patrimonial y extrapatrimonial (distinción alemana). alemana(464[57]) e italiana. por ende. o sea que guarda relación a un bien no patrimonial”(466[59]). también en el sistema italiano el daño se distingue en patrimonial y no patrimonial. clasificación entre daños materiales e inmateriales (francesa)(465[58]). La evolución en el sistema italiano: historia oficial del daño a la persona. aun cuando dicha pérdida fuera debida a un perjuicio contra su persona(461[54]).determinado evento lesivo. por tener por objeto un interés no patrimonial. desde este punto de vista. y por lo tanto un daño patrimonial puede derivar. es decir. intercalando elementos de la primigenia. la lesión de intereses que según la conciencia social no son susceptibles de valorización económica”(462[55]).

en el perjuicio moral sufrido por el hecho ilícito-delito de sus propios dependientes”(467[60]). en el sufrimiento. bajo la forma de una renta vitalicia. que provoca descrédito a su actividad profesional. el nombre de daño moral. A este último autor se debe la opinión de que “la valorización del daño a la persona plantea el más arduo de los problemas del vasto campo de la responsabilidad civil”.. en la perturbación del ánimo. debidas a Mario PORTIGLIATTI-BARBOS(469[62]) y Guido GENTILE(470[63]). entendido en una acepción lata. que la persona sufre a consecuencia del hecho ilícito de otro. pero nada de esta disposición permite considerar que tenga algún valor sistemático. que la persona sufre por efecto del evento lesivo (y a este fenómeno se da. Estas se concretan en el sufrimiento psicofísico. que luego se revela como no verdadera. consiste en el dolor. identificado en la pérdida de prestigio. normalmente. aunque sea brevemente. el juez dispone las medidas necesarias”. en algunos aspectos históricos. También el Estado y los entes en general están legitimados a accionar judicialmente para el resarcimiento del daño no patrimonial. En dicho caso. Es cierto que la expresión cuestionada figura en el Código Civil de 1942. el daño a la persona no puede ser construido como un «daño especial» (ni como un sistema de «daños especiales»)”(468[61]). El daño no patrimonial. comprende todas las situaciones negativas de naturaleza no económica del evento lesivo (consecuencias que no son susceptibles de una evaluación objetiva y directa en dinero). dos de los primeros escritos en los que aparece la expresión. pero su lesión también produce consecuencias de naturaleza patrimonial. Pero el daño a la persona no tiene ningún valor especial como categoría en el sistema italiano.en la pérdida de clientela sufrida a causa de la publicación de una noticia en un periódico. pero prefiero abundar. en la pérdida de prestigio. en el art. En esta categoría cobran relevancia las consecuencias no patrimoniales de la lesión de la persona y de los llamados derechos de la personalidad. El bien quebrantado es no patrimonial: la reputación del profesional. son voces enciclopédicas del decenio 1950-1960. y sin mayores pretensiones. físico o espiritual. a veces denominado daño moral subjetivo). entendido en una acepción restringida. y en los escasos estudios dispersos. 2057: “Cuando el daño a las personas tiene carácter permanente la liquidación la puede realizar el juez. En ambos trabajos. es más. Yo me conformaría con repetir aquí una opinión de Davide MESSINETTI: “si el concepto de persona no puede ser «socialmente» domado a través del concepto de responsabilidad. tienen en cuenta las condiciones de las partes y la naturaleza del daño. el daño a la persona no sirve más que como una locución para identificar el daño a 467 468 469 470 . en el descrédito. etc.

hay quienes prefieren hablar de indemnización.] Para los tipos de daño señalados supra. y resarcidos. sin hacer referencia a sus reflejos negativos en el patrimonio o en el rédito de dicho sujeto. que no se traducen en consecuencias monetarias negativas. el profesor de la Universidad de Turín–. y por lo tanto. dolores. de alguna manera. Pier Giuseppe MONATERI(471[64]) sostiene que el estudio del daño a la persona exige hacer referencia a cuatro tipos distintos de daño. con minuciosidad. [. o que tienen. 471 472 .] debían ser equiparados a las aflicciones y a los malestares de ánimo. o bien la etiqueta germanizante de daños no patrimoniales. A ello se debe. y si no existían repercusiones en el rédito.. sin importar si estos son asumidos como resarcibles o no: a) Daño a la salud psicofísica con reflejos pecuniarios: lesiones a la persona que se traducen en una serie de desembolsos pecuniarios.c. padecimientos de ánimo. aparentemente exhaustiva.”(472[65]). entre daños patrimoniales y no patrimoniales impedía considerar de manera autónoma dichos daños. dentro de los límites del art. tal como hemos dicho. 2059 c. el área de los daños sub a) y sub c) está comprendida en la categoría de los daños patrimoniales resarcibles en virtud de la cláusula normativa general sobre la responsabilidad por hecho ilícito. Estos daños son resarcibles dentro de los límites impuestos por el art. y otros de pena. [. En un intento de aprovechar al máximo el sentido de la expresión.c. 2059 c.la integridad psicofísica. Dado su carácter. sub b) ahora predomina el nombre de daño biológico o daño a la salud. d) Daños por sufrimientos (del tipo sub c) independientes de reflejos pecuniarios: aflicciones. repercusiones negativas en el rédito futuro del sujeto lesionado. “Al área sub d) se le ha venido imponiendo la etiqueta afrancesante de daños morales. perturbaciones que se traducen en ganancias frustradas y que. que este daño haya sido asimilado al daño a la salud.. El área de los daños sub b) fue descuidada por mucho tiempo. en una serie de minusvalías objetivas para el sujeto lesionado. en sí mismas consideradas. En el derecho italiano –expone. y estos se consideran resarcibles fuera de los límites del art. b) Daños a la salud psicofísica independientes de reflejos pecuniarios: lesiones a la persona que se traducen en una serie de lesiones psicofísicas individuales. c) Daños por sufrimientos (considerados independientemente de las lesiones en sí mismas a la salud psicofísica) con reflejos pecuniarios: aflicciones. dolores considerados en cuanto tales. en una u otra clase.. en consecuencia.c. La bipartición.. Ellos tenían que entrar. 2059 c. tienen una influencia negativa en el rédito monetario del damnificado. forzosamente. de alguna manera.

Más que dar la razón o desmentir a Pier Giuseppe MONATERI. para permitir el remedio resarcitorio. entendida como lesión de un interés merecedor de protección según el ordenamiento jurídico. 185 c. y tradicionalmente. el contenido de una cláusula normativa general. 2043 c. Sólo que el BGB contiene en su parágrafo 253 la disposición en virtud de la cual «por un daño que no es daño patrimonial se puede pretender el resarcimiento en dinero solamente en los casos determinados por la ley» (norma que fue calcada en el art. salvo alguna rara excepción”(476[69]). porque existen daños a la integridad física que no tienen repercusiones en el rédito (como la lesión permanente que sufriera un pensionista).p.. y llega a postular su falsedad. Es así como el compromiso de una situación protegida. ni más ni menos. aun cuando existan minusvalías para el sujeto lesionado(474[67]). creo que es más útil explicar el contexto en el que se forja su visión crítica. 2059 del Código Civil italiano limita el resarcimiento de los daños no patrimoniales a los casos “determinados por la ley”.. y que tampoco se traducen en aflicciones (como la lesión cerebral). pero dispone expresamente en su parágrafo 847: “En caso de lesión del cuerpo o de la salud. fue olvidada en el trasplante)”(473[66]). 473 474 475 476 . 2059 c. para mala suerte. puesto que el daño no patrimonial es resarcible sólo en los casos previstos por la ley. debe ser causa de una pérdida patrimonial en la esfera de la víctima. en concordancia con lo prescrito en el citado art. Esta frase ha sido interpretada tradicionalmente como una rigurosa limitación de estas posibilidades resarcitorias sólo a los daños derivados de la comisión de un delito. y refiere: “la locución «daño no patrimonial» no es autóctona.c. afirma que para desvirtuar la bipartición es suficiente probar que existe un supuesto que no pertenezca necesariamente a alguna de los dos rubros. 185 del Código Penal(475[68]). sino importada y calcada del alemán nicht Vermögensschaden. Para ello se sirve del análisis histórico. según el art.c.MONATERI es particularmente crítico con la distinción. Como he anotado líneas arriba. estos casos se han identificado con el daño moral subjetivo del art. Luego. radicaría el talón de Aquiles de la distinción. en cuanto a la definición del «daño injusto». y también en el caso de privación de la libertad. “Generalmente –apunta Massimo FRANZONI– los intérpretes convienen en atribuir al art. el art. el afectado puede pretender un resarcimiento equitativo en dinero también por el daño que no es daño patrimonial” (norma que. convencido de su propósito. y han destacado la necesaria previsión de la patrimonialidad del daño en la parte final de la disposición: «obliga a aquel que ha cometido el hecho a resarcir el daño».c. Y aquí. Esta pérdida patrimonial para permitir la aplicación de la responsabilidad civil. 2059 c.).

cuando una persona sufre una lesión corporal a causa del ejercicio de una actividad peligrosa. La Corte resolvió apoyándose en el art. la cuestión de legitimidad constitucional del art. generadas por una imperfecta clasificación. que derivan de la lesión. 2059. los dañosconsecuencias son aquellos perjuicios ulteriores. 2059) y daño biológico. 2.c. 2059. en relación con el art. como daño patrimonial)”(477[70]). de la integridad psicofísica (derecho absoluto protegido por el art. en referencia a los arts. que reconoce la protección de la salud en cuanto derecho fundamental del individuo. daño no patrimonial (daño moral. 32 de la Constitución republicana de 1948. considerado en cuanto tal.. se encontrará legitimada a demandar resarcimiento por tres conceptos: daño patrimonial. resulta infundada.Estas dificultades.. aun cuando textualmente referido al daño “no patrimonial” debe ser entendido. 2043). en la parte en que prevé la resarcibilidad del daño no patrimonial que deriva de la lesión del derecho a la salud sólo a consecuencia de un delito. por lo tanto.c. c) El art. constituido por la lesión en sí misma considerada. sea de aquellas de orden moral. 24. Esta figura fue elaborada por la Corte Constitucional (sentencia núm. b) que el derecho viviente identifica en el art. la disposición que permite el resarcimiento. Massimo PARADISO define el daño biológico como “la lesión de la integridad psicofísica de la persona que prescinde de las eventuales consecuencias en la capacidad de trabajo de la víctima (que deben resarcirse a parte. 32 Cost. luego de una sucesión de sentencias de tribunales genoveses que culminaron en una cuestión de legitimidad contra el limitativo art. Paolo ZATTI y Vittorio COLUSSI(479[72]) resumen en los siguientes términos el esquema resarcitorio que resulta del citado fallo de la Corte Constitucional: a) Al interior del concepto de daño se debe distinguir el dañoevento de los daños-consecuencias: el daño-evento consiste en la lesión del interés protegido. han conducido a la creación del “daño biológico”.c. Así. 184 del 14 de julio de 1986). entonces. y una legislación restrictiva. y fue así como la máxima jurisprudencial consagrada en dicho fallo dijo como sigue: “Puesto que: a) el art. en virtud de la cláusula general de responsabilidad extracontractual (art. 32 de la Constitución). b) El daño biológico es el daño-evento. y debe ser distinguido. 2059 c. por ejemplo. de dicho perjuicio. 3.”(478[71]). 2043 c. en todos los casos. art.. 2059 c. según la interpretación comúnmente 477 478 479 . sea de las consecuencias de orden patrimonial. atiene exclusivamente a los daños morales subjetivos y no excluye que otras disposiciones prevean la resarcibilidad del daño biológico. 32 Cost. de orden patrimonial o moral. en sí misma considerada.

el ámbito del remedio resarcitorio deviene difícilmente controlable”(480[73]). 1148). el “daño existencial”. sólo a los casos previstos por la ley el resarcimiento de las consecuencias de carácter moral (daño moral subjetivo o pretium doloris). A través de estas y de otras observaciones. como es obvio. Puede tratarse de verdaderos detrimentos morales que se traducen en dolores o en menoscabos de ciertos bienes inmateriales. El problema en el código civil peruano: la informalidad legislativa y sus consecuencias. 7. “daño a la vida de relación”. contra cierto riesgo de “explosión” de la responsabilidad. la lesión del interés protegido. es decir. como daño-evento.acogida. en el ámbito del art. se establecía que “al fijar el Juez la indemnización. de igual forma. y a menos que se incurra en un anacronismo.obliga a resarcir el daño). d) El daño biológico. b) el eventual daño patrimonial y c) el daño moral subjetivo (pretium doloris) en los casos determinados por la ley”. No nos han parecido bastantes las observaciones relativas al carácter pasajero de estas situaciones. pero previenen. en sentido restrictivo: limita. la expresión era ignorada. los legisladores dejaron escrito: “No es preciso [. Es inútil intentar precisar cuándo comienza a hablarse de “daño a la persona” en la doctrina peruana. En los Códigos Civiles de 1852 y 1936. la 480 481 482 .. El temor de los catedráticos de la Universidad de Padua es del todo razonable. y más recientemente. a juzgar de la proliferación inacabable de nuevas voces de daño: “daño estético”. no recae. El sistema en vigor era perfectamente afrancesado.c. “daño hedonístico”... lo importante es señalar que no hay ningún indicio que autorice a sostener que funcionara deficientemente(482[75]). puede tomar en consideración el daño moral irrogado a la víctima”. en sí misma considerada. en todo caso. porque puede dar lugar a una reproducción para la lesión de diversos intereses no patrimoniales: “Si el daño resarcible es el daño-evento.. si se quiere. Pero todos estas cuestiones son ajenas a nosotros. en otras palabras. “En caso de lesión del derecho a la salud –concluyen los autores citados– el daño resarcible se compone de tres elementos: a) el daño biológico (daño-evento). En la Exposición de Motivos del Libro Quinto del Proyecto que devino el Código Civil de 1936.. En el segundo de ellos (art. entonces. y es resarcible sobre la base de la previsión general del art. 2043 (todo hecho . ni las dificultades invocadas para relacionar los daños morales y las indemnizaciones. que cuenta hasta con una sentencia de la Corte de Casación favorable al reconocimiento de su naturaleza resarcible(481[74]). 2059 c.] que el daño sea material o patrimonial.

Por este medio la jurisprudencia estará habilitada a reparar o a satisfacer todos los intereses respetables. ya que se corría el riesgo de reabrir un debate que podría haber concluido con la confirmación del acuerdo adoptado en precedencia por la Comisión Revisora. Con respecto al Código Civil peruano vigente. profesor Max ARIAS SCHREIBER. 21 días antes de la promulgación del Código– que se logró introducir en el artículo 1985 el daño a la persona al lado del daño emergente. la historia del “daño a la persona” consta en páginas que enaltecen a Carlos FERNÁNDEZ SESSAREGO. Es decir. ante esta eventualidad y con sentido común lo bueno en lugar de lo óptimo”(484[77]). la no inclusión del daño a la persona. Habrán casos sin duda en los que la solución más indicada sea la de dar satisfacción a los sentimientos de la persona humana. por repetitiva. que se suele reconocer a su invención. Es decir. dedicado al derecho de las personas. del lucro cesante y del daño moral que aparecían en este numeral. la voz daño moral. o al perjuicio de ciertos aspectos de los bienes no materiales”(483[76]). Allí la afirmación del daño a la persona como institución autónoma y eje de toda la normativa no es tan palpable. aquel que por lesionar un bien inmaterial. No se pudo lograr lo más: eliminar del texto de este artículo. Preferimos. La actitud prudente de nuestra formulación puede ser notada en el hecho de haberse atribuido al juez la facultad de influenciar la indemnización por el factor moral que hubiere intervenido. se celebró con fecha 3 del mismo mes en del despacho del ministro de Justicia de aquel entonces. por ejemplo: “Sea cual fuere la denominación que se adopte. Hay referencias en materia en su exposición de motivos al primer libro del Código. no cuantificable en dinero. una reunión de coordinación con los integrantes de la Comisión Revisora. Anota. De hecho. apuntaré que lo repetitivo fue más bien incluir el daño a la persona. no puede ser reparado mediante una suma 483 484 . Los primeros trabajos del profesor FERNÁNDEZ SESSAREGO sobre este tema –al menos los que tengo a la vista– son contemporáneos a la promulgación del Código Civil de 1984. hay más referencias al daño no patrimonial que al daño a la persona. Desde ya. Era peligroso insistir en este sentido. en cuanto expresivas de un propósito de enmienda ante un error cometido. lo importante es verificar que bajo todas y cada una de tales expresiones se aloja un mismo único concepto: el daño a la persona de carácter no patrimonial. e incluso a cierto híbrido: “el daño no patrimonial a la persona”. Fue en aquella reunión del 3 de julio de 1984 –es decir.institución se ha instalado en los Códigos modernos y tiene sus desarrollos en la jurisprudencia de los tribunales. fijada para el 24 de junio de 1984. A esta reunión fuimos invitados por el ministro junto con algunos pocos otros miembros de la Comisión Reformadora. ni tan combativa. con la finalidad de dar los últimos retoques al ya aprobado Proyecto de Código. y que me parece discutible aquello del “sentido común”. El excelso jurista sanmarquino relata: “Pocos días antes de la promulgación del Código.

inmaterial”(485[78]). sólo que. sin ningún afán sistemático) en su hábitat. posteriormente. Alemania e Italia(486[79]). que considera a la persona como un valor en sí misma. llamémoslos así. la historia de la evolución del daño no patrimonial. estimamos que ningún ser pensante. en realidad. psicológico. entre otros. El daño no patrimonial es el que lesiona a la persona en sí misma. Creo. y analiza comparativamente. al nivel histórico en que nos hallamos. espejismos: “El Código consagra la posibilidad de reparar el daño moral. producido como consecuencia de la inejecución de las obligaciones”(488[81]). la cual confirma el papel central de la clasificación alemana en el sistema italiano. entendido como sinónimo de daño a la persona. O estos. lo que se limita en la norma italiana es la reparación del daño no patrimonial en general (no “del daño a la persona de carácter no patrimonial”). el autor citado se preocupa por dar contenido a la doctrina que predica. ha generado el riesgo de llegar a nosotros con los problemas y cuestiones que han dado pie a todo el debate que ya he descrito en los acápites anteriores. en cambio. y que al ser importada. Se interesa por la historia del daño moral. Veamos un ejemplo: FERNÁNDEZ SESSAREGO escribe: “Consideramos atinada la posición adoptada por la jurisprudencia genovesa ya que. “No obstante la imposibilidad de precisar en términos económicos las consecuencias del daño a la persona. resulta incomprensible que se justifique jurídicamente una norma que limite la reparación del daño a la persona de carácter no patrimonial. Repetidamente. y me bastan estas observaciones. se trata de una categoría que se utiliza con meros fines descriptivos (es decir. En uno de sus primeros estudios. tales referencias son expuestas en un subcapítulo titulado El creciente desarrollo en Italia de la teoría del daño a la persona y su formulación legislativa. los sistemas de Francia. que es. se percibe un empleo de la expresión “daño a la persona” todas las veces en que los autores italianos habrían escrito “daño no patrimonial”. Las referencias sobre los dos primeros ordenamientos es más bien escasa. Como ya he señalado. Parece ser que.objetivamente determinable. esta vez. demuestra un buen conocimiento de las tesis italianas en boga. como un fin supremo a cuyo servicio se encuentran la sociedad y el 485 486 487 488 . que estamos frente a un caso de importación doctrinaria. estimada como un valor espiritual. a sólo los específicos casos previstos por ley”(487[80]).

se logra comprender por los juristas más lúcidos y no comprometidos con los sistemas de poder dominantes en el mundo. en lenta pero segura evolución. la relativa a su protección preventiva. de los derechos patrimoniales a los de la persona “ocurre recién cuando al influjo del humanismo. La existencia humana es más rica y trascendente. Ello delata la influencia del personalismo o humanismo en el pensamiento jurídico. con las limitaciones del caso. la primacía que se le otorga a la persona humana”(490[83]). o tal vez no–. inspirando a los constituyentes y codificadores del mañana. puede oponerse a la justa reparación del daño no patrimonial a la persona pretextando la imposibilidad de encontrar su equivalente pecuniario”(489[82]). no obstante la innegable preponderancia que ella puede tener en ciertas circunstancias del devenir de la vida humana tanto personal como social”(491[84]). hubo que tomar conciencia de lo que significaba el ser humano.Estado. más precisamente. Más allá de tales pinceladas –conscientes. es decir. pero los principios cardinales sintetizados en la tutela integral. comprendiendo su intrínseca dignidad de ser libre. su vocación personalista. su empeño en proclamar y concretar a través de sus textos. Como se advierte de todo lo que hasta aquí expuesto. la materia que nos ocupa. predispuestas para promocionar el “daño a la persona”. que yo juzgo absurda y carente de sustento. lo que proviene de las formulaciones o propuestas de la filosofía de la existencia”(493[86]). Leo. por lo que se resiste a ser aprehendida como totalidad y experiencia de libertad a partir sólo de una visión puramente economicista. consistente en una unidad psicosomática sustentada en la libertad. para que se desarrollara. o que “es al ser humano. “Podrán o no incluirse en el futuro otros derechos de la persona en la Constitución o en el Código Civil [peruanos]. preventiva y unitaria de la persona seguirán vigentes. que el hombre no puede ser sólo apreciado unidimensionalmente como un ente capaz de producir renta. lo más censurable es la pretensión. que el desplazamiento del eje del derecho. unitaria e integral frente a los daños que lo acechan en la era tecnológica”(492[85]). o que “en la última década se ha incrementado notablemente la literatura sobre el ser humano en cuanto sujeto de derecho y. de diseñar un fundamento filosófico para la categoría cuestionada. antes que sus bondades técnicas. al que el derecho protege contra todo tipo de daños que lo afecten en cualesquiera de sus múltiples y ricas facetas. por ejemplo. sobre el denominado «daño a la persona». La historia rescatará como nota positiva de tales cuerpos legales. 489 490 491 492 493 .

en Italia se ha preferido un concepto médico-legal y no jurídico: el “daño biológico”(494[87]). del cual habría salido victoriosa la categoría del daño a la persona. y no crearía ninguna categoría fundamental en el plano sistemático: daño a los inmuebles. ridículamente. 494 495 496 497 498 499 . jamás se ha producido. del peligro que ellas puedan representar y del daño que puedan determinar. de los jueces. digna de todos los elogios. la presunta perspectiva humanista. en pro de una visión personalista.Como también he explicado. El primero de estos autores tuvo oportunidad de manifestar su perplejidad –para muchos sacrosanta– frente a la inclusión de la voz “daño a la persona” en el art. Esa polémica. tal cual se hace cuando se habla de responsabilidad de los médicos. y contribuye a su desarrollo. de “derecho genético”. 1985 de nuestro Código Civil(498[91]). En la mayor parte de su obra no hay referencias a las críticas expuestas por DE TRAZEGNIES(497[90]). o cuando se habla. y ello ya le ha valido un mentís de un autor de la talla de Pietro RESCIGNO. con la propuesta de la denominación “daño subjetivo”(499[92]). Yo podría añadir cualquier término al vocablo “daño”. cuando de verdad se presentó la necesidad de hacer referencia a una nueva categoría. El derecho privado se mantiene. daño a los familiares. que habría sido muy útil. de la Administración pública. Otro de los motivos por los que no es fiable esta tramoya. daño automovilístico. Reitero que los juristas que han utilizado esta categoría en Italia lo han hecho con puros fines descriptivos. en la acepción propia del derecho privado. presuponen relaciones interindividuales y nacen de conflictos de intereses en donde prevalecen –lo que no es menospreciable ni siquiera en un planteamiento «personalista»– implicancias de carácter patrimonial. ligado a la dimensión del patrimonio individual. Por lo demás. me estaría limitando a identificar supuestos. de esa presunta evolución filosófica tiene que ver con el daño a la persona. no logra prescindir de tal aspecto”(496[89]). de la misma manera que se habla de “daño ecológico” o de “daño ambiental”. el profesor CÁRDENAS QUIRÓS admite explícitamente el apócrifo discurso sobre el trasfondo filosófico de la categoría. absolutamente nada. es porque trata de hacer creer que ha existido un debate. Solamente ha prestado atención a una denuncia de José LEÓN BARANDIARÁN. nada. y ha acogido una sugerencia de Carlos CÁRDENAS QUIRÓS. El profesor FERNÁNDEZ SESSAREGO insiste en que el derecho privado ha sido objeto de una despatrimonialización(495[88]). quien en algún congreso académico hubo de afirmar que “los derechos de la personalidad. y en la apreciación de las actividades. en cierta medida.

en “la superación de la relación entre daño al patrimonio (entendido como «suma de propiedades») y daño a la persona: una relación que por largo tiempo ha estado caracterizada por el seguro primado de la primera figura de daño. esta figura se resolvía esencialmente en la «pérdida económica que deriva para el lesionado de una determinada modificación negativa de su capacidad de trabajo». BUSNELLI concluye que el sistema italiano de resarcimiento de los daños a la persona en sentido estricto se organiza en dos modelos: el de “los daños patrimoniales (que constituye la categoría general de daños 500 501 502 . el nuevo eje de tales daños. constituido por los «daños a la persona en sentido estricto». Para Guido GENTILE.. en la que había venido modelando el más conocido (y hasta ahora seguido) criterio de valorización del daño.. Por si existieran dudas. de modo tal que «el ingreso es el parámetro del daño a la persona». El paso de la llamada economía estática a la llamada economía dinámica. el profesor de la Escuela Superior “Santa Ana” de Pisa fija claramente su posición en los siguientes fragmentos: “El primado de los daños a la persona. y el lugar central que ocupa esta nueva categoría la figura del daño a la salud. BUSNELLI se limita a constatar un hecho: la importancia cobrada por la cuestión de los daños a la persona en las reflexiones de la doctrina y la jurisprudencia. Esta “doble revolución” consistiría. Hoy la referencia. sino que encuentra elementos de significativa concordancia. al interior del concepto mismo de daño a la persona. en relación con las distintas variables ambientales en las que se desenvuelve la vida. que parte de la decimonónica differenz theorie. que no es peculiar de la experiencia italiana. doctrinarias y jurisprudenciales maduradas en ambientes con tradiciones jurídicas muy diversas”(501[94]). y tergiversados. hay una “segunda «revolución» se encuentra en curso de desarrollo. social. y sobre todo. Ello es bien distinto de defender una falsa visión histórica o de pretender imponer una terminología en el medio italiano. cultural y estética. la intensificación de las ocasiones de daño a la persona en la Sociedad industrial han acentuado la frecuencia y la gravedad de esta última figura de daño [. al «daño a la salud» (o «daño biológico») y al daño a la identidad personal es válida para trasladar el «eje» del problema de un daño parametrado según el ingreso a un daño referido al «valor ser humano» en su concreta dimensión: valor que no es asimilable a la sola aptitud para producir riqueza. en la artificiosa argumentación filosófica que se critica es Francesco Donato BUSNELLI(500[93]).Uno de los autores italianos más citados. Pues bien. Como se aprecia. por un lado. en documentos internacionales y en tendencias legislativas. y no sólo a la económica) concernientes al sujeto”(502[95]). sino que se liga a la suma de las funciones naturales (las cuales tienen relevancia biológica. son el resultado de una doble «revolución». por otro lado. con particular referencia a los daños a la salud. cada vez más insistente y compartida.].

La indemnización comprende las consecuencias que deriven de la acción u omisión generadora del daño. 1984. Alternativas de interpretación según la regulación vigente. se ha destacado que es innecesario crear una especie adicional de daño. Pero la categoría «daños a la persona» no parece conllevar derechos u obligaciones diferentes a las que usualmente se atribuía a la categoría «daño moral» (en el sentido más puro del término. 185 cód. denominada “daño a la persona”: “En Derecho.. las categorías son fundamentalmente operativas. habiendo excluido de este concepto al daño patrimonial vago o impreciso)”(504[97]). pero no necesariamente exclusiva.El daño moral es indemnizado considerando su magnitud y el menoscabo producido a la víctima o a su familia”) y el daño a la persona (“Art. sino la francesa. Todo ello es cierto. de dichos daños en los daños morales subjetivos”(503[96]).contemplada. en el art. 1985. del “daño a la persona” en el Código Civil peruano es que tenemos un sistema con tres tipos de daño: el de nuestra cláusula normativa general (art. Con mucha mayor autoridad que la mía. El descargo por falta de dolo o culpa corresponde a su autor”). 2043. pen. el daño moral (“Art. Como se aprecia. Como primer punto.. que conduce a identificar la figura principal. y por lo mismo reversible. 1969: “Aquel que por dolo o culpa causa un daño a otro está obligado a indemnizarlo. debiendo existir una relación de causalidad adecuada entre el hecho y el daño producido. La respuesta está a la vista: no es la distinción alemana (e italiana) entre daños patrimoniales y no patrimoniales. sin límites. 503 504 . y resultante de una revisión de los tradicionales esquemas restrictivos de la patrimonialidad) y el modelo de los daños no patrimoniales (que constituye una categoría especial de daños. incluyendo el lucro cesante. El monto de la indemnización devenga intereses legales desde la fecha en que se produjo el daño”). 2059 e influenciada por la vinculación de dicha norma con el art. 8. dominada por el principio de tipicidad contenido en el art. La consecuencia de la informalidad legislativa que devino en la inclusión accidentada. y a medias. se justifican en la medida en que establecen distinciones entre derechos y obligaciones.. para bien o para mal. hay que determinar qué clasificación de daños es la seguida por el Código Civil peruano. el autor citado no pierde de vista la clasificación que. el daño a la persona. ha sido adoptada por el legislador italiano de 1942.

1984 no dice “también es resarcible el daño moral”. sino más bien práctico. Porque la diferenciación no se formula en términos categóricos (de aquí que considere que se ha asumido “a medias” el esquema francés). La única precisión que se hace en el art. ¿Qué cosa significa atender a la magnitud del daño moral? ¿Acaso que solamente merecen ser satisfechos los grandes sufrimientos? Nada nos guía en la búsqueda del sentido del texto. si bien es teóricamente susceptible de ser valorizado. El texto de la norma es ininteligible.Ya en el Anteproyecto de Fernando DE TRAZEGNIES para la “responsabilidad civil no derivada de acto jurídico” (art. porque el art. un grado de relevancia del daño. Igual de oscura es la segunda parte de la norma. pero teniendo el juez la convicción firme de que éste se ha producido dada la naturaleza de los hechos. para efectos del reconocimiento de su resarcibilidad. En la norma se impone al juez atender a la magnitud del daño y el menoscabo producido a la víctima o a la familia de ésta. Pero queda sujeto a la apreciación del juez de acuerdo a las siempre cambiantes circunstancias y valoraciones sociales”(505[98]). esta interpretación sería errada. ante la falta de una prueba precisa del daño material. 1984 no tiene ningún propósito clasificatorio. que esta figura tiene características que imponen distinguirlo del daño común y corriente. Pero al dedicarse una norma específica al daño moral uno podría pensar que se está admitiendo. puede utilizar la noción de daño moral para compensar discrecionalmente aquello que. El art. en materia de disolución del vínculo patrimonial. en no menor medida que los comentarios de José LEÓN BARANDIARÁN a todo el libro de la responsabilidad extracontractual del Código Civil peruano. la obligación de reparar el daño moral. 351. En el art. del daño al que se hace referencia en nuestra cláusula normativa general. 18) se establecía que “Sólo excepcionalmente el juez considerará el daño moral para efectos de establecer la procedencia de la indemnización y para fijar el monto de ésta”. por lo menos para situaciones excepcionales. y se le excluía “en todos los casos sometidos al régimen de seguro obligatorio”. precisamente. Sin embargo. se prevé que “si los hechos que han determinado el divorcio comprometen gravemente el legítimo interés personal del cónyuge inocente. es decir. pero atender al “menoscabo producido a la víctima o 505 506 . Solamente por este motivo el Anteproyecto conserva. El autor citado exponía en favor de la regulación propuesta que “en estos casos. a todas luces. el juez podrá concederle una suma de dinero por concepto de reparación del daño moral”(506[99]). ni tampoco que “el daño moral también debe ser indemnizado”. pero da la impresión de que en él se exigiera. resulta imposible de ser calculado en la práctica. 1984 tiene que ver con criterios que deben ser observados por el juez al fijar el monto que recibirán los damnificados por concepto de daño moral.

seguramente. 1969. la teoría de la causalidad adecuada. porque no pueden callarse sus no pocas imperfecciones. creo que es suficiente recordar la abrupta incorporación de esta expresión importada para descalificarla de elenco de las voces de un derecho de la responsabilidad civil que tenga como base el Código Civil peruano. del daño moral. o bien en la cláusula normativa general del art. que también somos ajenos a todas las voces creadas en dicho medio para paliar sus deficiencias legislativas. Sólo que. como sí habría ocurrido. es intachable. Es en esta norma donde encontramos. como en Francia y en la tradición del derecho civil peruano. y sempiterna. Una forma de resolver el problema es la asumida. exclusivamente. y a renglón seguido!”– se me podría replicar(508[101]). desde luego. sanción que se aplica a las normas privadas de lógica. En principio. pero no es necesario nominarlo. además del daño a la persona. No tienen ningún problema en reconocer el daño a la persona. nadie habría echado de menos el daño a la persona. 1984. el art. implícitamente. Aquí también es donde se establece que el hecho generador del daño puede consistir en una omisión. sin problemas. que no distingue entre tipos de daño. al menos en lo tocante al daño moral. Con todo. 507 508 . los magistrados de la Corte Suprema demuestran seguir razonando en función. con la teoría de la causalidad acogida en materia. y conforme a la lógica. Ignorarlas en la aplicación práctica es una forma legítima de descalificarlas. Por ello es forzoso. 1985 es un cajón de sastre donde se ha hecho espacio a todo lo que se le olvidó al legislador en el resto de la normativa. que las lesiones a la integridad psicofísica están incluidas en el daño moral. no existiría sino una limitación de carácter secundario (relativa a los legitimados a demandar el daño moral) en nuestro art. por los redactores de las máximas jurisprudenciales citadas. aceptar que nos hallamos totalmente al margen del debate italiano sobre las limitaciones al resarcimiento del daño no patrimonial. Nuestro sistema. Esta forma de proceder es la típica. Como si no bastara. porque puede asumirse.a su familia” puede significar que únicamente los familiares –y será necesario delimitar el ámbito de este concepto– están legitimados para percibir el monto judicialmente asignado a título de daño moral(507[100]). Todos los que conozcan la materia saben que la causalidad se analiza en la parte general de la responsabilidad civil. En perfecta coherencia con el estado de la cuestión durante el Código Civil de 1936. “¡Pero también está el daño a la persona. y por lo tanto. El mismo fenómeno se verifica con respecto a la normativa del Código Procesal Civil dedicada a la responsabilidad civil de los jueces.

275).500 artículos. o. María Josefa MÉNDEZ COSTA. que contienen uno o más actos jurídicos” (art. la ligereza. la inexperiencia. trátese de adquirir. que “son personas jurídicas todos los entes. a los cuales el ordenamiento jurídico les reconoce aptitud para adquirir derechos y contraer obligaciones” (art. suelen ser irrelevantes para la obtención de soluciones justas”(511[104]). favorable a su particular visión de las instituciones del derecho civil. Ya he tenido oportunidad de referirme a los defectos de este documento. invariablemente caracterizada por el análisis superficial. Julio César RIVERA y Horacio ROITMAN(509[102]). sin nada de discreción legislativa. que “las escrituras públicas son los instrumentos matrices extendidos en el protocolo de los escribanos públicos o de otros funcionarios autorizados para ejercer las mismas funciones. Cómo no hacer las leyes civiles: el proyecto de código civil argentino de la comisión Alterini. Se trata de una mole de más de 2. simplemente. 9. en su Proyecto se dice. explotando la necesidad. e integrada por Héctor ALEGRÍA. distintos de las personas humanas. 138). Jorge Horacio ALTERINI. como un pleonasmo. 250). hay que entenderla. cuando no por la mera reseña. sin nada de técnica legislativa. modificar o extinguir derechos” (art. aunque estén dotadas de belleza argumental. la condición económica. en los cuales se depuso siempre el preconcepto personal en aras de soluciones” que se han procurado adecuar “a los criterios de racionalidad y de justicia”. sin nada de coherencia. La explotación se presume cuando el demandante prueba alguno de estos 509 510 511 .Pero si tenemos que convivir con la expresión. social o cultural que condujo a la incomprensión del alcance de las obligaciones. como una reiteración. o. o. de la naturaleza resarcible del daño a la integridad psicofísica. la avanzada edad. o el sometimiento de la otra a su poder resultante de la autoridad que ejerce sobre ella o de una relación de confianza. Una de mis mayores sorpresas ha sido constatar en múltiples trabajos de estudiosos peruanos referencias al Proyecto de Código Civil argentino elaborado por una comisión presidida por Atilio Aníbal ALTERINI. excesivo en definiciones(510[103]). sin nada de belleza. Sin embargo. y contrariamente a los términos de ALTERINI. Él mismo tiene escrito que “las meras abstracciones. que su promotor presenta como “el resultado de coincidencias” a las que los redactores han llegado “luego de fructíferos debates. en especial por su presentación en forma de tratado. que “puede demandarse la invalidez o la modificación del acto jurídico cuando una de las partes obtiene una ventaja patrimonial notablemente desproporcionada y sin justificación. que “son actos jurídicos los actos voluntarios lícitos que tienen por fin inmediato establecer entre las personas relaciones jurídicas.

los redactores del documento. en su caso. luego se 512 . en razón de la mengua o la privación de la aptitud para realizar actividades remunerables. En el art. en la dignidad personal. una indemnización por la pérdida de probabilidades concretas para celebrar otro negocio similar. en su caso. 1600. –Los daños provenientes de los hechos ilícitos que constituyen causales de separación son indemnizables”. en todos los casos. incluido en la normativa sobre la separación judicial (525). e) Indemnización de equidad es la que otorga el tribunal. perjudicando a la salud física o psíquica o impidiendo el pleno disfrute de la vida. así como al que causa molestias en la libertad. destacaré que hay un artículo en materia de bienes propios de cada uno de los cónyuges (477) donde se excluyen de este rubro “las indemnizaciones por daño extrapatrimonial causado a la persona del cónyuge. a la frustración de ganancias. Hasta este punto ya se confundieron las clasificaciones francesa y alemana. sea directo o indirecto. párrafo). 327. En la definición del daño extrapatrimonial se equipara el daño al proyecto de vida al daño a la salud. sin sujeción a los criterios del artículo 1609. y por lucro cesante. sin recordar cuanto han escrito antes –acaso por el número de páginas acumuladas– dan rienda suelta a sus ambiciones magisteriales: “a) El daño patrimonial comprende el daño emergente y el lucro cesante. En el tema que nos interesa. La demanda por daños sólo es procedente en el mismo proceso de separación. es decir. y la pérdida de probabilidades en la medida en que su contingencia sea razonable”. en otro. al daño a la persona en sentido estricto (lesión de la integridad física y psíquica). éste puede ser condenado a reparar los daños materiales y morales que la separación causó al cónyuge inocente. 1601 se consideran “daños reparables”: “el daño patrimonial y el daño extrapatrimonial. a favor del titular de un interés cuyo acogimiento es necesario para realizar la justicia en el caso”. c) El daño al interés negativo comprende los gastos comprometidos con la finalidad de celebrar el contrato frustrado y. Pero en el art. en la seguridad personal. 1er. se establece: “si la separación se decreta por culpa exclusiva de uno de los cónyuges. así como el daño futuro cierto. la prueba de éstas debe ser apreciada con criterio estricto. b) El daño extrapatrimonial comprende al que interfiere en el proyecto de vida(512[105]).extremos o que fue sorprendido por la otra parte y. d) Damnificado indirecto es el tercero sobre quien repercute el daño que sufre otra persona. Se entiende por daño emergente a la pérdida o la disminución de bienes o de intereses no contrarios a la ley. la notable desproporción de las prestaciones” (art. excepto la del lucro cesante correspondiente a ingresos que habrían sido gananciales”. o en cualesquiera otras afecciones legítimas.

Muchas veces se lo pierde de vista. así como Julio César RIVERA han participado en congresos académicos peruanos.] o «agravio moral» [.. seguramente. Pero además de sus falencias. Atrás parecen haber quedado los tiempos en que se escribía: “siempre en el centro de la cuestión está y debe estar la persona humana.] no repercute en la conciencia sino en el patrimonio” (¡!). Y si la intención de ALTERINI y los suyos fue dejar a un lado el daño moral. que como ya he tenido oportunidad de señalar. 513 514 515 516 . en segundo lugar. que es un dato biográfico antes bien que un concepto biológico. que derivan. al lado de sus demás paisanos. a la dignidad personal. en los cuales. porque ya lo mencionaron en otros lugares del proyecto. “cualesquiera otras afecciones legítimas”. justamente. el Estado. es del todo prescindible en una eventual reforma del Código Civil peruano(513[106]). que es exaltada en el nuevo Código Civil peruano. la Economía y el Hombre. y por último. no cesaban en halagar las virtudes de la doctrina del daño a la persona. que el daño moral “es rigurosamente un daño a la persona extrapatrimonial” (¡!) (516[109]). Es ocioso dedicar espacio a comentar un Proyecto como éste.”. y ahora han sido puestos en el primer plano por las urgencias que derivan de la instalación de las economías de mercado”(514[107])... de que los debates en profundidad sobre las relaciones del Derecho. Infidelidad porque los doctores Atilio Aníbal y Jorge Horacio ALTERINI. y de allí se extendió a toda América”(515[108])... Para tener una idea de la falta de coherencia de MOSSET ITURRASPE. no se le puede dejar de reprochar su infidelidad. aunque en sentido amplio (lesión de derechos de la personalidad). en discusiones plagadas de desconceptos. como una afección legítima. o que “la idea promisoria y fecunda del daño a la persona fue defendida en Perú por un jurista de primera línea.añade que también está comprendido en este rubro “el daño a la libertad. Allí leemos que “el denominado «daño moral» [.. no lo han logrado: en primer lugar. se habían ido desvaneciendo. el profesor de la Universidad de Lima. que es también daño a la persona. y cuyos contornos conceptuales han sido magníficamente delineados por el Maestro Carlos FERNÁNDEZ SESSAREGO. No hay visos de esta categoría en ni una sola de las líneas del voluminoso Proyecto. porque el daño moral puede ser considerado. basta consultar las primeras páginas de su volumen sobre el daño moral. ahora reactivada mediante la Resolución Ministerial N° 460-2002-JUS. y a renglón seguido. don Carlos FERNÁNDEZ SESSAREGO. que es una expresión con la que el repertorio queda abierto. entre los que destacaba Jorge MOSSET ITURRASPE. cuando no la “persona” de Carlos FERNÁNDEZ SESSAREGO.

Y el doctor ALTERINI le responde con este incómodo mentís (incómodo y vergonzante para los estudiosos del derecho de nuestro país): “Le hago saber que el gobierno peruano. La llamada “guerra de etiquetas”. hacia 1992. entre otros. si servía al derecho argentino esa “creación pretoriana” de la jurisprudencia italiana que es el daño a la persona. que viaja a tal efecto a Buenos Aires. entre otras razones. porque le “parece extraño que el Proyecto no recuerde para nada el proceso de codificación de Perú”. estimando que. 517 518 . fue precisamente en Argentina. del Congreso de la República del Perú y de la Corte Superior de Justicia– un multitudinario Congreso Internacional para comparar las tareas recíprocas”(517[110]). ha expresado en sus sesiones. que MOSSET ITURRASPE ha condenado el texto propuesto por sus colegas. 10. a través del Congreso de la República. pleno de inapelables referencias históricas y jurisprudenciales. con verdadero sentido común. la posibilidad de modificar los criterios tremendamente restrictivos en materia de legitimación del daño moral y el auxilio que la informática puede prestar a la magistratura [argentina] para evitar criterios tan dispares en al indemnización de daños análogos”(518[111]). cual es la de perfeccionar la técnica para su cuantificación. desatada desde la promulgación del Código Civil de 1984. y limitaba los objetivos de su importante aporte. Que en agosto se llevará a cabo en la Universidad Nacional de San Agustín de Arequipa –con los auspicios. Y sin embargo. A manera de conclusión. la importancia del Proyecto argentino. de convertirse en ley. se preguntaba. Que la Comisión reformadora del Código Civil peruano. por cuanto no tenemos los problemas y limitaciones del ordenamiento jurídico argentino (especialmente los que derivan de un Código Civil decimonónico. y públicamente. entendido como daño a la salud. que se presta a las más coloridas interpretaciones) es negativa. al logro de un replanteamiento de la “problemática del daño sicofísico a la persona. que siempre ha ido de la mano con el tema del daño moral.Pero ahora resulta. además. donde Aída KEMELMAJER DE CARLUCCI. y accidentadamente incluida en el lenguaje jurídico y en el Código Civil peruano. sacada de su entorno italiano de formación y desarrollo. es repetitiva e inútil. ha hecho perder de vista una tarea de mucho mayor importancia. La expresión “daño a la persona”. y la respuesta. y es renuente a erradicar las “antiguallas” de su propio Código Civil. va a entregar a los firmantes del Proyecto argentino la Medalla del Congreso. con una agudeza superior a la de todos los autores citados. Con la misma agudeza hay que preguntarnos si sirve al derecho peruano ese daño a la persona. será un Código de vanguardia.

p. cit. Lima. pp. La responsabilidad civil. muchos de los cuales solamente pueden consultarse.. Buscan reflejar lo que piensa el autor. Clases. [4] F. 2002. Lo mismo se puede afirmar. 2002. de Padua). 2003. Gaceta Jurídica. Prólogo a J. fasc. exhaustivamente analizadas por J. Derecho de la responsabilidad civil. identifica certeramente un tipo de investigación caracterizado por su especificidad: “Se centraron en un tema. 5ª.. 307. en “Proceso & Justicia”. cit. año 5. [1] L. Alfredo BULLARD GONZÁLEZ. es la obra de Julio COTLER.. Doctorando en Derecho Civil de la Scuola Superiore “Sant’Anna” di Studi e di Perfezionamento (Pisa. Consideraciones sobre los daños por homicidio de un ser querido y las técnicas para su resarcimiento. Dell’utilità delle opere giuridiche italiane per i lettori stranieri. habiéndole este hecho producido un daño afectivo y sentimental”. 1941. en “Rivista Internazionale di Filosofia del Diritto”. Las mejores encontraron un buen tema. en el terreno de los estudios jurisprudenciales. pero sobre todo tienen ideas propias. de la colección I grandi orientamenti della giurisprudenza. Profesor de Derecho Civil de la Pontificia Universidad Católica del Perú. Derechos reservados. Trujillo. [5] Por metodología de estudio me refiero al modo de ver y entender el derecho.Es a este último objetivo que deberían dedicarse los modernos estudios de responsabilidad en el Perú. pp. y en la segunda: “limitándose el daño moral ocasionado al sufrimiento de la persona en el padecimiento de los efectos que produjeron la ingesta mencionada”. Lima. si se quiere. SANTOS BRIZ. Paolo CENDON (para la Cedam.. casi en una pregunta a responder. En la primera.1997) y de responsabilidad del fabricante de productos farmacéuticos (16º. Dell’utilità delle opere giuridiche italiane. Lima. VI. sentencia del 17. CARNELUTTI. Montecorvo. CALLE. [8] F.. en materia de daño moral por despido injustificado (16º. CARNELUTTI. uno termina de leerlas y siente un «¿Cómo no se me ocurrió antes?»”. en “Revista Peruana de Jurisprudencia”. ID. 1993. sentencia del 20. Il diritto privato oggi y la Enciclopedia dirigidas por el profesor de la Universidad de Trieste. núm. por ejemplo. LEÓN. se lee: “corresponde indemnizar a la accionante porque ha sufrido un daño moral al habérsele despedido injustificadamente y que su reposición declarada judicialmente se determinó luego de seis años. en las que se reúnen porciones de textos. ed. Ed. p. 23. L. Derecho sustantivo y derecho procesal. ARA Editores. 13. 2002. aun cuando desvirtuada en la instancia superior. L. 20 nota (16). [2] L. [11]En Italia existen colecciones especialmente dirigidas a abogados. Estado y Nación en el Perú. ID. 1 y ss. 2. 305. Si les falta creatividad se convierten casi en un «panfleto». p. 7ª. Madrid. son ejemplos al respecto. Derecho de la responsabilidad civil. LEÓN. Edición on-line. y una idea original que desarrollar y una respuesta nueva al tema. IEP. año 4. ESPINOZA ESPINOZA. Se pueden sumar dos sentencias de primera instancia. Lima. Cómo leer una sentencia. Trujillo-Perú.1998). Consideraciones sobre los daños por homicidio. 1988. cit. en bibliotecas universitarias. 1 y ss. 2002.. xxx y ss. pp. El Código Civil a través de la jurisprudencia casatoria. ESPINOZA ESPINOZA. año XXI. * En “Revista Peruana de Jurisprudencia”. 3. Lima. mayo del 2003. P. 594-595. Y suele ser a esta categoría que pertenecen las [tesis] creativas. Responsabilidad civil por publicidad falsa o engañosa.7. Debido a su propia . núm. [10] Un excelente modelo de redacción. que es más bien plural en todas las obras del profesor DE TRAZEGNIES. [7] J.. vol. Ediciones Legales. ** Abogado.12. Juzgado especializado en lo civil de Lima. por su antigüedad. pp. [3] Estas máximas judiciales han sido tomadas de ASOCIACIÓN “NO HAY DERECHO”. 9 nota (1). ed. dirigida por Francesco GALGANO (también para la Cedam). serie II. Cómo leer una sentencia. [6] J. p. A propósito de los retos de la responsabilidad civil frente a los daños por violencia psicológica en el centro de trabajo (mobbing).. [9] Diferenciando las tesis de licenciatura (o “tesis de grado”). Diplomado en Lengua y Cultura italiana por la Università per Stranieri de Perugia (Italia). 18.. Pisa. Tienen citas e información. p. 2002. 182. No aspiran a ver ni a hacer una recopilación del íntegro de lo dicho sobre el tema. Juzgado especializado en lo civil de Lima. p. Italia).

voz Danno II) Danno alla persona.. ID. [18] C. [14] El texto de la sentencia se reproduce en “Danno e Responsabilità”. En este mismo número de la revista “Danno e Responsabilità”. pp.. J. núm. ha criticado el estilo del redactor del fallo. en AA. ID. pp. p. estos libros no son valorados como “publicaciones” en los concursos de cátedra. en Novissimo Digesto italiano. [16] A.. V. Lima. De la responsabilidad no derivada de acto jurídico. pp. 57 y ss.. 8-9.. Derecho de las personas. ID. época. Daño moral y daño al proyecto de vida. vol. Milán. núm... pp 59 y ss.. Milán-Turín-Roma.. Estudios de derecho privado. 2ª. 862 y ss. 8. cit. en Ponencias del I Congreso Nacional de Derecho Civil y Comercial. Turín. ESPINOZA ESPINOZA. V. s. Arequipa. 263-264. El “proyecto de vida” y los derechos fundamentales en el Anteproyecto constitucional.. trad. 2003. Lima. I. [15] M. por decirlo así.. DE TRAZEGNIES GRANDA. 150. núm.. FERNÁNDEZ SESSAREGO. 2001.. Trujillo. 23 y ss. vol. 1960. 2002. en “Revista Jurídica del Perú”. Lima. en Proyectos y Anteproyectos de la reforma del Código Civil. 1986. Lima. CÁRDENAS QUIRÓS. núm. en AA. pp. PORTIGLIATTI-BARBOS. Los resaltos son del autor. pp. II. 151.. 856 y ss. Utet.. y en consecuencia. en “Cathedra”. p. ID. voz Danno morale. la inmoralidad de la . ed.. pp. en “Revista de la Facultad de Derecho de la Pontificia Universidad Católica del Perú”. POSADA.. núms. 57 y ss.. Daño a la persona y daño moral en la doctrina y jurisprudencia latinoamericana actual. en ID. 107 y ss. LEÓN. en “ScribasRevista de Derecho”. 1994. ID. [21] C.. 1996. 1980. vol. núm. época. pp. en ID. X. Trujillo. 19. 159 y ss. la imposibilidad jurídica. pp. 252. año LII. Lima.. pp. 1994. núm... Cómo leer una sentencia. VV. Derecho de la responsabilidad civil. Pontificia Universidad Católica del Perú. Precisiones preliminares sobre el daño a la persona. La España Moderna. vol. V. Lima. [20] Ibíd. 50. 413 y ss. I. Lima. 1990. Milán. Libro Homenaje a José León Barandiarán. ed. pp. Consideraciones. Cultural Cuzco. Lima. VV. “Neminem laedere” y derecho a la integridad.naturaleza. núm. Cultural Cuzco. 2002. p.. Elementos de la responsabilidad civil. ID. año II. 2001. año V. El Código Civil peruano y el sistema jurídico latinoamericano. Lima. L. cit. p. en Novissimo Digesto italiano. Protección jurídica de la persona. 168 y ss. 34. Facultad de Derecho y Ciencias Políticas de la Universidad de Lima.. 2a... 179 y ss. 35.. núm. año LII. 2002. La responsabilidad extracontractual (1988). p. Tutela del danneggiato e responsabilità civile. Apuntes sobre el denominado daño a la persona. L. 159.. del italiano por A. 7 y ss. F.. ID. [13] R.. 38. 147. 2002. Roma. Grijley. DE GIORGI. 3. [17] L. Daño al proyecto de vida. 1992.. de valorizar en dinero estos sufrimientos. Hacia una nueva sistematización del daño a la persona. vol.. Turín. en ID. C. 24. p. p. Fratelli Bocca Ed. Indemnización de los daños morales. 172. pp.. TABOADA CÓRDOVA. II.a. 211 y ss. Madrid. SCOGNAMIGLIO. 177 y ss. CORSARO. 1960. L. pp. El daño a la persona en el Código Civil peruano de 1984 y en el Código Civil italiano de 1942. p.. 38. ID. Nuove questioni di diritto civile. cit.. Pier Giuseppe MONATERI. 1994. 1 (de la separata): “Con la expresión «daño a la persona» se hace referencia a las situaciones en las que un sujeto sufre una lesión a su integridad psicofísica”. xxiii-xxiv. Cuestiones prácticas de derecho civil moderno. t. BULLARD GONZÁLEZ. 241-242. pp. en “Thémis-Revista de Derecho”. Lima. 1998. 25 y 26 de noviembre de 1993. 2ª. p. 3ª. ID. ID.. 182. 1985. 1998. 269 y ss. I. p. 3.. 2001.. 241: “La imposibilidad material. 1996. en Enciclopedia giuridica Treccani. Giuffrè. p. reimpresión. ID.. pp. pp. Utet. ID. en “Thémis-Revista de Derecho”. voz Danno alla persona. G. [12] A. Lima. Ediciones Jurídicas.. Huallaga Ed. Fondo Editorial de la Pontificia Universidad Católica del Perú. F. pp.. Ediciones de la Facultad de Derecho y Ciencias Políticas de la Universidad Nacional Mayor de San Marcos. y de los jueces italianos en general. Lima. El daño a la persona en el Código Civil de 1984. Nuove considerazioni intorno al risarcimento dei cosidetti danni morali. 1912. t. en “Revista Jurídica del Perú”. en atención a que demuestra una “ambición de comportarse como docentes en las sentencias”. Nuevas reflexiones sobre el “daño al proyecto de vida”. Il brontosauro alla resa dei conti? “I will survive”. en “Proceso & Justicia”. ID. pp. [19] Así se expresaba Carlo Francesco GABBA. Lima. GABBA. ¿Qué es el análisis económico del derecho?.113.

WG Editor. que se ha padecido en lo más delicado y sagrado del existir humano: el sentimiento. 298): “[. DÍEZ-PICAZO Y PONCE DE LEÓN. 39 y ss. Cuando el quebranto causado a éstas o su destrucción o pérdida asuma figura de delito. Fondo Editorial de la Pontificia Universidad Católica del Perú. un daño. reimpresión. o simplemente ALR). p. Art.. [27] Micro-Robert. Mas. 420 advertía: “Hay dificultad – claro está– en precisar en términos pecuniarios un sentimiento. aquí estamos ya fuera de la órbita conceptual del «daño civil» y del concepto genuino de «indemnización»”. El daño moral. cit. la ausencia de un criterio preciso en la determinación de las personas que pueden sobrellevar un daño moral causado por sufrimiento de ánimo por daño material sufrido por otra. el que se explote. Madrid. 20). Dictionnaire de la langue français. y concluye (p. que apunta únicamente a una posibilidad circunstancial (la especulación. und nicht über den doppelten Betrag der erforderlichen Kurkosten. Derecho de daños. en castigo y por modo excepcional. Madrid. 96. pp. [25] F. [23] La observación es de E. Responsabilidad por daños. 1999. richterlich zu bestimmen“ [“El monto del pretium doloris depende del grado del dolor sufrido. sin embargo. t. § 113 “Der Betrag dieses Schmerzengeldes ist nach dem Grade der ausgestandenen Schmerzen. 1992.. Milán. no se eximirá el causante con la verdadera «indemnización»: resarciendo al lesionado el «interés». 296-297. Lo curioso es que. [29] J. Teoría general del contrato (la obra es de 1952). a pesar de las críticas.. p. [26] F. Dictionnaires Le Robert. p. FISCHER. y la tercera. p. 414.VV.. .] sabido es que el «valor de afección» representa un incidente extrapatrimonial de daños materiales irrogados en cosas. De un reconocimiento pleno de los «daños a la persona». no puede ser menor a la mitad ni superior al doble del monto del costo del tratamiento judicialmente determinado”]. NAVARRETTA. 865. 2059 c. cit. 854: “Relatif à l’esprit. en “Danno e Responsabilità”.. jedoch nicht unter der Hälste. se haga chantaje o se engendren «codicias agresivas»”. Ed. 1999. dedica algunas líneas al análisis de esta sentencia.]. Por una lectura creativa de la responsabilidad extracontractual en el nuevo Código Civil... [31] Ibíd. [30] La reseña del caso es de L. 2002. [28] Así consta en la 22ª. 8-9. Editorial Revista de Derecho Privado. el valor que la cosa represente dentro de su patrimonio. son las principales razones con las que he combatido. Pero más grave que todo. p. ed. o sea. deberá reparar también en lo posible el quebranto afectivo que el perjudicado sufra. Tratado de derecho civil. que figuran como apéndice a su traducción de H. ROCES. MOSSET ITURRASPE. V. DE TRAZEGNIES GRANDA. También Wenceslao ROCES. Rubinzal-Culzoni Ed. 1903). el título del volumen sigue evocando la equívoca denominación. 1990. una de mero predicamento fáctico (la dificultad en la determinación del quantum de la reparación).. 1928. p. [22] La expresión ya figura en el Allgemeines Gesetzbuch für die Preussischen Staaten (“Código general para los Estados prusianos”) de 1791. [.c. otra de simple valor efectista (que los sentimientos no deban ser objeto de tráfico pecuniario). t. París. Der Schaden nach dem Bürgerlichen Gesetzbuch für das deutsche Reich (Jena.. 1998. De la responsabilidad civil no derivada de acto jurídico. Ya José LEÓN BARANDIARÁN. Con o sin la presencia del dolor”. en AA. en base a tales consideraciones objetantes. en sus Breves acotaciones. “a la espera de una reforma de lege ferenda. Lima. p. Lima. publicada con el título Los daños civiles y su reparación. [24] W. p. núms. DE TRAZEGNIES GRANDA. IV. Esta consideración fundamental aniquila la fuerza de sus contrarias. (2001) del Diccionario de la lengua española de la RAE.. como el mismo autor señala (ibíd. A. e valori costituzionali: Dal limite del reato alla soglia della tolleranza. en sus Breves acotaciones sobre el régimen de reparación de daños en el derecho español. Civitas.concepción de que el dinero enjuga las lágrimas. pp. 210. un dolor. Para leer el Código Civil. à la pensée (opossé à matériel)”. un mal.. un afecto. más injusto. Para la “ciencia del bien y del mal” se emplea el vocablo morale. 2002. Buenos Aires. I (1984). es dejar impune. en vigor desde 1794 con la denominación de Allgemeines Landrecht für die Preussischen Staaten (“Derecho común del territorio para los Estados prusianos”. sino que. 97. cit. y por las cuales considero antijurídica la doctrina del resarcimiento de semejantes daños morales” (ambos resaltos son del autor).

[32] Como señala C. M. BIANCA, Diritto civile, vol. 4, L’obbligazione (1990), reimpresión, Milán, Giuffrè, 1999, p. 82, “el deber jurídico privado de contenido patrimonial no está comprendido en la noción normativa de obligación, pero siempre que tenga un válido título, legal o negocial, es siempre un deber jurídicamente vinculante y su regulación puede deducirse en vía analógica de la regulación dictada para las obligaciones”. [33] L. CORSARO, voz Responsabilità civile I) Diritto civile, en Enciclopedia giuridica Treccani, vol. XXVI, 1991, p. 2 (de la separata). [34] Ibíd., loc. cit. [35] Ibíd., p. 3 (de la separata). [36] G. FERNÁNDEZ CRUZ, Las transformaciones funcionales de la responsabilidad civil: La óptica sistémica (Análisis de las funciones de incentivación o desincentivación y preventiva de la responsabilidad civil en los sistemas del “civil law”), en G. ALPA y otros, Estudios sobre la responsabilidad civil, trad. y ed. al cuidado de Leysser L. LEÓN, Lima, ARA Editores, 2001, p. 270. Por función “satisfactoria”, el autor entiende (p. 278) la “garantía de consecución de los intereses que merecieron juridicidad por el orden jurídico, incluida la reparación del daño, cuando éste se ha hecho presente, en su carácter de fenómeno exógeno al interés”. Para un análisis de las tres posibles funciones del resarcimiento (punitivo-aflictiva, resarcitoria y consolatorio-satisfactiva), en el caso del daño no patrimonial, se puede consultar M. FRANZONI, La función del resarcimiento del daño no patrimonial, trad. del italiano de G. FERNÁNDEZ CRUZ y Leysser L. LEÓN, en “De Iure”, año 1, núm. 1, Lima, 1999, pp. 21 y ss. En opinión de Luigi CORSARO, Concetto e tipi di danno, en P. PERLINGIERI, Manuale di diritto civile, Nápoles, ESI, 1997, p. 656, la ley admite la conversión a una suma de dinero del daño no patrimonial, “en virtud de las finalidades compensatorias que persigue el sistema resarcitorio”. [37] A. DI MAJO, La tutela civile dei diritti, 3a. ed., Milán, Giuffrè, 2001, p. 249. [38] En castellano, “indemnizar” es sinónimo de “resarcir” (siempre según la 22ª. ed. del Diccionario de la RAE). En alemán se distingue entre Schadensersatz y Entschädigung, y lo mismo, por derivación, en italiano, indennità y risarcimento (y también existe indennizo). Esta es una distinción fundamental a tomar en cuenta en la consulta de textos alemanes e italianos, y a la que dedicaré un futuro trabajo de investigación. Por ahora me limitaré a expresar que risarcimento es todo cuanto se debe a título de responsabilidad por daños; indennità es de valor más general, porque abarca desplazamientos patrimoniales por los más diversos títulos, como la expropiación, el despido injustificado, etc. [39] La segunda acepción de este vocablo es “Razón, acción o modo con que se sosiega y responde enteramente a una queja, sentimiento o razón contraria”, según la citada 22ª. ed., del Diccionario de la RAE. [40] Así se expresaba W. ROCES, en sus Breves acotaciones, cit., pp. 298-299; y entre nosotros, sin citar el original, J. LEÓN BARANDIARÁN, Tratado de derecho civil, t. IV, Teoría general del contrato, cit., p. 428. [41] R. SAVATIER, Traité de la responsabilité civile en droit français, 2a. ed., t. II, París, Librairie Générale de Droit et de Jurisprudence, 1951, p. 92, anota “Entendemos por daño moral todo sufrimiento humano que no es resultado de una pérdida pecuniaria”. El ilustre civilista francés define la figura en oposición al dommage pécuniaire (el daño “pecuniario”). [42] H. y L. MAZEAUD, Traité théorique et pratique de la responsabilité civile délictuelle et contractuelle, vol. I, París, 1931, p. 262. La cita es de Giovanni Battista FERRI, Il danno a la salute e l’economia del dolore, en AA.VV., “Iuris vincula”. Studi in onore di Mauro Talamanca, Nápoles, Jovene, p. 212 (de la separata). [43] Es usual la cita del civilista belga F. LAURENT, Principes de droit civil, t. XX, § 395, p. 525: “El artículo 1382 habla de daño en términos absolutos, sin comportar ninguna distinción; así pues, todo daño debe ser reparado, tanto el daño moral cuanto el daño material. El espíritu de la ley no deja ninguna duda: se quieren salvaguardar todos los derechos del hombre, todos sus bienes; ¿o acaso nuestro honor, nuestra consideración, no son los más preciosos de los bienes? El pasaje es reproducido por H. A. FISCHER, Der Schaden, ed. cit., p. 242, y nota 9, y E. NAVARRETTA, Art. 2059 e valori costituzionali, cit., p. 871, nota 47.

[44] F. DE TRAZEGNIES, La responsabilidad extracontractual, cit., t. II, p. 98, y allí, importantes referencias al derecho romano. También C. FERNÁNDEZ SESSAREGO, El daño a la persona en el Código Civil de 1984, cit., p. 189, brinda indicaciones al respecto. [45] G. B. FERRI, Il danno alla salute e l’economia del dolore, cit., pp. 212-213. [46] Ibíd., p. 213. [47] A pesar de esta simple constatación, hay quien ve el daño a la persona, y nada más que el daño a la persona, en la doctrina y jurisprudencia francesa: C. FERNÁNDEZ SESSAREGO, El daño a la persona en el Código Civil de 1984, cit., pp. 190-191. [48] A. A. ALTERINI, O. J. AMEAL y R. LÓPEZ CABANA, Derecho de obligaciones civiles y comerciales, 1ª. ed., 2ª. reimpresión, Buenos Aires, Abeledo-Perrot, 1996, pp. 216217. Para la enumeración de otros dislates, me permito remitir a mi trabajo Consideraciones sobre los daños por homicidio, cit., pp. x-xi, y la nota (5). [49] H. A. FISCHER, Der Schaden, ed. cit., p. 6. [50] A. VON TUHR, Bürgerlichen Rechts. Allgemeiner Teil (Berlín, 1923), trad. al castellano (Derecho civil. Parte general) de W. ROCES, México, Porrúa, 1945, p. 46. Es así como se habla de derecho civil patrimonial, que es expresión conocida en castellano; recuérdese, si no, el título del famoso manual de Luis DÍEZ-PICAZO Y PONCE DE LEÓN, Fundamentos del derecho civil patrimonial (la 5ª. ed., para Civitas de Madrid, es de 1996). Cesare SALVI, La responsabilità civile, en Trattato di diritto privato dirigido por G. IUDICA y P. ZATTI, Milán, 1998, p. 40, observa que el paso de la concepción “material” a la concepción “patrimonial” acompaña la formación del moderno derecho de la responsabilidad, en consonancia funcional con la economía de mercado. [51] K. LARENZ, Lehrbuch des Schuldrechts, trad. al castellano (“Derecho de obligaciones”) por J. SANTOS BRIZ, t. I, Madrid, Ed. Revista de Derecho Privado, 1958, p. 196. El resalto es del autor. [52] Ibid., pp. 194-195. El resalto es del autor, quien aclara, a renglón seguido (p. 195) que “la infracción de uno de los bienes «ideales» indicados puede también tener por consecuencia mediata un daño patrimonial, aunque de ellos no derive directamente un daño valuable en dinero, p. ej., en forma de gastos para el restablecimiento de la salud, adquisiciones no hechas o pérdidas en los negocios que traen consigo los daños inferidos a la reputación a la fama o la solvencia. Por lo tanto, los daños patrimoniales no tienen siempre como presupuesto necesario la infracción de un bien patrimonial, sino que igualmente pueden derivarse, aunque únicamente en concepto de daños mediatos, de la infracción de un bien inmaterial, en cuanto ésta produzca consecuencias perjudiciales para el patrimonio del perjudicado”. [53] En todos los casos, traduzco Entschädigung como “compensación”, para no confundirla con nuestra indemnización o resarcimiento (que sería Schadensersatz). Véase cuanto he referido, supra , nota 37. [54] La definición es de Salvatore PATTI, voz Danno patrimoniale, en Digesto delle Discipline Privatistiche, Sezione civile, vol. V, Turín, Utet, 1989, p. 91, siempre sobre la base de K. LARENZ, Lehrbuch des Schuldrechts, t. I, 13a. ed., Múnich, 1982, pp. 442 y ss., e ID., Der Vermögensbegriff im Schadensersatzrecht, en Festschrift für Nipperdey, t. I, Múnich-Berlín, 1965, pp. 489 y ss. [55] C. M. BIANCA, Diritto civile, vol. 5, La responsabilità (1994), reimpresión, Milán, Giuffrè, 1999, p. 166. [56] S. PATTI, voz Danno patrimoniale, cit., p. 90. [57] Hay que recordar que el tratado de VON TUHR dedicado a la parte general del BGB, Der allgemeine Teil des deutschen bürgerlichen Rechts (1910-1918), fue traducido al castellano por Tito RAVÀ para la editorial Depalma, de Buenos Aires, y se publicó entre los años 1946 y 1948. Allí hay referencias al patrimonio y a los daños patrimoniales y no patrimoniales. Sin embargo, lo más probable es que la confusión terminológica se haya debido a la lectura de textos italianos. [58] Aunque en la definición brindada por LARENZ se emplean las expresiones “material” e “inmaterial”, estas tienen un mero valor adjetivo, y no técnico, ni clasificatorio, como sí ocurre en la doctrina y jurisprudencia francesas. Como tengo escrito en otro lugar, Consideraciones sobre los daños por homicidio, cit., p. xii, nota (9), en el diccionario jurídico de Carl CREIFELDS, 11ª. ed., Múnich, C. H. Beck, 1992, p. 993, el “daño no patrimonial” es adjetivado con las voces “ideal” o “inmaterial”.

[59] E. A. ZANNONI, El daño en la responsabilidad civil, 2ª. ed., Buenos Aires, Astrea, 1987, pp. 60, 287-288. [60] L. CORSARO, Concetto e tipi di danno, cit., pp. 655-656. [61] D. MESSINETTI, Recenti orientamenti sulla tutela della persona, en “Rivista Critica del Diritto Privato”, año X, núm. 2, Nápoles, 1992, p. 189. Esta línea de pensamiento es compartida por C. SALVI, La responsabilità civile, cit., p. 57: “La unificación de los problemas del daño a la salud y de la protección resarcitoria de los derechos de la personalidad no es, empero, convincente, sobre todo por razones funcionales. [...] las funciones de la responsabilidad en los dos casos son diferentes: en la protección de la salud predomina la exigencia de solidaridad a la víctima; en el segundo campo impera una finalidad esencialmente satisfactoriapunitiva. Tampoco el argumento constitucional puede asumir idéntico peso, porque para los derechos de la personalidad, a diferencia de cuanto ocurre con respecto a la salud, el interés típicamente subyacente a la conducta agresiva es de igual relevancia al de la víctima, y se concreta, sustancialmente, en la libertad señalada en el art. 21 Cost. Por otro lado, también la comparación muestra la predominancia de soluciones que diferencian netamente las dos hipótesis, en el sentido de aplicar la normativa ordinaria al daño (no patrimonial) a la salud, y de limitar, en cambio, la resarcibilidad del daño (no patrimonial) por lesión de los llamados derechos de la personalidad a las hipótesis en que subsista un particular grado o cualidad de culpabilidad de la conducta lesiva”. [62] M. PORTIGLIATTI-BARBOS, voz Danno alla persona, cit. En este estudio puede verse alguna bibliografía previa, exclusivamente compuesta por escritos menores. [63] G. GENTILE, voz Danno alla persona, en Enciclopedia del diritto, vol. XI, Milán, Giuffrè, 1962, pp. 634 y ss. [64] Aquí y en adelante, P. G. MONATERI, La responsabilità civile, en Trattato di diritto civile dirigido por R. SACCO, Turín, Utet, 1998, pp. 475-476. [65] Ibid., pp. 476-477. Entre otros autores, Giuseppe BRANCA, Istituzioni di diritto privato, 7a. ed. (1992), al cuidado de Guido ALPA, reimpresión, Bolonia, Zanicchelli, 1996, p. 488, considera que no es propio hablar de resarcimiento del daño moral, sino de pena pecuniaria, “es decir, de una sanción con carácter satisfactorio o reparatorio, que se paga a quien es ofendido (damnificado) en sus sentimientos, en su psique, en su espíritu”. [66] P. G. MONATERI, La responsabilità civile, cit., p. 296, nota 5. Esta interpretación sistemática ha quedado confirmada con la reciente modificación del § 253 BGB, que hemos citado líneas atrás. [67] Ibid., pp. 476-477. [68] He tenido oportunidad de referir ello en mi trabajo El daño existencial ¿Una idea valiosa o sólo un grito de la moda italiana en el campo de la responsabilidad civil?, en “Ius et Veritas”, año XI, núm. 22, Lima, 2001, p. 42. [69] M. FRANZONI, Il danno esistenziale come sottospecie del danno alla persona, en “Responsabilità Civile e Previdenza”, año LXVI, fascs. 4-5, Milán, 2001, p. 779. [70] M. PARADISO, Corso di istituzioni di diritto privato, vol. I, Turín, Giappichelli, 1996, p. 446. [71] El texto íntegro de la sentencia es reproducido en G. VISINTINI, Materiali di giurisprudenza in tema di responsabilità extracontrattuale, al cuidado de Matteo DELLA CASA, Turín, Giappichelli, 2000, pp. 6 y ss. [72] P. ZATTI y V. COLUSSI, Lineamenti di diritto privato, 7a. ed., Padua, Cedam, 1999, pp. 655-656. [73] Ibid., p. 656. [74] Aquí remito a lo que tengo escrito en mis trabajos El daño existencial, cit., passim, y Cómo leer una sentencia, cit., p. 177 y ss. [75] La jurisprudencia citada por DE TRAZEGNIES, La responsabilidad extracontractual, cit., t. II, pp. 99 y ss., permitiría postular lo contrario. [76] Estas expresiones figuran en la Exposición de Motivos del Libro Quinto del Proyecto de Código Civil, publicada por Gil S.A. Editores, de Lima, fechada el 8 de octubre de 1936. [77] C. FERNÁNDEZ SESSAREGO, El daño al proyecto de vida, cit., pp. 63-64. La triste anécdota, que refleja la informalidad de la redacción de la más importante de nuestras

cit. Derecho de las personas. nada originales y colmadas de erratas. pp. 1995. passim. cit. Derecho de la responsabilidad civil. Lima. FERNÁNDEZ SESSAREGO. Es por esta razón que nos referiremos. p. en D. cit. Derecho de las personas. pp. 132-133. Precisiones preliminares en torno del daño a la persona. FERNÁNDEZ SESSAREGO y C. Protección jurídica de la persona. se intenta alguna réplica en El daño a la persona en el Código Civil de 1984. p. 117. No se explica por qué en el artículo 1985 se habla usándose el giro de «el daño a la persona»”. Exposición de motivos y comentarios. vol. 55. RESCIGNO. a sus hallazgos y aciertos y. que asimila íntegramente. FERNÁNDEZ SESSAREGO. de Gustavo ORDOQUI CASTILLA. Este autor uruguayo mezcla las citadas opiniones de BUSNELLI. BUSNELLI. preferentemente a su trabajosa elaboración. a la superación de trabas legislativas impuestas por el famoso y discutido artículo 2059 del Código Civil que impedía su debida y amplia reparación”. 1991.. p. p. reimpresión. Estudio preliminar comparativo de algunos aspectos del Código Civil peruano de 1984 en relación con el Código Civil italiano de 1942. con elementos de su propia invención (p. pp. Ponencias presentadas en el Congreso Internacional organizado por el Centro de Investigación de la Facultad de Derecho y Ciencias Políticas de la Universidad de Lima. t. p. CÁRDENAS QUIRÓS. La denominación ha sido acogida por J. p. 96.. Apuntes sobre el denominado daño a la persona. FERNÁNDEZ SESSAREGO. I. [88] C. IV. [84] Ibíd.VV. G. El daño a la persona en el Código Civil de 1984. p.. FERNÁNDEZ SESSAREGO. 195 y ss. cit. [87] La observación es de F. vol. Tratado de derecho civil. p. 117 y ss. cit. en AA. 188.. 152.. cit. [79] C.. [80] C. de la que da cuenta en su Prólogo a J.. ESPINOZA ESPINOZA. p. [90] Escuetamente. LEÓN BARANDIARÁN. a su evolución. es confirmada por C. REVOREDO (compiladora). t. El daño a la persona en el Código Civil de 1984. p.. cit. [83] C. cit. pp.VV. con la propuesta de la locución “daño objetivo”. pp. Pautas y criterios para la avaluación judicial del daño a la persona. [86] C. Código Civil. 196. II. FERNÁNDEZ SESSAREGO. [91] J. FERNÁNDEZ SESSAREGO.. 111-112. Título preliminar y derecho de las personas. s.. Intervención en el panel de comentaristas de las ponencias sobre “El derecho de las personas” en el Código Civil peruano. p. 183-184.. 807: “El mismo artículo [1985] habla de daño moral.. p. El Código Civil peruano y el sistema jurídico latinoamericano. En Precisiones preliminares sobre el daño a la persona. cit. pp.. FERNÁNDEZ SESSAREGO. en D. las páginas.. Código Civil.. WG Editor. [92] C. [82] C. p.. del 12 al 16 de septiembre de 1994. 411 y ss. pero el asunto se trata en el artículo 1984.. 189 y ss.. El daño al proyecto de vida.. cit. [89] P. 1988. 274. cit. El resalto es añadido. CÁRDENAS QUIRÓS.. cit. pp.. p. FERNÁNDEZ SESSAREGO.e. VI. Protección jurídica de la persona. D. cit. Apuntes sobre el denominado daño a la persona. 182. xxviii. WG Ed. 414): “la persona debe ser protegida no sólo por lo que . 212. Pero a esta última ya había hecho referencia C. anota: “Cabe señalar que Italia es uno de los países donde. Protección jurídica de la persona. Responsabilidad extracontractual.normas civiles. LEÓN BARANDIARÁN. Exposición de motivos y comentarios. especialmente.. quien pretende desarrollarla aun más. probablemente se ha discutido más extensamente el tema del daño a la persona y donde se han efectuado importantes aportes tanto doctrinarios como jurisprudenciales en lo que al tema se refiere.. MONATERI. 243. REVOREDO (compiladora). 194. Lima. en AA. 477. p. p. La cita es de P. CÁRDENAS QUIRÓS. [85] C. cit. FERNÁNDEZ SESSAREGO. 160. El Código Civil peruano y el sistema jurídico latinoamericano. cit. en Diez años del Código Civil peruano: Balance y perspectivas. cit.. Esta preferencia es verosímilmente atribuible a la estadía del citado autor en Italia. lo que es digno de acotar. pp. y mucho más ampliamente en ID. ID. 214-215. Precisiones preliminares sobre el daño a la persona. 8. 41 y ss. La responsabilità civile. si no. Lima. [81] C.. en Tutela della salute e diritto privato. Danno biologico e danno a la salute. [78] C. cit. El daño a la persona en el Código Civil de 1984. 91. [93] Véanse.

y puede obtener. por su propia naturaleza y elaboración histórica. biológica y social del hombre. de una novia. 1987. donde se permite al juez decidir la anulación. [100] L. [94] F. sino también en cualquier otro sentimiento considerado digno y legítimo... del 2 de julio de 1998). como podría ser el caso de un ahijado. Problemi di inquadramento sistematico del danno alla persona. sin dejar de tener en cuenta que los bienes materiales son necesarios para preservar su dignidad”. etc. Para avalar su posición. 1. [98] F. sino por lo que es. 414. modificando la tradición codificadora –a la cual se uniforma también el vigente Código civil italiano– que concibe dicha acción como remedio ocasional y no siempre referido a la tutela de la persona”. 1152-98.”. Una versión resumida de este importante ensayo fue presentada como ponencia (La tutela civil de la persona humana: Una comparación entre el Código argentino de Vélez y el nuevo Código Civil peruano) al Congreso Tendencias actuales y perspectivas del derecho privado y el sistema jurídico latinoamericano. 51). no corresponde la reparación del daño moral del cónyuge inocente si no se acredita que los hechos comprometen gravemente su interés personal”. como cónyuge inocente. relativo a la intimidación como vicio de la voluntad. ha tenido oportunidad de expresar que “Existe legítimo interés personal. La interpretación es errónea. 215 del Código Civil. porque la interpretación sistemática no puede conducir a alterar los presupuestos de las dos instituciones confrontadas: en el caso de la intimidación se busca anular los efectos de un negocio jurídico que no se habría celebrado de no haber existido la amenaza (la amplitud de las personas y bienes amenazables aspira a proteger íntegramente la esfera del contratante intimidado). 2396 del 6 de abril de 1983. Como si fuera poco. De la responsabilidad civil no derivada de acto jurídico. 30. por su parte. pp. [99] En Cas. DE TRAZEGNIES GRANDA. El último enunciado citado corresponde a la sentencia de la Corte de Casación italiana núm. BUSNELLI. D. [96] Ibid. del 30 de abril de 1998). [97] F. Resol. se reproduce un juicio de Guido GENTILE. pp. DE TRAZEGNIES GRANDA. p. también puede ser aplicado para establecer el daño moral que provoque el demandado a su cónyuge e hijo al haber promovido una desestimada acción de negación de paternidad de su hijo habido dentro del matrimonio” (Exp. cit. TABOADA CÓRDOVA. postula que “daño moral no se agota jurídicamente en los sentimientos por los miembros de la familia. llama en causa el art. año V. en cambio. cit. núm. y que “a pesar de que el artículo 351° del Código Civil dentro del Capítulo de Divorcio. según las circunstancias. el profesor BUSNELLI destaca. debe ser . No. 110.. la primera vez que un código otorga un alcance general a la acción inhibitoria en el cuadro de la tutela de los derechos de la personalidad. [95] Ibid. En su ponencia citada (p. p. ni bienes de familiares). La Sala de Familia de la Corte Superior de Lima. cuando la amenaza ha sido dirigida a “otras personas o bienes” (ni familiares. el daño moral. permanece todavía como una norma importante. y en la integridad de su proyección debe jerarquizarse la esfera espiritual. p. de un padrino de nacimiento. 28-29. celebrado en Lima del 5 al 7 de septiembre de 1988. según me consta. Nápoles. 42.tiene. y no tiene nada que ver con ninguna evolución de pensamiento filosófico. 58-59. con justicia: “El artículo 17 [del Código Civil peruano de 1984] a pesar que en su formulación definitiva ha perdido parte de aquella fuerza innovativa que Carlos FERNÁNDEZ SESSAREGO le había impreso en el proyecto preliminar. sin citarlo. 382-98. II. 373-95 se lee: “Si bien se ha probado la causal de adulterio. Es. cit. La responsabilidad extracontractual. cuyas actas fueron publicadas por Cultural Cuzco Editores en 1990. Resol. en “Rivista Critica del Diritto Privato”. Elementos de la responsabilidad civil. lamentablemente alterado en las revisiones previas a la aprobación del texto final. por haber sido víctima precisamente de los actos de violencia que configuran una de las causales de divorcio previstas en la ley” (Exp. Estas consideraciones tienen que ver con el esquema original de protección de la persona que FERNÁNDEZ SESSAREGO proyectó cuando fue integrante de la Comisión Reformadora del Código Civil peruano de 1936. 438): “La valorización del daño a la persona constituye sin lugar a dudas el tema más importante y grave dentro del denominado Derecho de Daños”... p. t. (p.

evita los disensos inútiles y brinda certeza. xxxi. es admisible. con tal «que sea legislativa. y quienes lo asimilan a la malicia. Sólo la segunda. queda fuera del ámbito de los daños susceptibles de indemnización el mismo “daño emergente”. para hacer referencia únicamente al daño a la persona. no sólo en las normas de origen anglonorteamericano que rigen los negocios internacionales. 202). 1993. 118. he señalado que el texto del art. contra toda lógica.org [103] Paradójicamente se recuerda al jurista romano JAVOLENO. pero. Por mi parte. 25. entonces. Consideraciones sobre los daños por homicidio. quienes consideran suficiente la intención deliberada de no cumplir. [101] El mismo TABOADA afirma. está definido implícitamente en el artículo 1072 del Código Civil (acto obrado a sabiendas y con intención de dañar). 2ª. 50. Lima. [105] En el art. 161. lo que significa que hoy por hoy no podemos adherirnos a la posición que sostiene que el daño moral debe desaparecer para referirnos solamente al daño a la persona. cuando son empleadas en la ley. El parecer ha recibido la adhesión de J. p. en “Thémis-Revista de Derecho”. el daño a la persona y el daño moral. 17. En la nota al artículo 495 del Código Civil. la «proposición que expone con claridad y exactitud los caracteres genéricos y diferenciales de una cosa material o inmaterial» (Diccionario de la Lengua Española. Si se acepta la primera interpretación. afirmando de tal modo la seguridad jurídica”. esto es. p. “además”.. Ese argumento de autoridad queda desvirtuado. que tenga por objeto restringir la significación del término de que se sirva a las ideas que reúnan exactamente todas las condiciones establecidas en la ley». la regulación del Código Civil peruano mantiene la diferencia entre ambas categorías de daños.. el daño a la persona y el daño moral. El hecho que sea muy difícil probar el daño moral y cuantificarlo no significa que deba ser eliminado como categoría de daño jurídicamente indemnizable”.. sino también en el Derecho continental europeo. núm. correctamente esta vez (Elementos de la responsabilidad civil. . Yo no creo que ningún predisponente de un contrato. [102] El texto se puede consultar vía Internet: http://www. clarifica la ley. sin definirlo. quien sostuvo que «en Derecho civil toda definición es peligrosa. como en el caso de los artículos 523 y 524. por ejemplo. sin excluir las más adelantadas y recientes. que no contenga una serie de definiciones legales» (Colmo).reconocido en la esfera de unos pocos. por lo pronto. en Digesto. Vélez Sársfield admite la definición. 968 del documento se lee entre las “estipulaciones prohibidas en los contratos predispuestos” aquellas que “limitan la responsabilidad del predisponente por daños al proyecto de vida” (¡!). porque el Código Civil [argentino] emplea frecuentemente definiciones.. y éstas tienen contenido normativo cuando también se prevé una consecuencia de Derecho vinculada a ellas. 2ª acepción). y hay que procurar que ella sea justa. trasiegan esas fallas: el dolo. a pesar de no ser satisfactoria. y b) Las consecuencias que derivan de la acción u omisión generadora del daño son “x. p. ALTERINI. A. Algunos suelen recordar a Javoleno (11 epist. pero para contradecirlo: “No hemos vacilado en incluir las definiciones que consideramos necesarias. porque el texto no lo señala). en tanto el artículo 525 asigna la correspondiente imputación normativa. De regulis juris. 63): “Nos parece muy interesante la eliminación de la categoría del daño moral. Las palabras propias del lenguaje natural suelen adolecer de ambigüedad y de vaguedad y. época. cit. «no se citará un ejemplo de una sola legislación civil. se vea tentado a anotar en su formulario una exoneración de responsabilidad “por daños al proyecto de vida”. [104] A. a menos que tenga a la mano un manual de “derecho de daños” del profesor ALTERINI. pero no nos parece convincente. que definen a la obligación accesoria y a los accesorios de la obligación. 1985 admite dos interpretaciones: a) Las consecuencias que derivan de la acción u omisión generadora del daño comprenden únicamente el lucro cesante. cit. p. cit.alterini. esta omisión ha dividido a la doctrina entre quienes creen que se trata de una única figura. es decir. Derecho de la responsabilidad civil. Más aun. hay que incluir el lucro cesante. por el artículo 506. Una definición apropiada. ESPINOZA ESPINOZA. z” (no sabemos cuáles. La legislación desinsexatoria en la Argentina: Virtualidad de los intereses como mecanismo alternativo de ajuste. y. pero es también mencionado. En el Derecho moderno las definiciones son de rigor. porque redundará siempre en una imposición patrimonial al responsable. pues es difícil que no tenga que ser alterada».

t. . El daño a la persona en el Código Civil de 1984. cit. sólo encuentra justificación en el respeto por la tradición jurídica. Santa Fe. [106] En mi Nota preliminar a G. sustitutorias o de signo contrario”. El daño a la persona. 2002. es “el más grave daño que se puede causar a la persona”. KEMELMAJER DE CARLUCCI. II. por aquello que ha logrado una enorme difusión. verdadera antigualla. 1... Responsabilidad por daños. equívoca. 62-63) ha correspondido con expresiones de este tenor: “[. 11-12) insiste en que “La perseverancia en el uso de la expresión «daño moral».. 10 y 11. FERNÁNDEZ SESSAREGO (Daño al proyecto de vida. 18.] que han perdido vigencia pues han surgido nuevas formas o modalidades de conductas humanas intersubjetivas diversas. inmerecidas y envanecedoras. [109] J. cit. MOSSET ITURRASPE. Pospongo.] compartimos a plenitud el pensamiento de MOSSET ITURRASPE cuando sostiene que la expresión daño moral «es una antigualla. que también se puede consultar en http://www. en “Revista de Derecho Privado y Comunitario”.. pp. Y allí (pp. 1992. 1. por nuestras torpezas. p.alterini. MOSSET ITURRASPE. A. El daño moral. t. ARA Editores. Responsabilidad por daños. cit. Pero los halagos del argentino desaparecen en su obra Responsabilidad por daños. 1992. pp.. en “Revista de Derecho Privado y Comunitario”. V. no es el único. el maestro argentino se refiere a aquellas tradiciones [. Daños a la persona.. pp. el daño al proyecto de vida. nota 6 (en prensa). p. 402. ¿Sirve al derecho argentino la creación pretoriana de la jurisprudencia italiana?. pese a ser incorrecta. atendiendo a una personal vocación”. por nuestro aferrarnos a las tradiciones jurídicas». para una nueva ocasión el análisis de esta figura.] la evolución pretoriana de la jurisprudencia italiana ha venido a iluminar. V. Lima. Obviamente. que constituye un interesante desarrollo de la doctrina del jurista peruano. “el acto dañino que impide que el ser humano se realice existencialmente de conformidad con dicho proyecto libremente escogido. mucho más generosa y rica que la esquemática del daño moral = sufrimiento”. cit. J. El daño moral. pp.. El daño fundado en la dimensión del hombre en su concreta realidad. 202.. MOSSET ITURRASPE. [111] A. cit. Desconozco si semejantes condecoraciones.. p. El daño moral. [110] Todo esto se puede leer en su escrito ¿No a la reforma? ¿No a esta reforma? Sobre ciertas críticas al Proyecto de Código Civil de 1998. responde a esta pregunta con estas palabras: “[. 22-23.Según FERNÁNDEZ SESSAREGO. se han concretizado. [108] J.org. ALPA y otros. 69 y ss. Daños a la persona. en este caso. en Diez años del Código Civil. un uso generalizado”. 18-19. Caso fortuito y falta de culpa en el Código Civil peruano de 1984. pp.. cit. Santa Fe. t. t. tanto en nuestro país como en Latinoamérica una concepción enriquecedora del «daño a la persona». en otras palabras. ALTERINI.. [107] A. Estudios sobre el contrato en general. V. el daño moral es un resabio de otros tiempos que ha permanecido por nuestras debilidades.. Por los sesenta años del Código Civil italiano (1942-2002).

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