PROYECTO DE INVESTIGACIÓN

I. DATOS GENERALES 1.1 TÍTULO : “EL PROBLEMA DE LA RESPONSABILIDAD CIVIL CONTRACTUAL” 1.2 RESPONSABLES : Alumnos del V Ciclo de Derecho Sección “A” CAMPUZANO CARBAJAL, CARLOS JORGE NAVARRO PIMENTEL, CARLOS HILARIO CABRERA, DENNIS

1.3 INSTITUCIÓN : Facultad de Derecho y Ciencias Políticas de la Universidad Peruana “Los Andes”. 1.4 NIVEL Y TIPO DE INVESTIGACIÓN : Nivel de Investigación : Descriptivo-Explicativo. Tipo de Investigación : Dogmática. 1.5 DURACIÓN : Desde el 21 de Abril hasta el 07 de Julio. II. PLANTEAMIENTO DEL PROBLEMA 2.1 DESCRIPCIÓN DEL PROBLEMA : El surgimiento que se da en esta mencionada figura de Responsabilidad Civil Contractual, nos trae a la mente, que problema iremos a tratar, el cual será de delimitar cual es la causa fuente de la responsabilidad, tras que actos u omisiones se da, que consecuencias trae en cuenta a la relación jurídica material patrimonial, consistente en un dar, hacer o no hacer, tanto en la afectación del sujeto titular de ventaja y sujeto titular de desventaja. 2.2 Problema General : ¿Cuál es la Naturaleza Jurídica PreContractual? ¿Cuál es la Naturaleza Jurídica Contractual? ¿Cuál es la Naturaleza Jurídica ExtraContractual? 2.3 Problema Especifico ¿Cuáles son los presupuestos PreContractual? ¿Cuáles son los presupuestos Contractual? ¿Cuáles son los presupuestos ExtraContractual? de la Responsabilidad Civil de la Responsabilidad Civil de la Responsabilidad Civil : de la Responsabilidad Civil de la Responsabilidad Civil de la Responsabilidad Civil

¿Cuáles son los factores de atribución de la Responsabilidad Civil Precontractual? ¿Cuáles son los factores de atribución de la Responsabilidad Civil Contractual? ¿Cuáles son los factores de atribución de la Responsabilidad Civil ExtraContractual? ¿Cuáles son los factores que eximen la Responsabilidad Civil? III. OBJETIVOS DE LA INVESTIGACIÓN Objetivo General : Contribuir en los en la delimitación de los conceptos de tal manera que conlleve ha afianzar los conocimientos generales que tenemos sobre la Responsabilidad Civil en general y de esta manera tener una mejor visión y base, que nos conlleve a la aplicación dinámica de la teoría a la practica, que se dará por medio de la consolidación de una solución adecuada cuando se nos presenten casos concretos.

Objetivos Específicos : Aprehender conceptos básicos de la Responsabilidad Civil en general para la mejor aplicación en casos concretos cuando se presenten problemas en materia civilística. Conocer objetivamente los conceptos, características y elementos de la Responsabilidad Civil. Aprehender como nacen los supuestos de la Responsabilidad Civil dentro de las relaciones obligatorias, además sin dejar de atender otros casos ajenos a la relación obligatoria tales como los derivados la Responsabilidad extracontractual. Profundizar la existencia de esta institución jurídica. IV. JUSTIFICACIÓN Este proyecto se concibe en razón de la búsqueda de una mejor compresión del concepto RESPONSABILIDAD CIVIL PRECONTRACTUAL, CONTRACTUAL Y EXTRACONTRACTUAL dentro del Negocio Jurídico, tanto dentro de la relación obligatoria como por causas que son ajenas a esta, su descripción, motivos y fundamentos sobre la existencia de esta figura jurídica en nuestro ordenamiento jurídico y en otros, teniendo como base a la Doctrina Clásica y Moderna sobre las justificaciones que se plantean para la consolidación de esta figura, atendiendo sus discusiones y criticas que sustentan indistintamente los juristas por su tendencia. MARCO TEÓRICO Aspecto etimológico histórico Etimológicamente, la palabra viene del latín “Responsus”, participio pasado del verbo “respondere” que significa “hacerse garante”. El Dr. Fernando DE TRAZEGNIES, define a la Responsabilidad Civil, como una institución nacida en el siglo XVII, como un mecanismo de protección de los derechos individuales absolutos (derecho a la integridad física, y a la propiedad), pero

V.

sobre todo nace como un mecanismo dirigido a sancionar la realización de ciertos actos o conductas legal y/o moralmente Reprobables, no existiendo Responsabilidad, sino hay culpa, que es el sistema que existió en el siglo XIX. Luego, agrega, que al surgimiento de las sociedades modernas, la responsabilidad civil se transforma en un mecanismo empleado, primordialmente para proveer de ayuda económica a las víctimas de los accidentes. Concluyendo en éste sentido, que la Responsabilidad Extra-Contractual, persigue ante todo reparar económicamente un daño, esto es, cuando una persona ha sufrido un daño sin justificación, el derecho quiere que los aspectos materiales de éste daño le sean aliviados mediante el traslado de su carga económica a otro o a otros individuos, por lo que diversos autores coinciden en que deberá enfatizarse la reparación de la Víctima, que el castigo del culpable. Delimitación Conceptual Nos internalizaremos en cuanto a la definición sobre Responsabilidad Civil Contractual que transmite nuestro Código Civil Peruano de 1984, desarrollando extensivamente algunos alcances de la doctrina que tratan sobre la Responsabilidad Civil PreContractual y Extracontractual [acogida en nuestro código en el Libro de Fuente de las obligaciones] y que nos es necesario tratar. VI. MARCO CONCEPTUAL

CAPITULO I
NOCIONES INTRODUCTORIAS Y RESPONSABILIDAD PRECONTRACTUAL
1. CONCEPTO DE RESPONSABILIDAD El término1 responsabilidad tiene varios sentidos en el lenguaje corriente y en el lenguaje de los juristas2. Definir a la responsabilidad civil no ha sido ni es uno de los temas favoritos en la doctrina. Algunos autores3 han tratado de soslayar este aspecto, que consideramos importante, dedicándose de plano al estudio de las diversas teorías sobre la responsabilidad civil, sus funciones, sus elementos; haciendo énfasis en las nuevas tendencias y en el derecho comparado sobre la materia; y en el mejor de los casos han tocado el tema de manera muy escueta.
1

WITKER, Jorge. El Instituto Jurídico (o institución jurídica) es la palabra o conjunto de palabras, de determinado significado jurídico, al que corresponde un régimen legal determinado. Por ejemplo: usucapión, anticresis, persona jurídica, La Investigación Jurídica. Pag. 94. 2 Nino, Carlos Santiago. El concepto de responsabilidad. En: La Responsabilidad: Homenaje al Profesor Doctor Isidoro H. Goldenberg. Pag. 15. 3 HENRY y LEÓN MAZEAUD Y ANDRÉ TUNC, Tratado Teórico y Práctico de la Responsabilidad Civil Delictual y Contractual; DIEZ-PICAZO, DE LEÓN, Luis y Ponce, Derecho de Daños; BUSTAMANTE ALSINA, JORGE, Teoría General de la Responsabilidad Civil; y DE TRAZEGNIES GRANDA, Fernando La Responsabilidad Extracontractual.

Nosotros trataremos de resistir esa tentación e intentaremos definir a la responsabilidad civil. 31. el conjunto de reglas que obligan al autor de un daño causado a otro a reparar el perjuicio. 4 MAZEAUD. HENRY y LEÓN y TUNC. Las Tres Concepciones” en “Responsabilidad Por Daños” Homenaje a Jorge Bustamante Alsina. 10 Ibid. doloso o culposo. ETC. 11 Ibid. 12 Ibid. Pag. Jacques Henriot.2 RESPONSABILIDAD EN EL SENTIDO DE FACTOR CAUSAL Se usa para indicar que algún acto o fenómeno es causa de algún evento. Pág. 9 Visser del Pino. es desde luego el de la responsabilidad civil” 4. Volumen I. Cabe destacar la definición que nos ofrece la colombiana Visser del Pino. . “Introducción a la Responsabilidad Civil.Lo expresado en el párrafo anterior se pone de manifiesto en la siguiente afirmación: “Si existe un tema que se sienta uno tentado a abordarlo sin definirlo. de la transformación revolucionaria que operó en la Responsabilidad Civil en los albores de la década del 70 en Argentina. Jorge. “Responsabilidad Por Daños” Homenaje a Jorge Bustamante Alsina. Pág. “Tratado Teórico y Práctico de la Responsabilidad Civil Delictual y Contractual” Tomo I. PAPEL. Diana Cristina. Luego es condición causal de un resultado12. afirma que Mosset es uno de los pioneros. 9. ofreciendo a la víctima una compensación”8.1 RESPONSABILIDAD COMO OBLIGACIONES O FUNCIONES DERIVADAS DE UN CIERTO CARGO. distingue cuatro sentidos de responsabilidad: 1. citado por Carlos Santiago Nino10. 1. 17. RELACIÓN. Pag. 6 Mosset Iturraspe. 7 Ibidem. 15. junto con Bustamante Alsina. citado por Mosset. también citado por Mosset expone que “la expresión responsabilidad civil designa en el lenguaje jurídico actual. sino que permite un cierto juego de alternativas para ser manejadas según la habilidad o diligencia de quien cumple la función11. 5 BUERES Alberto J. 8 Ibidem Pág. Se usa en este sentido. 16.. quien sostiene que la responsabilidad civil es “la obligación que surge en cabeza de una persona de reparar un daño a otro. Hart. ANDRÉ. pág. “De la Responsabilidad Civil Contractual y Extracontractual por el Hecho de Otro” Pág. Geneieve Viney. Bueres. 15 y 16. Jorge Mosset Iturraspe5 afirma que “la responsabilidad civil no es otra cosa que el deber de indemnizar los daños causados culposamente a otro”6. 30. nos brinda un concepto mucho más amplio indicando que la responsabilidad “no es sino el deber de reparar un daño originado en la violación de un derecho ajeno”7. partiendo de lo ya expresado por algunos autores. Obra dirigida por Alberto J. cuando la obligación no se cumple mecánicamente. o por el incumplimiento de una obligación”9. 1. como consecuencia de la comisión de un hecho ilícito. Pag.

de un retardado mental. no obstante que las fuentes de información fueron nacionales y extranjeras. Pag.. Responsabilidad Penal. en el delito de coacción consideramos que podría existir la responsabilidad penal extracontractual. De éstos cuatro sentidos del término responsabilidad nos interesa en el presente trabajo sólo el cuarto sentido de dicho término. 13 14 Ibid.1 Responsabilidad Civil. un loco. 17. los que son procesados por parte del Congreso de la República.La responsabilidad política es la que recae en contra de los altos funcionarios. se refiere a sanciones penales15. 2. 2. “imputable”. se refiere a sanciones administrativas como amonestación u otro tipo de sanciones. Cuando el Juez declara responsable por ejemplo. amenaza o manteniendo en rehén a una persona.3 Responsabilidad Administrativa. Ibid. Cuando deba aplicarse al individuo una sanción14. 1. creemos que la responsabilidad precontractual también puede ser de tipo penal. Es decir.. En el Estado Peruano la responsabilidad política se encuentra regulada en el artículo 88 de la Constitución Política Peruana de 1993. Para aclarar la explicación dejaremos claramente establecido que cuando se incurre en responsabilidad civil precontractual se incurre en responsabilidad civil.Está establecida en el Código Penal y Código Penal Militar (en lo que se refiere a derecho codificado) principalmente. 15 En la responsabilidad penal la responsabilidad precontractual no ha sido estudiada lo que no permite el estudio correspondiente.Se encuentra establecida principalmente en la Ley de Bases de la Carrera Administrativa y otras normas como la Ley del Procedimiento Administrativo General. CLASES DE RESPONSABILIDAD La responsabilidad se clasifica de la siguiente manera: 2. Sin embargo. obliga a ésta a otorgar al agente o a un tercero una ventaja económica indebida o de cualquier otra índole.1. Pag. Es decir. La responsabilidad penal puede ser de dos tipos faltas y delitos y se encuentran consagradas en el Código Penal principalmente. y además en otras normas (en lo que se refiere a derecho no codificado).3 RESPONSABILIDAD COMO CAPACIDAD Y COMO ESTADO MENTAL Se usa para hacer referencia al Hecht de que se trata de un individuo mentalmente capaz o. será reprimido con pena privativa de libertad no menor de diez ni m ayor de veinte años”. o sea que no se trata de un menor. como dicen los penalistas. pero cuando se incurre en responsabilidad penal precontractual se incurre en responsabilidad penal..4 RESPONSABILIDAD COMO PUNIBLE O MORALMENTE REPROCHABLE Significa que el agente es acreedor de una pena o de un reproche moral. Es decir.2 2. 16. Se materializa a través de reparaciones de carácter pecuniario.13.4 Responsabilidad Política. 2. . etc.Es una responsabilidad de tipo pecuniaria. si tenemos en cuentea el artículo 200 del Código Penal Peruano que establece lo siguiente: “el que mediante violencia..

Luis. existe una culpa contractual y una culpa extracontractual. Larombiere. la culpa 16 Para Ricardo de Angel Yáguez. 25 y 26).De estas cuatro clases de responsabilidad. A través de esta clasificación debemos aclarar algunos aspectos doctrinarios dentro de estas: 3. “la culpa contractual supone una obligación concreta. Ricardo. la tesis de la unicidad y la tesis de la unificación. De allí que la culpa contractual es simplemente un efecto de la obligación y. El fundamento esencial de esta teoría es su concepción de una dualidad de culpas. ambas totalmente distintas. Ésta sostiene que la responsabilidad contractual es absolutamente distinta de la responsabilidad extracontractual. 3. Pág. está hoy distinguida hoy sometida a severa discusión y también si está justificado o el tratamiento diferente que ambos tipos de responsabilidad encuentran en el derecho positivo de la mayor parte de los paises (De Angel Yáguez.1 La más difundida clasifica a la responsabilidad civil en16: Responsabilidad Contractual. para sus defensores. sólo nos referiremos a la primera clase de responsabilidad.1. existe una progresiva difuminación de los criterios de distinción entre responsabilidad contractual y responsabilidad extracontractual y que ésta dualidad en la que estamos formados tanto juristas del “derecho civil” como los del “common law”. Luis. “Unificación de la Responsabilidad Contractual y Extracontractual” En: Curso Responsabilidad Civil Extracontractual – Material de Lectura. siendo sus principales defensores los juristas Zachariae. entre las que destacan las siguientes: 3. Responsabilidad Extracontractual. LA TESIS DUALISTA. Esta posición extremista ha sido defendida por la doctrina clásica francesa. CLASES DE RESPONSABILIDAD CIVIL Existen varias clasificaciones de la responsabilidad civil. la culpa extracontractual es independiente de una obligación preexistente y consiste en la violación no de una obligación concreta. “Derecho de Daños” Pág. es decir que. Aubry y Rau18. .1 RESPONSABILIDAD EXTRACONTRACTUAL CIVIL CONTRACTUAL Y Al abordar este tema podemos identificar hasta cuatro posiciones distintas: la tesis dualista. que es la responsabilidad civil. sino de un deber genérico de no dañar. formada por la convención de las partes y que resulta violada por una de ellas. 17 De Gasperi. la tesis monista. 43. en cambio. preexistente. Editado por la Academia de la Magistratura. tal como lo ha manifestado Luis De Gasperi y Augusto Morello: “La división de la responsabilidad civil en contractual y extracontractual es una consecuencia de la doctrina clásica francesa”17. 18 Diez-Picazo y Ponce de León. Algunas Previsiones sobre el futuro de la Responsabilidad Civil. Pags. 248.

Pág. Henry y León y Tunc. 117. Con ello los Mazeaud y Tunc sustentan que así como en la responsabilidad extracontractual. como tampoco existen dos tipos de culpa. Ibidem. 85. “a veces el acto lesivo aparece como consecuencia de una obligación anterior. En cuanto a este dato informativo el jurista peruano Fernando de Trazegnies Granda. Félix. 73. Durantan y Toullier. Pág. Savatier y Marcel Planiol24. Jorge. Pág 448) : “Es interesante advertir que. “Tratado “Tratado Teórico y Práctico de la Responsabilidad Civil Delictual y Contractual” Tomo I. Nace entonces una obligación nueva que sustituye a la obligación preexistente. André. “Tratado “Tratado Teórico y Práctico de la Responsabilidad Civil Delictual y Contractual” Tomo I. 247. LA TESIS MONISTA. “Teoría General de la Responsabilidad Civil” Pág. Pág. en contra de la tesis dualista. ya sea en su totalidad o en parte: la obligación de reparar el perjuicio causado por el incumplimiento o por el mal cumplimiento del contrato”26. sostiene que no existe diferencia esencial alguna entre la responsabilidad contractual y la responsabilidad extracontractual. Jorge. sea ésta una obligación convencional. propugna la unidad de la responsabilidad civil partiendo de la unidad de la culpa y definiéndola como “la violación de una obligación preexistente. Volumen I. Pág. 444. Esta teoría fue sostenida por “primera vez por Lefevre en 1886. en su obra “La responsabilidad Extracontractual Tomo II. Mazeaud. André. refiriéndose al clásico francés Saincteletle. en el fondo. Luis. “Unificación de la Responsabilidad Por Daños” En “Derecho de Daños” Primera Parte. el acto lesivo es fuente de una 19 20 21 22 23 Bustamante Alsina. y otras veces el acto lesivo constituye la fuente de una obligación nueva”20. y en nuestro modo de ver25 también lo son los hermanos Henry y León Mazeaud y André Tunc. en un trabajo intitulado De la Responsabilite Delictuelle et Contractualle y más tarde retomada por sendas tesis doctorales por Grandmoulin y Aubin” 23. 74. quienes contradiciendo los fundamentos de la teoría dualista afirman: “Cuando una de las partes se niega a cumplir la obligación puesta a su cargo por el contrato o la cumple mal. coincide en señalar que fue Lefevre quien por primera vez sostuvo la teoría de la unidad. Henry y León y Tunc. Bustamante Alsina. 85 Trigo Represas. Pág. “Derecho de Daños” Pág. a estos se suman los franceses Merlín. la posición de los Mazeaud es más unificadora que la que ellos mismos declaran”. La teoría de la unidad. y que el término garantía debe ser el único empleado en materia contractual”21. Mazeaud. El pensamiento radical de esta posición doctrinaria lo ponen de manifiesto los hermanos Mazeaud y Tunc cuando.extracontractual es fuente de una obligación nueva”19 o dicho de otro modo y desde la óptica del daño. 114. 24 25 26 Diez-Picazo y Ponce de León. . Volumen I. Confirma nuestra opinión lo expresado por Trazegnies (op cit. Denominada también teoría de la unidad. sea una obligación legal”22. afirman: “Hay algunos que incluso llegan a sostener que la expresión responsabilidad debe ser reservada para la esfera de los delitos y cuasidelitos. “Teoría General de la Responsabilidad Civil” Pág. por ese hecho la otra parte sufre un daño.

un vínculo de causa efecto entre la culpa y el daño”28. Pág. 86-87. esta tesis sostiene la unidad explicando que “cuando se examinan los elementos constitutivos de la responsabilidad. también lo es. “Teoría General de la Responsabilidad Civil” Págs. defendida por el español De Cupis y el Argentino Mosset Iturraspe y a la cual se adhiere Jorge Bustamante Alsina 31. o sea “en ambos casos se ve que nace una obligación y se ve que esa obligación produce efectos”27. La otra corriente. Luis. 119. Esta posición doctrinaria también es tan radical como la primera. dentro de la unicidad. LA TESIS DE LA UNICIDAD Se sitúa en una posición intermedia entre la dualista y la monista. “Derecho de Daños” Pág. el daño es el presupuesto central de la responsabilidad civil. Ibidem Pág. Una defendida por el argentino Llambías quien encuentra el fundamento de la unicidad de la responsabilidad civil en la unidad de culpa. Jorge. sostiene que el fundamento de la unicidad de la responsabilidad civil no es la culpa sino la unicidad del fenómeno resarcitorio que conduce a través del elemento del daño. según que esa culpa sea considerada en la inejecución de los contratos o en la comisión de hechos ilícitos” por lo tanto. . y postula una concepción unitaria de responsabilidad civil pero un doble régimen de responsabilidad. una culpa. porque “la culpa es una noción unívoca que el derecho trata diversamente a través de dos diferentes regímenes de responsabilidad. Analizando más ampliamente el tema.obligación nueve. de ahí que puede hablarse de un 27 28 29 30 31 Ibidem. Explica esta corriente que “la culpa es un factor de imputabilidad que determina en algunos sectores de la responsabilidad el deber de reparar el daño y por mucho que haya sido importante la culpa en el régimen de la responsabilidad civil durante el siglo anterior y comienzos del presente (refiriéndose a los siglos XIX y XX) ya no lo es tanto hoy día. El pensamiento de este notable jurista argentino lo encontramos en su obra cumbre “Teoría General de la Responsabilidad Civil”. lo cual se verifica en el pensamiento de su defensor Marcel Planiol: “la existencia de una verdadera y esencial diferencia entre las dos responsabilidades parece más un capricho sin motivo y un absurdo legislativo29. se advierte que. “hay una sola culpa y un doble régimen de responsabilidad culposa”30. en la esfera delictual y en la esfera contractual. publicada por la editorial Albeledo Perrot. las soluciones son idénticas. Bustamante Alsina. de allí que nacen. En efecto. en nueve ediciones desde 1972 hasta 1997. 249. Los defensores de esta teoría basan su posición en dos fundamentos distintos. Diez-Picazo y Ponce de León. en la responsabilidad contractual. 121. En uno y otro caso deben reunir tres requisitos para que exista responsabilidad: un daño. dos corrientes de pensamientos también distintos.

. Autor citado por Trigo Represas. La unificación de los sistemas de responsabilidad civil encuentra su razón de ser en los mismos fundamentos de la tesis de la unicidad. . respecto del tema. LA TESIS DE LA UNIFICACIÓN Los principales tratadistas que defienden esta posición doctrinaria son: Félix Trigo Represas34. es la necesidad de repararlo. Stiglitz. Jorge. “Unificación de la Responsabilidad Por Daños” En “Derecho de Daños” Primera Parte. Esta teoría es contraria a la teoría de la unicidad y se resume en la siguiente afirmación: “hoy día existe en nuestra doctrina una suerte de consenso en el sentido de que no resulta posible precisar con rigor cuales son las razones legitimantes de la separación entre la responsabilidad contractual y la extracontractual. “Unificación de la Responsabilidad Contractual y Extracontractual”. Págs. “Teoría General de la Responsabilidad Civil” Págs. sino dos regímenes de responsabilidad”33. Félix. su consecuencia lógica. Obra editada en homenaje al profesor doctor Jorge Mosset Iturraspe. Pág. Trigo Represas y Rubén S. Pág. Atilio Alterini. – La cursiva entre paréntesis es nuestra. 36 37 Trigo Represas. científicamente. Augusto. puesta de resalto en los pronunciamiento de jornadas y congresos científicos. En: Curso Responsabilidad Civil Extracontractual – Lectura 5. Y si entendemos que el daño es el presupuesto principal. de allí que se habla de la unicidad del fenómeno resarcitorio. 32 33 34 Bustamante Alsina. 43. pero haciendo énfasis en que las diferencias entre regímenes son sólo accesorias y lo importante es la existencia de una unidad genérica porque “en ambas cosas estamos frente a la violación de una obligación preexistente: si se trata de la responsabilidad extracontractual la obligación preexistente es legal. 97-98. Luis y Morello. común y relevante en ambos órdenes. existen diferencias accesorias. y dirigida por Félix A. Editado por la Academia de la Magistratura. 35 Su inclinación doctrinaria de estos tratadistas argentinos se puede verificar en las Lecturas 4 y 5 del Curso: Responsabilidad Civil Extracontractual.) Pero la tendencia doctrinal mayoritaria. dos responsabilidades. 73 – 92. Su posición doctrinaria.. “Unificación de la Responsabilidad Por Daños” En “Derecho de Daños” Primera Parte. 35 a 42 y 43 a 47. que ambas tienen la misma naturaleza y que por lo tanto no se justifica la dualidad de sistemas (. – 1991. De esta manera no habría. De Gasperi. Roberto López. En favor de esta tesis también aboga Arturo Acuña Azorena cuando afirma: “si bien no hay diferencias fundamentales entre los dos órdenes de responsabilidad. la de propiciar la unificación de los regímenes sobre responsabilidad contractual y extracontractual”36. ha sido siempre y reiteradamente. Félix. cuya importancia práctica es tan grande que justifica el establecimiento de una línea demarcatoria entre ellos. sistemas o regímenes de responsabilidad civil. Luis De Gasperi y Augusto Morillo35. Págs. editado por la Academia de la Magistratura. y si estamos en el ámbito contractual la obligación preexistente será una convencional”37. Pág. 88. 88. la deja sentada en el capítulo “Unificación de la Responsabilidad Por Daños” En “Derecho de Daños” Primera Parte.derecho de daños o de una responsabilidad por daños”32.

La diferencia está en la naturaleza de la obligación preexistente que ha sido violada. “La Responsabilidad Extracontractual”. riesgo beneficio y riesgo empresa. Luis y Morello. Fernando.SEMEJANZAS Y DIFERENCIAS ENTRE LOS REGÍMENES DE RESPONSABILIDAD CIVIL CONTRACTUAL Y EXTRACONTRACTUAL Y LOS PROBLEMAS PRÁCTICOS QUE ACARREA SU DISTINCIÓN. Ibidem Pág. concreta o específica. editado por la Academia de la Magistratura. Pág. se trata pues de una obligación determinada. mientras que en la responsabilidad extracontractual se trata de la violación “de deberes generales de conducta o de la regla general alterum non laedere”39 En consecuencia “si se trata de la responsabilidad extracontractual la obligación preexistente es legal. 43. EN CUANTO AL DAÑO CAUSADO Y AL FENÓMENO RESARCITORIO El daño es un elemento común a ambos regímenes “es el presupuesto central de la responsabilidad civil”43 y como consecuencia lógica. 44. 41 42 43 De Trazegnies Granda. en la responsabilidad contractual se trata de una obligación de carácter contractual. también ambos regímenes persiguen repararlo. para que exista responsabilidad. 98. En cambio en la responsabilidad extracontractual coexiste el factor de atribución subjetivo: culpa. “Teoría General de la Responsabilidad Civil” Págs. EN CUANTO A SU ORIGEN La semejanza radica en que en ambos sistemas la responsabilidad surge por la violación de una obligación preexistente. “Unificación de la Responsabilidad Contractual y Extracontractual”. riesgo creado. es decir. Bustamante Alsina. “Derecho de Daños” Pág. EN CUANTO AL FACTOR DE ATRIBUCIÓN Ambos regímenes son semejantes porque en los dos. Ibidem. . Pero en la responsabilidad contractual el factor de atribución “es eminentemente subjetivo y consiste en la imputabilidad con culpa del deudor en la inejecución del contrato”42. cuando “entre las partes existe un contrato o una relación contractual y los daños son debido al incumplimiento o cumplimiento defectuoso de los que es estrictamente materia del contrato”38. En: Curso Responsabilidad Civil Extracontractual – Lectura 5. “La razón de la 38 39 40 Diez-Picazo y Ponce de León. Pág. 253. Tomo II. con el factor de atribución objetivo en sus diversos matices: riesgo adicional. Augusto. 89. pues debe haber “alguna buena razón para obligar a una persona a cubrir los daños”41 sufridos por el damnificado. Luis. y si estamos en el ámbito contractual la obligación preexistente será convencional”40. que los estudiaremos en un capítulo aparte. debe existir un factor de atribución en virtud del cual el responsable tenga la obligación de responder. De Gasperi. Jorge.

el deudor solo responderá por los daños que pudo prever al momento de la celebración del contrato. En cambio en la responsabilidad extracontractual el autor del hecho puede ser un incapaz. Bustamante Alsina.. Ibidem. si el daño ha sido causado con culpa. o sea. mientras que en la responsabilidad extracontractual no es posible efectuar esa distinción. “Teoría General de la Responsabilidad Civil” Págs. en consecuencia “se responde de todos los daños ocasionados”47. Diana Cristina. Págs. el deudor debe responder por todos los daños. Pág 25. 87. Sin embargo. es decir que el damnificado puede accionar 44 45 46 47 48 49 50 51 De Trazegnies Granda. Jorge.. Fernando. de allí que “se establecen algunas responsabilidades por los hechos de los incapaces”46. Ibidem. Trigo Represas. en la responsabilidad contractual el autor del daño es una persona capaz.indemnización no es la existencia de un contrato (. 465. 23... el monto de la indemnización en caso de incumplimiento o cumplimiento defectuoso del contrato. 82. sin embargo en la responsabilidad extracontractual no es factible un acuerdo anticipado. y si el daño es causado con dolo. . Félix. 86. “La Responsabilidad Extracontractual”. en materia contractual la responsabilidad “es en principio simplemente mancomunada”51. “Unificación de la Responsabilidad Por Daños” En “Derecho de Daños” Primera Parte. tanto por “los que sean consecuencia inmediata (.) y mediata del acto ejecutado”48. es necesario. Trigo Represas. entre otros requisitos que sea legalmente capaz”45. “De la Responsabilidad Civil Contractual y Extracontractual por el hecho de otro” Pág. “ello es factible en mérito del principio de autonomía de la voluntad en materia contractual”50. salvo que la solidaridad resulte del contrato o por mandato de la ley. Ibidem. porque para incumplir o cumplir defectuosamente un contrato. se dice que en la responsabilidad contractual se hace una distinción. Pág.) sino la presencia de un daño que debe ser reparado”44. el principio que rige es el de la responsabilidad solidaria. las partes al celebrar el contrato pueden acordar. Finalmente. Visser Álvarez del Pino. por medio de una cláusula penal. Págs. en materia extracontractual. Tomo II. siguiendo con el fenómeno resarcitorio. En cuanto al fenómeno resarcitorio. es decir que cada responsable sólo está obligado a responder por su cuota parte o en proporción a su parte. en caso de pluralidad de responsables. “Unificación de la Responsabilidad Por Daños” En “Derecho de Daños” Primera Parte. En cambio. primero ha tenido que celebrarlo válidamente y “para que una persona se obligue a otra por un acto o declaración de voluntad. Por otro lado. de modo general. Félix. en la responsabilidad contractual puede darse el llamado “tarifamiento anticipado del monto de los daños y perjuicios” 49.

EN CUANTO AL PLAZO PRESCRIPTORIO La prescripción “es una de las instituciones jurídicas más necesarias para el orden social”53 y se sustenta en el principio de seguridad jurídica. PROBLEMAS PRÁCTICOS EN LA DISTINCIÓN DE AMBOS REGÍMENES. La diferencia entre los dos regímenes radica en que la acción de daños y perjuicios resultantes de un incumplimiento contractual prescribe a los diez años. pero también por la causa petendi”58. según la teoría de la substanciación. Pág. Al parecer existe consenso en la legislación comparada respecto de los plazos prescriptorios. Mientras que en materia extracontractual la acción prescribe a los dos años55. Fernando. si se rata de acción personal o real y a los siete. 259. tal como ha manifestado Pier Giusseppe Monateri. dice el referido autor. como lo manifiesta Visser “cada uno es solidariamente responsable de todo el perjuicio”52. Diana Cristina. en ambos casos. La responsabilidad civil contractual y extracontractual no escapa a este principio. los fundamentos de hecho 52 53 54 55 56 57 58 Visser del Pino. entendiendo por causa petendi. ¿debe el tribunal sentenciador rechazar la demanda para evitar. Ibidem Pág. por ello “si el titular de un derecho durante considerable tiempo transcurrido no hace efectiva su pretensión ejercitando la acción correspondiente para que el órgano jurisdiccional lo declare y lo haga efectivo. Colombia. Ibidem. si versa sobre actos simulados. Diez-Picazo plantea la siguiente situación: “cuando la acción se plantea como extracontractual y el tribunal sentenciador entiende que la responsabilidad que rige la materia es la contractual (o viceversa). 245. en otro caso. “Prescripción Extintiva y Caducidad” Pág. Para aclarar la idea. España y Perú. “es el régimen jurídico sustantivo de fondo el que está en tela de juicio”56. pues la acción que busca se declare y haga efectiva la reparación de un daño causado. 86. la ley no debe ya franquearle la posibilidad de su ejercicio”54. prescribe por el transcurso del tiempo. cuando menos en lo que respecta a las legislaciones de Argentina. “Derecho de Daños”. . incidir en vicio de la incongruencia?”57. Cuando tratamos de distinguir los regímenes de responsabilidad contractual y extracontractual.contra todos o contra cualquier responsable por el total de la indemnización. 24. Diez-Picazo y Ponce de León. En este caso. sin embargo los problemas prácticos en esta distinción son normalmente de orden procesal. Vidal Ramírez. Ibidem. “De la Responsabilidad Civil Contractual y Extracontractual por el Hecho de Otro” Pág. que “los procesalistas son concordes en que la acción se califica por la pretensión que se ejercitó o petitum. pues debemos tener en cuenta que ambos regímenes dan lugar a acciones distintas. o. Luis.

en nuestro parecer. La cursiva entre guiones es nuestro. Pág. afirma: “De ninguna manera puede decirse que estas regiones –responsabilidad contractual y extracontractual. “Se requiere fragmentar aún más el campo de estudio”64. En estos casos estamos ante la concurrencia de acciones de resarcimiento originadas en contratos y a la vez en el deber general de no dañar a otro. DiezPicazo propone la solución que. que no ha sido recogida por legislación alguna por cuanto implica una doble reparación del daño y. en virtud del “principio de la teoría de la substanciación en la demanda y de la libre búsqueda y aplicación de la norma por los tribunales”59. lo cual implica que el Juez la debe calificar y resolver a través de los hechos. Pág. Pág. 257. 462) “nadie puede cobrar dos indemnizaciones por un mismo daño”.de la demanda. es la más acertada: “las acciones pueden ejercitarse alternativa o subsidiariamente u optando por una u otra e incluso proporcionando los hechos al juzgador para que éste aplique las normas (. tal es el caso de los accidentes de vehículos que se dedican al transporte de pasajeros o de carga. 471.. al decir de Diez-Picazo. 466. como ha manifestado Trazegnies (Op. daños producidos con ocasión de servicios profesionales. pero los más frecuentes y más abordados por los tratadistas son: lesiones corporales o muerte y daños en las cosas causados en la ejecución de relaciones contractuales. Finalmente. Frente a esta concurrencia de responsabilidades o de normas. Los llamados casos difíciles que pueden presentarse son. Ibidem. “Todo ello parece indicarnos que quizá no estamos propiamente ante una población de frontera sino ante una nación distinta dentro de la responsabilidad civil que habita entre la contractual y la extracontractual. . quien refiriéndose a los casos difíciles y usando sus acostumbradas metáforas. y que requiere que sea oficialmente reconocida: la nación de los accidentes”63.se superponen y que algunas situaciones son oriundas de ambas etnias jurídicas. “Derecho de Daños”. 419.) que más se acomoden a ellas. Pág. es contraria a la teoría de la individualización que entiende que la acción está identificada también por sus fundamentos de jurídicos. 59 60 61 La teoría de la substanciación. “La responsabilidad Extracontractual” Tomo II. dejando de lado la fundamentación jurídica. 62 63 64 De Trazegnies Granda. exponemos en forma resumida la posición del jurista peruano Fernando de Trazegnies. innumerables. Los hechos de la responsabilidad tienen que tener pasaporte contractual o pasaporte extracontractual: el que tiene dos pasaportes es un impostor o es un aprovechador a quien debe privársele de uno o de otro”62. Ibidem. La doctrina también ha formulado otra solución: la acumulación de acciones.. accidentes de trabajo. Diez-Picazo y Ponce de León. Pág. en realidad. todo en favor de la víctima y para el logro de un resarcimiento del daño lo más completo posible”61. Fernando. Cit. Luis. concurrencia que la doctrina la ha denominado “yuxtaposición de responsabilidades contractual y extracontractual”60.

El presente trabajo tiene como finalidad desarrollar la responsabilidad civil precontractual. La clasificación más reciente y menos difundida.2. para lo cual abordaremos diversos temas referidos al mismo. amarillo. sólo la responsabilidad precontractual. Responsabilidad Responsabilidad Responsabilidad Responsabilidad Responsabilidad que deriva de obligaciones que surgen de una promesa precontractual66.3 Se piensa que son las únicas clases de responsabilidad son dos. al igual que existen otras clases de responsabilidad.De lo expuesto hasta aquí se advierte que aún hay mucho camino por recorrer respecto de los temas analizados y se nos abre la posibilidad de aportar nuevos planteamientos que sirvan para el enriquecimiento intelectual a fin de concretizar aquella vieja noción: El derecho es el arte de lo bueno y lo justo. y si no es una.2 Responsabilidad extracontractual. 3. extracontractual De todas estas clases de responsabilidad civil. clasifica a la responsabilidad civil en seis tipos de responsabilidad que son las siguientes65: Responsabilidad unilateral. es decir. que son verde. lo que no es correcto por que existen otros colores. 3.1 Responsabilidad por incumplimiento. la que sólo puede existir en los contratos con negociación previa. entre otros. blanco y negro. nos referimos en este caso a la denominada responsabilidad contractual. Como si sólo existiesen las mismas. o como si sólo existiesen dos colores. nos ocupa en el presente trabajo. CONTRATOS CON NEGOCIACIÓN PREVIA 65 66 Esta posición es sostenida por Jorge Beltrán en nuestro medio.2 Se clasifica a la responsabilidad civil de la siguiente manera: 3. tanto la doctrina como el derecho positivo. las cuales son partes importantes del derecho. .2. 3. contractual pura. por actos jurídicos unilaterales. gris. es otra. se piensa que la responsabilidad es contractual o extracontractual. conforme se desarrollará mas adelante. postcontractual. por lo cual también el presente abarcará el estudio del derecho argentino. 4. En tal sentido comentaremos el artículo 1362 del Código Civil Peruano de 1984 que establece en el derecho positivo peruano la responsabilidad civil precontractual. sin dejar de lado las enseñanzas del derecho extranjero.

Ejecución instantánea. 47 y 48) las clasificaciones de los contratos son las siguientes: 1) Por su estructura Típicos. Exégesis. 2) Por su área Civiles. Derivados. 4. Disponibilidad o crédito. Exégesis. 6) Por la prestación Prestación de una parte. Prestaciones plurilaterales autónomas. Accesorios. Pag. conforme se detalla a continuación. Max.1 CONTRATOS CON NEGOCIACIÓN PREVIA Estos contratos tienen una fase preliminar. Para Max Arias Schreiber Pezet (Arias Schreiber Peste. denominada negociación. Restitución o devolución. Cooperación o colaboración. tratativa o “pour parler” (para hablar). según la cual los contratos se dividen en: contratos con negociación previa y contratos por adhesión. Gratuitos. Prestaciones recíprocas. Previsión o prevención. Pag. 3) Por su autonomía Principales. 12) Por la manera como se forma Con Negociación previa. 8) Por su riesgo Conmutativos. Tomo I. 7) Por su valoración Onerosos. 11) Por el rol que desempeñan Cambio. Garantía. Asociativos. de las cuales sólo haremos referencia a la clasificación por la manera como se forman los contratos. 4) Por su complejidad Simples. Custodia o cautelares. en la que se intercambian puntos 67 68 Arias Schreiber Pezet. Regulatorios. A plazo fijo. Atípicos. 9) Por su forma Consensuales.Max Arias Schereiber Pezet67 hace referencia a 12 clasificaciones68 de contratos. Aleatorios. Preparatorios. 47 a 76. 5) Por su función Constitutivos. Comerciales. Tomo I. . Especiales. Modificativos. Goce. Complejos. Literales. Max. 10) Por el tiempo Ejecución inmediata. Liquidativos. Ejecución diferida. Reales. Extintivos. Libertad de forma. De tracto sucesivo. A plazo indeterminado.

3) Por su autonomía Principal. Javier. Contratación Empresarial. 75 Ibid. De tracto sucesivo. 69 Arias Schreiber Pezet. Derivado 4) Por su estructura Simples. Esto ocurre en los contratos de importancia económica o formal de cierta complejidad70. De adhesión. 75. A éstos Contratos se les denomina paritarios (paritéticos)72. 6) Por su valoración Onerosos. 75. 75. Max. Accesorio. Atípicos. Pag. Ob. 2) Por su área Civiles. Es decir. Comerciales. 7) Por su forma Consensual. 74 Arias Schreiber Pezet. al igual que para cada autor existen diferentes clasificaciones de los bienes (para mayor detalla consultar el trabajo de investigación del mismo autor del presente trabajo titulado La clasificación de los bienes en el derecho positivo peruano publicado en la Revista Jurídica del Perú Tomo 58 (septiembre del 2004) página 127. Real. No existe un plazo legal para esta etapa preliminar71.de vista69. Pag. Fundamentos del Derecho Civil Patrimonial. 70 Ibid. Pag. 73 La teoría de los contratos de adhesión niega que los contratos de adhesión sean verdaderos contratos. Aleatorios. 74. Contratos con libertad de forma 8) Por su ejecución De ejecución instantánea. 4. Por adhesión. Gratuitos. 10) Por su riesgo Conmutativos. Bancarios. Complejos 5) Por su prestación Contratos en los cuales la prestación la cumple una de las partes. Ob cit. Cit. 71 Ibid. Inmediata. Pags. Diferida.2 CONTRATOS POR ADHESION73 O más propiamente denominados “contratos celebrados por adhesión”74. 73. Solemne. 25 a la 29) los contratos se clasifican de la siguiente manera: 1) Por su regulación Típicos. en tal sentido no existe una sola clasificación de los contratos. Para Javier Rodríguez Velarde (Rodríguez Velarde. Pag. . Contratos en los cuales la prestación la cumplen ambas partes. 73. Pag. Messineo precisa que en estos contratos existe una disparidad económica y de inferioridad psíquica para el contratante débil75. Pag. 9) Por su formación De negociación previa. para cada autor existen diferentes clasificaciones de los contratos. y según la tesis contractualista pura en el contrato de adhesión existe un verdadero contrato (Diez Picazo. 234). Literal. 72 Ibid. Especiales. Pag. Luis. Max.

5. 08). 365). Pag. 81 Para Guillermo Borda: “el derecho positivo es el derecho vigente en un país”(Borda. Raul. frustrando injustamente la celebración del contrato en etapa previa a su perfeccionamiento82. etc (Diccionario de la Lengua Española. Jorge. 3) Relación de causalidad entre el daño y el hecho. Pag. y toda violación del “alterum non laedere”. 99 y 100. 99. Pag. 79 Stiglitz. 2) el factor de atribución en la responsabilidad precontractual. Para Raul Mugaburu: “el derecho positivo es el sistema de normas jurídicas que rigen a un pueblo con vigencia efectiva en un determinado momento histórico” (Mugaburu. rige en el determinado momento en el que se le contempla” (Albaladejo. incluyendo en particular la frustración injusta de tratativas78 precontractuales. son hipótesis de actos ilícitos79. Gabriel A. Tratado de Derecho Civil. Para Josserand: “el derecho positivo es el derecho que está en vigor en un país en un determinado momento (Mugaburu. Responsabilidad Precontractual. o rechazarlas (en cuyo caso no queda formalizada la relación obligacional)77. Esquemas sobre la sistemática del derecho. y 4) Factores de imputabilidad o atribución legal de responsabilidad (Bustamante Alsina. 113)”. Pag. De estas dos clases de contratos sólo haremos referencia a los Contratos con Negociación Previa. 108). Pag.1 ANTIJURIDICIDAD DE LA CONDUCTA La conducta es antijurídica cuando supone la vulneración de un deber jurídico impuesto por el ordenamiento positivo. ESTRUCTURA DEL ILICITO CONTRACTUAL El incumplimiento obligacional y la responsabilidad extracontractual. 78 La tratativa es la etapa preliminar de una negociación en la que comúnmente se discuten problemas laborales. 74 y 75. ya que las cláusulas o estipulaciones están previamente determinadas por una de las partes y la otra sólo puede aceptarlas (y celebrar el contrato). Volumen Primero. Tomo I. Tomo I. Real Academia Española. En estos contratos no existe tratativas. Teoría General de la Responsabilidad Civil. A continuación haremos referencia brevemente a: 1) la antijuridicidad de la conducta. Manuel. es decir. Pag. Tomo I. Pags. Filosofía del Derecho. Pag. Guillermo A. Esquemas sobre la sistemática del derecho. políticos. 76 77 Ibid. que abarca los delitos y cuasidelitos en general. Ob cit. Para Manuel Albaladejo “el derecho positivo es el derecho vigente o puesto (positus). 5. que son los únicos contratos en los cuales existe tratativas. Pag. Parte General. Stiglitz. 750). Pag. 2) Daño. 34). Corresponde calificar como ilícita la conducta de quien vulnera el deber de obrar de buena fe durante las tratativas precontractuales. 113). Ibid. Gabriel A. Teoría General. Para Giorgio Del Vecchio: “el derecho positivo es el sistema de normas jurídicas que informa y regula efectivamente la vida de un pueblo en un determinado momento histórico” (Del Vecchio. Es una confrontación externa entre la conducta y el derecho positivo81. 75. Raúl. En: Contratos. 3) el daño y 4) la relación causal80. Giorgio. Pag. Director: Rubén S. 80 Para Jorge Bustamante Alsina los Elementos Comunes de la Responsabilidad Civil son: 1) Antijuridicidad.Estos contratos surgen por las necesidades de la vida moderna y se les denomina contratos en masa76. económicos. Derecho Civil. Tomo II. . 82 Stiglitz.

2. La intención consiste en el conocimiento aplicado a la realización de un acto concreto. Ob cit. Para ser culpable hay que empezar por poder serlo86.2. 102 y 103. además del discernimiento del agente es necesario que el hecho haya sido realizado con intención87 y libertad88 89. Pag. y de no obrar. que el sujeto sea imputable. LA VOLUNTARIEDAD Atañe a tener voluntad o determinación de ejecutar una cosa. 102. 88 La libertad es la facultad natural que tiene el hombre de obrar de una manera o de otra. Pag. es decir. Pag. 5. que su obrar sea voluntario. 85 Somático siginifica lo que es material o corpóreo en un ser animado. por lo que es responsable de sus actos (Diccionario de la Lengua Española. 101. impericia o negligencia94.2 EL FACTOR DE ATRIBUCION EN LA RESPONSABILIDAD PRECONTRACTUAL Es necesario que la violación de los deberes de corrección y buena fe le sea atribuible al agente en función de algún factor legal.1 IMPUTABILIDAD Aptitud de la persona para cometer hechos ilícitos.4 LA CULPA EN LA RESPONSABILIDAD PRECONTRACTUAL Es la omisión de las diligencias exigibles al agente. .2. 91 Stiglitz. Real Academia Española).3 CULPABILIDAD Se manifiesta de dos maneras: la culpa “stricto sensu”. el factor de atribución puede ser doloso o culposo83. Intimidar es causar o infundir miedo (Diccionario de la Lengua Española. 94 Ibid.2. Gabriel A. 101. 92 Ibid. Gabriel A.5. Aplícase al síntoma cuya naturaleza es eminentemente corpórea o material. y la libertad supone que el agente haya realizado el acto sin coacción externa. Pag. Real Academia Española). Psíquico significa perteneciente o relativo al alma (Diccionario de Lengua Española. Pag. 5. está en juego el campo psíquico84 y somático85. Real Academia Española). y el dolo (la mala fe)92. para diferenciarlo del síntoma psíquico (Diccionario de Lengua Española. La imputabilidad del sujeto esta dada por la posibilidad de discernir. 100 y 101. Pag. Es decir. Ob cit. 89 Stiglitz. EL DOLO 83 84 Ibid. Real Academia Española). 100. sin intimidación90 91. 102. Pags.5. No existe propósito deliberado de frustrar las tratativas precontractuales. Gabriel A.2. 90 La intimidación es la acción y efecto de intimidar. 93 Ibid. Ob cit. por imprudencia. 5. 5. el sujeto no ha tenido el cuidado de impedirlo. Real Academia Española). 86 Stiglitz. es la conducta contraria al deber de prevenir las consecuencias previsibles del hecho propio93.2. 87 La intención es la determinación de la voluntad en orden a un fin (Diccionario de la Lengua Española. 5.

Ibid. Ibid. El requisito es que el daño sea cierto.Conforme al art. 95 96 97 98 99 Ibid. y proponiéndose una finalidad diferente al 97 perfeccionamiento del negocio. es un empobrecimiento del patrimonio en sus valores actuales. y son resarcibles tanto el daño material.1. como el daño moral98. o indirectamente por el mal hecho a su persona a sus derechos o facultades”. El daño debe ser real y efectivo. a sabiendas y con intención de dañar96.2 El lucro cesante es la ganancia de que fue privado el damnificado.. .1. Pag. Resulta de la deliberada intención. Teoría General de la Responsabilidad Civil.1 El daño emergente es el perjuicio efectivamente sufrido.3. Pags. El daño material está integrado por dos elementos: el daño emergente y el lucro cesante. 169 y 170. o directamente en las cosas de su dominio o posesión. acaecido como consecuencia de una acción. 5. 105. Pags. 5. consiste en la frustración de una ganancia o de la utilidad que haya dejado de percibir sea la víctima del acto ilícito o el acreedor de la obligación por la falta del oportuno cumplimiento99. o por la inejecución de la obligación a debido tiempo. Existe cuando un sujeto inicia las tratativas sabiendo que no habrá de concluirlas. En las tratativas puede ser incluso.3. Ibid. Bustamante Alsina. 5. se puede sintetizar el daño como lesión o menoscabo a un interés patrimonial o extrapatrimonial. Como fenómeno físico. A sabiendas es dirigida la voluntad (deliberadamente)95. el daño significa nacimiento o perjuicio. Pag. 104. Jorge. 104. la “pérdida de la chance”. Pag. 1068 del Código Civil argentino: “habrá daño siempre que se causare a otro algún perjuicio susceptible de apreciación pecuniaria. aminoración o alteración de una situación favorable. con daño a la contraparte . 5.3 EL DAÑO El daño es susceptible de apreciación económica. 105 y 106.3. sea por la inejecución del acto ilícito. es decir.1 Daño material.Es el segundo supuesto en campo de los factores subjetivos de atribución de responsabilidad. Ha actuado motivado hacia ese resultado.

5.3.2 Daño moral.- El daño moral es la lesión en los sentimientos que determina dolor o sufrimiento físicos, inquietud espiritual o agravio a las afecciones legítimas, y en general toda clase de padecimientos insuceptibles de apreciación pecuniaria. Si no se afecta al patrimonio pero lesiona los sentimientos de la víctima, existe daño moral y no patrimonial100. El Código Civil de 1984 acepta la resarcibilidad de cualquier daño moral, al igual Códigos: japonés, mexicano, venezolano y libanés. A diferencia de los Códigos alemán, civil suizo y suizo de las obligaciones, polaco de las obligaciones, italiano y brasilero, que sólo admiten la reparación del daño moral en supuestos de excepción101. 5.3.3 Diferencia entre el daño moral y el daño patrimonial.Por la naturaleza el daño patrimonial es un menoscabo pecuniario, y el daño moral es un detrimento de orden espiritual: es un sentimiento lastimado. Por su evaluación en dinero el daño moral es susceptible de estimación en dinero, y los bienes espirituales no son mesurables en dinero. Por el diferente criterio de reparación del daño.- Frente a un daño patrimonial, la indemnización se integra con la suma de los valores pecuniarios que equivalen al menoscabo sufrido por el damnificado. Pero frente al daño moral no es posible emplear el mismo criterio, por que aquí no hay valores económicos en juego ni mermas en el patrimonio del lesionado102. 5.3.4 Daño a la persona.- Para Lizardo Taboada el daño extrapatrimonial puede ser de dos tipos103: Daño moral. Daño a la persona. Para dicho autor el daño a la persona no se acepta en la responsabilidad contractual, sino sólo en la responsabilidad extracontractual; se produce cuando se lesiona la integridad física del sujeto, su aspecto psicológico y/o su proyecto de vida104. Para Carlos Fernández Sessarego el daño a la persona también se denomina daño subjetivo105, y precisa que en las dos últimas décadas ha
100 101

Ibid. Pag. 237. Llambías, Ignacio Héctor J. Agravio Moral. En: Enciclopedia de la Responsabilidad Civil. Tomo 1. Pags. 340 y 341. 102 Ibid. Pag. 338. 103 Taboada Córdova, Lizardo. Responsabilidad Civil Extracontractual. Curso a Distancia para Magistrados. Academia de la Magistratura. Pag. 47. 104 Ibid. Pag. 47. 105 Fernández Sessarego, Carlos. El Derecho en el fin del siglo XX. Un Nuevo modo de hacer derecho. Pag. 167. En: Revista Scribas. Año II. Nº 4.

surgido una profunda preocupación por lo que se suele denominar daño subjetivo o daño a la persona106. Para el mismo autor el daño a la persona es aquel daño que no se puede valorizar económicamente en tanto el bien afectado es el proyecto vital de la persona, su futuro, su destino, su vida de relación, el libre desenvolvimiento de su personalidad de acuerdo a su personal vocación. Ejemplo: La situación de un orfebre o de un artesano ceramista, que trabaja en forma independiente, a quien se le causa un daño que implica la pérdida de uno o más dedos de la mano. Con ello no sólo se le ocasiona un daño emergente y un lucro cesante de carácter patrimonial, sino también un daño extrapatrimonial en cuanto a la pérdida de los dedos lo obligará a cambiar su proyecto vida, a alejarse de su actividad vocacional, a dejar de realizarlo lo que sabe y otorga sentido a su vida107. El mismo autor precisa sobre el daño a la persona que en su más honda acepción, es aquel que tiene como consecuencia la frustración del proyecto de vida de la persona. Es decir, se trata de un hecho de tal magnitud, que truncaría la realización de la persona humana de acuerdo a su más recóndita e intransferible vocación. Por ejemplo, el caso de un calificado artista-pintor que pierde, por un hecho dañino a cargo de un tercero, los dedos de la mano derecha que le sirven para manejar el pincel108. Para Fernando de Trazegnies Granda daño a la persona es aquel que no está formado necesariamente por un dolor, sino que simplemente constituye una violación de los llamados derechos de la personalidad (o derechos de la persona, como ha preferido acertadamente llamarlos el doctor Fernández Sessarego en el Código de 1984, para acentuar su sentido concreto109. Messineo precisa que el daño a la persona es también llamado daño inmaterial o daño moral puro. Es todo perjuicio originado directamente a la persona sin afectar, ni mediata ni inmediatamente, el patrimonio o la capacidad productiva de la persona110. 5.4 LA RELACIÓN CAUSAL La relación causal adecuada entre la conducta antijurídica del agente y el resultado dañoso (antecedente y consecuencia). Las consecuencias se distinguen en: inmediatas, mediatas y causales, se responde en los tres casos, pero nunca por las consecuencias remotas111.
106 107 108 109 110 111

Ibid. Vasquez Olivera, Salvador. Derecho Civil Definiciones. Pag. 196. Ibid. Ibid. Ibid. Pags 196 y 197. Stiglitz, Gabriel A. Ob cit. Pag. 107.

6. ROTURA INJUSTIFICADA DE LAS TRATATIVAS Para MICCIO es equivocado reconocer responsabilidad del tratante por el solo hecho sin justo motivo interrumpe la tratativa. La responsabilidad por rotura de las tratativas sólo puede dar lugar a responsabilidad cuando el comportamiento del tratante es claramente reprobable y ha causado daño al otro, entendiendo que lo reprobable no está en la rotura de la tratativa, sino del modo como ésta ha sido conducida, despertando la confianza de la víctima del daño112. La rotura de las tratativas es cuando uno de los tratantes recede sin justificación válida tratativas que han sido conducidas de tal manera que han inducido al otro tratante a confiar razonablemente en la celebración del contrato113. La responsabilidad no surge de romper inesperadamente las tratativas, sino de haber inducido a la otra parte a tener esa confianza114. Para BIANCA el comportamiento doloso existe cuando el sujeto inicia o prosigue las tratativas teniendo la intención oculta de no concluir el contrato115. 7. CAUSA DE LA RESPONSABILIDAD Existe un deber jurídico, y el derecho no puede permanecer impasible ante la violación de tal deber116. El concepto de responsabilidad descansa en dos fundamentos117: 7.1 La culpa en sentido amplio (salvo el caso de la responsabilidad por riesgo en el campo extracontractual). 7.2 El daño. El primer elemento de la responsabilidad, aparece si la violación es imputable a culpa del violador118. No basta la violación por uno de los tratantes de negociar de buena fe, se requiere además haber acarreado daño al otro contratante, que es el segundo elemento de la responsabilidad. Producidos estos dos elementos surgen los supuestos de hecho para poner en marcha el aparato de responsabilidad119. 8. MALA FE EN LAS TRATATIVAS PRELIMINARES120
112 113

De la Puente y Lavalle, Manuel. El Contrato en General. Tomo II. Pag. 61. Ibid. Pags. 61 y 62. 114 Ibid. Pag. 62. 115 Ibid. Pag. 62. 116 Ibid. Pag. 62. 117 Ibid. Pag. 62. 118 Ibid. Pag. 63. 119 Ibid. Pag. 64. 120 El Código Civil Argentino establece en el artículo 1198 que “los contratos deben celebrarse, interpretarse y ejecutarse de buena fe y de acuerdo con lo que verosímilmente las partes entendieron o pudieron

o la doctrina. astucia o maquinación que se emplee con ese fin”. confiada en la seriedad de la otra. precontrato). es toda aserción de lo que es falso o disimulación de lo verdadero. Francesca. Comportamiento contractual de Mala Fe. puede según el caso iniciar una de las siguientes acciones: Pedir la nulidad del acto. Puede revestir dos formas: Afirmación de lo que es falso. es inducir deliberadamente en error a otra persona con el objeto de inducirla a celebrar un acto jurídico. Reflexiones en torno a los principios de derecho contractual y la fase preliminar del contrato. Homenaje al Profesor Doctor Isidoro H. El dolo supone un engaño. 8. cuando ésta ha podido razonablemente realizar gastos o trabajos. Sin embargo. 8. está obligado a reparar el daño causado.1 RUPTURA INTEMPESTIVA DE LAS TRATATIVAS Cuando las conversaciones se encuentran avanzadas y una de las partes ha hecho concebir a la otra legítimas esperanzas. cualquier artificio. obrando con cuidado y previsión”. . 121 Borda A. es decir. sino también en el derecho positivo italiano. por tanto. Deliberada ocultación de lo verdadero.“ Este artículo del Código Civil Español es de aplicación en el derecho español a todos los tipos de responsabilidad civil. deben comportarse de acuerdo con la buena fe”. lo cual es incorrecto ya que la responsabilidad civil precontractual si se encuentra establecida en el derecho positivo argentino. este artículo es la base legal de la responsabilidad precontractual en el derecho positivo argentino. En: La Responsabilidad. la costumbre jurídica. Demandar la indemnización de todos los daños sufridos123. Guillermo. Letters of Intent: pactos de intenciones. En estos casos quien se considere perjudicado. la responsabilidad precontractual no sólo se encuentra establecida en el derecho positivo peruano y argentino. interviniendo culpa o negligencia. En tal sentido una interpretación extremadamente legalista podría llevarnos a pensar que en el derecho positivo argentino no se encuentra establecida la responsabilidad civil precontractual.Para Guillermo Borda121 la mala fe puede presentarse en las tratativas de la siguiente manera: 8. En el Código Civil Italiano la responsabilidad precontractual se encuentra establecida en el artículo 1337 del Código Civil Italiano de 1942. 123 Ibid. las ejecutorias. Pags. en el cual se establece que “Las partes. 243 a 245.2 DOLO PARA INDUCIR A LA OTRA PARTE A CONTRATAR El artículo 931 del Código Civil Argentino establece define el dolo civil como la “Acción dolosa para conseguir la ejecución de un acto. Es decir. la ruptura intempestiva constituye un abuso de derecho y origina una acción de daños y perjuicios122.. Francesca Llodra Grimalt precisa que la doctrina y jurisprudencia españolas han acudido para situar la responsabilidad precontractual al artículo 1902 del Código Civil Español (Llodra Grimalt.3 ABUSO DE LA POSICIÓN DOMINANTE entender. debe ser cuidadosamente interpretado por parte de los operadores jurídicos. sólo respecto del derecho positivo o también de otras partes del derecho como las sentencias. Goldenberg. en el desarrollo de las negociaciones y en la formación del contrato. es necesario dejar establecido que si bien la doctrina argetina ha desarrollado bastante la responsabilidad precontractual el artículo citado no es muy claro respecto a la misma. El Código Civil Español establece en el artículo 1902 que “El que por acción u omisión causa daño a otro. entre otras partes del derecho. podríamos efectuar el mismo en el derecho peruano y en el derecho argentino. Por tanto. si queremos efectuar estudios de derecho comparado respecto de la responsabilidad civil precontractual. 122 Ibid. la jurisprudencia.

203. aunque sus motivos puedan ser fútiles o puedan no ser razonables. En estos casos se puede declarar la nulidad de todo el contrato o sólo la nulidad de la cláusula abusiva125. 9. Ibid. En este caso la parte que separa de la negociación y decide no contratar. sin un propósito serio de concluir el contrato. por tratarse de documentación ad solemnitatem. comenzaron de buena fe. que es necesario para la existencia de un contrato. Por ejemplo: los gastos de preparación del documento o escritura o los gastos que el otro contratante hubiera realizado para tener a punto la prestación128. O bien no conociera realmente el obstáculo. Tomo I. 203 y 204. 9. 9. 203. Pags.1 Un contrato nulo cuando una de las partes era conocedora del obstáculo que se opone a su validez y lo ocultado a la otra parte. 203 y 204. una de las partes desiste antes de la suscripción de un documento. Ibid.3 Las negociaciones han sido iniciadas de mala fe o prolongadas a partir de un determinado momento de mala fé. 10. Luis. Ibid. En este caso. que son los siguientes: 9. a nuestro juicio. hubiera debido conocerlo si hubiera desarrollado la diligencia exigible. faltando al deber de prestar información. Fundamentos del Derecho Civil Patrimonial.2 Cuando una vez alcanzado formalmente un acuerdo verbal. no hace otra cosa que ejercer su libertad y ni moral ni jurídicamente puede considerarse a obligado a contratar130. Pag. Pag. Ibid. . existe una responsabilidad precontractual que se funda en la violación de un deber dimanante de la buena fe127. 203. En este caso. pues el comportamiento que es la causa del daño constituye un ataque ilícito a la esfera a la esfera de la libertad del otro contratante129. 9. NATURALEZA PRECONTRACTUAL 124 125 126 127 128 129 130 JURÍDICA DE LA RESPONSABILIDAD Ibid. esto es. la existencia del deber de indemnizar encuentra su fundamento en la regla general.4 Ruptura de las negociaciones que. Pags. SUPUESTOS DE RESPONSABILIDAD PRECONTRACTUAL Diez Picazo126 agrupa cuatro hipótesis diferentes de responsabilidad precontractual. Pag. Esto ocasiona graves problemas cuando existe cláusulas que eximen de responsabilidad124. Diez Picazo. Ibid. En este caso. el desistimiento del contrato es lícito. pero deben ser resarcidos aquellos daños que pueden haber sido originados sobre la base de la confianza suscitada por el acuerdo verbal (daños a la confianza).Precisa Borda que en la gran mayoría de los contratos existe una parte débil y otra fuerte.

140 Ibid.1) El de las negociaciones preliminares o tratativas propiamente dichas. 1. Pag. 2) Y otra que comienza con la emisión de la oferta y termina con la conclusión del contrato o la cesación definitiva de las negociaciones. 131 132 De la Puente y Lavalle. se incluyen éstos tres tipos de responsabilidad civil. en el cual se distingue tres clases de responsabilidad. Pag. Pag. .1 TESIS DE IHERING Precursor de la responsabilidad precontractual134. Dicho tratadista distingue en la primera etapa dos momentos diferentes140: 1. 64. no son susceptibles de originar responsabilidad civil137. 64. 66. Pag. 137 Ibid. 136 Ibid.Puede surgir en la etapa de celebración del contrato. que sería la responsabilidad en la que pueden incurrir las partes en el período de formación del consentimiento contractual135. 133 En el acápite referido a la Clasificación de la Responsabilidad Civil desarrollado anteriormente.Puede surgir en la etapa de las negociaciones o tratativas.2) El que tiene por objeto concretar la oferta definitiva. 66. 10.. Este periodo lo ubica él a partir de la formulación de la oferta136. 135 Ibid. Pag. Pag.. 134 De la Puente y Lavalle. Pag. que divide en dos etapas139: 1) Una que comprende las tratativas realizadas antes de emitirse la oferta. además de otros tres conforme se desarrolla mas extensamente en dicho acápite.2 TESIS DE FAGGELLA Rechaza la tesis de la culpa in contrayendo138 y sostiene que la responsabilidad precontractual comprende todo el período previo a la conclusión del contrato. 10. Para dicho autor tiene que haber existido oferta y las meras tratativas anteriores a la promesa de contrato.Puede surgir en la etapa de ejecución de la relación jurídica creada por el contrato133. 66. Planteó el tema de la culpa in contrayendo. 64. 64.. Pag. Manuel. 63. Ob cit.La responsabilidad precontractual se encuentra ubicada en el iter de formación de la relación jurídica contractual131. Ibid. 3) Responsabilidad postcontractual. Brebbia precisa que la incorporación de la primera etapa a la teoría de la responsabilidad precontractual es el verdadero aporte de la tesis de Fagella. Pag. Manuel. 138 Ibid. 2) Responsabilidad contractual. que son las siguientes132: 1) Responsabilidad precontractual. 139 Ibid. Ob cit. 65.

69. 69. Pags.3 TESIS DE SALEILLES Acepta el fundamento jurídico de la responsabilidad precontractual propiciado por Fagella.10. Las tratativas establecen un vínculo entre los tratantes146. 69. de tal forma que los autores asumen sobre la responsabilidad precontractual. De este contrato tácito surgen los deberes de corrección. Pag. 69. 68. de tal manera que el quebrantamiento de estos deberes determina el incumplimiento contractual145. Pag. que se trata de responsabilidad contractual y otros que se trata de responsabilidad extracontractual142.5 POSICIÓN EXTRACONTRACTUALISTA Los seguidores de esta posición sostienen que para existir responsabilidad contractual. 141 142 143 144 145 146 147 148 149 Ibid. 69 y 70. Ibid. Pag. 10. ha debido regular claramente dos sistemas separados de responsabilidad con reglas propias para cada uno149. Ibid. es necesario que exista un contrato. La tesis del contrato tácito parte de la premisa de que el acuerdo de voluntades recae sobre la asunción por los tratantes de los deberes de probidad y lealtad. 10. de información y de colaboración144. por tanto. . Ibid. 72.6 POSICIÓN DE MANUEL DE LA PUENTE Y LAVALLE Para Manuel de la Puente y la Valle las dos posiciones referidas anteriormente parten del criterio que la responsabilidad que no es contractual es extracontractual. Ibid.4 POSICIÓN CONTRACTUALISTA Se basa en la tesis del contrato tácito de carácter social. Pag. Ibid. Para dicho tratadista el sistema peruano no se inspira en este criterio148. Ibid. Pag. Pag. 71. según la cual la iniciación de las tratativas supone un acuerdo entre los tratantes143. Pag. Si nuestro Código no ha adoptado un sistema único de responsabilidad. Ibid. 68. Pag. al no existir un contrato la única responsabilidad que podría existir sería la responsabilidad extracontractual147. Ibid. Luego la doctrina mundial se ha dividido. agregando que las partes que se han puesto en contacto para concluir un contrato deben actuar en la medida de la equidad comercial141. 10.

Para dicho tratadista no se presenta una antinomía entre responsabilidad contractual, entendida en el sentido que toda la que tiene carácter contractual es necesariamente extracontractual150. El maestro sostiene que la responsabilidad derivada de la violación del deber de actuar según las reglas de la buena fe que impone a los tratantes el art. 1362 del Código Civil, está regulada por las normas relativas a la inejecución de las obligaciones contempladas en el Título IX del Libro VI del Código Civil151. 11. LÍMITES DE LA REPARACIÓN DE LOS DAÑOS Es importante la distinción entre el daño al interés negativo y el daño al interés positivo. El daño al interés negativo es cuando un contrato no llega a perfeccionarse. El interés negativo comprende el daño emergente y el lucro cesante. El daño al interés positivo o de cumplimiento no permite invocar responsabilidad precontractual. No son resarcibles en la responsabilidad precontractual los daños al interés positivo152. 12. MEDIDA DEL DAÑO La responsabilidad precontractual debe medirse de acuerdo a las reglas de la inejecución de obligaciones contempladas en el Título IX del Libro VI del Código Civil. Por tanto, la actuación del tratante a quien es imputable la frustración de las tratativas determina la extensión de la reparación aplicándose los criterios del dolo, la culpa inexcusable y la culpa leve153. Manuel De la Puente y La Valle continúa sosteniendo que si el tratante ha actuado con dolo o culpa inexcusable la indemnización del interés negativo comprende el daño emergente y el lucro cesante.; pero si tal inejecución obedeciera a culpa leve, el resarcimiento se limita al daño154. La noción de culpa debe ser entendida como “la relación entre el comportamiento dañino y aquel requerido por el ordenamiento, en las mismas circunstancias concretas, con el fin de evitar la lesión de intereses ajenos”. Desde otra perspectiva, se entiende por culpa, la “creación de un riesgo injustificado y para evaluar si ese riesgo sea justificado o no, se necesitará confrontarlo con la utilidad social de la actividad a la cual éste se refiere, teniendo en cuenta el costo de la remoción de éste: cuando más grandes son la utilidad social y el costo de remoción, tanto
150 151 152 153 154

Ibid. Pag. 73. Ibid. Pags. 75 y 76. Stiglitz, Gabriel A. Ob cit. Pags. 112 a 114. De la Puente y Lavalle, Manuel. Ob cit Pags. 77 y 78. Ibid. Pag. 78.

más grande es el riesgo injustificado”. Se debe distinguir: 1ª, culpa objetiva, es la culpa por violación de las leyes. La culpa es in re ipsa, vale decir, el ordenamiento determina el parámetro del comportamiento y si el agente no lo cumple, éste es responsable; 2ª, la culpa subjetiva, es aquella que se basa en las “características personales del agente”. De todo ello se desprende que el núcleo del concepto de culpa lo constituyen las actitudes de negligencia y descuido del deudor. En la responsabilidad por incumplimiento de las obligaciones, se suele diferenciar diversos grados de culpa, a saber: 1ª, culpa grave, es el no uso de la diligencia que es propia de la absoluta mayoría de los hombres, es decir, quien ha tenido una conducta tal no ha hecho lo que todos los hombres hacen comúnmente. El art.1319 Cc define culpa inexcusable –que coincide con el concepto de culpa grave- a la “negligencia grave”; 2ª, culpa levísima, es cuando no se usa la diligencia propia de las personas excepcionalmente prudentes y cautas. Este supuesto no está regulado en el Código Civil; sin embargo, este grado de la culpa ha sido fuertemente criticado por su dudosa validez “en el plano de la lógica y la realidad jurídica”; 3ª, y por último, ha sido denominada, en una feliz expresión como una “isla de tipicidad” en el mar de la atipicidad del ilícito civil. Ello quiere decir que, a efectos de responsabilizar a una persona por una omisión, previamente debe existir la norma que lo obligue a actuar de una manera determinada. 13. EFECTOS DE LA CONCLUSION DEL CONTRATO Si uno de los contratantes ha actuado durante las tratativas en contra de los deberes de buena fe, y aún así se celebra el contrato, existe la duda si en dicho supuesto subsiste la responsabilidad precontractual155. Bianca considera que la responsabilidad contractual absorbe la responsabilidad precontractual; pero Sacco y Ravazzoni opinan que subsiste la responsabilidad precontractual156. Manuel de la Puente y La Valle sostiene que se trata de dos acuerdos de voluntades diferentes (la tratativa y el contrato) que dan lugar a relaciones jurídicas distintas, siendo cada una de ellas susceptibles de incumplimiento, y por lo tanto, de causar perjuicio157. 14. PRECONTRATO Para Santos Cifuentes el “precontrato” también llamado “contrato preliminar”“ante contrato” o “contrato preparatorio”158, es una declaración de voluntad común ya cerrada y concreta, válida que se hace teniendo en miras otra convención contractual159.
155 156

Ibid. Pag. 78. Ibid. Pags. 78 y 79. 157 Ibid. Pag. 79. 158 El Título V de la Sección Primera del Libro VII denominado Fuentes de las Obligaciones, se titula Contratos Preparatorios. 159 Cifuentes, Santos. De la Responsabilidad Precontractual y los Contratos Preliminares. En: Revista Diálogo con la Jurisprudencia Nº 8 (Enero-Febrero 98). Pag. 319.

Para Fueyo Laneri ”Es una vinculación, nacida del contrato, cuya eficacia, en el querer de las partes. Es sólo preliminar o previa, puesto que lo que intenta es una relación futura y definitiva, la cual, ordinariamente, es entre las mismas partes concertantes”160. Para Borrel Soler “Son contratos preparatorios los que tienen por objeto ponerse en condiciones de celebrar otros definitivos que son los que en realidad interesan a los que lo celebran”161. Para Santos Cifuentes son contratos preliminares o preparatorios162:

1) El contrato de promesa163. 2) El contrato de opción164.
3) El contrato de corretaje. 4) El contrato de arbitraje o cláusula compromisoria165. Para dicho autor hay tantos contratos preliminares como posibles contratos166. Es decir, es la promesa de celebrar otro contrato definitivo167. Para Mosset de Espanes “las partes han superado ya la etapa de las tratativas y quieren vincularse de algún modo que les asegure que llegado el momento se concluirá el contrato”168. Para Mariano Alonso Pérez la relación precontractual es diferente a la promesa de contrato o mal llamado “precontrato”169, y la promesa de contrato crea inmediatamente un vínculo obligatorio entre las partes170. Para Messineo el contrato preliminar puede ir también precedido de negociaciones previas. Estas no sólo pueden preparar un contrato definitivo, sino también una promesa de contrato y además mientras el contrato preliminar es un auténtico contrato, las negociaciones son una base contractual previa que permanecen fuera del contrato171. 15. EL PRECONTRATO NO ACARREA RESPONSABILIDAD PRECONTRACTUAL El contrato preparatorio es un contrato, por tanto, no puede acarrear responsabilidad precontractual.

160 161

Ibid. Pag. 319. Ibid. Pag. 319. 162 Ibid. Pag. 319. 163 Los artículos 1414 al 1418 del Código Civil Peruano de 1984 tratan sobre el compromiso de contratar. 164 Los artículos 1419 al 1424 del Código Civil Peruano de 1984 tratan sobre el contrato de opción. 165 Los arts. 9 al 17 de Ley 26572, Ley General de Arbitraje, tratan sobre el Convenio Arbitral. 166 Cifuentes, Santos. Ob cit. Pag. 319 y 320. 167 Ibid. Pag. 320. 168 Ibid. Pag. 320. 169 Alonso Perez, Mariano. La Responsabilidad Precontractual. En: Revista Crítica de Derecho Inmobiliario Nº 485 (Julio-Agosto de 1971). Pag. 869. 170 Ibid. Pag. 871. 171 Ibid. Pag. 871.

o se cumpla una condición. Para Spota caracteriza al precontrato o antecontrato como “toda convención por la cual las partes se obligan a celebrar un contrato ulterior . ya que el precontrato. Es erróneo ubicar en el ámbito de la responsabilidad precontractual a la responsabilidad que deriva de un contrato preliminar174 (supuesto: un contrato de crédito para la posterior celebración de otro contrato. 308. una vez que venza un término. 310. Ibid. 319 y 320. Pag. Ibid. o se pueda satisfacer el requisito de forma probatoria impuesta por la ley o pactada por las partes (comprendiéndose. 310. en su caso. Pag. Pag.El precontrato no genera responsabilidad precontractual. Ibid. Además indica que el precontrato no genera una responsabilidad precontractual. Pag. Es un desatino calificar como responsabilidad precontractual a un supuesto de responsabilidad contractual173. desde el consentimiento definitivo. 172 173 174 175 176 Cifuentes. Para dicho autor el precontrato es un contrato perfecto. genera responsabilidad contractual172. Ob cit. Santos. y no se está en dicho supuesto ante las tratativas176. y teniendo por objeto este ulterior contrato el cumplimiento de las obligaciones asumidas en la primera convención”175. por ejemplo de compra venta de vehículo o de leasing de vehículo). . Ibid. el requisito de publicidad para la adquisición o transmisión de derechos). 305. sino contractual. en tanto contrato perfecto y. Pags.

S. 7. ni dañar concretamente el patrimonio de otra persona. Arturo.2. En derecho civil hay responsabilidad cada vez que una persona debe reparar el perjuicio o daño sufrido por otra. que no genera consecuencias de índole jurídica por no afectar la vida en sociedad. Las Obligaciones (primera parte). Puede definírsela diciendo que es la obligación que pesa sobre una persona de indemnizar el daño sufrido por otra”. “una persona es responsable civilmente cuando queda obligada a reparar un daño sufrido por otro”. La responsabilidad civil. Los cuasicontratos. 1936. sino por su resultado.La Habana: Editorial Cultural. es interno. Vol. y la mayoría de ellos concuerda en decir que es la obligación que tiene una persona que ha inferido daño a otra. pág. 1960. es un asunto de la conciencia del individuo.” 1. 10. Henri – Leon – Jean. especialmente de derecho civil. Tomo sexto.1. . Lecciones de Derecho Civil. Al estudiar el tema de la responsabilidad se encuentran dos grandes campos en los que se puede dividir ésta. por las consecuencias jurídicas que el hecho acarrea para el autor. La Responsabilidad Moral. Así. para Arturo Alessandri Rodríguez177 “en derecho civil la expresión responsabilidad no se define por su fundamento que puede variar. de reparar dicho daño. pág. En este sentido se dice que un individuo es responsable cuando está obligado a indemnizar el daño. De la responsabilidad extracontractua en el derecho civil.2. Y Planiol y Ripert179 expresan que “existe responsabilidad en todos los casos en que una persona queda obligada a reparar un daño sufrido por otra. Es moralmente responsable el que ejecuta un hecho o incurre en una omisión contraria a la moral o a su religión… La responsabilidad moral suscita un mero 177 Alessandri Rodríguez. es decir. comienzan sus estudios definiendo o expresando lo que se entiende por la noción de responsabilidad. 178 Mazeaud. Tratado práctico de Derecho Civil Francés. la responsabilidad moral y la responsabilidad jurídica. 179 Planiol. pág. II. Para los hermanos Mazeaud178. Para Arturo Alessandri “la responsabilidad moral es la que proviene de infringir los mandatos de la moral o de la religión.A. . RESPONSABILIDAD MORAL Y JURÍDICA. Buenos Aires: Ediciones Jurídicas Europa-América. CONCEPTO. Parte segunda. 664.CAPITULO II RESPONSABILIDAD CIVIL CONTRACTUAL 1. 1. Santiago de l Chile: Imprenta Universal 1981. Georges. al analizar el tema de la responsabilidad. La responsabilidad moral es aquella que se presenta al momento de violar o infringir las normas morales o religiosas y cuyo resultado no se exterioriza. Marcel y Ripert. Varios tratadistas. .

Medellín: . pág. Op cit. transciende al campo externo afectando la vida en sociedad y violando normas jurídicas. Gilberto. Gilberto. Afecta su vida de relación. por lo cual sus efectos se escapan del fuero interno del individuo y pasan al mundo jurídico generando una carga en cabeza del autor del daño que puede consistir en una sanción o una reparación. 12 ed. pág. El autor colombiano Gilberto Martínez Rave entiende por responsabilidad moral aquella donde “…los resultados que deben enfrentarse son de índole moral. Para Martínez Rave. 26.problema de conciencia. Arturo Alessandri considera que la responsabilidad jurídica “es la que proviene de un hecho o una omisión que causa daño a otro o que la ley pena por ser contrario al orden social”183.”184 La responsabilidad jurídica se puede clasificar a su turno en dos grandes grupos: la responsabilidad civil y la responsabilidad penal. 4ª Biblioteca jurídica Diké. es moralmente responsable. poco importa el resultado: un perjuicio no constituye un requisito necesario de la responsabilidad moral”181.2. Op cit. pág. su vida referida al grupo en el cual actúa y por lo tanto tiene repercusiones jurídicas. al contrario de la responsabilidad moral. Para los hermanos Mazeaud “la responsabilidad moral es una noción puramente subjetiva. 1988. el resultado que debe ser un perjuicio. hay que examinar su estado espiritual…Desde el instante en que la conciencia de un individuo reprueba su actitud. La Responsabilidad Jurídica. Op cit. 11. 184 Martínez Rave. pág. La responsabilidad civil extracontractual en Colombia. Arturo. 180 181 Alessandri Rodríguez. quedan fuera del dominio del derecho que solo regula actos humanos que se exteriorizan”180. 182 Martínez Rave. 26. Henri – Leon – Jean. Arturo. ni perturban el orden social. En ésta. o pautas de los componentes de la sociedad.2. espirituales”182 1. Esta responsabilidad es la que regulan las normas que garantizan el desenvolvimiento de las relaciones jurídicas. 183 Alessandri Rodríguez. Se está en presencia de responsabilidad jurídica cuando a causa de una acción u omisión se genera un perjuicio a otra persona o cuando el resultado de esos hechos es contrario al orden social. Mazeaud. que se plantea en el fuero interno del individuo y como las acciones y omisiones que la generan no causan daño a la persona o propiedad del otro. para saber si una persona es moralmente responsable. subjetivista. la responsabilidad jurídica “transciende al campo externo del sujeto. 8. interno y no trascienden al campo externo de la persona y que surge generalmente cuando se violentan normas de conducta netamente morales. Op cit. pág.

2. La responsabilidad civil es una reparación”186 La responsabilidad civil puede variar. Estos temas serán analizados a profundidad más adelante. Responsabilidad Civil. por esa razón bástenos con enunciarlos. ésta a su vez. Así. 1. Considero que dichos conceptos no son excluyentes sino más bien complementarios. se habla de responsabilidad penal cuando el resultado dañino afecta a la sociedad en general. Op cit. opinión que comparten Arturo Alessandri y Martínez Rave.1. Alterum non laedere Los antiguos romanos. pág. “la responsabilidad civil no supone ya un perjuicio social. según la fuente de donde provenga. cuasidelictual o legal… Para que exista responsabilidad es indispensable que se haya causado un daño en la persona o propiedad de otro”185 Para los hermanos Mazeaud. Para algunos autores sé está frente a un caso de responsabilidad penal cuando el individuo ha violado o transgredido un derecho que se encuentra amparado específicamente en una norma penal. Por eso ya no es cuestión de penar. LA RESPONSABILIDAD CIVIL.2. Para Arturo Alessandri la responsabilidad civil “es la que proviene de un hecho o de una omisión que causa daño a otro. sino un daño privado.1. 9.2. pág. Arturo. que fueron gente muy sabia y muy práctica. Es el punto de vista que exponen. sino solamente de reparar. Henri – Leon – Jean.2. lo que conlleva la obligación a cargo del autor de la acción u omisión. se hablaría de responsabilidad penal cuando el individuo ha transgredido derechos amparados en las normas penales y el resultado de dicha trasgresión ha originado perjuicios a la sociedad. . delictual. por tal razón puede ser legal. sintetizaron los grandes principios jurídicos en tres axiomas. Mazeaud. Esta ocurre cuando a raíz de una acción u omisión. puede ser objetiva o subjetiva. Op cit. de quien experimentó esas consecuencias dañosas. de reparar las consecuencias económicas de ese perjuicio a favor de la víctima. entre otros. Responsabilidad Penal. se genera un daño a una persona o a su patrimonio. los hermanos Mazeaud y Josserand.1. a los que el derecho podría reducirse como mínima expresión y no obstante ser suficientes para abarcar todos los aspectos a regular por las normas: 185 186 Alessandri Rodríguez. es decir. Puede ser contractual.2. contractual o extracontractual. CONCEPTOS INTRODUCTORIOS 1. Para otros. 27 y 28.

Universidad de Deusto. cada vez son menores. 1516. En el plano de la responsabildad por reparación de daños la sanción estriba en una mengua patrimonial que –a favor del damnificado– se impone al responsable. De todos modos las excepciones a la indemnizabilidad del daño. o lo que es lo mismo tiene sentido únicamente en la vida en sociedad. la segunda acepción de responsabilidad es “deuda u obligación de reparar y satisfacer. . inseparable de la de alteridad. 190 De Cupis. el derecho organiza un sistema de sanciones. por sí o por otro. 21. hace que sea posible la vida en sociedad y que cuando es conculcado. 189 Alterini por ejemplo comienza su tesis doctoral diciendo: “La reparación de daños. Para los romanos a partir de esos principios se podía ante cualquier situación saber como comportarse en relación con los demás. a consecuencia de delito. La responsabilidad civil. 82. Responsabilidad civil. es decir no dañar al otro. 1989. Teoría general de la responsabilidad civil. de una culpa o de otra causa legal”. Buenos Aires. Barcelona. para diferenciarla de la sanción represiva propia del ámbito penal189. Bosch. El derecho no protege entonces a quien causa un daño a otro. acarrea una sanción que consiste en la obligación jurídica de indemnizar el daño causado. Esto es lo que se llama “responder” o ser “responsable” o tener “responsabilidad” por el daño padecido por otra188. suum cuique tribuere (dar a cada uno lo suyo) alterum non laedere. esto es la atribución de una consecuencia a la infracción de los deberes jurídicos. Adriano. tal como veremos más adelante. y tiene causa en el daño inferido al derecho subjetivo ajeno”. Debemos aclarar sin embargo que no siempre que se causa un daño se responde. Bilbao. Límites a la reparación. Abeledo Perrot. debido al progreso jurídico y muy en especial de esta materia. porque el daño que alguien se infiere a sí mismo no entra dentro de la consideración de la responsabilidad civil. 1970. 1974. o como dice De Cupis una reacción del derecho para facilitar la represión del daño190. como sería el caso del suicida o de quien se flagela por motivos religiosos. la más importante regla de las que gobiernan la convivencia humana”187. Ricardo de. Por eso Ricardo de Ángel Yágüez comienza su libro sobre el tema diciendo que “el no causar daño a los demás es quizá. La obligación de reparar el daño ha sido considerada por los autores como una sanción. De acuerdo al Diccionario de la Real Academia. comporta una forma de sanción. sino que muy por el contrario hace nacer una obligación –en sentido jurídico– de dejar a esa persona en una situación lo más parecido posible a como se encontraba antes de sufrir el daño. El principio del alterum non laedere es. El daño. Traducción de Angel Martínez Sarrión. tal consecuencia significa un disvalor para quien es pasible de ella. p. más propiamente como una sanción resarcitoria. pp. o como veremos más adelante cuando la víctima ha sido culpable del daño. 2ª ed. fruto de la responsabilidad jurídica en ámbito civil. p.2 Fundamentos de la obligación de responder 187 188 Angel Yágúez. Como orden coactivo. Podemos entonces resumir diciendo que el principio general del derecho de no dañar al otro. 1. como la noción misma de derecho.honeste vivere (vivir honestamente). a su vez la primera acepción de responsable no puede ser más ilustrativa: “obligado a responder de alguna cosa o por alguna persona”. Alterini Atilio A. es decir en relación a otro. porque se considera inconveniente que la víctima no sea compensada de algún modo.

21. 2ª ed. Hammurabi. Una la teoría utilitaria.. T. 8ª ed. esas fundamentaciones siempre nos parecieron insuficientes. 79. Obligaciones.2. Richard W. publicado en Moral Foundations of the law of Torts. Justice and Tort Law”.. Por ello hemos buscado además los fundamentos filosóficos y económicos de la responsabilidad civil los que exponemos a continuación 1. 164. Carlos Gustavo. la basan los autores “en el principio de justicia que impone la necesidad de restablecer el estado anterior a la lesión causada injustamente”191. “Rigth. también llamada objetiva. para quienes la norma principal de maximizar el bienestar social agregado (aggregate social welfare) se aplica al derecho de daños imponiéndole como fin la eficiente compensación y disuasión (compensation and deterrence). Jorge. 1999. Funciona en estos casos la responsabilidad civil como un instrumento de redistribución de riqueza. La responsabilidad civil. o en que “la sanción jurídica de la conducta lesiva responde a una elemental exigencia ética . sobre todo porque en el siglo XXI ya se encuentra totalmente afianzada la responsabilidad sin necesidad de demostración de culpa.”192. p. . En estos casos la merma de indemnización que sufren estas personas se justifica solamente por la suma de bienestar general que se produce por los beneficios del desarrollo de estas actividades. en las que se realiza un cálculo según el cual quienes sufran daños por estas actividades deben percibir una indemnización no integral. Fundamentos filosóficos Nuestros autores no suelen interesarse por los fundamentos filosóficos de la responsabilidad civil. 191 Bustamante Alsina. Para los utilitaristas el bienestar individual puede y debe ser sacrificado cuando haciéndolo se produzca una suma total de más alto bienestar agregado. cit. 3. El claro ejemplo de estas teorías lo encontramos en las limitaciones de responsabilidad para ciertas actividades sumamente riesgosas.Ahora bien. 192 Angel Yágúez. 1993. Buenos Aires. Teoría General de la responsabilidad civil. como un seguro. p. p. ¿porqué se debe responder cuando se causa un daño? La explicación tradicional del fundamento de la responsabilidad civil. Ramón Daniel. Buenos Aires. Richard Wrigth193. afirmaciones que son todas correctas no pudiéndose discutir su acierto dada su obviedad. Abeledo Perrot. navegación aeronáutica. Así por ejemplo para el profesor del Chicago-Kent College of Law. De no ser así esas actividades directamente pueden no desarrollarse y esto trae aún mayores inconvenientes que la indemnización no integral. La cuestión ha motivado gran preocupación en los juristas del common law. Ricardo de. Sin embargo es claro que la justicia conmutativa y la distributiva dan sólido basamento a la obligación de indemnizar. En el mismo sentido Pizarro. Oxford University Press. dos son las grandes teorías monistas que inspiran al derecho de daños. Vallespinos. si bien es justo y ético indemnizar cuando se causa un daño. derivada principalmente de las enseñanzas de Jeremías Benthan y Stuart Mill. p. 193 Wright. Sin embargo. La cursiva de la cita es nuestra. ej. 1995.1.

y se basa en la sola condición de la persona como integrante de la comunidad. Esta doctrina es la que da sustento a que ciertas obligaciones morales son también obligaciones legales cuyo cumplimiento puede ser obtenido coactivamente. Los recursos o bienes existentes en la comunidad deben ser distribuidos de manera igualitaria en proporción al mérito o a las necesidades. por ejemplo quien causa un daño por incurrir en actividades riesgosas pero socialmente útiles. Al revés de la justicia distributiva. Es este tipo de justicia el fundamento también de la responsabilidad por el hecho de otro. la segunda tiene derecho a un reclamo contra la otra. La justicia distributiva para Aristóteles tiene que ver con la interacción de los individuos y el estado. Aristóteles es el creador de las expresiones conmutativa o correctiva y distributiva para designar a los dos tipos de justicia. abarcando potencialmente a todos los individuos. la justicia conmutativa se relaciona con un aspecto negativo que da derecho al individuo a que nadie interfiera en sus derechos. Para esta teoría el derecho de daños tiene como fin no una eficiente compensación. conocida en el common law como respondeat superior o vicarious liability. Este tipo de justicia se corresponde claramente con la función compensatoria. conocidos como la patrística hasta llegar a Santo Tomás de Aquino. méritos. En materia de daños esto tiene numerosas aplicaciones. La concepción de Aristóteles al igual que la de Kant es igualitaria y basada en la igualdad absoluta de la dignidad de todos los hombres por el solo hecho de ser seres racionales libres. Para Kant la doctrina del derecho (doctrine of Right) enfoca hacia el aspecto externo del ejercicio de la libertad y tiene como principio a la máxima “actúa externamente de manera que el uso de tu libertad coexista con la libertad de todos en concordancia con una ley universal”. debe responder de los daños que causa aunque no se demuestre su culpa (responsabilidad objetiva).La otra gran teoría para Wrigth es la teoría aristotélico kantiana del derecho o la justicia. sino una “justa” compensación y disuasión (just compensation and deterrence). La justicia conmutativa o correctiva. Se relaciona la justicia distributiva con un aspecto positivo a tener acceso a esos recursos. que se basa en la igual libertad de todos los hombres. en cambio tiene que ver con la interacción entre individuos y sin tener en cuenta su posición relativa en la sociedad. Esta distinción fue desarrollada con más refinamiento por los primeros pensadores de la Iglesia. . Si una persona afecta o amenaza los recursos de otra a través de una acción que es incompatible con el principio de la absoluta e igual libertad. riqueza o poder.

04 podemos ver una información que dice que en Tucumán las enfermedades respiratorias triplican a la media nacional por la contaminación ambiental. Tanto Coase como Becker recibieron el reconocimiento de la academia sueca con el premio nobel. y demostrar en la mayoría de los casos su eficiencia económica y en los casos en que esto no sucede. 196 Schäfer.2. 61. es decir es asumido por quien causa el daño. pero que esa racionalidad la aplica al ámbito económico y guía sus pasos en la asignación de recursos195. vol. al ser difusos y no reclamados por las víctimas no entran dentro del cálculo de costos.5. ambos si hay culpa concurrente. y más tarde Richard Posner. de Macarena Von Carstenn – Lichterfelde. El análisis económico del derecho parte de la base de que el individuo es un ser racional. Manual de análisis económico del derecho. Tecnos. el costo se internaliza.El punto donde ambas clases de justicia convergen al igual que en la teoría kantiana es que todas parten de la absoluta igualdad y libertad de los hombres. behavioral economics and the law”. Guido Calabresi. que el daño es transferido a otro patrimonio. Ott. 1551. The cost of accidents. es decir. Richard. Gary Becker su artículo Crime and punishment: an economic approach. el estado o el principal o garante. corriente de pensamiento nacida en Estados Unidos e Inglaterra. Claus. Fundamentos económicos Otra respuesta complementaria al porqué de la obligación de indemnizar lo hemos encontrado en el análisis económico del derecho194. pero lo cierto es que los antecedentes más próximos datan de los años 60 cuando Ronald Coase publica su famoso teorema en The problem of social cost. Por ejemplo en el diario La Gaceta del 2. como la libertad es uno de los principios rectores del derecho privado. 1991. La igualdad. Cuando este costo que significa el daño no es soportado por el causante. 1. o los dueños de 194 Se señalan como antecedentes del análisis económico del derecho a las obras del penalista italiano Beccaria y del filósofo inglés Bentham. Además el daño es visto como un costo que alguien debe asumir. como sucede cuando una empresa contamina el medio ambiente en el que los costos de contaminación197. las enfermedades respiratorias. extendida ahora por todo el mundo y que sostiene que es posible analizar las reglas jurídicas en consonancia con las económicas. u otras enfermedades que se producen para dar algún ejemplo. trad. el victimario. The economic analysis of law. definido como “la suposición de que todos los hombres persiguen sus propios intereses.2. 195 Una definición muy simple de racionalidad la brinda Posner cuando dice que consiste en “elegir los mejores medios para conseguir los propios objetivos buscados”. proponer su reformulación. Esto es lo que se conoce como REMM (Resourceful evaluating maximising man) 197 La limpieza del aire o el agua. “Rational choice. Cuando el daño es indemnizado. quien lo soportará será la víctima. p. en Stanford Law Review. y según cual sea esa regla. o un tercero como puede ser el seguro. Posner. 50. Madrid. Esto significa que el ahorro que realizan los productores. . En ese sentido la hipótesis de que se parte es conocida como individualismo metodológico. p. Hans Bernd. la mayoría de las veces egoístamente y que proceden racionalmente para la consecución de su objetivo”196. los partidarios de esta escuela hablan de una externalización.

La responsabilidad civil puede ser una herramienta –no la única ni necesariamente la mejor– para corregir este tipo de situaciones. Abeledo Perrot. Homenaje a Jorge Bustamente Alsina. cualquiera sea la regla de responsabilidad (responsabilidad objetiva. ¿Cuál es la diferencia? El análisis económico del derecho parte de la base que la situación óptima es la que se produce cuando las partes negocian privadamente entre sí y que cuando menos costos y trabas legales existan la negociación arrojará resultados óptimos198. o su vida misma. subjetiva) el resultado es siempre el mismo. El conductor de un automóvil no sabe muy bien a qué peatón puede atropellar. la terminan pagando individualmente las personas alérgicas cada vez que se enferman. pues este acuerdo hubiera realmente reflejado los costos y beneficios de cada parte y lo que cada una hubiera pedido de la otra para llevar a cabo la actividad que. su brazos. La diferencia es que cuando se produce un daño las partes pudiendo. etc. Buenos Aires. Director: Alberto Bueres. se encontraría con otro fundamental escollo como es saber a qué valor están dispuestos los peatones a vender las lesiones de sus piernas. tanto mejor. Es imposible que el conductor internalice voluntariamente estos costos mediante acuerdos privados. sea material o inmaterial. por los victimarios indemnizando a sus víctimas por sus actos. Es el mismo sistema que tenemos visto desde otro ángulo. el estado a través de los hospitales. p. se realizó unilateralmente. El análisis económico intenta ofrecer un método para determinar cuáles deberían ser los criterios jurídicos para alcanzar el mismo resultado que hubiese sido convenido a través de una negociación previa. 199 Jorge Bustamante en un artículo muy citado por la doctrina argentina lo explica de la siguiente forma: “Cuando la economía analiza un sistema de responsabilidad civil lo hace teniendo en ese modelo de mercado para intentar “mimetizarlo” a través del derecho. autor del famoso teorema que lleva su nombre según el cual cuando los costos de transacción (de negociación. . las obras sociales que cubren estas dolencias. premio Nobel 1991. imponiendo costos no aceptados a la víctima. que suple así una negociación que no fue posible por los prohibitivos “costos de transacción”. perdón por la redundancia. 1990. “Análisis económico de la responsabilidad civil” en Responsabilidad por daños. Como se ve tienen obvias vinculaciones con la teoría liberal según la cual mientras más directa y con menos intervenciones sea la actividad y negocien las partes. identificación del responsable. y aún si este increíble contrato se diera habría todavía que sortear el obstáculo de la ejecución judicial donde el contrato podría ser declarado nulo por violación del orden público. pero aún suponiendo que en un pueblo hubiera pocos peatones y que este conductor los conociera. Bustamante. y en el otro caso debe hacerlo (internalización). costos judiciales. en definitiva. debe entonces recurrirse a una ficción de lo que hubiera sido la transacción en el mercado199. Por eso Cooter dice que “la esencia de la responsabilidad de los 198 Esto es lo que descubrió Ronald Coase. En realidad no hay ningún ahorro porque lo que no se gastó en prevención se gasta en curación de enfermedades (cuando la víctima puede ir al hospital y siempre y cuando su padecimiento sea tratable). Corresponde entonces al Juez al valuar el daño calcular por cuanto hubiera estado una persona dispuesta a desprenderse de tal bien. al menos muy teóricamente. Como vemos en un caso el dañador toma algo que no le corresponde sin pagar lo que vale (externalización). haber negociado su costo de antemano no lo hicieron. 172.automóviles y colectivos. Jorge Eduardo. por la falta de medidas para no polucionar. Así por ejemplo en los ilícitos culposos (y más aún en los intencionales) los costos de transacción son altos. dificultad de estimar el valor de cosas o daño moral por ejemplo) son igual a cero. entonces estas externalidades deben ser internalizadas.

ilícitos culposos es que utiliza la responsabilidad para internalizar las externalidades creadas por los cosos de transacción elevados”200. 2. BREVE RESEÑA HISTÓRICA En el estado actual de la evolución de la historia del hombre la responsabilidad civil y la penal se han separado en casi todos los sistemas jurídicos del mundo. Pero no siempre el ilícito penal fue distinto del civil y las consecuencias de los hechos dañosos fueron muy distintas según el tiempo a que nos estemos refiriendo. En los primeros tiempos de la humanidad no puede hablarse de responsabilidad civil, quizás hasta sea impropio hablar de derecho en el sentido actual. Pero aún en esas épocas ya el ser humano, gregario por naturaleza, vivía en primitivos clanes, con los lógicos desencuentros que la convivencia implicaba. El imperio de la fuerza debe haber sido el primer instrumento de incipiente orden y es más que probable que las primeras discusiones terminaran a los golpes y con la muerte de uno de los adversarios. Cuando una persona sufría un daño, ese daño no era considerado personal sino que afectaba a todo el grupo, y las represalias se tomaban contra toda la otra tribu a la que pertenecía el ofensor. Esta venganza era un derecho primitivo que luego fue usado, aunque nos parezca extraño, para limitar las relaciones entre los miembros de los clanes. La venganza dice Martínez Sarrión, “no se nutre, cual corrientemente se suele decir, en el odio, sino en la necesidad de tomarse justicia por su mano, ante la carencia de un organismo superior e imparcial instancia a la que ocurrir201. La venganza como sistema tenía el gran defecto de la falta de proporcionalidad y de individualidad como hemos señalado. Por una muerte podía quemarse una aldea entera, o por una violación cometerse un genocidio. Más adelante se produce un gran avance jurídico en el momento en que la venganza sufre una limitación cuando se devuelve mal por mal, pero equivalente o proporcional. Este es un principio de proporcionalidad de la sanción con la falta cometida, en donde la fijación de la indemnización tiene relación con el daño causado. Se conoce como ley del Talión y está presente en el Código de Hammurabi, las leyes de Manú y la ley de Moisés202 y se resume en la archiconocida frase que todos hemos escuchado más de una vez: ojo por ojo, diente por diente. El Talión fue tan importante que se dice que: “ha significado para el mundo jurídico una sacudida no menos enérgica que la que supuso para la humanidad el paso del paleolítico al neolítico y el descubrimiento de la agricultura. Detener la cadena de daños, limitar la venganza a una pieza concreta del organismo social vulnerador,
200

Cooter, Robert; Ulen Thomas, Law & economics 3rd ed, Addison Wesley Longman, New York, 2000, p. 290,
201 202

Martínez Sarrión, Angel, “La evolución del derecho de daños”, en Derecho de daños, Luis Ribó Durán Coordinador, Bosch, Barcelona, 1992, p. 13. En el libro del Exodo 21:23 dice: “Pero si resultare daño, darás vida por vida, ojo por ojo, diente por diente, mano por mano, pie por pie, quemadura por quemadura, herida por herida, cardenal por cardenal.

sustraída a la elección del vengador, por cuanto está determinada por su acción, conlleva a reconocer una madurez intelectual y una valoración transcendente del hombre.”203 Así por ejemplo en el Código de Hammurabi se exigía que si un hombre robaba un buey, oveja, o cerdo de un templo o palacio pagara treinta veces lo robado, o si el robo se lo hacían a un hombre libre entonces debía pagar diez veces; o si se vendían artículos perdidos o robados el comprador podía cobrar doce veces el valor al vendedor; o por ejemplo si un mercader es engañado por su agente quien le niega haber recibido la mercadería enviada, será indemnizado con seis veces el valor de los bienes. En la Biblia en el libro del Exodo 21:37 tenemos un ejemplo de estos daños múltiplos o talión: “Si un hombre roba un buey o una oveja, y los mata o vende, pagará cinco bueyes por el buey, y cuatro ovejas por la oveja”. Igualmente también se individualiza al autor del daño quien es responsable de la pena.204 Tiempo más tarde los hombres advirtieron que el sistema del Talión no era el mejor sobre todo porque a la víctima de nada le servía devolver el mismo mal al ofensor. Si había quedado ciego porque le habían vaciado su ojo, al vaciar el ojo del ofensor seguía quedando tan ciega como antes. Se pensó entonces que en algunos casos debía permitirse la indemnización por bienes equivalentes. Esta compensación en un primer momento fue voluntaria, fijada por acuerdo de partes205. En el primitivo derecho germano, también sucedió lo mismo aunque en el medio se legislaron ciertas penas infamantes, como ser cortar el cabello o marcar señales de fuego en la frente; someter a burlas o arrojar al causante al río cargado con piedras o un perro a sus espaldas. Como estas penas debían ejercer una gran presión social se permitía redimirlas con dinero206. Luego la autoridad fijó los valores y se pasó del sistema de composición voluntaria a la reglada, no permitiéndose ya la opción. El quantum de la indemnización ya no se dejaba al libre arbitrio de las partes, sino que era fijado por un órgano superior. Así fueron separándose lentamente la responsabilidad civil de la penal
203

Martínez Sarrión, Angel, “La evolución del derecho de daños”, cit. p. 23. Más adelante el mismo va más allá y califica al Talión como un “giro copernicano” que “no sólo incide en el derecho, sino que deja sentir su benéfico influjo en la dulcificación de los sentimientos sociales, posibilitando un planteamiento más en consonancia con la adecuación delito=sanción=reparación, y con ello la ruptura del automatismo que impedía la apreciación de los factores modificativos de la responsabilidad.”
204 205 206

Así por ejemplo el libro del Deteronomio 24,16 dice: “No serán ejecutados los padres por las culpas de los hijos ni los hijos por las culpas de los padres; cada uno será ejecutado por su propio pecado.” En la ley de las XII Tablas, ley 2 de la tabla VII, se legisla “si membrum rupsit, ni cum eo pacit, talio esto” es decir que ante la lesión de una parte del cuerpo y no hay arreglo, recién se aplica el Talión. Martínez Sarrión, Angel, “La evolución del derecho de daños”, cit. p. 41. Incluso durante un tiempo parte de esta composición iba a parar a manos del municipio.

y así también fue gradualmente aceptándose la noción de que el daño privado debía ser indemnizado mediante el pago de nada más que los daños causados. 2.1 El derecho romano A nuestro juicio el derecho romano es el mayor legado que este pueblo extraordinario hizo a la humanidad. Pensamos esto porque creemos que la identidad cultural de Occidente se estructura en tres pilares básicos: la filosofía griega, la religión judeocristiana y el derecho romano. Pertenecemos a Occidente y no seríamos quienes somos sin el derecho romano. En el primitivo derecho romano en la Ley de las XII Tablas207 también se encuentran ejemplos de limitación de la venganza por intermedio de los daños múltiplos: por ejemplo el incumplimiento de una parte de su promesa, obligaba a esta a pagar el doble (Tab. VI.2); una víctima de usura podía recibir de un individuo el cuádruplo de la cantidad del interés usurario en la medida del exceso permitido (Tab. VII.18); o en el caso del depositario infiel debía indemnizarse el doble del valor depositado (Tab. VIII.19). La ley Aquilia208 es la gran unificadora de todas las leyes que hablan del daño injusto, a tal punto que en cualquier manual de texto se utiliza la expresión responsabilidad aquiliana como sinónimo de responsabilidad civil extracontractual. Debe su nombre al tribuno Aquilio quien realizó el plebiscito, según cuenta Ulpiano. Era sin embargo una ley que sobre todo reglamentaba la revancha o venganza, consistente en reconocer a un derecho a causar al responsable los mismos daños económicos sufridos. Era como lo dice un profesor europeo un talión económico209, lo cual también era un gran avance. Esta ley constaba de tres capítulos de los cuales nos interesa destacar el primero y el tercero, ya que el segundo como lo dice el mismo Digesto cayó pronto en desuso. El primer capítulo dice que “quien matare injustamente a un esclavo o esclava ajenos o a un cuadrúpedo o a una res, sea condenado a dar al dueño el valor máximo que tuvo en aquel año”. El tercer capítulo dice: “respecto de las demás cosas, fuera del esclavo
207

La ley de las XII tablas para los hermanos Mazeaud “representa una época de transición entre la fase de la composición voluntaria y la de la composición legal obligatoria: la víctima de un delito privado está en libertad, unas veces para satisfacerse mediante el ejercicio de la venganza personal o por la obtención de una suma de dinero, cuyo importe fija libremente; y obligada, en otras a aceptar el pago de la suma fijada en la ley. Pero esa suma sigue siendo esencialmente el precio de la venganza, una composición una poena; es una pena privada. El derecho romano no llegará nunca a librarse completamente de esa idea, a hacer de la condena civil lo que es en la actualidad: una indemnización.” Mazeaud Henri y León; Tunc André, Tratado teórico práctico de la responsabilidad civil delictual y contractual, trad. de Alcalá-Zamora y Castillo, Ejea, Buenos Aires, 1977, T.I. p. 39. 208 Digesto de Justiniano, 9.2.1
209

Jansen, Nils, Estructura de un derecho europeo de daños. Desarrollo histórico y dogmática moderna, working paper n° 128, Barcelona, abril de 2002, en www.indret.com

Tanto en el primer capítulo como en el tercero la palabra que se destaca es “injusto o injusticia”. pero que correspondían en vista a las particularidades del caso. De ahí que entendemos aquí por injuria el daño ocasionado con culpa incluso por aquel que no quiso dañar”211. pp. es decir. 2. salvando las distancias.2. que se deroga casualmente por la ley Aquilia. 66. esto es contra el derecho. si alguien hiciere daño a otro porque hubiese quemado. quebrado o roto injustamente sea condenado a dar al dueño el valor que la cosa alcance en los treinta días próximos210”. Esta última acción la concedía el pretor en ejercicio de su imperium aunque no se encontraran garantizadas en su edicto o no coincidían con las exactas palabras de la ley. El Digesto explica que por “injusticia” debe entenderse “no como cualquier clase de ofensa. 3. Daños causados por animales: los daños que causaban los animales no estaban reconocidos únicamente por la ley Aquilia. quien sigue a Dernburg el panorama de los tipos de daños intencionales que reconocía el derecho romano puede ser resumido del siguiente modo. 9. como respecto a la acción de injurias sino lo que se hizo en desacuerdo con el derecho. que debía suceder por un hecho contrario a derecho. una similitud en la concesión de las acciones in factum. 1999. Dolo: como la ley Aquilia sólo concedía acción en los casos de daños al cuerpo (corpore) los demás perjuicios sólo obligaban al autor del daño en caso de dolo. Por medio de las acciones útiles se extendió la acción a personas ajenas al propietario212. con la concesión de acciones in equity (de equidad) del common law. 5. 4. 1. regulaba los daños causados por los cuadrúpedos ordenando entregar el animal que causó el daño u ofreciendo la estimación del daño. Según Díez Picazo. Injuria: esta acción tenía por objeto una pena privada. Ya la ley de las Doce Tablas. pena que se medía en relación con el perjuicio experimentado.y res que hayan sido muertos. Luis. Damnum iniuria datum: comprende todos los daños ocasionados a las cosas. una la del daño. otra la de la ofensa. 210 211 212 Digesto de Justiniano.27 Digesto de Justiniano. y no sólo al esclavo como en un principio. Civitas. como veremos más adelante. Se observa. Madrid.5 Díez Picazo.2. Derecho de daños. 9. Lesiones corporales y muerte de una persona: el Digesto en un texto de Ulpiano dice que se reconoce acción a la persona libre. Si bien en un principio se admitía únicamente para daños intencionales luego se amplió para hechos culposos. si alguien hubiese matado con culpa y así concurren a veces ambas acciones. aunque tampoco se fijó con carácter general el principio de que todo daño causado con dolo debe ser reparado. pero habrá dos estimaciones. para un gran número de casos como ser algunos ataques al honor o la personalidad.67 . Las vías procesales de hacer valer los derechos de la ley Aquilia eran las acciones útiles y las acciones in factum. porque nadie es dueño de sus miembros.

etc.” 219 Según un romanista. una ley. “Lo que sorprende desde un comienzo es que no se encuentre. 1119 del C. nautae. Cuando tiene lugar la caída de Roma y se produce en Europa lo que se conoce como el oscurantismo los textos romanos se pierden durante siglos y recién son redescubiertos en el siglo XI.C. conforme al art. Cuando el Juez no ha fallado conforme a derecho sino que su sentencia es inicua por su culpa o dolo. 214 Si el Juez hace suyo el proceso. Sin embargo y pese a todo el bagaje legislativo y doctrinario heredado de Roma. Protegía a quienes se hospedaban por los robos de las cosas introducidas. que “no debía hacerse”. 19 de la Constitución Argentina). Coincide este descubrimiento con la fundación de la primera universidad en Bolonia en 1088 desde donde se empieza a interpretar y comentar estos textos. debe repararlo. “no condenado”. a los principios del ius. 39.” Rabinovich-Berkman. los hubo por legiones). un texto legal de alcances generales. cit. Ricardo D. menos definida y técnica e infinitamente más rica en manos del jurista o del buen juez ( y peligrosa en las del mal magistrado o del gobernante abusivo. . el derecho Justinianeo reconocía la categoría de cuasidelitos entre los que pueden mencionarse213: si iudex litem suam fecerit214. 2001. Tratado teórico práctico de la responsabilidad civil delictual y contractual. La acción se concedía no sólo contra el dueño sino contra el que habitaba la casa. receptum. Esto es literalmente. 217 Este es un antecedente de la responsabilidad de los hoteleros y posaderos. p. 220 “El que había obrado ilícitamente. “decidiendo que quien hubiere sufrido tal o cual daño podría exigir ésta o aquella suma”. 218 Mazeaud Henri y León. positum et suspensum215. Ricardo D. Buenos Aires.) o bien por ser contrario a las mores de los antepasados. “el acto “ilícito”. o simple y sencillamente. 215 Si en un edificio o casa hay objetos suspendidos o colgados de manera que si caen a la calle causan daños. Se trataba de ponerle fin a la venganza corporal. ni en materia contractual. ya fuera porque una concreta orden normativa así lo disponía (una constitución. que en el Lacio primero y en la hermosa Constantinopla después. de reemplazarla por el pago de una suma de dinero. Los primeros comentaristas. debe el magistrado indemnizar el daño. “Indemnizar” era volver al otro “indemne”. 484. comenzaron 213 La siguiente enumeración ha sido tomada de Diez Picazo y Bustamante Alsina. de Argentina Se distingue de la anterior en que no es necesario que el objeto estuviera suspendido o colgando. El error judicial como vemos ya era conocido y sancionado por los romanos. Téngase presente que no es ni remotamente nuestro concepto actual del acto ilícito. Esta acepción ya se registra en el pasaje de la República al Principado. ni en materia delictual. en determinadas condiciones. pues. Astrea. Ver art. en que comienzan a ser estudiados. Rabinovich-Berkman. Tunc André. 216 Si de algún edificio o casa caen a la calle objetos que dañan a los transeúntes. fue queriendo significar “sin perjuicio”. El ideal de la indemnización era la “restitución integral”. Derecho romano. 500. p. Los casos que se iban sucediendo según los hermanos Mazeaud218 se trataban uno a uno. effusum et deiectum216. p. Resulta suficiente para comprenderlo. no puede decirse con propiedad que los romanos hayan establecido un principio general de responsabilidad. tenía la obligación de indemnizar al que sufriera las consecuencias de su acción. que abarcaba la totalidad de los perjuicios. pues. Podemos decir sin temor a equivocarnos que se trataba de un sistema de tipicidad de daños. que establezca el principio de que quien causa un daño a su prójimo. pues con ella aparecen los sustantivos “indemne” e “indemnidad”en Cicerón y Séneca.Además de estos reseñados actos intencionales. aunque el robo hubiese sido cometido por terceras persoonas. Pero por el giro que fue tomando la expresión “daño”. cit. “absuelto”. Derecho romano. además de realizar las correspondientes anotaciones a los casos que discutían. En lo que nos interesa destacar los romanos también delinearon los conceptos de acto ilícito219 y reparación integral220. La idea romana era muchísimo más amplia. cauponae et stabulari217. era aquel hecho voluntario que no estaba permitido. con recordar cómo y por qué intervino el legislador. que se reduce a las conductas expresamente prohibidas por las leyes (en la Argentina.

y va a comprobarse toda la fecundidad del principio tan penosamente deducido y a entreverse su campo de aplicación casi ilimitado.2. cit.a sintetizar sus discusiones en frases cortas. siendo sus postulados recibidos por los franceses Domat y Pothier quienes directamente elaboran el concepto de que no hay responsabilidad sin culpa como veremos a continuación. 45. En la Edad Media también se nota la influencia de la Iglesia Católica y del derecho canónico. Culpa significa en el 221 Según Diez Picazo en esta limitación tuvieron mucho que ver los teólogos de la patrística. con Grocio y Puffendorf que producen una profunda transformación en el derecho romano. que con especial delectación ha dispensado la sociedad a la culpa... 2. más o menos exactamente interpretados. Tratado teórico práctico de la responsabilidad civil delictual y contractual. Tunc André.”222 A su vez el derecho francés otorga a la culpa el lugar de elemento de la responsabilidad civil que no había tenido en el derecho romano. haber estado en condiciones de establecer un principio general de responsabilidad civil. 75. con la ayuda de las teorías de los jurisconsultos romanos. Uno de los puntos más interesantes de este período es el intento por reelaborar la ley Aquilia. p. Jorge. De ahí el nombre de estos primeros comentaristas como glosadores.. . y en lo tocante a la responsabilidad civil se intenta dotarla de un sentido moral similar al pecado y la culpa pasa a tener un papel cada vez más importante. que son conocidas como glosas. y además “cumple el mismo papel ideológico que desempeñan en otros sectores del ordenamiento el dogma de la libertad contractual y de los omnímodos poderes del propietario”. El sistema francés El gran mérito de Domat y Pothier junto con otros autores de antes de la Codificación según Mazeaud. Así con posterioridad a los glosadores hace su aparición la escuela del derecho natural. También se comienza a limitar la indemnización de los daños al perjuicio o mal efectivamente sufrido221. ha surgido la responsabilidad civil. 58. fue “haber separado casi por completo la responsabilidad civil de la responsabilidad penal. p. cit. y por lo tanto. posee una existencia propia. 222 Mazeaud Henri y León. Ello resulta así porque no cumplir el deber de comportarse con diligencia es a la vez culpa (falta de diligencia) e ilicitud (violación de un deber legal)”. La etapa decisiva estaba despejada en lo sucesivo: a partir de ese día. Los más conocidos son Bartolo y Baldo. despojándola de su carácter penal. Diez Picaso. Derecho de daños. se ha debido a que ha constituido una noción arrebatada por el derecho a la moral. En segundo lugar “el acogimiento. consiguieron así un resultado que estos últimos no habían podido alcanzar. cit. En primer lugar la culpa es la expresión jurídica del principio económico del laissez faire..Tunc. en el que la injuria implicaba la culpa. Sin embargo el autor a renglón seguido nos dice que “. p. Teoria General de la responsabilidad civil. Luis.223 Este lugar preeminente que ocupa la culpa hasta nuestros días se justificó en ese momento en dos hechos. o sea que lo ilícito es culpable y lo culpable es ilícito. 223 Bustamante Alsina.en el fondo la noción de culpa se confunde con la de ilicitud .

b) el incumplimiento de la obligación importa la presunción de culpa del deudor. y no hace falta decirlo que entre los Códigos dictados por la Revolución Francesa. no sólo fue este el único motivo que condujo a su total aceptación sino también la influencia de la naciente industrialización y el maquinismo. Someramente lo describimos a continuación porque fue la principal fuente legislativa de inspiración de Dalmacio Vélez Sársfield.”224 Más adelante explicaremos que además del aspecto moral de la culpa como llave maestra del sistema. 47. f) la obligación de responder es una sanción resarcitoria y no represiva del daño causado. c) La culpa se juzga en abstracto. porque se responde por la sola causación. un conductor de automóvil frente a un peatón. 224 Martínez Sarrión. el explotador de una aeronave frente a los que están en la superficie de la tierra) porque en estos casos la alegación de haber puesto toda la diligencia requerida no excusa el pago de los daños ocasionados. el Código Civil es el código estrella.. 1382 a 1386): a) Obligación general de responder por el daño causado a otro. no es un mero cambio de gobierno. el explotador de una central nuclear frente a los vecinos. La regla objetiva. cit p. cit. Angel. lo que es lo mismo que decir que para no responder hay que probar la ruptura del nexo causal y no la falta de culpa como en la regla subjetiva. que justifica la sanción y crea una responsabilidad. que pregonaba triunfo de la razón por sobre todas las cosas y la ilusión del hombre de poder dominar y conocer todo. c) la culpa tanto puede ser intencional como por simple negligencia o imprudencia. p. un acto configurado como una mancha. 1137. “La evolución del derecho de daños. pues la principal implicancia de la culpa en el aspecto económico es que no limita el nivel de actividad siempre que se observe el nivel de diligencia requerido para no tener que responder. d) Siendo la culpa la violación del deber genérico de no dañar a otro. en cambio. ella convierte en ilícito el acto ejecutado en tales condiciones. 1147 y 1148) los principios son: a) El deudor debe responder de los daños y perjuicios que ocasiona al acreedor el incumplimiento de la obligación. e) sin daño no hay responsabilidad civil.ámbito social lo que traduce el pecado en el moral [. . ej. Teoria General de la responsabilidad civil. 64.. (p.] La culpa es. La Revolución Francesa no sólo marca el fin la monarquía. Esta corriente de pensamiento tuvo en la Enciclopedia su correlato científico y en la Codificación el jurídico. Siguiendo a Bustamante Alsina225 podemos decir que el Código Civil francés tiene las siguientes características en cuanto a la responsabilidad extracontractual (arts. En cuanto a la responsabilidad contractual (arts. Jorge. d) No existe graduación de la culpa en relación al mayor o menor provecho que el contrato reporta al deudor. por consiguiente. sino también él triunfo del Iluminismo. 225 Bustamante Alsina. Hemos respetado textualmente la descripción porque nos parece sumamente didáctica. limita el nivel de actividad cuando la obligación de cuidado pesa sobre una de las partes o es unilateral. b) La imputabilidad del daño al autor del hecho no tiene otro fundamento que la culpa: no hay responsabilidad sin culpa.

Este código que acabamos de ver centrado exclusivamente en la culpa. 1385 que consagra responsabilidad por el hecho de los animales (derivado de la actio pauperie del derecho romano) y el art. Si es verdad que los proverbios constitiuyen la sabiduría. Se encuentra en los mismos el buen sentido.2. pero aún esos casos estaban sujetos a la responsabilidad por culpa derivada de los arts. En el modelo originario los redactores sólo contemplaron dos disposiciones en las que instituyeron disposiciones por hecho de las cosas: el art. 226 “Todo hecho del hombre que causa a otro un daño. la enorme construcción que los tribunales y la doctrina han edificado sobre ellos. se admira la concisión de aquellos preceptos. el realismo de los inmortales redactores del Código Civil. Prefacio a la primera edición del tratado de los hermanos Mazeaud. recibió sin embargo a la teoría del riesgo para la que no hay necesidad de demostrar la culpa. e incluso con las más firmes de Domat. jurisprudencia y doctrina la exigen. ni en forma extracontractual ni contractual. Si tuviéramos que definir al Código Civil Francés en pocas palabras diríamos que es un sistema de atipicidad del ilícito. sin embargo esto no ha sido obstáculo para su reconocimiento jurisprudencial. y soportan todavía. 1382226 ni 1383227 se menciona a la ilicitud como requisito. obliga a repararlo a aquel por culpa del cual ha sucedido” 227 228 “Cada cual es responsable del daño que haya causado no sólo por su hecho. También debemos resaltar que ni en los arts. ha podido servir al progreso de Francia mediante una adecuada interpretación doctrinaria y jurisprudencial y legislación innovadora. Lo que queremos destacar ahora es como sin haber sido derogado. “La materia de los delitos y cuasidelitos fue objeto de cinco artículos (del 1382 al 1386) del código civil francés. 1386 que habla de los daños causados por un edificio en ruinas (procedente de la cautio damni infecti).1 Evolución doctrinaria. En el modelo del Code Civil la culpa era el centro del sistema y el factor de atribución casi exclusivo. Henri Capitant al prologar la primera obra de los Mazeaud allá por 1940 se sorprendía de la juventud del código a pesar de sus 130 años228. centrado en la culpa. puede decirse que esos textos legales son proverbios jurídicos. sino también por su negligencia o por su imprudencia”. sino que esta se presume por la sola ocurrencia del daño. no obstante lo cual. y con dualidad de regímenes contractual y extracontractual. o con cláusula abierta. jurisprudencial y legislativa Que el Código Civil Francés o Código Napoleón como también se lo conoce es un monumento jurídico no nos quedan dudas. Henri.A la enumeración que realiza Bustamante Alsina nos permitimos agregar que el Código no menciona la posibilidad de reparar el daño moral. 2. ¡Cinco artículos tan sólo para un tema que ha adquirido tal amplitud! Pero ¡Qué bien concebidos y redactados están! Cuando se les compara con las fórmulas de Pothier. porque resumen la sabiduría de la tradición jurídica y se conservan jóvenes aun teniendo cerda de 130 años. Capitant. teniendo en cuenta que el 8 de abril de 1898 se dictó en Francia una ley que consagraba la teoría del riesgo en el ámbito laboral. que se han hecho famosos. 1382 y 1383. Hoy tiene doscientos y sigue aún joven. sin ceder. Están escritos sobre piedra. .

y fundamentalmente por cambio de un sistema artesanal de producción basado en la agroindustria a un sistema de producción en masa de bienes industriales. que también consagraba la obligatoriedad del seguro. Además la víctima está mucho más protegida. como en el contrato de trabajo o en el de transporte lo que ofrecía la dificultad de que tal obligación debía en esa época estar prevista y además que la autonomía de la voluntad con la fuerza imperante en esa época permitía excluir también mediante una simple cláusula.1 Accidentes de tránsito Ley del 5 de julio de 1985. Entre los aspectos originales de la nueva ley. no contenía una gran innovación en ese sentido. quien había ideado un sistema totalmente autónomo en el que se sustituía la responsabilidad civil por un sistema de seguridad social. La tercera solución propuesta por Laurent.2. 1386 sobre responsabilidad de los propietarios de inmuebles. P. insolvencia o que no pudiera identificarse al conductor. 606. lo que tropezaba con la gran dificultad de que la mayoría de los nuevos daños eran causados por cosas muebles. Antes de esta ley se había encargado un proyecto a André Tunc. legislación de avanzada que contiene aspectos sumamente novedosos. 1384 párrafo primero un ámbito propio que permitiera fundar sobre él todos los casos causados por el hecho de una cosa. sobresale un papel del asegurador mucho más activo y una complementación de la responsabilidad civil con el seguro. Los autores y los jueces comenzaron a plantearse entonces de qué manera229 dar una respuesta justa a los daños que los nuevos inventos producían. porque la jurisprudencia francesa se había tornado un poco estricta con algunos comportamientos de los peatones 229 Las soluciones propuestas fueron en grandes líneas tres.Sin embargo hacia fines del siglo XIX era evidente que la necesidad de demostrar la culpa como condición de procedencia llevaba a muchas injusticias. pero del que se extrajeron algunos de sus principios. Francia ya había declarado la obligatoriedad del seguro en 1958 y desde 1952 tenía un fondo de garantía para cubrir aquellos casos de conductores no asegurados.2. . por lo que la ley del 5 de julio de 1985.2. el que finalmente no pudo cuajar. Una primera propuso el acrecentamiento de la responsabilidad contractual basado en un deber de seguridad. quien fuera el Ministro de Justicia que la impulsó. también conocida como ley Badinter en homenaje a Robert Badinter. El mundo para el que fue pensado el Code había cambiado por influjo de la aparición de máquinas y cosas peligrosas. 2. en los cuales las más de las veces la demostración de culpa era una tarea ímproba. Viney. sobre indemnización de daños causados por accidentes de circulación de vehículos a motor. Debe formular una oferta seria al damnificado y debe tomar la iniciativa de hacerlo bajo penalidades establecidas en la misma ley. Esta fue la teoría que terminó triunfando. fue asignar al art. 2.2 Legislación No quisiéramos terminar este capítulo sin mencionar tres leyes que demuestran la capacidad de innovación de los franceses. La segunda propuesta fue esbozada por Demolombe y consistía en interpretar extensivamente el art.

Se pagan únicamente los daños que tengan relación de causalidad con el accidente habiéndose establecido jurisprudencialmente una presunción a favor de la víctima. La ley pone punto final a la discusión sobre si la responsabilidad es contractual o no. 5. 1386 inc. Se excluye la culpa intencional (faute dolossive) de la víctima. El productor responde únicamente cuando el producto es defectuoso. contractual o extracontractual si así lo desea. La indemnización es debida por el dueño o guardián. sino que se indemnizan todos los daños que sean “atentados a la personalidad” y a los “bienes”. Se trata de una responsabilidad por productos y no por servicios. en 1998 el legislador francés optó por incorporar un nuevo capítulo al Código Civil en vez de dictar una ley específica de responsabilidad del productor como habían hecho otros países. Se prohíben las cláusulas limitativas o exoneradoras de responsabilidad. El 25 de julio de 1985 la Comunidad europea emitió la Directiva 374 sobre responsabilidad del fabricante de productos defectuosos. A la víctima no puede oponérsele ni el hecho de un tercero ni la fuerza mayor. Como puntos salientes podemos mencionar: 1.2 Productos elaborados. son indemnizados en todos los casos. trece años después. Igualmente tienen legitimación pasiva tanto el damnificado directo como el indirecto (par ricochet). 2.2. son. Luego de varios intentos de traspolar la Directiva al derecho interno.2. . Aunque pueda parecer extraño se trata de un régimen optativo para la víctima. 4. caso en el que no hay derecho a la reparación. No existe limitación de la responsabilidad. 3. 2. La ley se aplica a todo accidente en que esté implicado un vehículo terrestre a motor. 1°. 7. la que puede elegir el régimen común. La ley crea un crédito a la indemnización en cabeza de la víctima más que una deuda de responsabilidad en cabeza del dueño o guardián. 2. 3. siendo aplicable el derecho común para el resto de las personas. haya o no contrato. De acuerdo al art. entre ellos un proyecto encargado nada menos que a Jacques Ghestin. 8.privándolos de indemnización. 4. Si el conductor ha cometido una falta que tiene relación causal con el accidente puede reducirse su indemnización. el productor es responsable. Las víctimas de menos de dieciséis años o de más de sesenta. 1. 9. Los rasgos mas salientes de la nueva ley que fue insertada en 18 incisos al viejo artículo 1386 del Código Civil. con la sola excepción de haber buscado voluntariamente el daño. a excepción de los trenes y tranvías. 6.

Igualmente responsable es quien pone su nombre. El producto se considera defectuoso cuando no ofrece la seguridad que se puede legítimamente esperar. 9. “Breve presentación de la ley Francesa 2002-303.com Barcelona. El productor no puede exonerarse probando la falta de culpa. Los riesgos de desarrollo también están contemplados como causal de exoneración pero tanto esta causal como el cumplimiento de la ley pierden su valor si el productor. Son causas de exoneración no haber puesto en circulación el producto. el IV. 7. La ley hace responsable al productor. 10. Particularmente novedosos resultan los siguientes aspectos. abril 2002. por lo que habla además de la democracia sanitaria y de la calidad del sistema de salud. 8. al de la materia prima y al de un componente. 231 Un comentario de la ley puede verse en Seuba Torreblanca.5. los que se intenta mitigar con institutos tales como el seguro. La prescripción es de tres años. En estos casos se habla de “hecho del príncipe” y las normativas administrativas o legales. tiene un título. o que el producto no haya estado destinado a la venta. de 4 de marzo relativa a los enfermos y a la calidad del sistema sanitario”. después de que un defecto se manifiesta en el término de diez años de puesto en circulación el producto. del defecto y de la relación de causalidad entre el defecto y el daño. Sobre la víctima pesa la carga de la prueba del daño. pero equipara al fabricante del producto terminado. . El productor responde siempre que haya puesto voluntariamente en circulación el producto. Muy importante es que esta responsabilidad es in solidum o concurrente. Joan Carles. 6.3 Ley de sistema sanitario En materia de sistema de salud. El hecho del tercero exime únicamente cuando asuma las características de caso fortuito. en www. Aunque se trata de una ley muy nueva la misma ya ha sufrido varias reformas. marca u otro signo distintivo en el producto. 2. la culpa de la víctima o de una persona por quien la víctima deba responder. relativo a la reparación de las consecuencias de los riesgos sanitarios. no toma las medidas para prevenir las consecuencias dañosas. principios que deben regir la responsabilidad médica y un procedimiento “amistoso” de indemnización a las víctimas de accidentes médicos.2. 230 Journal Officiel de la République Française. y que en lo que nos interesa a nuestra materia también incursiona en el espinoso tema de los daños producidos por actos médicos.2. la última de ellas en julio 2003.indret. de 5 de marzo. Si bien la ley tiende a una reforma integral del sistema de salud. Por último son causas de irresponsabilidad el cumplimiento de reglamentaciones imperativas de orden público. 11. El defecto viene a ser el carácter anormalmente peligroso del producto. Francia dictó en el 5 de marzo de 2002230 una ley innovadora231 en muchos aspectos.

siendo una instancia obligatoria. y contra la Comisión si considera que incurrió en error. El common law Al igual que el derecho romano el primitivo derecho inglés estaba lleno de formalismos. 2. 3. Pero si la persona ha nacido con discapacidad debido al acto médico o éste la haya agravado o no haya aconsejado la toma de medidas necesarias a tiempo. La ley. 2. 6. trata de mejorar la posición de la víctima utilizando al instituto del seguro como herramienta. Esta Comisión determina la existencia del daño y lo comunica a la aseguradora la que en el plazo de 4 meses debe realizar una oferta seria al damnificado o sus derechohabientes. al igual que la Loi Badinter. y cuando se trate de infecciones intrahospitalarias. 7.1. lo que vendría a constituir lo que nosotros llamamos un hecho de la cosa. Ahora bien.1.3 Otros sistemas En esta rápida y somera recorrida por los sistemas de responsabilidad civil que rigen en Occidente no quisiéramos dejar de lado al common law y al sistema alemán. Los profesionales y los centros asistenciales responden siempre por culpa. a contar desde que el daño es definitivo. Nacer con vida no se considera daño. excepto los gastos de manutención de por vida. Así. 4. Muy importante es la creación de la Comisión regional de conciliación e indemnización. Lo mismo rige para los centros asistenciales. prohibéndose incluso los exámenes genéticos o preguntas al respecto. 2. salvo cuando se trate de daños derivados de productos utilizados en la atención médica. si por alguna razón la aseguradora no formula oferta. Se establece el principio de que nadie puede prevalerse de haber nacido para reclamar daños. denominada cause . Una persona que tuviera derecho. los que están a cargo de la solidaridad nacional. Si el profesional no contrata el seguro se hace pasible de una fuerte multa e inhabilitación para el ejercicio de la profesión. o si el profesional no tenía seguro o fue insuficiente. al igual que la Loi Badinter. El plazo de prescripción es de diez años. En cuanto a los profesionales tienen la obligación de suscribir un seguro. que trata de evitar los juicios de mala praxis. los padres tienen una acción para reclamar los daños. que es la que termina cubriendo los daños. se establece una penalidad. se crea la Oficina nacional de indemnización. se legisla sobre el acceso al seguro prohibiéndose el rechazo al aseguramiento por características genéticas en los contratos de vida o enfermedad. La aseguradora puede subrogarse contra el causante del daño. salvo que se pruebe causa ajena. 5. Este es uno de los más viejos requerimientos de los médicos en relación a las contracepciones fallidas. Si la oferta es pobre. también subrogándose contra el causante.3.

21. The law of torts. En ambos casos se trataba de figuras netamente penales. 9ª ed. La primitiva distinción fue que constituía trespass si el acto era consecuencia directa de la fuerza del demandado. las conductas culposas todavía no tenían cabida en el sistema. En un primer tiempo. p. Sydney. cualquiera fuera el instrumento232. John G. The law of torts. como ser cuando el chofer de un ómnibus conduce a tal velocidad para impedir que un pasajero descienda. The law of torts. LBC. cit. 31. 1998. 28.. 234 El false imprisonment no se da solo cuando se encarcela a alguien. algo parecido a la actio que se solicitaba al pretor años atrás en el derecho romano. sino también cuando se le impide que se vaya del lugar donde está. El trespass. aunque sea temporariamente sin tener una causa válida234. 2. porque se requería que la conducta fuese directa e intencional. que luego se subdivide en assault y battery) a su tierra (trespass to land) o a sus bienes (trespass to goods). Assault: consiste en la acción destinada a cometer battery.. besar a una mujer. cit. Si la amenaza se lleva a cabo el tort se llama “assault and battery”. 233 Para que exista assault se debe crear en la otra persona el miedo de un inminente contacto dañoso u ofensivo. 235 Fleming. El trespass era el remedio para todos los daños directos. Esto cambió más adelante cuando por las luchas entre el Parlamento y la Corona los writs se restringieron. previo pago de una suma de dinero en la Cancillería. Constituye battery por ejemplo. el derecho se establecía con una cause of action y el remedio con un writ. aunque no se causara daño. debía obtener un writ por parte del Rey. . El trespass to land consistía en injustificada intrusión en la propiedad de otra persona. p. Fleming. en una orden del rey a un funcionario local para que hiciera respetar el derecho de aquel que se había procurado el writ. Battery: que era el uso de la fuerza contra otra persona. Los principales writs que se desarrollan allá por el Siglo XIII son dos: trespass y case. escupir en la cara a otra persona. 9ª ed.. El tort se ha aplicado a muchas otras situaciones distintas de cuando fue creado..of action. John G. Ambas tenían por objeto restablecer la “paz del Rey”. fue una figura que se desarrolló como un remedio para aquellas situaciones que no entraran en la peyorativa categoría del trespass. Fleming. El writ en los primeros tiempos consistía. pero que al haber sufrido un daño debiera encontrarse una solución justa235. False imprisonment: encuadran en esta figura cualquier situación por la que se priva de la libertad a una persona. impidiendo todo comportamiento que pudiera provocar venganza. 9ª ed. El trespass to persons como ya hemos dicho se subdividió en tres clases: 1. John G. John G. cortar el cabello.. cit. 3. según Diez Picazo equivalía probablemente al concepto romano de injuria o iniuria. The law of torts. inmediatos y causados por la fuerza a la víctima ya sea en su persona (trespass to persons. Es muy parecido a la violación de domicilio que está tipificada en el código penal nuestro. 1998. Fleming. 9ª ed. p. p. 33. y case si era el resultado de una omisión 232 Battery consiste en tomar contacto en forma intencional con el cuerpo de otra persona de una manera dañina u ofensiva. figura muy parecida a la amenaza233.. El case o trespass on the case.

Era lo que se denomina un tort actionable per se236. Profili di diritto comparato. Turín. El case. Il Mulino. En el common law uno de los torts actionable per se es la difamación. y en el civil law nace la responsabilidad civil o como lo dice una expresión más moderna. cit. como la difamación. p.o de un acto que no fuera la inmediata consecuencia del acto. La responsabilita civile. El proceso de separación fue lento y en el common law crea una rama. 1992. 239 Ponzanelli. 238 Mattei. es decir la mera expresión difamatoria hace presumir que el destinatario de las injurias sufre daños al menos simbólicos o nominales. En otras palabras existía una presunción de ilegalidad que facilitaba las cosas al actor.. sí podían generar un resentimiento que era socialmente más conveniente evitar. como podía ser la defensa propia o el estado de necesidad. 28. En cambio para que procediera el case era necesaria la prueba de los daños reales. en el common law derecho penal y derecho civil no estuvieron separados al principio. Sin embargo y como lo señala Ponzanelli239 la relación entre responsabilidad civil y penal. estas figuras netamente penales desplazan al trespass que se convierte en un tort civil. 9ª ed. 237 Fleming. Il Modello di common law. John G. Bolonia. 22. Tenemos entonces que al igual que en el civil law. Ugo. The law of torts. Cuando hacen su aparición las felonies (para delitos intencionales) y las misdemeanors (para delitos menores y culposos). Sin embargo la separación nunca fue total y como ya hemos señalado aún hasta nuestros días algunos torts también subsisten como delitos penales como la conspiración o el libelo. y en virtud de un refinamiento de la sensibilidad jurídica. the law of torts. imponía al actor la prueba de la intención ilegal o la negligencia de parte del demandado. p. Este principio se ha visto modificado por la jurisprudencia de la Corte Suprema de Estados Unidos como veremos más adelante. según Mattei238. Giulio. enseña Fleming. También en un estadio posterior. Como veremos más adelante esta distinción existe en algunos torts hasta nuestros días en el common law. La segunda gran distinción. relacionada con el anterior párrafo es que en el tresspass la intrusión o turbación se consideraba ilegítima. estando a cargo del demandado probar una causa de justificación237. 61. Y también hay torts que no siempre requieren prueba efectiva del daño. ya que se pensaba que la fuerza aplicada en las intrusiones aunque no causaran un daño real o demostrable. . 1996. el common law comienza a distinguir entre tutela penal y civil. p. La principal distinción que existía entre las dos figuras era que el trespass no requería prueba del daño porque éstos se presumían como consecuencia necesaria y directa del ilícito. era 236 La expresión actionable per se puede ser tomada como equivalente a la que utilizan los tribunales argentinos cuando dicen que como consecuencia de determinadas conductas o daños experimentados el daño surge in re ipsa. La razón de esta no exigencia es el carácter penal del trespass. en una expresión que vale para ambos sistemas jurídicos. en cambio. por ejemplo en los daños por difamación. el derecho de daños. Giappichelli Editore. Más tarde tiene lugar un proceso de asociación de actos intencionales con el trespass y actos negligentes con el case.

Prosser. profesor de la Universidad de Oxford. “The concept of a civil wrong”. Resulta sorprendente para una mentalidad como la nuestra ver que lo único general a que arriba Prosser es que lo antijurídico debe ser indemnizado y que la conducta antisocial debe ser desalentada. cabellos rizado) ¦ tortuosos sinuoso. Prosser y Keeton on The law of torts 5ª ed. Es decir que los torts tienen un carácter residual muy grande en el que no se incluyen los daños causados por incumplimiento contractual. aunque con la salvedad de que no incluye los daños contractuales. y lo que nos interesa más en este trabajo. 1984. tort is a civil wrong. porque requería la comisión de un “hecho ilícito” para que procediera la responsabilidad civil. como “la violación o ruptura de un deber” (breach of a duty). other than breach of contract. for which the court will provide a remedy in the form of an action for damages” 243 El concepto de wrong para el derecho anglosajón puede ser definido siguiendo a Peter Birks. retorcido (torta quercus.3. por 240 Los significados de las dos palabras según el diccionario Vox de García de Diego son: Tortus –a. por ejemplo luego de expresar lo difícil que es llegar a una definición dicen: “En sentido amplio. volver. girar) ¦gobernar (qui bella tuo sub numine torques. aunque el origen etimológico es la palabra latina intortus. Peter. La definición incluye otra palabra que también presenta sus problemas a la hora de encontrar un equivalente en lenguaje jurídico como es “wrong”243 (equivocado o erróneo. hacer sufrir. Clarendon Paperbacks. Birks. tú que presides las guerras) ¦disparar.1 El concepto de tort Conviene recapitular un poco sobre el concepto de tort. Etimológicamente “tort” deriva del latín “tortus”240 o “torquere”.. Keeton.. como ya hemos dicho en el common law a una rama del derecho que sería equivalente a nuestro derecho de daños. 241 242 El diccionario de la Real Academia menciona como significado de entuerto a “agravio”. un tort es un ilícito civil (civil wrong). Paul Minnesotta. 1995. de Torqueo¶ ADJ. someter a interrogatorio [por medio de la tortura] ¦ poner a prueba.: torcido. corona de encina. desencadenar una tempestad) ¦ hacer girar (se. legal wrong puede ser definido como “la violación o ruptura de un deber reconocido por la ley”. el polvo es arrastrado por el torbellino..1. pagina 3. t. retorcer (serpens orbes torquet. Westpublishing Co. St. los ojos hacia las murallas) ¦ torturar. um: pp. capillos.“casi edípica”. Page. dar tormento. que vendría a significar algo así como torcido y que tiene una raíz parecida a la palabra castellana “entuerto”241 que no se usa prácticamente en el lenguaje jurídico. Primero esta palabra pasó al francés y de ahí al inglés llevada por los normandos que conquistaron Inglaterra. algo que está mal).. distinto del incumplimiento contractual. Prosser y Keeton. “Broadly speaking. hilar) ¦hacer rodar. la serpiente se enrosca [forma roscas]. que en un primer momento tenía la indisimulada función de castigar a quien cometía un ilícito civil. civil wrong se define como “la ruptura o violación de un deber legal que afecta los intereses de un individuo de manera tal que la ley lo contempla como suficiente para permitir que ese individuo demande por su propia cuenta en vez de hacerlo como representante de la sociedad como un todo”. torcer. stamina t. . sondear ¦ atormentar. dirigir (oculos ad moenia. t. Oxford University Press. lanzar ¦hacer cambiar de dirección. Willian Lloyd. de significado muy similar a tortus. hiemen t. Los autores norteamericanos todavía no se han puesto de acuerdo en una definición comprensiva de todo lo que es un tort. publicado en Moral foundations of the law of torts. rizar los cabellos. para el cual el tribunal proveerá un remedio en la forma de una acción para el pago de daños”242. El significado de Torqueo torsi tortum: 2 tr. arrastrar rodando (torquetur turbine pulvis. torti capilli.. 2. En sentido amplio the law of torts designa.

de innegable naturaleza cautelar. Minnesota. Esta definición contiene no sólo la referencia a la obligación de indemnizar. en esa época tuvo un doble significado: “no sólo significaba que 244 David Owen. Saint Paul. los negligence torts. pero lo que se juzgará en definitiva no será esto. El ejemplo clásico que se menciona es: si una persona tira un leño por encima de una cerca y golpea a alguien el tort es trespass to person. because it was best calculated to serve the interests of expanding industry and enterpreneurial class. The law of torts. alcanzó una notable expansión sobre todo después de la revolución industrial. La regla de la responsabilidad por culpa. Cuando el daño surge de intrusiones consentidas. 247 “The axiom “no liability without fault” was quickly raised to a dogmatic postulate of justice. nos da una definición más abarcativa cuando dice: “El derecho de daños (the law of torts) concierne las obligaciones de personas viviendo en una sociedad respecto a la seguridad. La regla de la culpa según este autor. cuyo antecedente más inmediato es el case246. 7. B. que permitan el planteo de un juicio en el que la única pretensión sea la evitación del daño sin tener que interponer una acción de fondo. Es lo que se conoce como función preventiva del derecho de daños.UU. como cuando el pastor no cuida las ovejas. en que facilitó el desarrollo del maquinismo. recklessness. Clasificación de los torts. en cambio si el leño se deja tirado en la calle y alguien tropieza en la oscuridad el tort es case. Philosophical foundations of tort law. surgía en tres situaciones: A. llamada normalmente malicia (malice245). 245 También se suele hablar de wrongful intent. ill will. Dobbs. Cuando la culpa del demandado no radica en un acto positivo sino en su falta de acción. pp. según Dobbs. y con el axioma “no hay responsabilidad sin culpa”247.1. Tort law en otras palabras envuelve cuestiones de cómo la gente debe tratar al otro y las reglas de la propia conducta que la sociedad impone en casa sociedad para evitar daños impropios a los demás y para determinar cuando la indemnización del daño es debida”. Oxford University Press. la encontraron los jueces en el ajuste de la negligence. in relieving them from the hampering burden of strict (merely casual) liability and conducing to that freedom of individual will and enterprise which was at the forefrom of comtemporary aspirations. Puede el periodista tener la mejor intención hacia la víctima de la mala información. Malice en los fallos derivados de New York Times vs. pag. porque protegía a las industrias nacientes con un débil mercado asegurador. propiedad y personalidad de sus vecinos. los intentional torts. sino que también hace formar parte de los torts a la prevención del daño. faceta muy desarrollada en los Estados Unidos con las llamadas injunctions. Los torts se dividen en tres grandes grupos. El significado de malice tiene en el common law un significado distinto del que se conoce en nuestro sistema jurídico por los fallos sobre libertad de expresión. como cuando el veterinario trata de curar el caballo del actor y falla por negligencia. La forma de no impedir el desarrollo y brindar una respuesta adecuada. 246 El case.ejemplo244. Sobre los primeros. West Group. Según Fleming a los nuevos riesgos que aparecían era imposible confrontarlos con los arcaicos remedios de los viejos torts. en el que desde hace ya varios años los juristas. 259-260. El tort de negligence. la urbanización y el tráfico en las rutas y autopistas.3. los intentional torts. 2000. según Markesinis es la que mejor servía a la hipocresía de la sociedad victoriana. Owen. sobre todo procesalistas alzan su voz para reclamar la legislación de institutos similares. sobre el que ya nos hemos referido. evil motive. Cuando el daño que se causaba no había sido intencional.2. Sullivan se refiere a una actitud del informador hacia la verdad o falsedad de la noticia. 1995. Por ahora basta decir que estos torts son los que normalmente dan nacimiento a las condenas por daños punitivos. al igual que lo que había sucedido en Francia con Domat y Pothier. solo diremos que aparte de requerir intención de dañar. 2. también de muy importante crecimiento en nuestros días. Dan B. que son la categoría primigenia como ya hemos visto. C. tanto como un asunto a priori y como un deber de compensar el daño causado ex post. Volveremos sobre el tema en el capítulo sobre fallos de la Corte Suprema de EE. David. de notable expansión y los strict liability torts. . algo muy parecido a las medidas autosatisfactivas de reciente aparición en nuestro derecho.

The law of torts. 252 Dobbs divide a la causa en dos elementos. You must take reasonable care to avoid acts or omissions which can reasonably foresee would be likely to injure your neighbour Who then in law is my neighbour? The answer seems to be persons who are so closely and directly affected by my act that I ougth reasonably to have them in contemplation as being so affected when I am directing my mind to the acts or omissions which are called into question” 251 Markesinis. o sea la violación o el incumplimiento del patrón de conducta. Violación de ese deber.(breach of duty). Simon. (duty). 4ª ed.Fleming. El primero es que el demandado haya sido de hecho la causa del daño a la víctima. En Inglaterra la negligencia como principio general de daños de quien causa daños incurriendo en ella fue reconocida con el famoso fallo de la House of Lords Donoghue vs. Basil -Deakin.. específicamente la negligencia contributiva (contributory negligence) y la asunción voluntaria del riesgo (voluntary assumption of risk). Dobbs. cit. Daño. Antes de ese fallo la responsabilidad civil por negligencia sólo tenía lugar en muy aislados casos.. cit. p. 116-117. El holding del fallo surge del voto de Lord Atkin que dice: La regla por la cual se debe amar al vecino se transforma en la ley: no debes dañar a tu vecino y la pregunta del abogado es: ¿Quién es mi vecino? recibe una respuesta estricta. sino que presumen su existencia como la difamación253. 504. El duty vendría a tener correspondencia con el interés jurídicamente protegido que a su vez 248 249 Markesinis. 4ª ed.si se incurría en culpa se debía pagar. El segundo es que la conducta haya sido la causa próxima del daño (proximate cause). Este requisito es la gran novedad de este tipo de tort y es lo que lo caracteriza. Deber (duty) reconocido por la ley que requiere la conformidad del actuar con un estándar de protección a los demás de riesgos irrazonables (unreasonable risks). Tort Law. ¿Quién es entonces por ley mi vecino? La respuesta parece ser personas que están tan cercana y directamente afectadas por mi acto que se puede razonablemente contemplarlos como que serán tan afectados cuando yo esté dirigiendo mi mente hacia los actos u omisiones en cuestión. 269. Simon. B. 9ª ed. C. Stevenson249. Ausencia de conducta de la víctima que la perjudique en el cobro del daño. Dan B. que vendría a ser el elemento típico de la negligencia. A simple vista puede apreciarse que los elementos son prácticamente los mismos que se requieren en el civil law para que proceda la responsabilidad por culpa.”250 Los elementos para que haya negligencia según Markesinis251 son cuatro: A. John G. Clarendon Press. Acto ilícito. B. Violación de ese deber (breach of duty). era también entendido (menos convincentemente) que se requería que si no se incurría en culpa no se pagara248”. que estaría representado por el duty y su violación (breach of duty). Un deber legal de actuar o de no actuar. Basil y Deakin. . Así en nuestro sistema se requiere: 1. The law of torts.. al menos en su formulación clásica. Tort Law. C. 1999. pp. Se debe tener cuidado razonable de evitar actos u omisiones que se pueda razonablemente prever que van a dañar a mi vecino. Oxford . Recordemos lo dicho anteriormente que algunos torts no exigen la demostración del daño. cit. p. 5. El sistema anglosajón habla normalmente de causa próxima (proximate cause) y de que daño no debe ser remoto (remoteness of damage). D. p. 1932 AC 562 250 “The rule that you are to love your neighbour becomes in law: You must not injure your neighbour and the lawyer’s question: Who is may neighbour? receives a restricted reply. Daño (damages). 253 Fleming es un poco más exhaustivo y menciona como elementos: A. 69. Causa. Nexo de causalidad o simplemente causa (causation)252 y por último D.

Daño: elemento indispensable en nuestro sistema. 9ª ed.” 256 Davis Contractors Ltd. ahora reasonable person para despojarlo de connotaciones sexistas. 257 159 F. . 171. p. The law of torts. La definición de culpa en el common law es la misma que en nuestro derecho: violación o infracción de deberes de cuidado o prevención. Carroll Towing Co. Fleming con la belleza de la prosa de su obra. El paradigma del buen comportamiento en el common law es el reasonable man. no exenta de agudeza lo describe así: “la persona razonable es la encarnación de todas las cualidades que requerimos al buen ciudadano: si no un modelo exacto de perfección. Vs.surge de la obligación de comportamiento (positivo o negativo). Lord Radcliffe dijo que el hombre razonable es la “antropomórfica concepción de la justicia”256.“the basic rule is that negligence consists in doing something which a reasonable man would not have done in that situation. “. 118. British Transport Commission255 lo definió como: “la regla básica es que la negligencia consiste en hacer algo que un hombre razonable habría hecho un esa situación u omitir hacer algo que un hombre razonable habría omitido en esa situación”. bastando decir que la negligencia surgiría para este criterio por cuando el valor de las precauciones a tomar sea menor que el daño multiplicado por la probabilidad de que ese daño precisamente ocurra. En Inglaterra el Juez Pearson en Hazell vs.. John G. principio válido para todas las obligaciones: no hay obligación sin causa. Fareham UDC 1956 AC 686. pero lo que se juzgará en definitiva no será esto rótulo de acto ilícito. De todos modos cada vez menos se considera que el hecho ilícito deba ser requisito de la responsabilidad civil. Finalmente debemos referirnos aquí a la regla de responsabilidad que 254 Fleming.. 2. 3. principalmente la culpa.. 1947).257 Sobre este tema trataremos más adelante. o quizás incluso aspire a ser”254. Una alternativa para poder llegar a decidir en qué casos hay negligencia la brinda la regla creada por el Juez Learned Hand en el celebérrimo caso United States vs. Factor de atribución. la diferencia es que el common law desdobla en dos requisitos lo que en nuestro derecho se engloba bajo el periodista tener la mejor intención hacia la víctima de la mala información. yet altogether a rather better person than probably any single of us happens. por lo menos una mejor persona de lo que probablemente cualquiera de nosotros sea. 255 1958 1 WLR 169. la que puede ser desplazada por la culpa de la víctima. or omitting to do something which a reasonable man would have done in that situation. 728. “The reasonable person is the embodiment of all the qualities we demand of the good citizen: and if not exactly a model of perfection.. 169 (2d Cir. 4.. que se requiere que exista también en el common law. Nexo de causalidad: igualmente se requiere que exista una relación de causalidad. cit. or perhaps even aspires to be”. que vendría a ser el equivalente del buen padre de familia de que hablan nuestros códigos.

como había sido siempre hasta el advenimiento de la regla “no hay responsabilidad sin culpa”. pero al final terminó por imponerse. En la antigüedad y también en el medioevo. 1866 LR 1 Ex 265. . harmless to others so long as it is confined to his own propert. es impredicable de la mayoría de las actividades de este siglo en que gran parte de las actividades cotidianas implica cierto riesgo. but which he knows to be mischievous if it gets on his neighbour’s should be obliged to make good to the damage which ensues if he does not succeed in confining it to his own property”. Fletcher no deja de tener su elemento de culpa al crear un riesgo anormal. Es mucho más atinado fundar la regla de responsabilidad estricta en la tolerancia de la sociedad hacia ciertas actividades dañosas. La aplicación del nuevo factor de atribución regla no fue bien recibido de inmediato por los tribunales. and it seems reasonable and just that the neighbour. 367. 330.se conoce como Strict liability.R. is prima facie answerable for all the damage which is the natural consequence of its escape. el túnel no se descubrió hasta que el agua inundó la mina ubicada en la propiedad adyacente por medio de pasadizos que las comunicaban. who was brougth something on his own property wchich was not naturally there. Esta afirmación. pero socialmente útiles.. la regla de Rylands vs. must keep it in at his peril. Fletcher (1868) L. aún cumpliendo todas las disposiciones legales. 260 Fleming. and if he does not do so. Sin embargo según como se la interprete. pero dañosas con el propósito de internalizar el costo de los 258 Rylands vs. Fletcher258. Esta regla surge del famosísimo caso Rylands vs. 3 H.L. en esos tiempos en que la vida era “salvaje y corta”260 no era concebible o era incomprensible suponer que un daño no pudiera ser intencional. De acuerdo a las reglas existentes hasta el momento en el common law deberían haber sido absueltos. En el lugar elegido había un túnel de una mina en desuso. El caso se trataba de la construcción de una presa de agua para proveer a una fábrica. 259 “We think that the rule of law is. p. pero debido a la negligencia de los ingenieros. Ese caso estableció la regla de que una persona es responsable si en el uso “no natural” de su tierra acumula cualquier cosa factible de causar daño si se produce un escape259. Es que en la individualista y liberal sociedad de la época no sonaba bien que se debiera responder aunque se fuera inocente. con tal que se indemnicen sus inevitables consecuencias perjudiciales para terceros. that the person who for his own purposes brings on his lands and collects and keeps there anything to do mischief if it escapes. y que podríamos traducir como responsabilidad objetiva o responsabilidad sin culpa. 9ª ed. The law of torts.. Este tipo de responsabilidad se impone en actividades legítimas. La otra alternativa cuando una actividad es lesiva es directamente la prohibición o la reglamentación de su realización buscando minimizar la posibilidad de daños. affd (1868) LR 3 HL 330. que puede haber tenido algún viso de razón en el siglo pasado. contratistas independientes. John G.. cit. no hay excusa para responder. Del voto del Juez Blackburn.. Se probó en el juicio que los demandados ignoraban la existencia del túnel. aunque en este último caso.

sino además atentatorio contra las buenas costumbres. Para el autor citado “Esta refacción se apoyó en la interpretación que Savigny había atribuído a la acción de la Ley Aquilia.” Es un sistema muy cercano a la tipicidad (enumerationsprinzip). La pretensión no es transmisible y no pasa a los herederos. p.. .” 261 Diez Picazo. así como en el caso de privación de libertad. La notas más salientes del Código Civil Alemán en lo tocante a la reparación de actos ilícitos son: 1. 826 un principio de responsabilidad general por dolo. la salud. la responsabilidad por daños causados por animales.accidentes. 2. el cuerpo. Derecho de daños. y no ponerlo en cabeza de la víctima. Otros casos de strict liability son la responsabilidad por productos elaborados. que existía antes de la regla de Rylands vs. Como vemos hay una gran restricción. 2. Según el art. 3. por mencionar los ejemplos más relevantes. está obligado para con él a la indemnización del daño.2 El Código Civil Alemán El Código Civil Alemán siguió una evolución distinta frente al Código Civil Francés porque sus juristas. pero que afecten “la vida.”261 Por la influencia que tuvo en la legislación de países europeos es comparable al hito que significó el código civil francés. Los derechos mencionados son los que se entienden como absolutos. la generalización de la responsabilidad por culpa que el iusnaturalismo había llevado a sus consecuencias más extremas. Se fundó. Sí existe de acuerdo al art. el perjudicado puede exigir también una indemnización equitativa en dinero a causa del daño que no sea daño patrimonial. El daño moral también es muy limitado. en el rechazo de la responsabilidad por culpa fuera de algunos casos concretos y en la admisión y en el carácter estrictamente material y patrimonial del daño aquiliano y en la discusión o debate que algunos autores mantuvieron sobre la admisibilidad de la responsabilidad por omisión. la libertad. Luis. según Diez Picazo discuten “en nombre de una rigurosa interpretación de los textos romanos y de un rechazo de las deformaciones que en ellos había introducido el Derecho Común. a pesar de que jurisprudencialmente se haya atenuado el rigor primitivo del Código. De acuerdo al artículo 823. la responsabilidad por daños causados por aeronaves y la responsabilidad del empleador por los daños causados por sus empleados. No existe una cláusula general de responsabilidad por culpa como en el sistema francés.” No sólo el daño debe ser doloso. se deben indemnizar aquellos daños causados en forma antijurídica. 86. cit. primero con la Escuela Histórica y luego con la pandectística.”. tal como ya habían descubierto los romanos: “Quien dolosamente causa a otro un daño de forma que atente contra las buenas costumbres. 847 “En el caso de lesión en el cuerpo o en la salud. a no ser que haya sido reconocida por contrato o que se haya convertido ya en litis pendente. asimismo.. la propiedad o cualesquiera otro derecho de otra persona. con dolo o culpa. Fletcher.3.

103. Traitè de Droit Civile. 362. no sólo se explican por razones jurídicas. tutela delhonor y funciones del derecho de daños. que no necesariamente tiene que estar tipificada265.Las razones de esta reglamentación fuertemente individualista y restrictiva con la víctima. es decir dentro del libre ámbito de actuación y aquello que está prohibido por la norma. p. Castiñeira Palou. Segunda parte. Derecho de daños. la edificación del derecho delictual sobre la violación de derechos subjetivos. Dobbs. de Perez González y Alguer. “The tort tule confirms or articulates social ideals and perhaps reinforces them by imposing liability.1.” 264 265 266 Salvador Coderch. Tratado de Derecho Civil. Trad. Ludwig. 846. en Argentina está expresamente consagrado en el artículo 19 de la Constitución. “Sólo así se explica. básico de derecho privado.”263 4. p. Funciones de la responsabilidad civil 4. porque creemos que el instituto objeto de este libro tiene además de la función compensatoria que la mayoría de la doctrina le atribuye como función exclusiva otras no menos importantes que pasamos a exponer. 88. y en el derecho francés. The law of torts. 1997. de la compensación y de la intimidación. También está formulado en el artículo 14 cuando garantiza a los ciudadanos el 262 Diez Picazo. Marcial Pons. Viney. Este principio de libertad. cit. en el caso de la responsabilidad por culpa.”. el objetivo “era impedir que resultara extraordinariamente gravoso para el capitalismo.Parte General. p. Tal como podrá advertirse hablamos de funciones. o una norma de distribución de riesgos como sucede con la responsabilidad objetiva.1. p. 1981. todavía incipiente en Alemania en el final del siglo.1 Función demarcatoria En primer lugar la responsabilidad civil tiene una clara función demarcatoria264 entre aquello que está permitido. la antítesis demasiado tajante entre personalidad negocial y delictual y la exagerada preeminencia del principio de la culpa. 4. sino que normalmente en los sistemas del civil law. Prevenir y castigar. Jourdain Patrice. cuando dice que “ningún habitante de la Nación será obligado a hacer lo que la ley no manda ni privado de lo que ella no prohíbe”. TENDENCIAS ACTUALES DE LA RESPONSABILIDAD CIVIL Para poder exponer cuáles son las tendencias de la responsabilidad civil al momento en que este libro se escribe creemos que debemos antes exponer y sentar posición sobre cuáles son las funciones de la responsabilidad civil. cit. 30. Según los autores. es una norma fundamental de comportamiento o norma de civilidad como dice Viney266. cit. Pablo. Bosch. un sistema de responsabilidad que fuera especialmente riguroso. Geneviève. pero también la estrechez de los distintos supuestos de hecho delictuales. Dan. Hans Carl. y la ausencia de una norma unitaria sobre el delito. Libertad de información y expresión. T.”262 Otros autores también coinciden en que el liberalismo político y económico ejercieron fuerte influencia en la redacción del Código y que la protección de la propiedad y la del patrimonio predominó ampliamente sobre la idea de la reparación. Nipperdey. . 263 Enneccerus. p. María Teresa. Madrid. I. Luis. Según Dobbs. 2ª ed. Barcelona. sino porque al igual que en el common law. Les conditions de la responsabilité.

1992. Prevenir y castigar Libertad de información y expresión. En derecho penal esto está garantizado de manera clara con los tipos legales. están irremediablemente asociadas con el ingreso en una unidad de cuidados intensivos de cualquier hospital español”. The U. mucho más si deberán desembolsar dinero para pagar daños268. Igualmente podemos agregar que de ese mismo artículo 19 de la Constitución Argentina surge el principio neminen laedere cuando comienza diciendo que “Las acciones privadas de los hombres que de ningún modo ofendan al orden y a la moral pública. si lo propio puede sostenerse en el caso de una inevitable infección hospitalaria contraída por quien fue contagiado de un virus trece o catorce años antes de que la ciencia médica identificara su existencia (STS 9.): dejar de un lado los daños no resarcibles –la mayoría. Esto ya fue expresado hace más de cien años por uno de los juristas más importantes del common law.Indret. La función demarcatoria del derecho debería permitir a toda la sociedad saber como debe comportarse para no interferir en la esfera 267 268 Salvador Coderch. Richard. Queda claro que es un requerimiento de justicia que las personas conozcan de antemano las probables consecuencias de sus acciones. 1368). 41 y ss.hay que empezar por afirmar la necesaria función de demarcación del derecho de daños (pag.12. Luis Díez Picazo y Ponce de León. except where a special reason can be shown for interference”.1996. si las revistas electrónicas como Indret arruinarán impunes a las publicadas en soporte papel. Quien es encontrado responsable de un daño inmediatamente adquiere la certeza de que lo que hizo está mal. . p. Su condena debe servirle de ejemplo a él y a los demás. aún si esa responsabilidad es objetiva. Posner. Pablo “Lecturas recomendadas. que sienta dos principios: la libertad de actuación267 y el neminen laedere. Fragmento extraído del celebérrimo libro The Common law. o la evitación de sorpresas desagradables si se trata del hombre común. Castiñeira Palou.y del otro. aquéllos cuya producción da lugar a una pretensión recarcitoria es la más básica de las funciones de todo derecho de daños: uno ha de saber si el dolor causado por una ruptura de una relación amorosa o simplemente de amistad da lugar o no a una pretensión indemnizatoria (STS) 16. 269 “Sound policy lets losses lie where they fall.3. En materia civil el principio. sí exige reglas claras que eviten la paralización de actividades o el desconocimiento de los costos de los riesgos. Pablo. . si se trata de actividades empresarias.99.: “es de buena política dejar que las pérdidas queden allí donde se producen. Oliver Wendell Holmes Jr. tutela del honor y funciones del derecho de daños. en www. “. más sencillamente si surge o no una pretensión resarcitoria por las infecciones que. Of Chicago Press. Ar 9020). cit. Chicago. hoy por hoy..o. María Teresa.derecho de “ejercer industrias lícitas”.4. 103. Puede incluso afirmarse que la función demarcatoria es en la Argentina de hoy una exigencia constitucional de un mismo artículo. excepto cuando una razón especial que pueda ser demostrada justifica interferir”269.com. Por último siempre que una persona ejerce un derecho tiene además una expectativa de comportamiento ajeno respetando ese ejercicio..12. que si bien no exige tipificación. 31. Ar. Se trata en definitiva de conocer el costo de la libertad de actuar y de saber que si no hay una buena razón es el individuo mismo quien tiene que cargar con esos costos. The essential Holmes. p.1999. Chicago. ni perjudiquen a un tercero están sólo reservadas a Dios y exentas de la autoridad de los magistrados”. Salvador Coderch.

en Comentario del Código Civil. “.& E. Fernando. 41. Peter. 11:3. es para algunos autores la única función o la más importante de la responsabilidad civil274.elle continue à jouer son rôle originel de définition des comportaments illicites. información de Van Wijck.tort law seeks to put the victim in the position he was in before the tort. but rather the prevention and rectification of injuries to individual’s persons and property that are the result of nonrightful conduct by others. “Principled adjudication: tort law and beyond”. retribution of public wrongs.de libertad del prójimo. está asociada siempre con la justicia distributiva como ya hemos visto en este capítulo. . “The principle of full compensation in tort law”.cfm/9909291 p. La responsabilidad objetiva en cambio.. Ambos. Simon. Pantaleón Prieto.1. rather tant moral fault or blame for having injured another”. 4.39. 1880 5 App. sería la función originaria de la responsabilidad civil porque precisamente es la que permite la elaboración de reglas de conducta sin las cuales la vida en sociedad sería imposible270. Bercovitz. El código civil argentino en su actual artículo 1109 de inspiración en el artículo 1382 del Código Civil Francés habla de una obligación de 270 Carval.” 276 Otros autores también critican la preeminencia de la compensación: “According to the justice theory the basic goal of tort law is not and never has been efficient deterrence. porque también compensan la seguridad social o el seguro276. El autor toma esa definición del voto de Lord Blackburn en Livingstone vs. compensar un daño. Con esta función el derecho de la responsabilidad civil interviene después (ex post) de que el ilícito ha ocurrido para restablecer las cosas al estado anterior (ex ante).2001.ssrn. J. Wright. P. es justo decirlo son expresiones de lo que se conoce como con la justicia correctiva o conmutativa. reparar. perjuicio o disgusto que se ha causado” 272 Resarcir de acuerdo al mismo diccionario tiene por única acepción: indemnizar. As such. 319-332. permettant ainsi au droit de la responsabilité de participer à une misión distincte de l’indemnisation e qui consiste dans l’élaboration du complexe réseau de règles de conduite sans lequel la vie en société ne serait pas possible”. 1902”. resarcir e indemnizar son sinónimos. Winters. Basil y Deakin. Para Suzanne Carval la función demarcatoria.. Salvador Coderch. Corolario de esta función es el principio que se denomina de reparación integral. 25. en Eur. perjuicio o agravio. 28 277 “According to the principle of full compensation. La función compensatoria271.com/sol3/delivery. 273 274 275 Indemnizar también de acuerdo al mismo diccionario tiene una sola acepción: resarcir un daño o perjuicio. Pero no es un rol monopólico. Edición del Ministerio de Justicia. Rawyards Coal Co.”. 1995. Suzanne. 175. París. Tort Law. Markesinis. or the identification or morally faulty injurers. cit. Para otros. compensar. Función compensatoria. 271 Compensar de acuerdo al diccionario de la Real Academia de la Lengua Española en su primera acepción es “igualar en opuesto sentido el efecto de una cosa con el de otra”. tort liability is based on individual moral responsibility. que ella denomina normativa. Diez Picazo. también llamada resarcitoria272 o indemnizatoria273. dirigido por Paz-Ares Rodríguez. La responabilitè civile dans sa fonction de peine privèe. Cas. of L. conocido en inglés como full compensation277. que siempre se asocia con la función resarcitoria de la responsabilidad civil. But it is not a monopolistic one”. en http://papers. Como podemos apreciar. Jan Kees. Richard W. como Markesinis275 la función no es monopolizante de esta rama del derecho. p. “Comentario al art..2. 4ª ed. efficient compensation (spreading all losses). en 7 Canterbury Law Review 265 (1999). “Tort textbooks must openly admit that compensation has an important role to play in the law of torts. (Los manuales de derecho de daños deben abiertamente admitir que la compensación debe tiene un papel importante que jugar en el derecho de la responsabilidad civil. which is conduct that is objectively inconsistent with the equal freedom of all. LGDJ. p. 1971. Su segunda acepción es Dar alguna cosa o hacer un beneficio en resarcimiento del daño.

La función compensatoria tiene su razón de ser en un sistema de responsabilidad por culpa. Oxford. Shavell. refiriéndose a Inglaterra es costoso e ineficiente. Salvador Coderch. influídos por el viejo principio de derecho canónico qui facit per alium facit per se. Kaplow. Salvador Coderch. p. Creemos que es objetivo de la responsabilidad civil. cit.nber. de permitir ciertas actividades lícitas. mediante el establecimiento de una regla de responsabilidad objetiva. cit. para tener el derecho a una indemnización. tomando una frase de LambertFaivre: “el concepto de responsabilidad civil evolucionó de una deuda de responsabilidad a un crédito de indemnización”. 280 “. acepción según el diccionario de la satisfacer al ofendido” y según la precaver un daño o perjuicio”. En Internet www. se hace eco de la postura de tomar como principal función de la responsabilidad a la compensatoria. Abeledo Perrot. Louis.“reparar” el daño278. Típicamente por cada euro que cuesta mover la máquina de la justicia sólo medio llega a la víctima”. solo 215. tanto en el francés. 281 La responsabilidad del empleador por el hecho de su empleado es un ejemplo del tránsito de la función compensatoria a la distributiva. Finalmente podemos citar a Patrick Atiyah. especialmente los argentinos. Otro autor señala que por cada dólar que recibe la víctima se gasta en el sistema otro dólar o más en costos de administración del sistema de responsabilidad civil.. Luis Díez Picazo y Ponce de León”. 6ª ed...000. 4. Hay otros que también lo hacen. p. Aclaramos al lector que esto es una postura personal y que no es mayoritaria en la doctrina argentina. la culpa civil es por lo general. Por ello siempre que 278 El proyecto de Unificación del Código Civil Argentino. Otra opinión coincidente dice: “El derecho de daños es de gestión muy costosa..000 (aproximadamente el 6 ½% recibieron una compensación en la forma de tort damages. quien dice que el sistema de indemnización de daños por vía judicial. Buenos Aires. se estableció la responsabilidad del . compensation and the law. NBER working papers n° 6960. 1999. El autor dice que de los tres millones de personas que sufrieron daños cada año.”. como la seguridad social o el seguro personal o contra terceros (first party insurance o third party insurance).000 el costo administrativo fue de ₤ 175. p. Si bien en los códigos.1. la palabra justa para describir el ya que reparar en su tercera Real Academia es “desagraviar.com. Atiyah. o por ejemplo cuando establece la responsabilidad del principal por el hecho de su dependiente281. rigurosamente objetiva –es infracción de deberes de precaución exigibles en el sector del tráfico en que actuaba el demanadado-. Hart Publishing 1997. Stephen “Economic Analysis of law” en. como en el argentino. pero riesgosas o peligrosas y lesivas sin que deba demostrarse en todos los casos la existencia de culpa. Proyecto de Código Civil de la República Argentina unificado con el Código de Comercio. p. Menciona los datos aportados por la Pearson Commission que estableció que para pagar ₤ 200. Peter.000. Butterworths. Pablo “Lecturas recomendadas. Luis Díez Picaso y Ponce de León”. En cambio la función distributiva tiene lugar cuando la sociedad toma la decisión. Pablo “Lecturas recomendadas. 153. como una función separada de la función compensatoria. Londres. individualista. 10. en el que el individuo debe responder por no haber actuado a la altura del nivel de diligencia exigido280. sexta acepción es “remediar o Está en duda asimismo que esta sea la función más importante del derecho de daños.3 Función distributiva La función distributiva no es normalmente expuesta por los autores de derecho civil. febrero de 1999. Patrick The damages Lottery. pero sí más rápida y económica. Atiyah’s Accidents. al igual que está cuestionado que el derecho de daños sea el único instrumento o el mejor para compensar279. aunque no en forma integral.000. 1999.. 16. en sus Fundamentos. p. Sin embargo el valor total de lo pagado a ese 6 1/2% fue casi la mitad del total del valor de los pagos de la seguridad social hechos a un millón y medio de beneficiarios de esos pagos”.. 2. 98 279 Cane. Nosotros creemos que la responsabilidad civil según cual regla se adopte (culpa o responsabilidad objetiva) cumple una u otra función predominantemente.

muy respetable por cierto. p. no toma partido por ninguna de ellas.com. La observación de que la responsabilidad civil no debe tener por principal por el hecho de su dependiente. Existía en ambos casos una presunción de culpa de parte del empleador. 3. correctiva o conmutativa y distributiva respectivamente. o ser calumniado por un periódico a cambio de recibir una buena suma de dinero. En realidad si nos atenemos a la letra del principio alterum non laedere. Jourdain Patrice Traitè de Droit Civile. o el interés social. Tort Law. Tome 4. Pero a nuestro juicio esto es una teorización. de evitación de que el perjuicio suceda. las más de las veces obligatorio. ya fuera in vigilando. p. el fundamento de esta responsabilidad en un primer momento se entendió por los autores. pero convendría sustituir esas explicaciones para construir un régimen adaptado a las necesidades de la sociedad contemporánea que contemple a la responsabilidad del principal desde una óptica nueva que considere sobre todo como un medio de imputar a la empresa la carga de los riesgos que ella ha creado” (Op.4 Función preventiva. Simon. 283 La razón la expone muy correctamente Gómez Pomar: el dinero en caso de daños morales hace que la función de utilidad del dinero cambie y si bien recibe la misma cantidad de dinero que tenía antes del hecho. lo que este ordena primero es precisamente no dañar al otro. p. en vez de la prevención ex ante. ha jugado un rol muy importante.1. París.282 4. p. sino que dice que este tipo de responsabilidad es la resultante de “muy muchas razones entre las cuales. p. En casos de daños corporales o lesiones al honor o a la intimidad. por haberse equivocado al elegir a un empleador que causa daños.. la compensatoria y la distributiva tienen su fundamentación en superiores principios de justicia. que permite distribuir los infortunios entre muchísimas personas. Las teorías que se han buscado para llenar el vacío son múltiples. poniendo el énfasis en la compensación ex post. Puf. lo que era totalmente consecuente con el espíritu individualista de la época. cit. 532). 174..existe responsabilidad objetiva se desarrolla paralelamente un mercado de seguros. Por una ficción decimos que hay que poner a la persona que ha sufrido un daño en una posición en la que le resulte indiferente sufrir el daño o ser integralmente compensada. . El principio no está formulado “siempre hay que indemnizar” o “procura indemnizar”. 446). Les conditions de la responsabilité. 2. “Rigth.283 Ya hemos señalado más arriba que reparar es sinónimo de indemnizar y compensar. Se sostiene con acierto que ambas funciones. Carbonnier (Carbonnier. lo que puede perfectamente entenderse como actuar antes de que se dañe. Cit. ese dinero no le brinda la misma utilidad. Geneviève. Cit. la garantía. en www. Droit civil. por falta de control. Richard W. y que entre los significados de reparar está además del de satisfacer al damnificado.. la equidad. el de “precaver el daño”. También tiene la responsabilidad civil una función preventiva.000. 2ª ed. p.. 1/00. Gómez Pomar. Basil y Deakin. publicado en Philosophical Foundations of the law of Torts. La teoría de la culpa presunta del empleador (in eligendo o in vigilando) ha sido abandonada en el civil law (Viney.indret. Viney después de mencionar al riesgo. cit. pero ninguna ha logrado imponerse del todo. es poco probable que a una persona le dé lo mismo ex ante quedar inválido o ser indemnizado. 862) e incluso en el common law que también la seguía en cierta manera (Markesinis. El dicho popular “más vale prevenir que curar” tiene aquí plena aplicación. Justice and Tort Law”. 859). pero que sólo puede ser aplicable a veces en situaciones de daños materiales. 22ª ed. o in eligendo. 4ª ed.. . la idea de una garantía de solvencia a las víctimas de daños causados por las personas presumiblemente insolventes. “Daño moral”. 282 Wright. Les obligations. Jean. como basado en la culpa. es decir de actuación ex ante de que el daño ocurra.

II. Salvador Coderch.. implica concebir a la ciencia del derecho no como el todo unitario que es. tutela del honor y funciones del derecho de daños. Que otras ramas del derecho. Por el contrario como afirman Salvador Coderch y Castiñeira Palou286. había conductores que no obstante lo usaban como prevención. Por una u otra vía el efecto preventivo o disuasorio debería darse. precisa y enriquece el concepto de compensación. La responsabilidad civil no es el único instrumento para prevenir. Tampoco sostenemos que el ser humano deba hacer uso de todas las ciencias para prevenir todos los daños al costo que sea. 1971. en una aseveración que compartimos plenamente prevenir y sancionar no significa lo mismo. como la satisfactiva285. tengan por función la prevención de daños no quiere decir que el derecho de daños no sirva como instrumento preventivo o reductor de los daños o lo que es peor. 1997. es simplemente uno de los tantos de los que dispone la sociedad..4. los conductores pueden seguirlo utilizando para evitar accidentes o para evitar la sanción y por añadidura evitar accidentes. Marcial Pons. Las medidas sancionatorias siempre tienen un efecto preventivo general y especial. 1256. p. lo integra pero no lo sustituye”. en la realidad lleva a que como dice el refrán. Libertad de información y expresión. además de la compensatoria. Para estos autores. Pablo. Prevenir y castigar. Martin Casals. Ahora que ya es imperativo su uso. sino como ramas o compartimentos incomunicados entre sí. Miquel. que no deba aspirar a serlo. 287 Salvador Coderch – Castiñeira Palou. 285 286 Así lo reconoce Pantaleón Prieto en casos de daños no patrimoniales. como el derecho penal o el derecho administrativo.1 La función compensatoria no excluye otras funciones La función preventiva no debe ser considerada como separada o excluyente de la función compensatoria284 o de otras funciones. pero a la inversa las medidas preventivas no siempre sancionan287. 113.. y en especial del derecho.. p. cit. pp. . Castiñeira Palou. el collar sea más caro que el perro. 1990. Prevenir y castigar. 1902”. Pensar que la evitación. es algo que nadie puede discutir. La racionalidad económica debe ser tenida en cuenta porque ese costo no puede nunca ser superior al accidente 284 Incluso autores que piensan que la principal función es la compensatoria no dejan de señalar que puede afirmarse como función secundaria la función preventiva (präeventionsfunktion). Fernando “Comentario al art. Editorial Ramón Areces. ¿porqué no hacer uso de esta herramienta? 4. T. Madrid. o incluso que otras ciencias. Si empíricamente se puede constatar que a la par de la compensación la condena de daños tiene un efecto de prevención.función prevenir los daños porque para ello están otras ramas del derecho que lo pueden hacer mejor. o disminución de los accidentes y los costos que éstos traen aparejados deba ser el norte de algunas ramas del conocimiento humano. cit. válida quizás como anhelo. en Centenario del Código Civil. Creemos en la universalidad del conocimiento al igual que en la unidad del fenómeno jurídico. “Notas sobre la indemnización del daño moral en las acciones por difamación de la LO 1/1982. Cuando en la República Argentina no era obligatorio el cinturón de seguridad en vehículos automotores. María Teresa. Pantaleón Prieto. no es tampoco el mejor ni el peor. “la consideración de función preventiva. p. Esta utopía.1. 115.

Resulta que un hombre fue discriminado porque se presentó a un trabajo donde solicitaban una mujer. una indemnización de tres veces y media el salario. Así en el BGB la sanción por violación de la prohibición de discriminar no podía superar a tres meses de salario. 289 Nils Darhmpaehl vs. I-2195. Urania Inmobiliaenservice OHG. Pablo y Ruiz García Juan Antonio. A los padres de los menores se les reconoció DM 40. Rec. En el primer caso la responsabilidad civil se instrumenta en lugar de una sanción. El caso llegó a la Corte Europea que declaró que la indemnización de tres meses por lo simbólica violaba la directiva. dentro del ámbito civil. quedando éstos en libertad de adoptar las que les parezcan más adecuadas. El actor al no ser contratado demandó. En el primer caso eran únicamente resarcitorios. razones de peso para sostener responsabilidad civil no puede tener una función preventiva.mismo. .4. Salvador Coderch. Surge el litigio por aplicación de la directiva 76/207 de la Comunidad Europea sobre igualdad de trato de hombres y mujeres en el empleo (incluido acceso. en el segundo caso había una fuerte necesidad de prevenir conductas futuras: “Así según la 288 Los casos que a continuación reseñamos han sido comentados por Pablo Salvador Coderch y Juan Antonio Ruiz García en Indret. penal o administrativo.2 Jurisprudencia alemana La jurisprudencia alemana288 nos brinda interesantes ejemplos de la penetración de la función preventiva en la responsabilidad civil.com. 22.001.4.com. concretamente por lesión al derecho a la personalidad. No hay pues. pero teniendo en cuenta que cualquiera de estas medidas debía tener un efecto preventivo. aunque no menciona cuáles medidas deben adoptar los estados. esta debía tener un carácter disuasorio y ajustarse al perjuicio sufrido289. C-180/95.97. en Indret.1.000 y a la Princesa DM 180. que exigía que cuando un estado decidiera sancionar las prácticas discriminatorias mediante una indemnización. El Tribunal Constitucional falló que la diferencia de montos era adecuada a la Ley Fundamental alemana porque los objetivos que se perseguían con las condenas al tratarse en un caso de un accidente de tránsito y en otro caso de una lesión a la personalidad eran distintos. 1997.000. aunque en nuestra opinión también podría en cierta manera describirse como sancionatorios a los fallos que a continuación citamos. El estado alemán eligió evitar la discriminación en el empleo mediante normas civiles. ascensos y formación profesional) que impone a los estados miembros la obligación de adoptar las medidas para que esta discriminación no ocurra. p. Otra sentencia trata sobre la igualdad ante la ley en un caso en que los padres de tres hijos muertos en un accidente de tránsito plantearon la desigualdad que existía entre la condena que se les reconoció a ellos por daño moral y la condena que se había concedido a la princesa Carolina de Mónaco por una publicación falsa. que la 4. “Prevención y derecho de daños”. abril 2.

.. Su acto no resulta de un descuido momentáneo. De forma similar.”291 Coincidimos con lo afirmado con respecto a los derechos de la personalidad. Kaplow-Shavell. entre otros) y evitarlos al menor costo para la sociedad.3. en la generalidad de los casos no es de esperar que un incremento de la indemnización por daños morales incentive al causante potencial de daños a modificar su precaución en la conducción. máxime en un caso como éste en que el conductor estaba ebrio. el importe de la indemnización pecuniaria debe producir un auténtico efecto disuasorio de cualquier comercialización desconsiderada de la personalidad cuando una empresa informativa lesiona dolosamente derechos de la personalidad con el fin de incrementar su tirada o circulación y obtener mayores beneficios comerciales. 291 Considerando 10. quien por esa circunstancia se adjudicó para sí mismo mucha más libertad de la que el ordenamiento jurídico estaba dispuesto a concederle.. 1 BvR 1127/96. si el ánimo de lucro no juega ningún papel. su elección sí refleja una valoración económica medida en términos de costo de oportunidad por ejemplo. Cooter-Ulen. como de utilizar el intento probado de obtener ganancias como factor de medición o determinación del importe del resarcimiento.com abril 2. El análisis económico del derecho ha desarrollado el concepto de que el derecho de daños tiene como principal función la de prevenir accidentes (Calabresi. El análisis económico del derecho y la responsabilidad civil. ni suele estar motivada por intereses comerciales. 8. 290 Bundesverfassungsgericht. Pablo y Ruiz García Juan Antonio. Pero entonces.. Por ello son determinantes puntos de vista preventivos que llevan.001. según algunos autores. no estaban tan lejos de la verdad cuando afirmaban la función preventiva de la responsabilidad civil. a un incremento notable de la cuantía de la indemnización”290 En cambio en el mismo fallo para los accidentes de tránsito el Tribunal Constitucional dijo que: “.1.indret. La parte del fallo que transcribimos ha sido tomada de Salvador Coderch. no hay que tener en cuenta la prevención como criterio para fijar el montante del resarcimiento.4. en www. sino de una conducta que debe desalentarse tanto o más que la violación del buen nombre de Carolina de Mónaco.[en el accidente] ni la violación suele ser dolosa. pero no así en lo que concierne a los accidentes de tránsito.doctrina del Tribunal Supremo Alemán (BGH.. que los cultores del Law & Economics. Posner. 4. en la estimación de la indemnización pecuniaria. violando una expresa prohibición legal. sobre todo teniendo en cuenta la frecuencia con que conductores alcoholizados causan tragedias. Landes. Algunos estudios han comenzado a revelar..3.4. Por más que el causante del daño no haya tenido ánimo de lucro. no se trata tanto de expropiar los beneficios.1996 IV ZR 308/95). 16. Sin embargo. “Prevención y derecho de daños”.2000 BvferG.

the effect of liability insurance on the number of teen-age drivers. Yet however untenable the strong version may be. deriva del verbo amonestar que en sus dos primeros significados dice: 1 hacer presente alguna cosa para que se considere. deshonrosa. en Harvard Law Review. reprender.5. Traer a la memoria. Admonitorio293. en 42 U. leaving sponges in patients) and on the overal rate of malpractice in states like New York. Advertir. teniendo como soporte de sus afirmaciones las pocas investigaciones que existen hasta ahora sobre el tema292. p.L. Función admonitoria. estimular. “Reality in the economic analysis of torts law: Does tort law deter?”. the effect of malpractice liability on particular forms of malpractice (for example. Morris. si por ello se entiende una sanción infamante. and commercial landowners. como sería por ejemplo el caso de mala praxis profesional. the effect of categorical auto no-fault programs on highway accident rates in several countries. Schwartz. según el diccionario de la Real Academia significa el que amonesta o aconseja. La palabra etimológicamente viene del latín Admoneo –monui –monitum: 2 tr. and the effect of liability on the risk management efforts of public agencies. Esta función de la responsabilidad civil normalmente no aparece en los tratados de la materia.6. 293 Admonitorio. procure o evite. desacreditante.C. admite que en algunos casos se da el efecto admonitorio de la responsabilidad civil. sector by sector the realiable information provides adequate support for the argument in its more moderate form. Simon.. castigar.A. es ridículo hacerme esta observación). productos elaborados llega a la siguiente conclusión: “No sector of tort law can be identified in which the prospect of liability has successfully reduced down to zero. De esa palabra latina deriva admonēre.. incitar. Gary T. “The admonitory factor may also be significant in those cases (e. Advertir. prevenir. or almost zero the rate of negligent conduct. Tort Law.A. los estudios de mala praxis médica de Nueva York (estudio Harvard y otros). Wether one considers the effect the effect of FELA on railroad conduct . Vol. del cual a su vez viene amonestar. Gary T. the effect of products liability on manufacturers’s willingness to improve product design. sobre todo agregamos. non profit agencies. there is evidence persuasively that tort law achieves something significant in ecouraging safety. Esas características las 292 Así por ejemplo el profesor de la U. que tiene en sus dos primeros significados dice: 1 hacer presente alguna cosa para que se considere. estigmatizante. 4. 1174 295 Markesinis. reprender. o de re.1. 377 (1994) p.si bien otros sólo se animan a hablar de una influencia preventiva “moderada”. Es claro que la función de castigar es totalmente ajena al derecho civil. 4. de García de Diego. según el diccionario de la Real Academia viene del latín admonĭtor que significa el que amonesta o aconseja. hay una función admonitoria al igual que una función reparativa: el vínculo entre ambas proporciona una razón para tomar dinero del demandado y otra para entregárselo al actor”. o daños por difamación. “Punitive damages in tort cases”.L. Law Review. advertir. procure o evite. Basil y Deakin. 2. Markesinis295. Junio 1931. 2. a alguien una cosa). Función sancionatoria Sobre esta función de la responsabilidad civil también se ha hablado mucho y debe precisarse qué se entiende por función sancionatoria. accidentes de tránsito (influencia del cambio de un sistema de culpa a otro objetivo). Shwartz después de resumir los datos disponibles sobre el sistema de Nueva Zelanda. Clarence. (El facto admonitorio puede ser significativo en aquellos casos (por ejemplo mala praxis médica) donde un juicio perdido puede ser visto como una afirmación negativa sobre la integridad o competencia del profesional dañador) . 294 Por ejemplo Morris. 38.1. n° 8. 4ª ed. p. si bien duda que esta función sea importante en el derecho de daños. prevenir (ridiculum est istud me admonere. si se ordena la publicación de la sentencia. amonestar. prevenir.g. XLIV. Diccionario Latín Español Vox.” (La cursiva es nuestra. . medical malpractice) where an adverse judgement can be seen as a negative statement about the tortfeasor’s professional competente or integrity”. Sí aparece mencionada por algunos autores del common law294. recordar (aliquem alicuius rei.C. pero agrega que: “en los casos de responsabilidad por culpa. 423. cit. en un artículo que es considerado como muestra de una postura clásica de daños punitivos reconoce que la función compensatoria es la más importante del derecho de daños.

tampoco puede encontrarse en las normas que cumplen un función indemnizatoria la realización de la idea de sanción.. Fernando. Luis.. opina que a quien se le impone la obligación de indemnizar “puede sentirse tan “castigado” como aquel a quien se impone una multa o una pena privada. “It operates in fact as a penal device: the contributorily negligent plaintiff is punished by being deprived of some of the compensation to which they would otherwise be entitled”. 4. Ello ha merecido la crítica de Viney300 para quien “la privación de la indemnización aparece.1. Veamos a continuación algunos otros ejemplos de dispositivos sancionatorios en leyes civiles.6. Derecho de daños. 299 Loi 85-677 du 5 Juillet. JORF 6 Juillet 1985. Peter Cane298 afirma que la culpa de la víctima “opera de hecho como un instrumento penal: el actor que contribuye con su negligencia es castigado siendo privado de parte de la indemnización a la que de otra forma tendría derecho”. Jourdain Patrice Traitè de Droit Civile. p. y si bien como ya hemos dicho en un origen derecho civil y derecho penal fueron uno solo hasta que el progreso jurídico fue separando la paja del trigo.. Peter. su libertad296.. como una verdadera pena privada impuesta a la víctima. el anudar a un comportamiento determinadas consecuencias que puedan ser desfavorables para alguien”. No obstante hay autores que expresamente responsabilidad civil como una sanción297. 296 En la Argentina no existe la pena de muerte. 1147. “Comentario al art. 297 Pantaleón Prieto. Díez Picazo. 1902”. conciben a la Sin embargo sí pensamos que en algunos casos la responsabilidad civil cumple una función sancionatoria. Su prohibición después de la reforma de 1994 que incorporó a la Constitución el Pacto de Derechos Humanos de San José de Costa Rica ha alcanzado jerarquía constitucional. p.1. cit..” Esta concepción de la responsabilidad civil como sanción es criticada por Díez Picazo: “. más que dentro del derecho común de la responsabilidad civil. que justifica una apreciación restrictiva de las condiciones en que se pone en movimiento”. ello no significa que lo sancionatorio sea inconveniente y ajeno a la responsabilidad civil.. cit. 1971. En el derecho francés la ley del 5 de julio de 1985299. 49. que privan al hombre de su bien más preciado después de la vida misma. en algunos casos influir en la conducta de los sujetos.traen aparejadas las penas del derecho penal. Ya hemos demostrado como la reparación puede comprender la reparación y la satisfacción del ofendido. Sanciones con este tipo de características son totalmente ajenas al derecho civil. 46. p. p. de la que ya hemos hablado enrolada totalmente en la función compensatoria de la ley sin embargo dispone en los artículos 3 a 6 que el demandado puede prevalerse de la culpa de la víctima para suprimir o reducir su obligación indemnizatoria. salvo que por sanción se entienda. de forma muy genérica. Ley francesa del 5 de julio de 1985. compensation and the law. Les conditions de la responsabilité. Geneviève. por más empeño que se ponga en negarlo. 300 Viney. 298 Cane. Por ejemplo en los casos de culpa de la víctima (contributory negligence o comparative negligence) algunos autores directamente hablan de la naturaleza penal de la situación. 6ª ed. Atiyah’s Accidents. sobre todo la prisión o reclusión. cit.. 2ª ed. y la “amenaza” de tener que indemnizar puede. . cit.

302 Kemelmajer de Carlucci Aída.6. 18. Año XXXVIII. 9. la difusión o audiencia del medio a través del cual se haya introducido. 1273. 303 304 Ver la discusión en Martin Casals. de protección al honor. cit. pag.Esa misma ley francesa tiene otros dispositivos sancionatorios como ser el artículo 16 que fija un término de ocho meses para que la aseguradora ofrezca el monto de la indemnización.2. La responabilitè civile dans sa fonction de peine privèe. cit. Miquel. para lo que se tendrá en cuenta. establece una indemnización que automáticamente se incrementa 301 Carval. teniendo en cuenta la gravedad de la culpa individual. Incluso Carval cita ya como ejemplo de pena semiprivada porque no se destina a la víctima al artículo 17 de esa misma ley que condena a la aseguradora a pagar el 15% de la indemnización a un fondo de garantía si el juez la considera manifiestamente insuficiente301. el costo necesario para la reposición y el beneficio obtenido por el transgresor como consecuencia de su comportamiento lesivo al ambiente” En España la ley 1/1982303. 175. 9. en su caso. Suzanne. Martin Casals. Otros ejemplos La ejemplificación no termina aquí sino que pueden mencionarse otros ejemplos de cómo el art. vencido el cual la suma que se ofrezca o fije el juez producirá de pleno derecho el doble de intereses. La misma penalidad se establece para la aseguradora por el artículo 20 si una vez convenida o fijada la indemnización la misma no es pagada dentro del plazo de un mes. Segunda época.3 La indemnización se extenderá al daño moral que se valorará atendiendo a las circunstancias del caso y a la gravedad de la lesión efectivamente producida.1. Miquel. pp. cit. La suma se destina íntegramente a la víctima. 4. . Numero 31. 1231-1273. “Notas sobre la indemnización del daño moral en las acciones por difamación de la LO 1/1982.2 dice: “La existencia de perjuicio se presumirá siempre que se acredite la intromisión ilegítima. el juez determinará el monto de modo equitativo. También se valorará el beneficio que haya obtenido el causante de la lesión como consecuencia de la misma”304 El beneficio según la posición compensatoria no debería contar sino únicamente medirse la indemnización por el daño causado. “Notas sobre la indemnización del daño moral en las acciones por difamación de la LO 1/1982. p. 53. p. publicado por la Academia Nacional de Derecho y Ciencias Sociales de Buenos Aires. Para Miquel Martín cuando se habla de beneficio indebido no se está haciendo alusión a ninguna idea sancionatoria sino que lo que la norma tiene que ver con el enriquecimiento indebido o enriquecimiento sin causa. a la intimidad y familiar y a la propia imagen que en su art. También el artículo 123 de la ley española de riesgos del trabajo. acción englobada dentro de una pretensión de daños.6 de la ley italiana 349/1986302 que regula la acción del Estado contra el contaminador fijando criterios de valoración como ser la gravedad de la conducta individual y el lucro obtenido por el dañador: “Cuando no sea posible una cuantificación precisa del daño. “¿Conviene la introducción de los llamados “daños punitivos” en el derecho argentino? En Anticipo de Anales.

305 Este incremento se destina a la víctima. Manuel “El aseguramiento del recargo de prestaciones por incumplimiento del deber de prevención de riesgos laborales”. la única función de la responsabilidad civil. pero no la única. cit.entre un 30% y un 50% en los casos de accidentes de trabajo cuando el hecho se haya producido como consecuencia de la violación de una obligación de seguridad de un reglamento. pero suficiente para probar nuestra afirmación de que existen en el derecho positivo de países del civil law. La profesora y magistrada Aída Kemelmajer de Carlucci en el trabajo citado307 además menciona la ley española de patentes 11/1986 que en su art. pag.. los beneficios efectivamente obtenidos por el infractor mediante la ilícita explotación del invento y el precio que hubiera debido abonar al infractor por la concesión de la licencia que le hubiera facultado para realizar lícitamente los actos de explotación”. 50. n° 96. Ricardo de Ángel Yágüez también menciona además de la ley de protección del honor y de la ley de patentes. Esp. Profili di diritto comparato. La enumeración que se ha realizado no es exhaustiva..T. de acuerdo a la postura clásica no deberían influir en la condena. 542. que en su artículo 124 apartado 2 dispone que cuando el beneficio sea superior a la indemnización. los daños punitivos son su máxima expresión. Julio/Agosto 1996. Giulio. pp. Ricardo de. Dentro de la función sancionatoria. de la posiblidad de sancionar mediante la imposición de la obligación del pago de una suma de dinero. dispositivos sancionatorios en la responsabilidad civil. 4. Cuadernos Civitas. para la fijación de ésta. Kemelmajer de Carlucci Aída. Algunas previsiones sobre el futuro de la responsabilidad civil. La compensación no es pues. D. 1995. Asimismo cita a la Ley de Puertos del Estado y de la Marina Mercante del 24 de noviembre de 1982. 66 “ofrece al lesionado la opción de escoger entre tres alternativas posibles: los beneficios que hubiera podido obtener previsiblemente de no haber mediado la violación. . pp. La responsabilita civile.66 y 67..” Luque Parra. que consagran como criterios a tomar en cuenta a la hora de la procedencia de la responsabilidad por ejemplo a la cuantía de la indemnización a la gravedad de la culpa. al artículo 125 de la ley de España de propiedad intelectual que habla del “grado de difusión ilícita de la obra”. por lo tanto su naturaleza es pública – por cuanto constituye una pena patrimonial no transmisible ni compensable y privada –ya que acrece la presentación a que tiene derecho el trabajador o sus derechohabientes. o al provecho del dañante. 49-183. como mínimo la cuantía de aquél306.. en Rev. Madrid. 308 Ponzanelli. 306 307 Angel Yágüez. criterios que. sancionadora y resarcitoria. pp. “¿Conviene la introducción de los llamados “daños punitivos” en el derecho argentino?”.2 Tendencias modernas de la responsabilidad civil De acuerdo al profesor italiano Giulio Ponzanelli308 pueden distinguirse 305 Para Luque Parra “el recargo en las prestaciones cumple una función coercitiva. se tomará.. y no es susceptible de aseguramiento por parte del empresario.

por eso también la preeminencia de la culpa es casi absoluta312. 49-66. Giulio. MacPherson vs Buick316 y Escola vs. Son características de esta etapa el predominio de la función punitiva de la responsabilidad civil porque el acento no está puesto ni en la compensación de la víctima311 ni en la prevención de los ilícitos. 1050. 312 En el common law. 61. cit. En este primer modelo lo que predomina es la culpa. 317 24 Cal. Profili di diritto comparato. Fletcher es muy claro al hablar de “abnormally dangerous activities”. . La responsabilita civile. 111 N. cit. en donde las víctimas subsidiaron a los victimarios a través de las reglas de la responsabilidad civil. El daño moral al igual que la responsabilidad objetiva prácticamente no existen313. Giulio. p. sino por un subcontratista. con el acento puesto en el sujeto dañador y no en la víctima. requisito que con el tiempo se fue mitigando hasta desaparecer. pp. 313 El caso inglés paradigmático de responsabilidad sin culpa Rylands vs. que no había sido fabricada por Buick. Es decir que una actividad peligrosa o era suficiente. se reparan casi exclusivamente los daños patrimoniales. Profili di diritto comparato. Stevenson315. El voto del Juez Cardozo hizo caso omiso de la doctrina del privity of contract de aplicación mayoritaria hasta ese momento.: Donoghue vs. porque solo se responde si se ha cometido un “ilícito”. 315 140 316 217 N.en Occidente tres sistemas o tres etapas de responsabilidad civil. La responsabilidad civil según Ponzanelli no logra desembarazarse todavía de su dependencia del derecho penal y es vista como subsidiaria de aquella en una relación “edípica”310. se rompió y causó el accidente. Tres fallos de jueces del common law son los hitos de esta etapa. pero el Justice Traynor hizo lugar mediante la regla de la strict liability. El caso trataba del accidente sufrido por una persona que había comprado el automóvil a un concesionario y no directamente al productor. Una rueda de madera. La responsabilita civile. El surgimiento del segundo modelo lo ubica Ponzanelli más o menos cerca de 1920 y según él dura en el mundo hasta 1970 aproximadamente. Benjamín Cardozo y Roger Traynor. y hace surgir el primer modelo309. A partir de estos fallos la responsabilidad del productor se extiende aún a favor de aquellos con 309 Ponzanelli. 1053 (1916). sino que debía ser “anormalmente peligrosa”.Y. Hay asimismo una marcada tipicidad (sobre todo en el common law y en el derecho alemán). 382. Profili di diritto comparato. 311 Esta función punitiva y no resarcitoria según Ponzanelli se explica por el acompañamiento que brindó en aquellos tiempos el derecho a la naciente industria. Además en aquella época los daños que se indemnizaban cuando el sujeto era encontrado responsable no alcanzaban para una reparación integral. La responsabilita civile. 310 Ponzanelli. la correspondencia es con el tort de negligence. la responsabilidad individual. Coca Cola Bottling Company317. El punto de partida de esta clasificación es la codificación francesa que con su famoso artículo 1382 sienta el principio de que no hay responsabilidad sin culpa. p. Giulio.2d 453. 58. En este caso a una camarera le explotó en la mano una botella de la conocida gaseosa y le produjo algunos cortes graves. El voto de la mayoría aplicó la doctrina del res ipsa loquitur. 314 Ponzanelli.E. 390. La noción del consumidor y del productor de bienes masivos con sus respectivos derechos y obligaciones es completamente desconocida314 y cuando existe es considerada como una responsabilidad derivada del contrato entre vendedor y comprador (privity of contract). Incluso en la terminología de los códigos civiles decimonónicos se habla de “delitos y cuasidelitos”. Esto se explica por el carácter residual que se otorgó a la responsabilidad civil en aquellos tiempos. en los votos señeros de Lord Atkin.

si è passati ad una concezione del nesso di causalità. la función compensatoria pasa a primer plano al igual que la función disuasoria. “Ancora: da una concezione tradicionale del nesso di causalità. El caso trataba de la violación de Inglaterra de la Directiva 901/531 sobre adquisiciones de servicios de agua. 92. daño al medio ambiente. Culpa y responsabilidad objetiva pasan a convivir en un sistema que cobija a ambas según sea el tipo de actividad que cause los daños.quienes no hubiere contratado y el factor de atribución deja de ser la culpa para pasar a ser la responsabilidad objetiva. Se . in cuir era onere processuale degli attori dimostrare la sussistenza di un danno attuale. 322 El caso RVHM Treasury. nella quale l’attore assolve l’onere della prova demostrando unicamente l’esistenza di un aumento del rischio che il danno possa verificarsi. energía y otros considerados estratégicos. cit. la lesión al crédito.” Ponzanelli. p. Al no estar tan puesto el énfasis en la búsqueda de culpables sino de responsables que indemnicen a sus víctimas. El imperio monopólico que tenía la responsabilidad subjetiva cede gran parte de su terreno a la responsabilidad objetiva. C 6-90 (1991) ECR I 5337. que condenó al estado italiano por la inexistencia de un régimen de indemnizaciones a favor de las víctimas de daños causados por vacunaciones obligatorias. La Corte resolvió que la incorrecta transposición de una Directiva genera responsabilidad del estado siempre que la violación sea “seria y manifiesta”. 321 El leading case es Francovich vs. El tercer modelo está en construcción todavía. se crean responsabilidades objetivas con limitación de indemnizaciones para lograr que ciertas actividades puedan desarrollarse. El acento en este segundo modelo ya no está puesto en el victimario a quien hay que encontrar culpable. La empresa inglesa alegaba que era injustamente marginada de la participación en los procesos de compra en violación de la garantía.323 318 Escola vs. sino en la facilitación de la indemnización a la víctima a quien se considera inocente. Republica de Italia. De la tipicidad del primer modelo se pasa a una interpretación flexible de la ilicitud. transporte. ex Parte British Telecom (1996) 2 CMLR 217. 319 320 De esta forma se resarcen el derecho a la intimidad. Alemania fue condenada porque su ley de pureza de cerveza (Rheinheitsgebot) impidió la entrada de cerveza fabricada en Francia entre 1981-1987. Coca Cola Bottling Co. 323 En Brasserie du Pecheur C 46/93 (1996) 1 CMLR 889. La responsabilita civile. Esta tercera etapa ya la responsabilidad civil trasciende a los sujetos privados y países europeos y otros países son declarados responsables por no implementar321 Directivas de la Comunidad Europea o por implementarlas en forma incorrecta322 o por violar su texto. La doctrina de la responsabilidad objetiva en palabras del Justice Traynor318 surge precisamente para que quien está en mejores condiciones de prevenir el daño y de indemnizar así lo haga. Así surge en Italia el concepto del “daño injusto” y de las situaciones “merecedoras de tutela” que ensanchan el campo de lo resarcible319 reconociendo nuevos derechos a ser tenidos en cuenta a la hora de reparar. Se produce igualmente un relajo en lo tocante al nexo de causalidad con las teorías del market share y otras de presunción de causalidad320. daño a la salud. En algunas actividades. y sus primeras manifestaciones conviven con el primero y el segundo. Giulio. la pérdida de chance. la indemnización por pérdida del cónyuge. Profili di diritto comparato. como la aeronáutica o la nuclear. en un claro análisis costo beneficio.

000 en caso de muerte. Así. en Suecia en cambio mediante una tasa que se fija por habitante el estado ha tomado a su cargo la indemnización de ciertos daños326 Otros ejemplos de fondos que toman a su cargo ciertos daños son por ejemplo en Estados Unidos el National Childhood Vaccine Injury Compensation Act. Jourdain Patrice. 325 Accident Compensation Act. p. que acabamos de reseñar. 1984. ej. en Nueva Zelanda325 la seguridad social cubre la indemnización de casi todos los accidentes de la vida cotidiana. Otro caso de un fondo creado en otros países y que da muestra de esta nueva tendencia aunque ya no sea tan nuevo es el Criminal Injuries Compensation Scheme (1964) de Inglaterra que prevé indemnizaciones tarifadas para víctimas de delitos violentos mediante un procedimiento administrativo330. 6ª ed. Atiyah’s Accidents.5000. 2 responsabilidad médica. 324 Calabresi Guido. el Real Decreto 1. de Joaquín Bisbal.. 327 Ponzanelli. Va Ann. El coste de los accidentes. Code & 32. Genevieve.327 de 1986 mediante el cual el particular damnificado puede ceder al estado su derecho a accionar contra el laboratorio a cambio de una indemnización tarifada pagada por el estado328 por los daños sufridos por niños vacunados. Giulio. y hasta U$S 250.000 de daños morales. Peter. Barcelona. renuncia a beneficios de la “collateral source rule”. hasta U$S 250. 249-272. de 1972. de resolvió que el factor de atribución es la violación de las previsiones directamente efectivas del Tratado (breach of effective Treaty Provisions).2. o ley del 5 de junio de 1985).. La responsabilita civile. p. pp. 1143. compensation and the law. Es un sistema que ante todo pretende reducir la litigiosidad mediante la indemnización (con fuertes sanciones disuasorias a las compañías) sin excusas prácticamente a las víctimas. pp. Les conditions de la responsabilité. Giulio. Traite de Droit Civile. Y la ley francesa de reforma del sistema sanitario. los pacientes y los médicos. 2ª ed. Esta técnica de dispersión de riesgos sucede de varias maneras. Trad.p. Ponzanelli. lo que Calabresi llamaría fraccionamiento de riesgos324 o la creación de fondos específicos que en algunos casos son financiados por impuestos o por tasas de los usuarios. El fondo para indemnizar a las víctimas se financia con aportes de los hospitales. También la ya mencionada ley francesa del 5 Juillet 1985 (conocida también como Loi Badinter. 55-82. Análisis económico y jurídico de la responsabilidad civil. 331 Viney. además declara inoponibles a la víctima su propia culpa o la de un tercero. La responsabilita civile.122/1997. . 3 productos elaborados y 4 accidentes de trabajo. 326 Según Ponzanelli se aplica principalmente a 1. Accidentes de circulación vehicular.. sobre todo en programas obligatorios de vacunación. Ariel. De neto carácter indemnizatorio directamente crea una deuda de indemnización331 a cargo de la compañía aseguradora. 329 Virginia Birth – Related Neurological injury Compensation Act. Profili di diritto comparato. España también tiene legislado p. Un último ejemplo que menciona Ponzanelli es una ley de Virginia329 para compensar los daños sufridos por bebés como consecuencia de negligencia en el parto. Profili di diritto comparato. Mediante esta ley al damnificado se le reintegran los gastos médicos. 328 El fondo se financia mediante un pequeño impuesto que se cobra en el precio de la vacuna. 330 Cane.Otro síntoma de una nueva etapa son los intentos de superación de las reglas de responsabilidad subjetiva con la traslación de los costos a la sociedad o a los propios usuarios mediante un seguro. 145. 134-135.

o del retraso en el cumplimiento.7. acreedor de la obligación. 42. 27.com. 335 Alessandri Rodríguez. 10. Dentro del estudio de este tema se pueden observar claramente dos grupos de teorías bien definidas: de una parte. de las class actions. Henri – Leon – Jean. otras teorías sostienen que se está en presencia de responsabilidad contractual cuando se ha incumplido una obligación emanada no solamente de un contrato. emergentes del acto lícito o 332 333 BOE 182. pág. sino cuando se incumple obligación derivada de vínculo jurídico anterior o de la ley. sino la derivada de obligaciones determinadas.97. Op cit.18 de junio332 sobre ayudas a víctimas de delitos de terrorismo. o acciones colectivas indemnizatorias334.5. se produce entre personas ligadas por un vínculo jurídico preexistente y cuya violación sirve de sanción. En ciertas condiciones. o del cumplimiento defectuoso de una obligación pactada en un contrato. Juan José “Las acciones de clase en el Derecho Español”. puede causar un perjuicio al otro contratante.indret. Al hablar de la responsabilidad contractual hacemos alusión a la obligación de reparar los perjuicios provenientes del incumplimiento.”335 Para los hermanos Mazeaud.1997. y el Real Decreto 738/1997333 de 23 de mayo de 1997 sobre ayudas a víctimas de delitos violentos y de la libertad sexual. Para el autor chileno Arturo Alessandri “La responsabilidad contractual supone una obligación anterior. Arturo. Es la que proviene de la violación de un contrato: consiste en la obligación de indemnizar al acreedor el perjuicio que le causa el incumplimiento del contrato o su cumplimiento tardío o imperfecto. Constituye también muestra de un nuevo modelo de responsabilidad civil la aceptación en países del civil law como España. . justo es que quien lo viole sufra las consecuencias de su acción y repare el daño que así cause. Cuando el contratante no cumple la obligación puesta a su cargo por el contrato. en www. 336 Mazeaud. Para que exista esta clase de responsabilidad es necesario que haya una relación anterior entre el autor del daño y quien lo sufre y que el perjuicio sea causado con ocasión de esa relación. 31. RESPONSABILIDAD CONTRACTUAL. Op cit. Si todo contrato legalmente celebrado es una ley para los contratantes. está obligado a reparar ese perjuicio”336 Para los tratadistas uruguayos Gustavo Ordoquí y Ricardo Oliviera la responsabilidad contractual “no es la emanada de un contrato. 334 Una buena síntesis en Marín López. 2. aquellas que presentan la responsabilidad contractual cuando se ha incumplido una obligación proveniente de un contrato anteriormente celebrado. BOE 126. julio 2001. “la responsabilidad contractual es aquella que resulta del incumplimiento de una obligación nacida de un contrato. pág.

I. Hinestrosa habla de “responsabilidad concreta” hace referencia a la responsabilidad contractual puesto que los autores concuerdan en decir que se está en presencia de ésta cuando entre autor del daño y la víctima media relación anterior y el autor en mención señala que hay responsabilidad concreta cuando ésta se produce con ocasión de vínculo previo. 330. pág. reglamentada por el contrato pues la soberana”340 responsabilidad contractual cumpla por su culpa las y que ese incumplimiento Esta responsabilidad es voluntad de las partes es La española Encarna Roca. Pue. 340 Marty. 338 Hinestrosa. Derecho Extracontractual. una 337 Ordoquí. podríamos considerar que cuando el Dr. 270 . un deber previamente pactado. demora o desconocimiento de determinadas obligaciones. la responsabilidad contractual es aquella que “nace para una persona que ocasiona un daño por el incumplimiento. Puebla. Para el autor colombiano Gilberto Martínez Rave. 1964. 1952. 12. con exclusión de las que tienen causa en actos ilícitos como los delitos y cuasidelitos”337 El profesor Fernando Hinestrosa en sus conferencias de obligaciones. cuando entre ambos no mediaba relación específica y su acercamiento se funda exclusivamente en el acto dañino. se tiene responsabilidad abstracta. el del acreedor. estima que se está en presencia de responsabilidad contractual o responsabilidad por el incumplimiento de contrato. Existe. México : Editorial José M. surge la necesidad de exigir el cumplimiento de un interés individual. Volumen II. Gilberto. pág. Montevideo : Ediciones Jurídicas Amalio M. cuando se incumple una obligación la cual deriva de un contrato.. Fernández. Compendio de Responsabilidad Extracontractual. obligación que proviene de un vínculo anterior. Teoría General de las Obligaciones. Bogotá : Universidad Externado de Colombia. 339 Martínez Rave. menciona la distinción entre responsabilidad abstracta y concreta. que puede pedir al deudor incumplido el resarcimiento de los perjuicios que el incumplimiento le ocasionó. Ella afirma que “cuando se produce el incumplimiento de una obligación derivada de un contrato. adquiridas a través de un contrato o convención”339 Para Marty se estará en presencia de “siempre que el deudor contractual no obligaciones que el contrato le impone culpable causa daño al acreedor. por tanto. Vol. Conferencias de Derecho Civil Obligaciones. Gustavo y Olivera Ricardo.de la ley. Es así como el Dr. G. y en el caso de que el hecho se produzca con ocasión y en desarrollo de un vínculo previo entre las partes. Fernando. Cajica Jr. 47. responsabilidad concreta”338 Teniendo en cuenta esto. pág. Derecho Civil. 1974. Op cit. Pág. distinción que viene a reemplazar la clásica división entre responsabilidad contractual y extracontractual. Hinestrosa considera que “cuando entre víctima y agresor no existía nexo concreto alguno.

Dichos autores criticaron fuertemente a los defensores de aquellas teorías que desechaban el análisis del elemento culpa en la determinación de la responsabilidad. a saber: el daño.2. Responsabilidad Subjetiva Estas teorías sustentan que el fundamento de la responsabilidad civil se encuentra en la conducta del autor del daño. sino que es necesario que ese daño haya devenido del actuar doloso o culposo del autor del daño. Responsabilidad Objetiva Al contrario de lo que sucede con la teoría clásica de la culpa. Así. Op cit. Valencia: Tirant lo blanch. Henri – Leon – Jean. es necesario que se presenten tres elementos. puede justificarse rara vez sobre el terreno de la utilidad social.2. se está en presencia de una responsabilidad la cual genera el deber de indemnizar los perjuicios por parte del agente generador del daño (quien fue el que actuó con culpa o dolo) a la víctima del mismo. que para determinar si se está en presencia de responsabilidad no basta con que se presente un daño. Henri – Leon – Jean.relación jurídica previa y el sistema de responsabilidad derivado del contrato tiene como finalidad asegurar al perjudicado la obtención del beneficio que se buscó con la obligación pactada”341 2.2. 91. Pág. Los mayores defensores de esta teoría fueron los hermanos Mazeaud quienes sostenían que “la culpa debe ser mantenida como requisito y fundamento de la responsabilidad civil. una vez constatada la presencia de estos tres elementos.2. Tal es el principio: no hay responsabilidad civil sin una culpa”342. RESPONSABILIDAD SUBJETIVA Y OBJETIVA A lo largo del desarrollo histórico de la responsabilidad. un examen de la conducta del agente… Resolver que un acto inocente compromete la responsabilidad de su autor. los expositores de la teoría de la responsabilidad objetiva o teoría del riesgo como también se le conoce. y jamás sobre el de la moral”343 2. es decir. el actuar doloso o culposo del actor y la relación de causalidad entre el daño y el actuar doloso o culposo del sujeto generador del daño. 1998. son estas – la responsabilidad subjetiva y la objetiva.1. sin importar si este fue cometido con culpa o dolo.las principales teorías que se discuten como fundamento de la responsabilidad civil. afirman que el fundamento de la responsabilidad se encuentra en el hecho que produjo el resultado dañoso. La justicia y la moral suponen una diferenciación entre el acto culpable y el acto inocente. 33 Mazeaud. pág. 2. Derecho de Daños. Lo relevante para establecer una responsabilidad es la presencia del daño y la relación de causalidad entre el hecho o acción ejercida y el daño. Encarna. No 341 342 343 Roca. al decir “Establecer una responsabilidad automática es despojar a la responsabilidad de toda moral y de toda justicia. Textos y materiales. Op cit. 2ª ed. pág. Mazeaud. Es así como para establecer la responsabilidad extracontractual basados en la teoría subjetiva o teoría clásica de la culpa. . 89.

esta teoría fue propuesta a mediados del siglo XIX. Pues bien.es necesario analizar si quien realizó la acción lo hizo de una forma dolosa o negligente. De ese estudio NO depende que se indemnice o no el perjuicio. Pero como en la mayoría de las veces los accidentes los causaban las máquinas. Es el hecho perjudicial. cuyo funcionamiento era complicado y sus diseños lo eran aún mas. período en que se presentaba un gran desarrollo científico e industrial. conscientes de la injusticia e iniquidad que se estaba presentando. para así lograr la indemnización de los perjuicios. quedaba sin recibir la debida indemnización a que tenía derecho. Arturo. Son las teorías intermedias. pág. donde las máquinas empezaron a intervenir en toda la esfera social trayendo consigo a la vez. la víctima de un daño generado por una máquina. de entrar a demostrar la culpa o dolo con que fue producido el daño. en ella se atiende única y exclusivamente al daño producido. Basta éste para que su autor sea responsable cualquiera que haya sido su conducta. Alessandri en su obra explica en forma muy clara la característica principal de la responsabilidad objetiva. lo cual evidentemente atentaba contra la equidad y la justicia social. en efecto. propusieron otras teorías que. Otros autores. trayendo esto como consecuencia que en muchas ocasiones. en la cual se liberaba a la víctima del daño. es la conocida época de la “Revolución Industrial” en la cual se manifiesta un gran auge del maquinismo. especialmente a Josserand. es necesario comprender las circunstancias sociales y “culturales” que reinaban para la época en que esta teoría fue expresada. el hecho liso y llano y no el hecho culpable o doloso el que genera la responsabilidad”344 Para entender la razón por la cual algunos autores desecharon como fundamento de la responsabilidad la teoría clásica de la culpa y en su lugar acogieron la nueva teoría del riesgo. Para indemnizar el perjuicio solo basta con demostrar la realización de una acción o la omisión y el nexo de causalidad entre ese actuar o esa omisión y el daño. a proponer la teoría de la responsabilidad objetiva. Estas fueron las razones que impulsaron a varios autores. sin llegar al extremo de desaparecer el concepto de culpa. 92. que “La responsabilidad objetiva prescinde en absoluto de la conducta del sujeto. Afirma. para la víctima entrar a demostrar la culpa o el dolo con el que se produjo un determinado daño. Op cit. resultaba muy difícil. haya habido o no culpa o dolo de su parte. de su culpabilidad. . sí facilitaron a la víctima la consecución de la indemnización de los perjuicios. casi imposible. grandes beneficios pero también un gran incremento de accidentes que producían a su vez una serie de daños y perjuicios los cuales era necesario indemnizar. dentro de las cuales se destacan la teoría del abuso de los 344 Alessandri Rodríguez.

Teoría del acto peligroso. por razones de equidad. por la culpa que implica haber provocado un peligro. se está obligado a reparar los hechos dañosos producidos por una actividad que tiene lugar en nuestro interés y bajo nuestro control. según la cual. debe necesariamente obligarse a reparar a quien de ella se sirve. es decir. incluso la posibilidad de accidentes. sea por la imposibilidad de determinar el agente material del daño. Para los citados autores. para los mencionados autores ésta consiste en que quien desenvuelve en su propio interés una actividad cualquiera debe sufrir las consecuencias provenientes de ella” Teoría de la prevención. quien con visión segura calcula las posibilidades de un buen o mal éxito pesando fría y exactamente los diferentes factores. Op cit. siempre que en la producción de un daño ha intervenido una cosa peligrosa. Gustavo y Olivera Ricardo. en caso de que estas personas se dañen o sufran algún accidente aquélla debe indemnizar los daños ocasionados. Los autores Ordoquí y Oliveira345 las exponen de forma concreta en la siguiente manera: Teoría del interés activo. solución que en muchos casos la teoría de la culpa es incapaz de proveer. o extrae beneficio para ella de las actividades que desempeñan. se encuentra en la necesidad de asegurar a la víctima una reparación por el perjuicio sufrido.derechos. 21 . sea cual fuere el argumento que se adopte. que cuanto mayor es el poder económico del agente. que ya no corresponde a la víctima demostrar la culpa o dolo. conforme a la cual. Teoría del riesgo provecho llamada también teoría del riesgo profesional. la obligación de seguridad a favor de la víctima y las presunciones legales o judiciales que invierten la carga de la prueba. debe necesariamente tenerse en cuenta al fijar la obligación de reparar el interés económico dañado por las partes. Teoría del interés preponderante. de acuerdo con esta teoría. esto es. esto no deja de ser como ellos dicen “conceptualismos”. sea porque 345 Ordoquí. sino que se presume responsable al autor del daño y es este quien debe probar lo contrario. En lo que respecta a la teoría de la responsabilidad objetiva son varios los argumentos que la fundamentan. debe necesariamente garantir su decisión. mayor es la responsabilidad que a su cargo se impone. conforme a ésta. Pág. y manifiestan que “La verdadera y única razón de ser del régimen de la responsabilidad. según esta teoría desde el momento en que alguno crea ciertas condiciones de trabajo y hace trabajar a otras personas en su provecho. Teoría del riesgo creado.

o porque. Op cit.” Siguiendo con lo expuesto por los Mazeaud 349 acerca de los criterios que vienen a reemplazar la teoría de la culpa. Pág. que sobrepasan la medida normal. De estos riesgos no se es responsable. Op cit. el sujeto responsable resulta insolvente”346 Los hermanos Mazeaud en su obra mencionan las teorías que fueron acogidas por los defensores de la responsabilidad objetiva y las titulan como “los criterios de reemplazo propuestos por los negadores de la culpa”. Todo el mundo se halla. Henri – Leon – Jean. . bajo esta forma atenuada. 90. Pero hay actividades. Gustavo y Olivera Ricardo. los otros criterios que mencionan son: La teoría del riesgo-beneficio. el alcance de la teoría del riesgo se reduce a lo siguiente: No se responde de todos los daños que hayamos podido contribuir a causar por medio de cualquiera actividad. Pág. que crean riesgos anormales. pág. Se es responsable de los riesgos excepcionales que se hayan causado por una actividad anormal. 89. conforme a la cual. Op cit. Op cit. Marty. 23 Mazeaud. Henri – Leon – Jean. en un pie de igualdad. De acuerdo con los mencionados autores estos criterios son: La distinción entre el acto normal y el acto anormal. salvados estos últimos escollos. en cierta medida exorbitantes. no se exige responsabilidad sino en los casos en que el autor del acto inocente haya creado una “explotación” de la que se beneficie económicamente y que hace que corran un riesgo otras personas. De estos riesgos debe responderse a condición de que se hayan causado materialmente. 346 347 348 349 Ordoquí. G. Pero es Marty348 quien trae la explicación que hacen los seguidores de la teoría del riesgo para fundamentar su teoría distinguiendo entre acto o riesgo normal o anormal. exponiéndolo en forma muy clara de la siguiente forma: “Los riesgos normales son los que acompañan a toda actividad humana: son las consecuencias ordinarias de la explotación regular de una industria y del uso corriente del derecho de propiedad. pág. a este respecto. 283 Mazeaud. aunque los Mazeaud no lo explican sí lo critican. pues manifiestan que distinguir entre un acto normal y otro anormal es lo mismo o se asemeja a “averiguar si es inocente o culpable”347.su conducta ilícito-culposa no puede ser probada. En resumen.

El problema de la separación del daño causado a otro constituye una cuestión de responsabilidad civil. En cualquiera de los dos supuestos enunciados el autor del daño ha incurrido en una conducta antijurídica. Con un criterio análogo dice Orgaz (1960).Teoría del riesgo creado. surgió debido a la necesidad de dejar indemnes a aquellas víctimas que sufrieron daños causados por el auge de las máquinas en la vida social y que aplicando la teoría clásica de la culpa no era posible reparar el perjuicio puesto que no quedaba debidamente demostrado el hecho doloso o culposo. 3. Dicha teoría de la responsabilidad objetiva o teoría del riesgo. y hayan ocasionado un daño al acreedor. sea que el daño resulte la consecuencia de un acto ilícito. Son varios los criterios expuestos como fundamento de dicha tesis. desde el instante en que se ejerce una actividad en interés pecuniario o moral de una persona. sino que simplemente se vale del daño y de la relación de causalidad entre este y la acción u omisión para determinar si hay responsabilidad o no. no analiza el comportamiento del sujeto causante del daño. causa daño a otro y es imputable al autor o atribuido al mismo en virtud de un factor legal de responsabilidad civil. Estos dos ámbitos tienen un distinto régimen normativo y configuran por lo tanto dos distintos sistemas de responsabilidad civil. sin importar que el hecho dañoso se haya producido como resultado de un hecho culposo o doloso. esa persona es responsable. reservamos la denominación de acto ilícito para aquel que. ELEMENTOS DE LA RESPONSABILIDAD CIVIL Doble ámbito de la responsabilidad. dentro de los cuales los más reconocidos son aquellos que manifiestan que quien crea un riesgo en provecho y beneficio propio esta obligado a indemnizar las consecuencias dañosas que este hecho genere. . sea que el daño se hubiese originado en el incumplimiento de un contrato. es decir. de acuerdo con ella. Sin embargo. conservando una terminología tradicional que nuestro código ha adoptado. aunque sean sustancialmente contrarios a derecho culpables. fuera de toda relación convencional. fuera de toda culpa. que los actos de incumplimiento de las obligaciones provenientes de los contratos. no son “estrictu sensu” actos ilícitos a menos que degeneren en delitos del Derecho criminal. Existen entonces dos ámbitos de responsabilidad civil: el del incumplimiento contractual (responsabilidad contractual) y el del acto ilícito (responsabilidad extracontractual). A modo de conclusión podría decirse que responsabilidad objetiva es aquella que prescinde de toda valoración subjetiva al momento de establecer la responsabilidad.

aunque no inseparable de la misma. El concepto de antijuricidad es sinónimo de ilicitud. La culpa en el acto ilícito se patentiza en el daño causado a otro con negligencia o imprudencia. la culpa consistirá en una valoración de tipo subjetivo referida a la conducta del deudor en relación precisamente a la que debió cumplir según la naturaleza de esa obligación convencional. Ello es así porque la culpa tiene que ser referida en cada caso. La culpa en el incumplimiento contractual se manifiesta por el daño causado al acreedor con negligencia o imprudencia en la observancia del específico deber jurídico establecido convencionalmente.2 La antijuricidad en el incumplimiento contractual. Si las partes hubiesen ejecutado el contrato que después resulta invalidado por una sentencia de nulidad. De allí que sea imprescindible considerar la estructura del contrato como un elemento distinto de la culpa. La necesidad de que exista un contrato señala la presencia de un elemento más estricto en esta responsabilidad que en la responsabilidad extracontractual.4. el ilícito extracontractual cuando no se viola una específica norma legal. Si así no fuera no habría obligación alguna que tuviese. su fuente en el mismo. y no ya al genérico e indeterminado deber legal de actuar de tal manera de no causar daño a otro. El contrato debe ser válido. puede llegarse a un concepto aceptable de antijuricidad. La responsabilidad contractual supone obviamente la existencia de un contrato el cual impone al deudor la obligación que resulta violada por éste y que al causar daño al acreedor obliga a aquél a repararlo.1 La antijuricidad en el acto ilícito. pues si bien aquella va a mostrar objetivamente el contenido obligaciones del acto. Ese daño y esta conducta constituyen en sí mismos y por su conjunción. Necesidad de un contrato válido. 4. aunque puede entendérselo con una mayor comprensión por abarcar no solamente los casos de violación directa de la ley. 4. nacerán como efecto de la nulidad obligaciones restitutorias entre las partes. Expresa Santos Briz que si la palabra ley se toma en sentido lato incluyendo los pactos contractuales que son ley para los contratantes. sino las hipótesis de infracción del deber impuesto por la voluntad de las partes en el contrato. ANTIJURICIDAD Lo ilícito es lo contrario a la ley. a la naturaleza de la obligación impuesta convencionalmente. . Concepto de acto ilícito: el acto ilícito consiste en una infracción a la ley que causa daño a otro y obliga a la reparación a quien resulte responsable en virtud de imputación o atribución legal del perjuicio.

por la necesidad. pág. CUADERNO DE TRABAJO N° 2. lugar y tiempo de la ejecución de la prestación. Turín. Es así que el incumplimiento contractual está regulado normativamente en cuanto al modo. porque la violación de este particular deber jurídico tiene en el contrato y en la ley.com/cgi/viewcontent. vol. tutela inhibitoria y otras formas de protección civilística de los derechos de la personalidad: necesidad de una interacción entre las tutelas350. si además ha habido culpa del deudor. La doctrina enseña. desincentivarlos. y tiene también relevancia lo relativo a la imposibilidad de cumplimiento porque ello motiva la disolución de la obligación. Cuando el deudor no cumple la obligación en el tiempo debido existe un incumplimiento relativo que jurídicamente se denomina mora. 1982. su regulación propia. porque la violación de ese particular deber jurídico tiene en el contrato y en la ley. es decir. no tanto de “reprimir” los daños.cgi?article=1005&context=leysser_leon Departamento Académico de la Pontifica Universidad Católica del Perú.bepress. cuando ha habido mora en la ejecución. Cuando el incumplimiento de la obligación se hace imposible en el futuro existe un incumplimiento absoluto que jurídicamente se llama inejecución total.El incumplimiento contractual tipifica la conducta del deudor con relación a cada contrato considerado. sino de ponerles freno y. Tiene particular relevancia en la consideración del incumplimiento contractual. 14. en Trattato di diritto privato diretto da Pietro Rescigno. su regulación propia. Reglas de responsabilidad civil. 02. al respecto. Utet. I fatti illeciti. con ello. que son situaciones subjetivas que carecen de punto de referencia material y externo. o los daños e intereses compensatorios. El incumplimiento contractual tipifica la conducta del deudor con relación a cada contrato considerado. y ello con independencia de la imputabilidad del deudor que supone la concurrencia de otro elemento que es la culpa o dolo. . por ejemplo)351 es su vocación por el remedio inhibitorio. y cuyo objeto no puede ser visto fuera de la esfera del titular (como sí ocurre con la propiedad. que: 350 Extraído de http://works. lo relativo al tiempo en que la prestación debe cumplirse porque ello da origen a un capítulo de los daños e intereses. Es así que el incumplimiento contractual está regulado normativamente en cuanto al modo. León Hilario. DERECHO A LA INTIMIDAD Y RESPONSABILIDAD CIVIL. Una peculiaridad de los temas ligados con la protección jurídica de los derechos de la personalidad. lugar y tiempo de la ejecución de la prestación y ello con independencia de la imputabilidad del deudor en relación precisamente a la que debió cumplir según la naturaleza de esa obligación convencional. El refuerzo de los derechos fundamentales a través de los remedios civilísticos de Leysser L. 351 Alpa. Guido y Mario Bessone. absoluta y definitiva.

Giuseppe. Turín. “Le posizioni soggettive nell’elaborazione elettronica dei dati personali”. El interés del que se trata requiere. 2001. Autorizadamente se señala. 1989. LXIX. pág. al ser prioritariamente “reparatorios” y de aplicación posterior. reimpresión. que se oriente a evitar la posibilidad misma de la lesión”353. sucesiva a la verificación de la lesión. 1993. soggetti e rapporto li giuridico (1987). MIRABELLI. 317-318. la cual se articula en dos aspectos distintos. entonces. que la protección inhibitoria: “[R]epresenta la reacción instantánea y natural contra la antijuridicidad de un comportamiento. y aun aceptando que en ésta se comprenden no sólo las hipótesis de derecho subjetivo específicamente previstas por normas legales. pág. y ha contribuido a trasladar la atención del intérprete. sino también una amplia consideración de la posición social del sujeto en el ámbito de la colectividad. Francesco Donato. Breccia. en medida cada vez mayor. porque “las formas modernas de «agresión» de la persona requerirían (también. Los instrumentos comunes de protección de los aspectos de la personalidad humana resultarían inadecuados. Obbligazioni e contratti. Busn Eli l y Nato . pero lógicamente homogéneos: como eliminación de las condiciones de hecho que impiden la realización práctica de la situación subjetiva sobre un bien (propiedad u otra situación real) o como represión de los comportamientos que representan la negación de un valor jurídico que se identifica de por sí en una norma”355. Lina. 354 Big zzi -Ger . pág. del momento de la reparación del daño hacia el momento de su prevención”352. 143.“[L]a exigencia de una eficaz y oportuna protección de los intereses vinculados con los valores fundamentales de la persona ha puesto en evidencia [. pág. orientadas a impedir que ocurran los eventos lesivos.. Diritto civile. 1-I. Turín. Dicha exigencia es percibida en experiencias que. en cambio. La inhibitoria. una protección preventiva. Norme. en “Il diritto dell’informazione e dell’informatica”. El valor jurídico protegido a través del deber de abstención ajeno. Diritto civile.. En la doctrina portuguesa:Mota Pinto. se debe reconocer que la protección que el ordenamiento brinda a la intimidad es una protección represiva y sancionatoria. 682. Paolo. Busnelli. Universidade de Coimbra. como la italiana. 1993 . vol. donde se sostiene que: “[A]un aceptando una noción de derecho a la intimidad que sea la más amplia posible. en “Boletim da Faculdade de Direito”. Brec lia i cia .] lo insuficiente de una protección puramente resarcitoria. Umberto. . es el medio adherente a esta fundamental necesidad propia del valor jurídico. “O direito à reserva sobre a intimidade da vida privada”. que a veces son causa de consecuencias irreparables”354. por lo tanto. 583. y Ugo Natoli. es decir. Utet. 3. Utet. 352 353 Bigliazzi-Geri. explica de por sí la necesidad de que se hagan cesar los comportamientos que lo transgreden. y en primer lugar) medidas de protección preventiva.

por naturaleza. resulta intransigente. pág. Para el autor (ivi. Consecuencia de ello es también que el juicio de responsabilidad civil por daños a los derechos de la personalidad se concentre preeminentemente –como ya se ha anotado– en el rubro de los daños 355 MES SIN ETTI. 371) la persona es.].. págs. págs. I. Jovene. págs. en Enciclopedia del diritto. se afirma. “I diritti della personalità: questione e prospettive”. Adolfo. 146-147. 1997. XLV. En igual sentido: coMan Dé. La eficacia de la inhibitoria en lo concerniente a la protección de los derechos de la personalidad en general es destacada. ante todo. 230. en Diritto alla R L riservatezza e circolazione dei dati personali. que es. voz “Personalità (diritti della)”. cit. siempre en aras del principio fundamental de respeto a la dignidad de la persona humana– cuando la protección de la privacy. Vincenzo (al cuidado de). 358 PA DO ESI . en Enciclopedia del diritto. Con estos elementos ya no deben existir dudas acerca de un punto al que se hizo referencia líneas atrás: los derechos de la personalidad no pueden considerarse protegidos de manera efectiva con la concesión de una suma en dinero. sino en el peligro de que dicho agravio se vaya a verificar o se perpetúe. pues. 356 GIA O BBE. vol. n 675)”. Giovanni. un valor jurídico. . Hay que seguir. La verdadera protección de la privacy pasa a través del remedio inhibitorio”358. Nápoles. pág. que la “recuperación de la responsabilidad civil se explica también –y se justifica. “Spunti per un inquadramento sistematico”. 676. en “Danno e responsabilità”. Giuffrè. 2003. en ZEN C O ZEN O VIC . 1985. Giuffrè. pág. Francesco Donato. irresarcibles. pág. respecto de un tema moderno como la protección jurídica frente a la manipulación de datos personales. y elemento esencial del sistema normativo. Davide. 27-28. a su vez en “Le Nuove leggi civili commentate”. al mismo tiempo. 388. que sean idóneas para impedir la verificación del daño”356. XXXIII. al cuidado del mismo autor. en definitiva. Milán. Lo que debe perseguirse. voz “Tutela (diritto privato)”. Giovanni. Se hace notar. Milán. 359 DI MA JO . “Dalla riservatezza alla protezione dei dati personali”. Le banche dati in Italia – Realtà giuridica e progetti di C H regolamentazione. a quien enseña que la inhibitoria resulta “absolutamente necesaria cuando el perjuicio que el sujeto lamenta no está en un agravio ya producido (y cuyas consecuencias materiales no puedan ser fácilmente eliminadas). a la cual se puede recurrir en ausencia de medidas de protección preventiva. 31 dicembre 1996. no el pasado”359. Milán. y evitar. 1983. destinada a la salvaguardia de valores fuertes. 92-93. justamente. 389. en “Tutela della privacy L (l. “Privacy informatica: prospettive e problemi”.. que “el instrumento técnico del resarcimiento del daño por equivalente representa sólo la extrema ratio. vol. igualmente. cuando se trata de agresiones a la esfera personal es.. 357 BU SN ELI . en lo que se concreta la responsabilidad civil. vol.Con dichas premisas. simplemente. “La responsabilità civile per la gestione di banche dati”. por DO L G IO TTI. pág. 1992. Aquí lo que preocupa es el futuro. neutralizar los daños. 1999. Roberto. no han sido utilizados”357. Aquí la protección resarcitoria brinda un elemento de segundo grado para todas las hipótesis en las cuales los instrumentos de protección preventiva no han sido válidos para evitar la producción de un daño o. que “sería ilusorio confiar al resarcimiento del daño las esperanzas de protección de la privacy [. contundentemente. de igual forma. que cobre arraigo la idea de que con dinero es dado restaurar situaciones que son. Giuffrè. Y así mismo. en el futuro inmediato.

No puede no reconocerse. de la mano con sendas denuncias penales. si no es también aquel cariz vindicativo que las penas de carácter pecuniario poseían –y siguen teniendo en otras realidades. En la exposición de motivos que acompaña las Propuestas se indica que la tutela inhibitoria procederá cuando exista peligro de la verificación de un daño o cuando se produzca un daño continuado. que han sugerido modificar el actual artículo 17 en estos términos: “1. Con el otorgamiento de dichos montos no se resolvería nada. o cuando exista el peligro de que éste se repita. el mérito de los autores de las Propuestas de reforma del Código Civil –recientemente publicadas360. finalmente. Así se superaría el límite del texto vigente del citado artículo. como la formulada en el caso “Magaly Medina”. por lo tanto. y malformadamente. Resulta incongruente. 360 Separata Especial del Diario Oficial “El Peruano”. edición del martes 11 de abril de 2006. Con esta previsión. que no ha terminado. aquella función sancionatoria que se le reconocía en épocas remotas. Lo único que se conseguiría es que este “resarcimiento” recobre exclusivamente. entonces. .morales. que las personas que lamentan agravios contra su intimidad pretendan continuamente exageradas sumas a título de “reparación civil”. La amenaza o vulneración de derechos inherentes a la persona confiere al agraviado o a quien tenga legítimo interés el derecho a solicitar que se evite o suprima la actividad generadora del daño. Queda a salvo la pretensión de indemnización por el daño causado”. creo que es fundado esperar un futuro desarrollo de la protección inhibitoria entre nosotros. como se ha visto– en los albores de la sociedad civil. en el cual se hace referencia sólo a la “cesación de los actos lesivos”.

para el sector de la responsabilidad civil. el criterio principal que determinaba los intereses que deberían ser dignos de tutela. todos los casos son susceptibles de no generar indemnización por el incumplimiento de obligaciones en los supuestos de caso fortuito o fuerza mayor. que nuestro ordenamiento legislativo contempla diversos casos en que el incumplimiento de obligación se encuentra liberada de responsabilidad. BIANCA. además. rayos. Como veremos a lo largo del estudio sobre este tema. uno de aquellos supuestos que reconoce nuestro código civil es para el caso de Casos Fortuitos o Fuerza Mayor. analizaremos teorías subjetivas y teorías objetivas que nos permitirán dilucidar en que casos y dependiendo de la actividad económica del deudor este podrá liberarse de la responsabilidad. “es fuerza mayor aquella que la debilidad humana no puede resistir”. Hay también quien propone reservar la expresión “caso fortuito” a lo inevitable a pesar del comportamiento diligente observado y designar como “fuerza mayor aquella que la debilidad humana no puede resistir”. 2.SUB CAPITULO ÚNICO FACTORES QUE EXIMEN LA RESPONSABILIDAD CIVIL Existen en el campo de las obligaciones situaciones imprevistas por el deudor. a) Tesis Subjetiva: Surge en un momento dentro del desarrollo del Derecho en el cual la culpa era. el caso fortuito y la fuerza mayor. Definición de Caso Fortuito y Fuerza Mayor El caso fortuito y la fuerza mayor se han planteado desde hace mucho tiempo como conceptos sinónimos. “fortuitus casus est. Empero.o en otros casos provocada por el hombre – robo. impera la noción unitaria. o lo que es lo mismo. La causa no imputable puede ser entendida subjetivamente u objetivamente: o como causa inculpable o como un evento del cual el deudor no tiene que responder o es ajeno a su esfera de control [CAGNASSO]. parte de la doctrina comparada insiste en distinguir el caso fortuito de la fuerza mayor [CANDIAN.o también por efecto de una actividad – accidente automovilístico – por las cuales no puede cumplir con sus obligaciones. Es así. En el primero de ellos estaríamos. qui nullo humano consilio praevederi potest” (GAYO). inundaciones. Hoy. sin embargo. ante un acontecimiento imprevisible. Tesis que intentan explicar desde distintos puntos de vista. tormentas . Por eso. 1. ya sea por causas naturales – terremotos. Sin embargo. MAZEAUD y CHABAS. el caso fortuito bajo esta concepción es equiparado con la ausencia de culpa y en estos términos es el hecho que impide el cumplimiento de la obligación sobre la cual no ha operado en lo absoluto la culpa del . LEGIER. entre muchos otros].

imprevisible e irresistible. no de manera clara por cuanto pone de manifiesto ciertos rasgos subjetivos. no juega ningún rol en la configuración del caso fortuito. solo en tanto se verifique que ha incurrido en culpa. deben cumplir con ciertos requisitos. Así cabe desarrollar el contenido de cada uno de estos requisitos: b. Así el artículo 1315º señala que: “Caso fortuito o fuerza mayor es la causa no imputable. ellos pueden concurrir en su desarrollo y por lo tanto influir. De esta disposición se pueden derivar dos consecuencias: la primera radica en asumir que el análisis de esta institución se centrará en el evento que imposibilita cumplir con la prestación. lo extraordinario es equivalente a lo exterior. b) Tesis Objetiva: Postula identificar el fundamento de la exoneración de la responsabilidad del deudor. es decir. sobre si obró o no con la diligencia requerida para el cumplimiento de la prestación. Esto significa. Por eso el caso fortuito tiene su punto de partida en donde termina la diligencia con la que debe actuar el sujeto deudor llegando a establecer su responsabilidad. tardío o defectuoso”. que no ha efectuado la prestación debida. que impide la ejecución de la obligación o determina su cumplimiento parcial. Ahora bien. en el mero incumplimiento. los eventos extraños a “la esfera de control de los obligados” o “a las de sus dependientes – en el caso de las empresas -. como se verá luego. sino que además los supuestos que quieran ser subsumidos dentro de esta figura. mas no determinar de manera categórica desde el inicio del . Así en el análisis del impedimento no imputable se soslaya a la persona de deudor considerando únicamente al evento lesivo como el factor determinante que imposibilita realizar la prestación y respeto del cual debe establecerse si configura o no un supuesto de caso fortuito. imprevisibles e irresistibles. pero no desde cualquier perspectiva. El Código Civil peruano acoge la tesis objetiva aunque. Extraordinario Quizás puede considerarse a este presupuesto como el principal en la medida que alude a los hechos que escapan o van más allá de lo ordinario o común. que en el desarrollo de una actividad económica se presentan eventos o acontecimientos que si bien es cierto no forman parte de la obligación. consistente en un evento extraordinario. derivada del incumplimiento. en buena cuenta. sino de la que es propia de la actividad sobre la cual se desenvuelve la prestación a cargo del deudor. En ese sentido. o en sentido estricto de la realización de la prestación. no basta señalar que el caso fortuito debe tener un parámetro objetivo para ser evaluado. es decir ser eventos extraordinarios.deudor por cuanto esta ha actuado con la diligencia exigida por el ordenamiento jurídico. en tanto la segunda consecuencia nos llevará a confirmar que la evaluación de la conducta del agente deudor.1. a tenor del artículo 1315º.

sino que el caso fortuito tiende a desviarse a la perspectiva del sujeto a quien se quiere exonerar de responsabilidad.negocio. Nº 823-2002 ha considerado que el desperfecto de un vehículo No es caso fortuito “El caso fortuito debe entenderse como un acontecimiento extraordinario. imprevisible e irresistible”. como el caso de una tormenta anunciada por el observatorio meteorológico. Como se dijo líneas arriba. Cabe añadir que es este requisito también se evalúa el hecho fortuito a partir del sujeto deudor. Nº 204-99 La Corte Suprema de la Republica. Por eso es que este requisito juega un rol decisivo en el establecimiento de un hecho como un supuesto de caso fortuito. imprevisible e irresistible producido por el hombre común para cada caso concreto. por parte del sujeto deudor. Ya hay quienes proponen abandonar la imprevisivilidad como atributo del caso fortuito debido a que existen acontecimientos que resultan previsibles. no son pasibles de considerarse como eventos fortuitos. ya que solo a partir de él se puede decir si un evento es ajeno o no a la prestación. sino más bien una consecuencia de su carácter extraordinario. en tanto. pueden dar pie a la exoneración de la responsabilidad. 3. en el resultado. de realizar alguna acción dirigida a evitar el evento generador del daño y es por eso que algunos utilizan la frase “acto de Dios” para describir al caso fortuito. en la medida que no se observa el evento en sí mismo. por lo tanto. la época de huaycos en el mes de febrero en parte de la sierra o la creciente de los ríos producto de las lluvias. y por lo tanto. b. al ser un acontecimiento ajeno a la prestación que realiza el deudor. así. Por lo señalado no se puede calificar el desperfecto de la motonave como un caso fortuito.3. extraordinario. siendo por tanto riesgos típicos que se encuentran dentro de la esfera de control del deudor y. de modo abstracto. Irresistible: Alude a la imposibilidad. como sucede con este requisito. . Considero que el carácter de irresistibilidad del caso fortuito no es un requisito propiamente dicho. En ese sentido el desperfecto de un vehículo motorizado como una motonave puede y debe ser previsto por el propietario. no es dable pensar que este pueda realizar alguna acción tendiente a evitarlo. ha emitido sentencias que resuelven situaciones sobre CASO FORTUITO o FUERZA MAYOR.2. al ser el responsable de su funcionamiento y buen estado de conservación. no obstante el legislador optó por asumir la tesis objetiva en este tema. Nº 823-2002 y CAS. ya que está fuera de su esfera de control. inevitables. Imprevisible: Este criterio alude a la capacidad de previsión de un hombre normal. Las sentencias de la corte suprema en las causas CAS. se coloca a un sujeto promedio den la misma situación y se plantea si este habría actuado de la misma manera. b. no lo hizo de manera muy clara en cuanto revistió a esta institución de elementos que lo aproximaran más a la teoría subjetiva. así en la CAS.

Del mismo modo. y entre las circunstancias que hacen inimputable el incumplimiento está el caso fortuito: El art. no lo sería. y por ello en la actual doctrina alemana e italiana.” Para que un hecho constituya caso fortuito y libere al deudor de toda responsabilidad por el incumplimiento oportuno del contrato se requiere. Pero ocurre que existen múltiples causas por las cuales el deudor deja de cumplir sin que estrictamente pueda imputársele culpa. 005-96. que tal hecho reúna los requisitos siguientes: a) Que provenga de una causa enteramente ajena de la voluntad del deudor. al legislador no le puede ser indiferente entonces el motivo por el cual el deudor dejó de cumplir. imprevisible porque nadie podía suponer la expedición de tal dispositivo e irresistible. por lo tanto. pero que tampoco llegan al caso fortuito. con lo que se configura la fuerza mayor como causa no imputable que impide la ejecución de la obligación de acuerdo al artículo 1315 del Código Civil”. constituye un hecho extraordinario. por ejemplo. pero sí una crecida extraordinaria de un volumen considerablemente superior. c) Que el deudor. si la obligación se hace imposible de cumplir sin culpa del deudor.Del mismo modo en la CAS. la crecida ordinaria de un río en la época del deshielo. a pesar de su diligencia no haya podido evitarlo. si ha ocurrido por su culpa. el caso fortuito no liberará al deudor. A partir de lo señalado anteriormente y en resumen concluimos a grandes rasgos lo siguiente: . Nº 204-99 ha considerado que el Decreto de Urgencia como un hecho extraordinario “La promulgación del Decreto de Urgencia Nro. porque lo ordinario en el Perú es la libre importación de bienes. un hecho en que hubiera participado el deudor. cualquiera que fuere su causa. se considera el caso fortuito como una situación dentro de un marco más amplio: la imposibilidad en el cumplimiento por causa no imputable al deudor. o efectuada en otra época. o sea que el deudor no haya contribuido en forma alguna a su producción. 275 del código civil alemán de 1900 dispone: “El deudor queda libre de la obligación a la prestación siempre que ésta se haga imposible a consecuencia de alguna circunstancia de la que no ha de responder ocurrida después del nacimiento de la relación obligatoria. A una imposibilidad sobrevenida después del nacimiento de la relación obligatoria se equipara la imposibilidad del deudor para la prestación sobrevenida con posterioridad. por lo tanto. un hecho que dentro de los cálculos ordinarios y corrientes no se haya podido prever. éste queda exento de responsabilidad. b) Que sea un hecho imprevisto. porque era de obligatorio cumplimiento. o sea. no lo sería.

. Ambas producen la imposibilidad en el cumplimiento de la prestación de alguna o de ambas partes y. la inimputabilidad.Sin perjuicio de que el caso fortuito y la fuerza mayor guardan diferencias en cuanto a la fuente generadora del incumplimiento (hechos de la naturaleza para el caso fortuito y hechos del hombre para la fuerza mayor) dichas diferencias carecen de relevancia en nuestro sistema jurídico. puesto que el Código Civil asimila las mismas consecuencias jurídicas en caso de verificarse cualquiera de ellas. en consecuencia. entendida como exención de responsabilidad a la parte que se encuentra en la imposibilidad de cumplir.

Alessandri Rodríguez. Op cit. se tiene responsabilidad abstracta”365 361 362 Mazeaud. un daño que no se reduce a la inejecución de una obligación contractual preexistente… Si el autor del daño debe repararlo su responsabilidad delictual está comprometida”363. se produce entre personas jurídicamente extrañas por lo menos en cuanto al hecho de que deriva y es ella la que crea la obligación de reparar el daño”362 Para Josserand. . Para Marty la responsabilidad delictual o “la proveniente del delito se aplica a propósito de los daños que sobrevienen entre personas que no están ligadas por ningún contrato. Louis. el daño que sufre la víctima no proviene de dicha relación anterior sino de otra circunstancia. Derecho Civil. Es así como afirma que “para cuando entre la víctima y agresor no existía nexo concreto alguno. pág. Arturo. G. Pág. clasifica la responsabilidad civil en concreta y abstracta. 116. 270 365 Hinestrosa. pág. o que aún así exista tal vínculo.CAPITULO III RESPONSABILIDAD CIVIL EXTRACONTRACTUAL Contrario a lo que sucede en el caso de la responsabilidad contractual. I Teoría General de las Obligaciones. No hay relación entre el autor del daño y la víctima y si la hay el daño se produjo al margen de ella… . Op cit. Fernando. se está en presencia de responsabilidad delictual cuando “un individuo causa a un tercero directa o indirectamente por su hecho activo o por su negligencia. Op cit. se habla o se está frente a un problema de responsabilidad extracontractual en el evento en que entre víctima y autor del daño no exista vínculo anterior alguno. 363 Josserand. Pág. Para los hermanos Mazeaud. Henri – Leon – Jean. Pág. Buenos Aires: Ediciones Jurídicas Europa-América Bosch y cía Editores. Op cit. 291 364 Marty. entre terceros”364 Como ya vimos al estudiar el tema de la responsabilidad contractual. el profesor Hinestrosa. 1951. en la responsabilidad extracontractual o delictual “no existía ningún vínculo de derecho entre el autor del daño y su víctima antes de que hayan entrado en juego los principios de la responsabilidad”361 Alessandri la define como “la que proviene de un hecho ilícito intencional o no que ha inferido injuria o daño a la persona o propiedad de otro… . 330. Supone la ausencia de obligación. cuando entre ambos no mediaba relación específica alguna y su acercamiento se funda exclusivamente en el acto dañino. 42. alejándose de la clásica distinción entre responsabilidad contractual y extracontractual. Tomo II Vol. El autor del daño está obligado a indemnizar a la víctima de un perjuicio que no proviene de un vínculo jurídico previo entre las partes.

La responsabilidad esta referida al aspecto fundamental de indemnizar los daños ocasionados a la vida de relación de los particulares. o incluso existiendo ella. en el Código Civil de 1936 mantuvo igual la teoría de la culpa y en nuestro actual Código Civil de 1984 la responsabilidad extracontractual se encuentra regulada en el Libro VII. Los criterios de información en materia de responsabilidad civil extracontractual se proyectan bajo tres criterios de información: a) La Responsabilidad Subjetiva. consagra lo que tradicionalmente se ha entendido por responsabilidad extracontractual como “la que nace para la persona que ha cometido un daño en el patrimonio de otra y con la cual no la liga ningún nexo contractual legal. ANTECEDENTES EN EL PERÚ La responsabilidad civil extracontractual en nuestro derecho data del Código Civil de 1852. Op cit. bien se trate de daños producidos como consecuencia del incumplimiento de una obligación voluntaria. pág. Gilberto. 12. 1969 del CC. 39. la víctima y el autor del daño tengan o no relación o vínculo jurídico anterior. contemplada en el art. Op cit. pero en la misma obra en páginas anteriores al referirse a la responsabilidad en general. nos encontramos en el ámbito de la denominada responsabilidad extracontractual. la culpa debe ser demostrada por el demandante. sino simplemente del deber jurídico genérico de no causar daño a otro. que nace para quien simple y llanamente ocasiona un daño a otra persona con la cual no tiene ninguna relación jurídica anterior”367 1. En consecuencia podemos afirmar que la responsabilidad civil extracontractual es un deber jurídico general de no hacer daño a nadie. es decir.El autor colombiano Martínez Rave define la responsabilidad extracontractual como “la obligación de asumir las consecuencias patrimoniales de un hecho dañoso”366. Fuente de Obligaciones Sección Sexta. Cuando el daño se produce sin que exista ninguna relaciona jurídica previa entre las partes. Martínez Rave. no del incumplimiento de una obligación voluntaria. tanto como responsabilidad objetiva como subjetiva. pág. Gilberto. Es decir. que adopta el principio de culpa como base para la determinación de culpa. . siendo sus elementos: 366 367 Martínez Rave. el daño es consecuencia. principalmente contractual. o bien se trate de daños que sean el resultado de una conducta sin que exista entre los sujetos ningún vinculo de orden obligacional. En esta definición el autor no hace referencia alguna al hecho de que las partes de la relación dañosa.

d) los factores de atribución. por contravenir una norma. Conductas Atípicas. 1970 CC. el orden público. La conducta contraviene valores y principios.  La determinación del dolo por acción u omisión. basta que exista un nexo causal entre el desarrollo de la actividad peligrosa con el daño causado al agraviado a consecuencia de dicha actividad. c. b. b) La Responsabilidad Objetiva. porque incluye las conductas típicas y atípicas. deben concurrir los siguientes requisitos: a) la antijuridicidad de la conducta. pero vulneran el ordenamiento jurídico.1. la moral y las buenas costumbres. b. la antijuridicidad b. Nace la obligación de indemnizar cuando se causa daño a otro u otros mediante: a. La determinación de la culpa por acción u omisión. para la procedencia de la responsabilidad civil extracontractual. 1970 y 1985 del Código Civil. Por contravenir los principios que conforman el orden publico o LA RESPONSABILIDAD CIVIL . los factores de atribución JURISPRUDENCIA Cas. c) la relación de causalidad entre el hecho generador y el daño producido y . 2. LA ANTIJURIDICIDAD Es todo comportamiento humano que causa daño a otro mediante acciones u omisiones no amparadas por el derecho. 1970 y 1985 “De acuerdo a los artículos 1969. b) el daño causado.Aquellas que no están reguladas en normas legales. 1969. Conductas Típicas. La responsabilidad por el empleo de cosas riesgosas o actividades peligrosas. ELEMENTOS DE EXTRACONTRACTUAL a.1. el daño causado c.. Es decir la conducta contraviene una norma. Las conductas que pueden causar daños y dar lugar a una responsabilidad civil pueden ser: a. Por contravenir una norma de carácter imperativo. Un comportamiento no amparado en el derecho. La antijuricidad genérica es aceptada en el ámbito de la responsabilidad extracontractual. el nexo causal y d. Nº 1072-2003-ICA Arts.Cuando están previstas en abstracto en supuestos de hecho normativo.. 2. no se requiere que medie una conducta dolosa o culposa. contemplado en el Art.

sino que dichas conductas pueden ser típicas en cuanto se encuentre prevista en abstracto en supuestos legales. por lo cual se entiende que cualquier conducta será susceptible de dar lugar a una responsabilidad civil en la medida que se trate de una conducta ilícita que cause daño. La acepción subjetiva de ilicitud es acogida en el Código Civil al regular la responsabilidad civil contractual y extracontractual.1. Se entiende. Con relación a la responsabilidad extracontractual la obligación de indemnizar surge. En cambio en la responsabilidad contractual la antijuridicidad debe ser siempre típica. Y establece los elementos de la ilicitud: . sino del mero hecho de haberse causado el daño.1. HECHO ILÍCITO. ya que es consecuencia de un incumplimiento.. pues en ella no se encuentran predeterminadas las conductas. 2. que la antijuridicidad es toda manifestación. V del Titulo Preliminar del Código Civil que dispone que “es nulo el acto jurídico contrario a las leyes imperativas que interesan al orden publico y a las buenas costumbres” señalando que la distinción entre lo licito o ilícito se debe mas que a la naturaleza voluntaria del acto. por tanto la conducta que puede dar lugar a una indemnización son siempre conductas tipificadas legalmente.d. cumplimiento tardío o defectuoso de una obligación. no del incumplimiento de una obligación jurídica preexistente. TORRES VASQUEZ señala que la ilicitud se deduce del Art. actitud o hecho que contraría los principios básicos del derecho.Son todas aquellas acciones u omisiones que son contrarias al ordenamiento jurídico. Este amplio concepto de antijuridicidad es reconocido por la responsabilidad extracontractual. Ejemplo No existe responsabilidad civil en los casos de daños causados en el ejercicio regular de un derecho. la relación jurídica nace recién con el daño causado. pues se trataría de daños producidos dentro del ámbito de lo permitido por el sistema jurídico: pueden ser supuestos autorizados o justificados por el ordenamiento jurídico. Resulta evidente que siempre es necesaria una conducta antijurídica o ilegitima para poder dar nacimiento a la obligación de indemnizar. la producción de las mismas viole o contravenga el ordenamiento jurídico. entonces. por lo cual el autor del daño no será responsable si la conducta realizada se efectuó dentro de los límites de lo lícito. Las reglas de convivencia social que constituyen las buenas costumbres.1 CLASES DE HECHOS ANTIJURÍDICOS A. a la naturaleza de las consecuencias. En el ámbito de la responsabilidad no rige el criterio de la tipicidad en materia de conductas que pueden causar daños y dar lugar a la obligación legal de indemnizar.

pero admite también una responsabilidad objetiva en su Art.4. pero tiene el derecho a ser reparada por los daños y perjuicios que produzca la comisión de un delito – debe ser instado por el Ministerio Público. causa un daño a otro esta obligado a repararlo”. RESPONSABILIDAD SUBJETIVA . El objeto del proceso penal.ACTO ILÍCITO . acumula obligatoriamente la pretensión penal y la pretensión civil. además. El descargo por falta de dolo o culpa corresponde a su autor (Art. el penal y el civil. o por el ejercicio de una actividad riesgosa o peligrosa. regulado por el Código de Procedimientos Penales. tal como lo prevé el articulo 1 de su Ley Orgánica. 1969 C. .RIESGO O PELIGRO A efectos de no caer en confusión es necesario marcar diferencias en relación a la responsabilidad penal: El proceso penal nacional..) la satisfacción de intereses que el Estado no puede dejar sin protección”. La voluntariedad del acto  La reprobación del ordenamiento jurídico  Dolo y culpa Nuestro ordenamiento jurídico establece como responsabilidad subjetiva aquel que por dolo o culpa causa un daño a otro esta obligado a indemnizarlo.. la protección de la víctima y el aseguramiento de la reparación de los derechos afectados por la comisión de un delito en cuya virtud garantiza “(. impericia).DOLO O CULPA RESPONSABILIDAD OBJETIVA .C). más allá del interés de la víctima – que no ostenta la titularidad del derecho de penar. y su satisfacción.ACTO LÍCITO . a las disposiciones del Código Civil “la reparación civil se rige. entonces es doble. imprudencia. A partir de esas normas. Así lo dispone categóricamente el Art. 92 del Código Penal “La reparación civil se determina conjuntamente con la pena”. nuestro proceso penal cumple con una de sus funciones primordiales. El objeto civil se rige por los artículos 54º al 58º. La responsabilidad subjetiva es el principio rector de la responsabilidad extracontractual. en lo pertinente. Podemos afirmar que es doloso cuando contraviene un deber y el culposo cuando ha sido realizado sin voluntad de causar daño por negligencia (descuido. 225. por las disposiciones pertinentes del Código Civil”. 1970 “Aquel que mediante un bien riesgoso o peligroso. 227 y 285 del Código de Procedimientos Penales y los artículos 92 al 101 del Código Penal – este ultimo precepto remite.

bienes inmateriales del perjudicado. En consecuencia no es procedente. las han intentado de precisar los criterios que los analistas de la responsabilidad civil deben . como daños extrapatrimoniales circunscrita a la lesión de derechos o legítimos intereses existenciales – no patrimoniales – tanto en las personas naturales como jurídicas – se afectan como acota ALASTUEY DOBON. el que obviamente no puede identificarse con “ofensa penal” – lesión o puesta en peligro de un bien jurídico protegido. que legalmente define el ámbito del objeto civil del proceso penal esta regulada por él articula 93º del Código Penal. a partir de la cual surgen las diferencias respecto de su regulación jurídica y contenido entre el ilícito penal y el ilícito civil. pero es más amplia pues incluye a la indemnización por daños y perjuicios y además la restitución del bien o el pago del valor cuando la restitución no es posible. Desde la perspectiva del daño civil debe entenderse como aquellos efectos negativos que derivan de la lesión de un interés protegido. El plazo de prescripción dispuesto en él articula 100º del Código Penal no afecta el plazo de prescripción extintiva de la acción en materia civil. es distinta). el que se constituya en parte civil en el proceso penal. el resultado dañoso y el objeto sobre el que recae la lesión son distintos. B. aun cuando comparten un mismo presupuesto: El acto ilícito causado por un hecho antijurídico. no puede solicitar la reparación en la vía civil. cuya base se encuentra en la culpabilidad del agente (la causa inmediata de la responsabilidad penal y la civil ex delito infracción/daño. puesto que en el proceso penal se tramita acumulativamente la reparación civil. finalidades y criterios de imputación distintos entre la responsabilidad penal y responsabilidad civil. lo cual no quiere decir que prescrita la acción penal se compute a partir de ahí el plazo de dos años de la prescripción de la acción civil. EL HECHO ABUSIVO. radicada en la disminución de la esfera patrimonial del dañado y en el no incremento del patrimonio dañado o ganancia patrimonial neta dejada de percibir – menoscabo patrimonial.. Así las cosas. se tiene que el fundamento de la responsabilidad civil que origina la obligación de reparar. desde luego. La reparación civil no es diferente de la indemnización. es la existencia de un daño civil causado por un ilícito penal. que debe ser reparada. pues este plazo no corre mientras no se extinga la acción penal. presenta elementos diferenciadores de la sanción penal. La reparación civil fijada en la vía penal surte efectos sobre el agraviado que se constituyo en parte civil. Una concreta conducta puede ocasionar tanto daños patrimoniales que consisten en la lesión de derechos de naturaleza económica. existen notas propias.La reparación civil. lesión que puede originar consecuencias patrimoniales o extrapatrimoniales.En torno al hecho abusivo se han desarrollado una serie de discusiones teóricas. que no tienen reflejo patrimonial alguno .

1123 CC). por ende. Ejemplo.Esta figura se inspira en el principio enraizado de la conciencia social y jurídica. por lo que ocasiona daños a los inmuebles colindantes. Ejemplo El propietario de un bien inmueble tiene derecho a usar.. se demuestra que se ha excedido de su derecho que posee sobre su propiedad. utilizando una tractor conducido por el mismo sin ser experto en ello.derecho de retención (Art. lo que implica “ir un mas allá” que dará lugar a perjuicios a otro particular. ninguna responsabilidad le incumbe por los daños que pudiere ocasionar.. EL HECHO EXCESIVO. 2.2.  La amenaza debe ser injusta  El recurso de defensa debe ser necesario e inevitable  La reacción debe ser proporcional a la agresión. CAUSAS DE JUSTIFICACIÓN DEL HECHO DAÑINO Nuestra legislación prevé como causa de exoneración de responsabilidad en el ejercicio regular de un derecho. en ejercicio de ese derecho este propietario decide derrumbar su inmueble para construir otro. cuando no haya manera de contar con la tempestiva y adecuada intervención de órganos competentes del ordenamiento. a la que tuvo que recurrir a fin de repeler el asalto del que era víctima.Para Juan ESPINOZA tiene su origen en la antigua formula romana “qui suo iure utitur neminem laedit”. Nº 4986-97 Lima La conducta del acusado consistente en haber causado lesiones con su arma al procesado. En el desarrollo de estos derechos observamos que el titular puede tener dos actitudes anormales. disponer y reivindicar dicho bien. pues los asaltantes contaban con un mayor numero . la legitima defensa y el estado de necesidad.. disfrutar. por lo cual toda persona puede defenderse del peligro que exista de agresión. El ejercicio regular de un derecho. C. que se excedan de los limites de la funcionalidad del derecho. La legítima defensa. Ejemplo R.1. Así el que viola un hecho ajeno en el ejercicio de su propio derecho no actúa antijurídicamente y..N. Tiene como características:  El peligro debe ser actual  El peligro debe amenazar un interés directo y plenamente tutelado por el derecho.1.de tener en cuenta para establecer cuando estamos ante un hecho de tal naturaleza. dado que ambos responden a una lógica idéntica.Para muchos tratadistas el hecho excesivo no debe ser regulado en forma independiente del hecho abusivo.

Es la lesión a un interés jurídicamente protegido. La prueba de la perdida. carece de relevancia penal al hallarse regulada como una causal que excluye la antijuridicidad del hecho en el inciso tercero del articulo veinte del Código Penal (legitima defensa). El daño indemnizable debe ser directo. Doctrinariamente se exige que el daño sea cierto o real. Según él articulo 1971º inc 3) del Código Civil se establece que no hay responsabilidad “(. El daño indirecto no se indemniza jamás porque no existe nexo causal entre el incumplimiento o el hecho dañoso por un lado.2. se entiende por daño eventual al hipotético. Estado de Necesidad. debe provenir directamente del hecho del autor o del incumplimiento de una obligación contractual. deterioro o destrucción del bien es de cargo del liberado del peligro” 2. puesto que el objetivo primordial de la misma es precisamente la indemnización o resarcimiento del daño causado.1. efectivo. 424º del Código Procesal civil hace referencia a los fundamentos de hecho. de derecho y a los medios probatorios.1. . Finalmente el daño moral es indemnizable en ambas responsabilidades entendiéndose por tal a toda molestia. Cabe señalar que en la responsabilidad extracontractual los daños imprevistos no se indemnizan jamás: “la previsibilidad de los daños no tiene cabida en la responsabilidad delincuencial o culposa.. esto es.) en la perdida. Sin daño o perjuicio no hay responsabilidad civil.. fundado en suposiciones. en la medida que sea real.Suele ser definido como el sacrificio del bien jurídicamente inferior a favor de un jurídicamente superior. 2. que necesariamente se tenga que producir.. DAÑO.2. En cambio el daño eventual no es indemnizable porque no es cierto.1. puesto que al ejecutarse el hecho dañoso no existe un vinculo jurídico previo que ligue al dañador con la víctima. y el daño por el otro. así el Art. producidos por estado de necesidad. y ya habían herido de bala a su menor hijo. tal como lo exige además nuestra legislación. El daño futuro también es indemnizable. angustia.de armas de fuego. aunque no tenga una apreciación pecuniaria. destrucción o deterioro de un bien por causa de la remoción de un peligro inminente. ya en el plano procesal. esto implica que quien alegué haber sufrido un daño debe demostrar su ocurrencia. frente a un estado de peligro inminente. que no exceda lo indispensable para conjurar el peligro y siempre que haya notoria diferencia entre el bien sacrificado y el bien salvado. esto es.. REQUISITOS DEL DAÑO Todo daño a efectos de ser indemnizado debe ser cierto. dolor o sufrimiento de la víctima.

siendo esta ultima la llamada a solicitar la reparación por haberse perjudicado su interés. sino también cuyo interés se ve perjudicado. d. por ende. etc). el interés dañado es reparar. ni cubrir sus necesidades. Que el daño sea injusto Hacemos referencia con este requisito a que el daño debe haberse producido por efectos de un hecho generador de un supuesto de responsabilidad civil. este sujeto antes del accidente trabaja en una mina. Para solicitar y obtener una indemnización. es decir en correspondencia que en materia procesal esta considerada como una condición de acción. la víctima no necesariamente va ser el afectado en forma concreta. La presente necesidad se complementa con la exigencia establecida en el Art. no debe haber sido objeto de un resarcimiento previo que haya dado lugar a su satisfacción. Hay que diferenciar entre los sujetos damnificados. sino también su cónyuge e hijos quienes no podrán seguir estudiando. que son los que se ven afectados de manera directa con el resultado dañoso al haber participado en forma concreta en el evento (víctima) y damnificados indirectos que son aquellos que ven afectados sus intereses sin que hayan participado directamente me manera concreta en el evento (cónyuge. Ejemplo Una persona sufre un atropello quedando invalido. en otras palabras un daño cuya realización no sea “justificada” por el ordenamiento jurídico. considerando que pueden existir damnificados directos. hijos. percibiendo un ingreso suficiente para cubrir las necesidades de su cónyuge e hijos quienes dependían económicamente de el. 424 del Código Procesal Civil de identificar al sujeto demandante y al demandado. Certeza Analizándose dos aspectos de la certeza: . e. en este caso no solo es víctima el atropellado. toda vez que el padre era el único ingreso económico de la familia. El daño se va concebir como el menoscabo de un interés. puesto que permitir su indemnización se estaría incurriendo en un supuesto de enriquecimiento indebido al considerarse que se pago doblemente por un mismo concepto. b. diferenciándolo con el bien jurídico que es concretamente afectado. Subsistencia del Daño: Que no haya sido indemnizado con anterioridad.Los requisitos son: a) Afectación personal del daño En todo supuesto indemnizatorio se verifica la existencia de una relación entre el sujeto responsable y la víctima.

Una certeza lógica y una certeza fáctica...Viene a ser el daño ocasionado a la persona en si misma.. Es la lesión o cualquier sentimiento considerado socialmente legitimo.2.Viene a ser la perdida patrimonial como consecuencia de un hecho ilícito. DAÑO EXTRAPATRIMONIAL.. comprende tanto los daños inmediatos como los daños futuros. afección o sufrimiento. dentro de la cual se encuentra el daño moral y a la persona. Existen dos grandes problemas con referencia al daño moral como acreditarlo y como cuantificarlo. el costo de las terapias de rehabilitación que son gastos inmediatos y futuros. ejemplo la perdida de un ser querido como consecuencia de un accidente de tránsito con consecuencia fatal. el cónyuge y los hijos sufren necesariamente un daño moral. a consecuencia de una defectuosa intervención quirúrgica el agraviado no podrá seguir trabajando. Es en consecuencia la disminución de la esfera patrimonial. b. daño que recién se hace patente en virtud al accionar del sujeto pasivo u obligado. por ejemplo: la destrucción de una computadora. Daño moral. mientras que en el daño emergente hay empobrecimiento en el lucro cesante hay un impedimento de enriquecimiento legitimo. CLASIFICACIÓN DEL DAÑO A. pues no siempre las consecuencias van a ser inmediatas. B. Respecto a cuantificarlo si bien no existe una suma de dinero que pueda reparar la perdida de un ser querido.Se entiende como ganancia dejada de percibir o el no incremento en el patrimonio dañado.Viene a ser la lesión de derechos de naturaleza económica o material que debe ser reparado. Lucro Cesante. Se clasifica a su vez en: Daño emergente. implica siempre un empobrecimiento. e implica una seguridad en cuanto a su existencia y que haya irrumpido a la realidad actual.Es el daño no patrimonial que se entiende como una lesión a los sentimientos de la víctima y que produce un gran dolor. Ejemplo: la factura de los medicamentos a consecuencia de una intervención quirúrgica. por lo que esta dejando de percibir ganancias que normalmente hubiera obtenido. Por ejemplo.. DAÑO PATRIMONIAL. 2. La jurisprudencia asume que en los casos de fallecimiento de una persona. este requisito esta relacionado. él articulo 1984 expresa que el monto indemnizatorio debe ir acorde con el grado de sufrimiento de la víctima y la manera como ese sufrimiento se ha manifestado en la situación de la víctima y su familia en general. .1.

Si bien no existe un concepto unívoco de daño moral. efectos. Basta que se configure el menoscabo para ser factible de indemnización. el sistema jurídico nacional en lo que respecta al daño extracontractual. debe buscarse la actualización del monto de la indemnización al momento en que ésta sea pagada. en el cual solo se reparan o indemnizan únicamente daños directos según dispone él articulo 1321 . en concordancia con la función esencialmente reparadora o resarcitoria de la indemnización. Daño a la persona. y que por lo tanto.2. inmaterial.Jurisprudencia Casación Nº 949-1995 / Arequipa El Peruano 12-5-98 p. Jurisprudencia De conformidad a la concordancia jurisprudencial del Pleno Jurisdiccional de las Salas Penales Permanente y Transitoria de la Corte Suprema de Justicia de la República . recibiendo un importe que efectivamente lo restituya o . En cuanto a las diferencias de matiz de regulación legal. Nº 4347-1998 Daño moral. b. no debe confundirse con el carácter patrimonial de la obligación. a diferencia del ámbito contractual. Ambas categorías de daño patrimonial y extrapatrimonial están referidos tanto a la responsabilidad contractual y extracontractual. es menester considerar que es este no es el daño patrimonial inferido en derechos de la personalidad o en valores que pertenecen mas allá de la efectividad que al de la realidad económica. es susceptible de producir una perdida pecuniaria y una afectación espiritual. de modo tal que el perjudicado vea verdaderamente satisfecha su pretensión indemnizatoria. las que desaparecerían de alguna manera con operaciones quirúrgicas.Acuerdo Plenario Nº 6-2006/CJ-116 Reparación Civil y Delitos de Peligro – señala que: “Daño es una deuda de valor y no deuda de dinero. Exp. psicológico. Afecta y compromete a la persona en cuanto en ella carece de connotación económica-patrimonial. 1984 Daño moral: concepto. El daño moral es el daño no patrimonial. el dejar sin efecto el evento dañoso no enerva la obligación de reparar. Fijación del monto indemnizatorio.. pertenece más al campo de la efectividad que al campo económico y produce una perdida económica y afectación espiritual.Viene a ser el daño que lesiona a la persona en sí misma estimada como un valor espiritual. El monto indemnizatorio por el daño moral debe ser fijado prudencialmente teniendo en cuenta la condición de mujer de la actora y lo que las cicatrices pueden causar en el animo de la persona. ha consagrado legalmente en él articulo 1985 del Código Civil el criterio de reparación integral de los daños. en cuanto a sus efectos.

2. y . el daño moral no puede ser sufrido por personas jurídicas. NEXO CAUSAL O RELACIÓN CAUSAL Podemos definirla como el nexo o relación existente entre el hecho determinante del daño y el daño propiamente dicho. Jurisprudencia Expediente Nº 368-97 Lima 2/6/97 “Debe ampararse la demanda por indemnización si existe un nexo causal entre el accionar doloso de las demandas y el daño producido en estas”. la prueba de los daños es posible a través de los medios probatorios típicos. Que. como ha sostenido al final la parte demandada. surge además de la violación de un deber genérico de no causar daño a otro. plasmada en nuestro Código Civil vigente. examinando minuciosamente los hechos se puede advertir que en el contrato verbal sobre prestación de servicios existe una zona intermedia en que ambos tipos de responsabilidad se confunden. cual es aquel que ocasiono el daño que produce finalmente el detrimento. Que para acreditar el daño moral y su cuantificación basta la prueba indirecta. y esta presente también en nuestra jurisprudencia. sin embargo. esta relación causal nos permitirá establecer hechos susceptibles de ser considerados hechos determinantes del daño. tal como lo admite la doctrina.3. RESPONSABILIDAD CIVIL MÉDICA EXPEDIENTE Nº 34-98 Arequipa “Que. atípicos y los sucedáneos de los medios probatorios. la demanda por las normas legales en que se apoyaría importaría una de responsabilidad extracontractual. lo que. es una relación de causa efecto. pero apreciando su contenido estaríamos también frente a una demanda sobre incumplimiento de contrato por servicios profesionales. Es necesario que entre el incumplimiento (responsabilidad contractual) o el hecho dañoso (responsabilidad extracontractual).lo aproxime lo más posible a la situación que se encontraba antes del hecho dañoso. ingresa obviamente en la esfera de la relación extracontractual como es el caso de la conducta negligente del medico tratante” 3. así como entre una serie de daños susceptibles de ser indemnizados los cuales merecerán ser reparados. de indicios y presunciones. que a consecuencia del incumplimiento de un contrato. Que. Nuestra legislación hace uso del criterio adoptado en la teoría sobre la relación causal. por una parte. es decir. Que para la estimación y cuantificación del daño debe tomarse en cuenta las cualidades personales de la víctima y del agente productor del daño.

si la respuesta es negativa. Nº 1997-42569-0-0100-30 Lima 12-11-98 “Nuestro ordenamiento jurídico en materia procesal ha establecido tres presupuestos: a) la existencia del daño causado. culpa o mediante un bien riesgoso o peligroso o el ejercicio de una actividad peligrosa y. debe entenderse en el sentido de una relación de causalidad física o material. aunque finalmente ambas teorías nos llevan al mismo resultado.. Sin embargo. pues es necesaria la concurrencia del. Jurisprudencia Exp. En consecuencia es necesaria la concurrencia de los factores para que se configure una relación de causalidad adecuada. no basta la existencia de este factor. 3. c) la relación de causalidad adecuada entre el hecho causante y el daño causado”.el daño o perjuicio por otra. en el ámbito contractual la misma deberá entenderse bajo la óptica de la causa inmediata y directa.Por la cual se llama causa solamente a aquella de las diversas condiciones necesarias de un resultado que se halla temporalmente más próxima a esta.. CAUSA DIRECTA. b) Factor in abstracto para que exista una relación de causalidad adecuada. b) el hecho causante del daño. el daño causado debe ser consecuencia fáctica o material de la conducta antijurídica del autor. la diferencia reside que mientras en el campo extracontractual la relación de causalidad debe entenderse según el criterio de la causa adecuada. Este requisito general se presenta tanto en la responsabilidad contractual y extracontractual. Es precisamente por falta de nexo que el daño indirecto no se indemniza. . de acuerdo a la experiencia normal y cotidiana. no existirá una relación causal. revestido de dolo. es decir según el acontecimiento ordinario de los acontecimientos debe ser capaz de producir daño. 1985 CC) y en inejecución de obligaciones se asume la teoría de causa próxima (art. 3. las otras serán solamente condiciones. 1321 CC). Para que una conducta sea adecuada de un daño es necesario que concurran dos aspectos: a) un factor in concreto. Se afirma que en materia de responsabilidad civil extracontractual o aquiliana se acoge la teoría de la causa adecuada (art.1 CAUSALIDAD ADECUADA. este factor se entiende como la conducta antijurídica abstractamente considerada.2. medie una relación de causalidad: que el daño sea consecuencia inmediata y directa del incumplimiento o del hecho dañoso. es necesario precias en que consiste cada una de ellas.Recogida por la Responsabilidad Civil extracontractual. es decir. aun cuando se hubiere cumplido con el factor in concreto. lo que significa que en los hechos la conducta debe haber causado daño.

FRACTURA CAUSAL Elimina la responsabilidad subjetiva si ha mediado caso fortuito o hecho determinante de tercero o hecho determinante de la víctima. presenta otras figuras y supuestos que se presentan en torno a este aspecto fundamental de la responsabilidad civil. siendo el daño consecuencia de la causa ajena y no existiendo ninguna relación de causalidad respecto de la causa inicial.La relación de causalidad. Las conductas que no han llegado a causar daño se denominan causa inicial mientras que la conducta que si llegó a causar el daño se denomina causa ajena. no será obligado a la reparación del daño. nos encontramos ante una ausencia de culpa por parte del aparente causante. consiste en un evento extraordinario. El artículo 1972 del CC describe los tres únicos típicos de fracturas causales que nuestra legislación admite: a. un conflicto entre la causa ajena y la causa inicial. y la otra habrá llegado a causarlo justamente por haber sido consecuencia de la otra conducta. La fractura causal se configura cada vez que un determinado supuesto presenta un conflicto entre dos causas o conductas sobre la realización de un daño. que impide la . la cual puede ser el hecho determinante de un tercero o del propio hecho de la víctima. Por lo cual si el presunto autor prueba que han mediado las circunstancias antes mencionadas.3. Hecho determinante de la víctima 3. En todo supuesto de fractura causal una de las conductas o causas habrá producido el daño. Caso fortuito b. Significa entonces que la causa ajena es un mecanismo jurídico para establecer que no existe responsabilidad civil a cargo del autor de la causa inicial justamente por haber sido el daño consecuencia del autor de la causa ajena.3. el cual será resultado de una de las conductas. Por lo cual cada vez que se intente atribuir a un sujeto una responsabilidad civil extracontractual por la supuesta producción de un daño. 3. Hecho determinante de tercero y c. sino de una causa ajena (es decir de otra causa). la de la concausa y la de pluralidad de causas. Todo supuesto de fractura implica. además. tales como la fractura causal o causa ajena. imprevisible e irresistible.1 EL CASO FORTUITO Y LA FUERZA MAYOR “Caso fortuito o fuerza mayor es la causa no imputable. o bien un caso fortuito o de fuerza mayor. este tendrá la posibilidad de liberarse de la responsabilidad si logra acreditar que el daño causado fue consecuencia no de su conducta.

porque basta demostrar la simple ausencia de culpa para quedar libre de responsabilidad. mientras que el hecho de un tercero y el hecho de la víctima tienen un carácter de fuerza mayor con el autor. Es un hecho determinante que exonera de responsabilidad a una persona en particular a quien se le creía causante. por que si así fuera no habría responsabilidad objetiva. es decir liberar al presunto agente cuando el verdadero productor del daño fue un tercero. en ambos casos lo esencial es lo mismo. en este caso se debe a la liberación de una eventual responsabilidad acreditando que el daño obedeció a un hecho determinante de un tercero. La diferencia se da en que el caso fortuito es una fuerza anónima. fuerza mayor se vincula a la intervención irresistible de la autoridad (acto del principe). nuestro ordenamiento civil considera el caso fortuito y la fuerza mayor como conceptos análogos. que tienen consecuencias similares: la exoneración de la responsabilidad. se trata de una fuerza ajena extraordinaria.2. 3. tratándose de responsabilidad subjetiva. En realidad tanto en el caso fortuito como en el hecho determinante de tercero son casos de fuerza mayor. porque. Conforme se evidencia la citada norma no hace diferencia entre caso fortuito o fuerza mayor. En consecuencia la responsabilidad subjetiva solo responsabiliza a quien tiene culpa. La regla contenida en él articulo 1972 ha querido exonerar de responsabilidad a quien no fue autor de un daño. EL HECHO DETERMINANTE DE UN TERCERO Viene a ser otro caso de fractura del nexo causal. imprevisible e irresistible. Y para todo efecto práctico. Dentro de nuestro ordenamiento.3. Este carácter de “hecho de autor” da lugar a que no se cancele la responsabilidad extracontractual. todas las situaciones comprendidas en el caso fortuito se hallan excluidas de tal responsabilidad por el simple hecho que carece de culpa. Doctrinariamente se entiende como caso fortuito un hecho natural que impide el cumplimiento de una obligación o que en materia extracontratual genera un daño. 1313 CC).ejecución de la obligación o determina su cumplimiento parcial. tardío o defectuoso” (Art. Que no debe ser tratado como un caso de ausencia de culpa. y ya no será necesario hablar de caso fortuito o de fuerza mayor. simplemente se desplaza del presunto causante al verdadero causante. pero no establece que no hay responsabilidad sino que otra . Fernando de Trazegnies la noción de caso fortuito o fuerza mayor solo es relevante en el campo de la responsabilidad objetiva. lo cual no significa que cualquier hecho de un tercero exime de responsabilidad. estos casos quedan exentos.

y es contra ella que se vuelve la institución de la responsabilidad extracontractual. Es necesario además señalar que existen hechos de terceros que no son eximentes en virtud de la Ley. tiene que revertir también las características de imprevisibilidad e irresistibilidad. Caso de representante legal de la persona incapacitada b. aquí la causa se encuentra en el hecho de la propia víctima. no existe duda que podrá liberarse de la responsabilidad pues fue la propia conducta de la víctima quien causo el daño. El hecho determinante de un tercero debe imponerse sobre el presunto causante con una fuerza que aniquile su propia capacidad de acción y para que tenga un efecto exoneratorio. chocando contra Mario. sin haberse asegurado que la pista se encontraba libre. siendo arrojada contra a la pista y muerta por un trailer que pasaba por ese momento. cuando intempestivamente cruza por la misma vía en dirección contraria Justina. Se trata de un daño del cual el demandado no es el autor. .3. Caso del que incita a otro para que cometa un delito c. Sofía decidiera quitarse la vida y se arroja debajo de un vehículo en plena marcha. Ejemplo Mario se encuentra manejando una moto.3. por ejemplo: a.persona es identificada como el "autor del daño". no todo hecho determinante de tercero exonera de responsabilidad ya que nuestro Código Civil establece ciertos casos en los que estamos obligados a pagar indemnización. Ejemplo Si en plena vía expresa. pues invadió la zona reservada al trafico en sentido contrario. Pero a diferencia del caso fortuito en el que el daño es atribuido a un suceso anónimo y del hecho determinante en el daño es imputable a una tercera persona. Aquí queda establecido que el accidente se produjo por negligencia de Justina. aun cuando el daño fue causado por el conductor. EL HECHO DETERMINANTE DE LA VICTIMA Previstos en el 1972 y 1973º del Código Civil El Artículo 1972º precisa que se libera al presunto autor no cuando ha mediado un hecho determinante de la víctima sino una imprudencia de ella. por lo que es necesario precisar que esta viene a ser el defecto de la advertencia o previsión que debía haber puesto en alguna cosa. Caso del que tiene a otro bajo sus ordenes 3.

4. pues lo único revelante es que el daño ha sido consecuencia de una conducta o evento ajeno o distinto. si es afirmativa será una fractura causal. la reducción deberá ser determinada por el juez.5. en este caso el daño es siempre consecuencia de la conducta del autor. según las circunstancias. CONCURRENCIA DE CAUSAS . sino que la propia víctima ha contribuido y colaborado objetivamente a la realización del mismo. el cual no se hubiera producido de no mediar el comportamiento de la propia víctima. El único criterio para diferenciarlos será responder la siguiente pregunta ¿la conducta de la víctima por si sola es suficiente para la producción del daño? Si la respuesta es negativa se tratara de una concausa. Es decir las fracturas causales deben ser invocadas cuando se le impute a un sujeto una responsabilidad civil por un daño que no ha causado. referido a que conducta o evento es la causa del daño. Javier Prado y no en las ciclovías existentes. CONCAUSA Regulado por el artículo 1973º del Código Civil. ya sea un caso fortuito o fuerza mayor. tratándose de un asunto objetivo. siendo que esta no guarda vinculación alguna con la noción de culpabilidad. pero si se tratará de una concausa por cuanto con este comportamiento Luis Miguel esta contribuyendo objetivamente a la producción del daño. 3. pero con contribución o participación de la propia víctima.En todos los casos de fractura causal debe dejarse de lado el análisis del aspecto subjetivo del autor de la conducta de la causa inicial. Ejemplo Luis Miguel practica ciclismo en la pista de la Av. en este caso el daño no es consecuencia única y exclusiva de la conducta del autor. Usualmente es difícil distinguir cuando se da una fractura causal y cuando la concausa. existirá concausa en el supuesto de que un conductor de esta vía rápida atropelle a Luis Miguel. No se trata de una fractura causal puesto que el solo hecho de la conducta de hacer ciclismo en la pista no es suficiente en si misma para sufrir un accidente de transito. El efecto jurídico de la concausa no es la liberación de la responsabilidad civil del autor. habiendo sido el mismo consecuencia de un evento o culpa ajena. 3. de hecho de tercero o de hecho de la propia víctima. sino únicamente la reducción de la indemnización a cargo del autor. Se da un supuesto de concausa cuando la víctima contribuye con su propio comportamiento a la conducía del autor o a la realización de un daño. tratándose de un supuesto totalmente distinto al de la fractura causal.

sino de la conducta de varios sujetos. 4. se encuentra previsto en él articulo 1983º del Código Civil y el efecto es que son solidariamente responsables. EL DOLO El derecho tiene diversas acepciones. existe dos sistemas de responsabilidad: el sistema subjetivo y el sistema objetivo. FACTORES DE ATRIBUCIÓN Podemos resumir los factores de atribución ¿a titulo de que es responsable? Viene a ser el fundamento del deber de indemnizar. Cuando no sea posible discriminar o distinguir el diferente grado de participación. y que normalmente se había confinado al campo penal y puede ser: Dolo Directo. Se presenta desempeñando una triple función:  Dolo como vicio de la voluntad. denominado también pluralidad de causas o coautores (en los cuales dos o más sujetos.En esta el sujeto actúa para provocar el daño. Cuando el propósito va dirigido a un fin. coincide con el artículo 1318º del Código civil en lo referente al incumplimiento de la obligación. fraude. 4. la indemnización se distribuirá entre ellos en partes iguales.  En materia de actos ilícitos. SISTEMA SUBJETIVO A. es el engaño que se emplea para inducir a alguien a consentir con la formación de un acto jurídico. En este caso se trata del supuesto en que el daño no es consecuencia de la conducta de un solo sujeto. malicia. En este caso puede ser el dolo que falsea la intención del agente y que este puede aducir para obtener la anulación de un acto celebrado con ese vicio. que sin ese dolo no se habría realizado o lo hubiera sido en condiciones diferentes. cada uno de ellos fundamentados en distintos factores de atribución denominados factores de atribución subjetiva y objetiva. En sentido lato significa una idea de mala fe. mediante una conducta común o a través de conductas singulares.  El incumplimiento de la obligación. el dolo designa la intención del agente de provocar el daño que deriva de un hecho. daño. Por ello entendemos como dolo como la voluntad o él animo deliberado de la persona del causar el daño.1. el dolo alude a la intención con que el deudor ha obrado para inejecutar la prestación debida. SISTEMA OBJETIVO RIESGO CREADO A. causa un mismo daño).. .Finalmente en el caso de que se dé la concurrencia de causas. Es un concepto que ha tomado la responsabilidad civil.1.

invirtiendo la carga de la prueba. Culpa Subjetiva o culpa in concreto. se suele diferenciar diversos grados de culpa: Culpa grave (art. Culpa leve. ser el no uso de personas. que no descarta. Culpa Objetiva o Culpa in abstracto.. dado lo difícil que es conocer el aspecto subjetivo del autor. pues la persona obra aunque se represente la posibilidad de un resultado dañoso. Este tipo de culpa engloba a la imprudencia (el sujeto hace mas de lo debido) y a la negligencia (el sujeto hace menos de los debido). teniendo en cuenta el costo de la remoción de este. .2. Ejemplo: Juan conduce un vehículo a excesiva velocidad. sin embargo no hace nada para asumir la responsabilidad.C).Dolo Eventual. Ejemplo abierta las puertas 1319 CC) definido como culpa inexcusable y viene a la diligencia que es propia de la mayoría de las se deja a una persona a cargo de un almacén. el tiempo y el lugar. El criterio de la normal tolerancia sirva para determinar si hay o no culpa.En el cual no se actúa para dañar. y un ejemplo de ello lo encontramos en él articulo 1314º. Asume el riesgo de que su conducta pueda causar un daño. La culpa es el fundamento del sistema subjetivo de responsabilidad civil (fluye.Es la omisión de la diligencia ordinaria exigida por la naturaleza de la obligación y que corresponda a la circunstancias de las personas. y ante la dificultad de probar la culpa del autor. tanto mas grande es el riesgo creado.. se necesitara confrontarlo con la utilidad social de la actividad a la cual este se refiere. nuestro ordenamiento ha considerado que es conveniente establecer presunciones de culpabilidad. 961º del Código Civil. Un ejemplo clásico es el art.Se basa en las características personales del agente.. Esta inversión de la carga de la prueba y correlativa presunción de culpabilidad del autor en el sistema subjetivo de responsabilidad civil extracontractual presume la culpa del autor del daño causado. deja de noche y roban los productos. cuando el ordenamiento determina el parámetro de comportamiento y si la persona no cumple es responsable. cuando más grande es la utilidad social y el costo de remoción. emana claramente del art. A. es decir. En la responsabilidad por incumplimiento de obligaciones. 1969º C. de tal modo que la víctima ya no estará obligado a demostrar la ausencia de culpa..Viene a ser la culpa por violación de las leyes. asumiendo que con esa conducta puede ocasionar un accidente. CULPA Es la creación de un riesgo injustificado y para evaluar si ese riesgo sea justificado o no.

y de otro lado. pues deberá bastar con acreditar el daño producido. no exista la culpa del autor. como sucede con las armas de fuego o con los vehículos. define la palabra peligroso como “que tiene riesgo o puede ocasionar daño. siempre y cuando su uso suponga un riesgo adicional al común y ordinario. insecticidas. la relación de causalidad y que se trate de un bien o actividad que suponga un riesgo adicional al normal y común. pues de ser así cualquier actividad podría ser considerada riesgosa. la calidad del bien o la actividad como una riesgosa. SISTEMA OBJETIVO RIESGO CREADO De acuerdo al Diccionario de la Lengua de la Real Academia Española “riesgo” es una contingencia o proximidad de un daño. por lo que merece la calificación de “riesgosos”. Todo este tipo de bienes y actividades no será necesario examinar la culpabilidad del autor. adquiriendo por el contrario importancia fundamental la noción de causa ajena o fractura causal. debiendo acreditarse la relación causal. igualmente será responsable por haber causado el daño mediante una actividad riesgosa o peligrosa. . de tal modo que la existencia de culpa o no sea totalmente intrascendente para la configuración de un supuesto de responsabilidad civil extracontractual. medicamentos. actividades industriales. Para la doctrina el riesgo creado viene a ser el riesgo adicional al ordinario tales como: automotores. Cabe agregar que la calificación de un bien o actividad riesgosa o peligrosa no depende de las circunstancias de un caso concreto en particular. Esta calificación depende del riesgo que supone el uso socialmente aceptado del bien o actividad de que se trate. Haya sido el autor culpable o no. Se observa entonces que la ausencia de culpa no sirve como mecanismo liberador de responsabilidad civil. El sistema objetivo de responsabilidad civil no pretende que los daños que se hayan causado a través de bienes o actividades riesgosas. ascensores. diversas armas de fuego. artefactos eléctricos.B. lo que se pretende es la total abstracción de la culpa o ausencia de la culpa del autor. cocinas de gas.

53 por lo que de inicial se dio $ 1000. 2007-4952-0-1501-JR-CI-01 DEMANDANTE : Bernardino Domingo Ramos Rubianes Guillermina Toscano de Ramos DEMANDADO : Navarro Camac. Ahora también acordaron que si no se paga la segunda cuota en el plazo establecido se resolvería el contrato. por ende si el pago no lo efectuó a los sujetos de la situación de ventaja. el demandado aduce que pago pero no ha ellos si no a las personas autorizadas. 4006. y este daño esta subsistiendo ya que no ha sido indemnizado aun finalmente este daño es injusto ya que del aprovechamiento del comprador aduce que ha pagado la deuda a una persona que solo hacia la cobranza mas no la recepción del dinero que debía depositarla a una cuenta bancaria. En cuanto al lucro cesante vemos que las . como es de apreciarse en los fundamentos que las partes exponen el Sr.00 y que se acordó fraccionar el resto de la deuda en distintos montos que se constituyeron en letras de cambio. Ahora vemos que existe una certeza del daño por lo que se deduce que este ha sido vulnerado y sigue siéndolo. por lo que los demandantes lo han recurrió mediante carta notarial. donde estipulan el precio de un puesto ventas en el Mercado Mayoriítas por el monto de $. axial se causa un daño patrimonial. la afectación es personal en cuento a los dos esposos que son los afectados. RESPONSABILIDAD CIVIL CONTRACTUAL Expediente No. Ahora vemos que existe un daño emergente. y en este caso el interés que tiene el acreedor es de ser satisfecho en su deuda por lo tanto se ha visto vulnerado este.CAPITULO IV ANÁLISIS PRÁCTICO DE CASOS CONCRETOS 1. Si bien es cierto que la parte ha pagado la primera cuota pero a persona autorizadas por los vendedores se han hecho responsables de las cobranzas pero no estaban autorizados para recibir dinero. debemos deducir que se ha incumplido con la prestación de dar suma de dinero. tema que nos toca desarrollar. Ahora para lo cual los demandantes aducen que el no han percibido ningún pago pero. lo que conlleva a la responsabilidad por ende a la indemnización de daños y perjuicios. Ruben Hugo PROCESO : Abreviado MATERIA : Resolucion de Contrato ANALISIS DEL CASO CONCRETO El caso se resume axial. Si el daño es un menos cabo a un interés jurídicamente tutelado. constituyéndolo axial en mora. ahora nos ponemos que si de este acuerdo surgió de las partes se debió realizar solo la cobranza además que el deudor debía abonar el pago de su cuota en la cuenta corriente pactada. ya que esta inejecución de la prestación ha causado pérdidas económicas y ha empobrecido el patrimonio del acreedor. Bernardino Domingo Ramos Rubianes y su esposa Guillermina Toscano de Ramos han celebrado un contrato de promesa de venta.

8ª edición actualizada. de 4 de marzo relativa a los enfermos y a la calidad del sistema sanitario”. Buenos Aires. Joan Abril 2002. Guido 1984. Edit. en www. Jorge CALABRESI. BORDA. 10 Edición.. A. . Perrot. Abeledo Perrot. BIBLIOGRAFÍA ANGEL Ricardo YÁGÚEZ. 1974. ALTERINI ATILIO. España. ya que esta deviene en frustrada. VARIABLES Independientes Daño Dolo Culpa Dependientes Lucro cesante Daño emergente VIII. Análisis Traducción de económico y jurídico de la responsabilidad Joaquim Bisbal civil. Abeledo Perrot. ALBALADEJO. Buenos Aires.com Barcelona. Barcelona. Teoría General de la responsabilidad civil. Volumen I. Buenos Aires. Edit. DERECHO CIVIL II . 1989. Responsabilidad civil.indret. 1993. S. 8ª Edit. Guillermo BUSTAMANTE ALSINA. 2ª ed. Argentina. España. Ariel. Argentina.DERECHO DE LAS OBLIGACIONES – VOLUMEN PRIMERO: LA OBLIGACIÓN Y EL CONTRATO EN GENERAL. “Breve presentación de la ley Francesa 2002-303. España. Universidad de Deusto. Por lo que concluimos en que el demandado tiene responsabilidad civil por no realizar sus actos con la diligencia ordinaria que devendría del acuerdo pactado en el contrato por las partes. Manuel 1997. L.utilidades que pudo haber percibido al usar y disfrutar de su bien se han visto melladas por la inejecución de la prestación de dar suma de dinero. Argentina. VII. La responsabilidad civil. José María Bosch Editor. Límites a la reparación. El coste de los accidentes. Barcelona. 1998. Bilbao. CARLES. TRATADO DE DERECHO CIVIL – OBLIGACIONES.

Dan B. de la PUPO. Fernando Tomo II Fondo Edit. Año XXXVIII. España. The law of torts. I. Un Nuevo modo de hacer derecho. España. LUDWIG. EEUU. LBC. Universidad Externado de Colombia. Adriano 1970. Edit. 1981. Bosch. Numero 31. y 2000. Segunda época. DÍEZ PICAZO. España. Bosch. FUNDAMENTOS DEL DERECHO CIVIL PATRIMONIAL – VOLUMEN SEGUNDO – LAS RELACIONES OBLIGATORIAS. Colombia. John G FERNÁNDEZ SESSAREGO. GRANDA. Edit. España. Año II. Civitas. Nº 4. T. Estructura de un derecho europeo de daños. COOTER. The law of torts. En: Revista Diálogo con la Jurisprudencia Nº 8. 9ª ed. publicado por la Academia Nacional de DOBBS. Aída . Bogotá. 1964. Sydney. 1998. El Derecho en el fin del siglo XX. Law & economics 3rd ed.CIFUENTES. West Group. 5ª Edición. Thomas DE TRAZEGNIES 1999. Robert ULEN.com. Segunda parte. Traducción de Angel Martínez Sarrión. Luis DIEZ PICAZO. Edit. De la Responsabilidad Precontractual y los Contratos Preliminares. Barcelona. Edit. Fernando JANSEN. Madrid. Civitas. Conferencias de Derecho Civil Obligaciones. de daños. Edit. Barcelona. DE CUPIS. en www. En: Revista Scribas. Nils KEMELMAJER CARLUCCI. Saint Paúl. Tratado de Derecho Civil Parte General. DE ¿Conviene la introducción de los llamados “daños punitivos” en el derecho argentino?. Carlos HINESTROSA. Addison Wesley Longman. Teoría general de la responsabilidad civil. Minnesota. working paper n° 128. 2000. EEUU. Nipperdey FLEMING. ENNECCERUS. Edit. Edit. Derecho Madrid. 1999. Santos Enero-Febrero 1998. Luis 1996.indret. La Responsabilidad Extracontractual. New York. Barcelona. Abril 2002.

CUADERNO DE TRABAJO N° 2. en Harvard Law Review. II. Vol. Argentina. N° 96. Lecciones de Derecho Civil. 1988. Medellín. Uruguay. Cajica. HILARIO. Montevideo. José M. Teoría General de las Obligaciones. Ediciones Jurídicas Amalio M. LÓPEZ. LEÓN Leysser L. n° 8. Vol. Derecho 1952. Turín. Leon–Jean MORRIS. Compendio de Responsabilidad Extracontractual. Junio 1931. DEAKIN. DERECHO A LA INTIMIDAD Y RESPONSABILIDAD CIVIL. Las acciones de clase en el Derecho Español. Clarence ORDOQUÍ. Gustavo y 1974. Tort Law. 4ª ed. MAZEAUD. Edit. XLIV. en www. Parte segunda. “Punitive damages in tort cases”.bepress. Barcelona. II Modello di common law. OLIVERA Volumen II. Juan Julio 2001. Giappichelli Editore. Ricardo Derecho Extracontractual. Henri– 1960. I. Vol. SARRIÓN. http://works. Ugo MARTY. Clarendon Press. 4ª ed. Ediciones Jurídicas EuropaAmérica. Colombia.Derecho y Ciencias Sociales de Buenos Aires. Civil G.com/cgi/viewcontent. 1992. Mayo 2008. Edit. EEUU MARTÍNEZ Gilberto MARTÍNEZ Angel RAVE. Luis Ribó Durán Coordinador. La responsabilidad civil. Bosch. LUQUE Manuel MARÍN José MARKESINIS. El refuerzo de los derechos fundamentales a través de los remedios civilísticos. Buenos Aires. en Derecho de daños. MATTEI. Los cuasicontratos. El aseguramiento del recargo de prestaciones por incumplimiento del deber de prevención de riesgos laborales. EEUU. México DF. Fernández.. Julio-Agosto 1996. Biblioteca jurídica Diké.cgi ?article=1005&context=leysser_leon PARRA. México. La responsabilidad civil extracontractual en Colombia. Italia. Simon Oxford. 1996. Basil y 1999. La evolución del derecho de daños.com. España. . Argentina.indret. en Revista Especializada en Derecho de Trabajo.

Richard W VIDAL Fernando IX. Manual de análisis económico del y OTT. Oxford University Press. Valencia. TABOADA Lizardo Córdova. Marcial Pons.A. Perú.. La Habana. Edit. Tecnos. CASTIÑEIRA información y expresión. Richard PONZANELLI. “Prevención y Pablo y RUIZ GARCÍA derecho de daños (Bundesverfassungsgericht)”. Edit. Of Chicago Press. Edit. Grijley. Encarna. SALVADOR CODERCH. Proyecto de Código Civil de la República Argentina unificado con el Código de Comercio. trad. The essential Holmes. S. Edit. Oxford University Press. Las Obligaciones (primera parte). Lima. 1992.com SALVADOR CODERCH. The U. Abeledo Perrot. EEUU. María Teresa funciones del derecho de daños. Chicago. 2001. Tratado práctico de Derecho Civil Francés. de Macarena Von Carstenn – Lichterfelde. EEUU 1992. 1997. 2ª ed. Madrid. Georges 1995. Madrid. ELEMENTOS DE LA RESPONSABILIDAD CIVIL – COMENTARIOS A LAS NORMAS DEDICADAS POR EL CÓDIGO CIVIL A LA RESPONSABILIDAD CONTRACTUAL Y EXTRACONTRACTUAL. España. . Bolonia. Tomo sexto. Abril 2001. 1999. 1998. Profili di diritto comparato. Cuba. EL ACTO JURÍDICO. Textos y materiales. Libertad de Pablo.indret. Claus derecho. La responsabilita civile. Perú. Justice and Tort Law”. EEUU. publicado en Moral Foundations of the law of Torts. Hans Bernd 1991. en www. tutela del honor y PALOU. WRIGHT. Edit. Prevenir y castigar. Marcel RIPERT. Argentina ROCA. Philosophical foundations of tort law. Juan Antonio. Tirant lo Derecho de Daños blanch. España. Gaceta Jurídica Editores. Lima. Cultural. POSNER. y 1936. II Mulino. Italia. DELIMITACIONES RAMÍREZ. Giulio 1999. Edit. SCHÄFER. España. Buenos Aires. 1995. Cuarta Edición. “Rigth.OWEN. David PLANIOL.

Nos ceñiremos rigurosamente a un ámbito teórico-dogmático y casuístico. Huancayo 07 de Julio de 2008. realizando un proyecto dinámico con el fin de que se pueda dilucidar rápidamente nuestros objetivos expresados. tratando de combinarlos. .

La creación de conceptos carentes de sustento fenomenológico ha sido denunciada recurrentemente como uno de los grandes males de la doctrina jurídica. junio de 1935. pp.. que volvían aparatosa e incontenible la entera idea de la reparación de las víctimas de los daños(369).. Diplomado en Lengua y Cultura Italianas por la Universidad para Extranjeros de Perusia. la “sobreabundancia esquizofrénica” de definiciones formuladas y funciones atribuidas a la responsabilidad civil. y entre nosotros. 51 y ss. Società Editrice del Foro Italiano (Roma)-Zanichelli Editore (Bolonia). Propósito. Cesare Salvi destacó. de entidades por sí propias descalificadas para la aplicación práctica a causa de su inidoneidad para ser referidas al plano de la realidad. 1992. Darmouth. núm. 6. El amplio y atrayente espacio del derecho de daños no ha escapado de semejante manía conceptualística. al cuidado de Francesco Galgano. conceptualismo y formalismo han sido de continuo achacadas a un universo de disertaciones que se singulariza por la fe de sus autores. Cohen (1907-1953). en la posibilidad de explicar los problemas del derecho mediante el empleo predominante de categorías aparentemente deducidas de la realidad. Han provisto del contenido didáctico que necesitaba esta peculiar forma de catalogar el fenómeno. ID. en «Rivista Critica di Diritto Privato». 820-823. es decir. p. G. tras los pasos (según él mismo reconoce) de John G. Alfredo BULLARD empleó con destreza. el pensamiento de COHEN. Si se repara en el hecho de que uno de los papeles fundamentales que asumen los autores de libros. 2043-2059). en afortunada y perdurable caracterización. FLEMING: The Law of Torts. Sydney. para la concepción y elaboración de La relación jurídico-patrimonial. ensayos jurídicos. p. (*) Abogado por la Facultad de Derecho de la Pontificia Universidad Católica del Perú. vol. y comentarios jurisprudenciales consiste en desentrañar el sentido de las normas en situaciones de ambigüedad semántica de las leyes. año I. 1977. ARA Editores. 809 y ss. núm. 128. pp. 35. 1a. ahora en la obra compilatoria American Legal Theory. FRANZONI: Dei fatti illeciti (artt. en «Columbia Law Review». editada por Robert Samuel Summers. León (*) 1.ANEXOS EL DAÑO EXISTENCIAL ¿Una idea valiosa o sólo un grito de la moda italiana en el campo de la responsabilidad civil? Leysser L. Inmerecidamente privilegiada por esta vía. 1993. con entendible alarma. reimp. especialmente. New York. puede advertirse la urgencia de evitar en este proceder la presencia de un tipo de conceptos que Felix S. ed. “The Problems of a Functional Jurisprudence” (1937). identificó por su carencia de “sentido trascendental”(368). marzo de 1983. pp. (1989). 237 y ss. y desarrolló. SALVI: “Il paradosso della responsabilità civile”. 5a.. tan incongruente cuanto admirable. M. dogmatismo. 1. 1991. S. en Commentario del Codice civile Scialoja-Branca. ed. Hace casi veinte años. Aldershot-Hong Kong-Singapore-Sydney. Bolonia. pp.. Las taras de logicismo. Lima. 1a. 13.. la abstracción se convierte en un instrumento esencial para el análisis de los conflictos de intereses que el ordenamiento tiene como mira resolver. FERNÁNDEZ CRUZ: “La responsabilidad civil del gestor de base de datos en la . COHEN: “Transcendental nonsense and the functional approach”. 368 F. 369 C.

“Los supuestos dogmáticos de la responsabilidad contractual: La división de sistemas y la previsibilidad”. passim. el uso de conceptos inocuos. 2. 255 y ss. según un juicio reglamentado por la ley. BULLARD y G. pp.1. con el que Borges concluyó alguno de sus prólogos: “al autor le es dada la creación de la fábula. pertenece al mundo de los hechos jurídicos: es una manifestación “real” que contraviene un interés tutelado por el derecho. El daño en la responsabilidad civil. El valor del estudio que se emprende – lo anoto desde el principio – tendría que ser percibido. núm. Dejo sentada. de nuestra casuística (labor cuya insignificancia se develaría tarde o temprano). de los que tiene que componerse. por fuerza.En el derecho privado italiano. mi fe en la verosimilitud de un dictamen de Kipling. la anomalía se ha manifestado de muchas formas. con todo. En cambio. en A. El evento. absurdamente. punto de referencia de la reflexión que aquí se plantea. El interés de los juristas de esta parte de Europa por el llamado “daño existencial” es muy reciente. como se intentará demostrar). año VIII.. . Hay. El daño – nótese bien – se distingue del evento que lo genera. En el discurso cotidiano el término “daño” sirve para nominar situaciones negativas. por ejemplo.. ID. y si se quiere provechosos.. 1997. antes que en la formulación concreta de hipótesis del daño existencial en el terreno poco cultivado. passim. en su objetivo primario de evidenciar la inutilidad del juego conceptualístico (lo que no equivale a censurar. No menos común es el periódico reconocimiento de extrañas especies de daños resarcibles (que no siempre son inéditas ni convenientes. Individualización del daño existencial. FERNÁNDEZ CRUZ (Editores): Derecho civil patrimonial. en «Ius et Veritas». 1997. un fenómeno físico apto para impedir que dicho interés sea satisfecho. Lima. 259 y ss. innumerables estudios sobre la aplicabilidad de la institución en actividades humanas específicas (las distintas profesiones intelectuales han merecido otras tantas investigaciones). aunque no infértil. 2. pp. mas no la de su moraleja”. como ha precisado Corsaro. todo lo cual conforma el fenómeno de la responsabilidad civil. Fondo Editorial de la Pontificia Universidad Católica del Perú. Me he propuesto describirlo y resumir los términos de la polémica que ha suscitado. el discurso de los juristas) y en la demostración de la necesidad de la marginación de tal entretenimiento en el operar doctrinario. Lima. el daño es una condición desfavorable para un sujeto de derecho. En perspectiva jurídica. el daño es una “cualidad” de las situaciones que informática jurídica”. La actualidad del tema lo hace digno de estudio. que merece ser resarcida siempre que el evento que la ha producido afecte una posición protegida por el ordenamiento y cuando sea imputable a otro sujeto. 15.

por ejemplo. el daño no sería simplemente la situación en la que se encuentra quien sufre un hecho ilícito ajeno: la pobreza. si se vieran forzados a inasistir. en su momento. pero reconocido gracias al legado de Heidegger y Sartre). en lugar de detrimento propiamente dicho. Pero si el daño – como se ha escrito líneas arriba – tiene poco que ver con algo tan objetivo como las lesiones físicas en sí mismas (pues aquél comporta un ejercicio de valoración económica). Este breve apunte sirve para subrayar una incorrección inicial en la expresión “daño existencial”. estos no son los daños que el derecho contrarresta. huellas que permiten deducirlos. nueva y desfavorable. propiciada por el evento. el damnificado se ve forzado a decidir las cosas quedan tal como están. 3-6 (del extracto). En la hipótesis de destrucción de un bien material. a sus centros de trabajo. 57 y ss. y no reporta la misma utilidad de costumbre. en el centro de Lima. etc.. XXVI. más bien. En realidad. entonces. la urgencia de la cosa dañada o destruida. Una cosa que no ocupa más el espacio que tenía precedentemente. Milán. lo que se quiere etiquetar es un menoscabo de la existencia: un daño a la hipotética esfera existencial que toda persona posee. o las lesiones físicas. CORSARO: voz “Responsabilità civile I) Diritto civile”. 370 L. pp. mucho menos puede (ni tiene por qué) ser asociado con un concepto tan volátil como la “dimensión existencial” del ser humano. situación que impone al damnificado decidir si sobrelleva el estado de hecho (y mantiene viva su necesidad). por ejemplo. 1969. . o un objeto deteriorado que deja de funcionar. los daños tienen que ver. Acaso por esta razón. nítidamente. en el idioma italiano. con las cuentas de los hospitales (en un detrimento patrimonial a la larga). verificables mediante un examen médico. el daño consiste en una valoración en términos económicos de la situación. vol. Al margen del inusual adjetivo (igual de reprochable. no se identifica. y en el jornal que los afectados dejan de percibir a causa del infortunio. la naturaleza abstracta de los daños. o si compra otro objeto que se adapte equivalentemente a sus exigencias. por algún tiempo. como aquellos que desde hace tiempo amenazan con desplomarse. Giuffré. pero que no comprometen. en Enciclopedia Giuridica Treccani. de las víctimas de la caída de un edificio viejo. o una persona que fallece en un accidente de tránsito. los defensores de la categoría prefieren hablar de “reflejos negativos”. Una atenta reflexión permitiría sostener que nadie “ve” los daños. sino sus indicios. o si actúa para erradicarlo (mediante alternativas satisfactorias). sino. Según esta interpretación. no con las lesiones. 1991. eso sí. 46 y ss. El planteamiento tiene precedentes en una obra del mismo autor: L'imputazione del fatto illecito. en términos económicos(370). o que no sirve como antes. el recurso a otros medios para satisfacer la necesidad que se podía cubrir en la situación jurídicamente tutelada (quebrantada a raíz del evento). Roma. Más precisamente. Existen.subsiguen al evento. En el último de los casos enunciados. pp. con su antecedente fáctico: lo califica. sin embargo.

El daño existencial en particular. La historia cercana del daño existencial en Italia se remonta a 1994. por lo demás. col. importante para el mantenimiento de su equilibrio personal. de acuerdo con la regla general del art. I. Se titubeó. La exposición de Ziviz parte de un interesante caso. Los jueces dejaron escrito que no tenía carácter patrimonial ni no patrimonial. cuando Patrizia Ziviz dio a la publicidad un ensayo unánimemente reconocido como punto de partida del debate sobre el argumento. reflejos que tenían. Roma. como un modo de reparación de la lesión de dicho derecho de la persona (.2. común a toda persona. evidentemente. el derecho del actor al resarcimiento fue reconocido por la Corte de Casación(371). los juristas siguen haciendo referencia a las situaciones negativas derivadas de un actuar ajeno imputable. un derecho-deber recíproco. La supresión de dicho derecho. de todos modos. Alegaba.. según un dictamen aristotélico harto famoso. y en cuanto tal. pues en fuerza del deber de fidelidad 371 Corte de Casación italiana: Sentencia del 11 de noviembre de 1986. en la hipótesis referida el daño se patentizaba en los “reflejos peyorativos” que el marido padeció en un aspecto significativo de su esfera “existencial”. Hacia 1974 – relata – una mujer concurrió a un hospital para someterse a una cistoscopia. en cuanto ser social. le correspondía. a partir del momento del deplorable suceso. que forma parte de la relación conyugal. De acuerdo con Ziviz. La gravedad fue tal que se hizo necesaria la extirpación del útero de la paciente. su marido formuló una demanda simultáneamente.2. . inherente a la persona. relacionarse sexualmente con cualquier otra mujer. en “Il Foro Italiano”. pero que era resarcible. CX. junto con otros de su misma especie. directa vinculación con el hecho del médico. vol. 2043 del Código civil italiano en el que se establece que “todo hecho doloso o culposo que ocasiona a otro un daño injusto obliga a aquel que lo ha cometido a resarcir el daño”. Cuando abordan el tema del daño existencial. 833 y ss. al momento de definir de qué daño se trataba. que estaría constituido por una intangible faz humana de relacionalidad. es de por sí resarcible. Como hecho singular. que se concretaban en la imposibilidad de mantener relaciones sexuales normales con su mujer. Traduzco parte de la sentencia: “El comportamiento doloso o culposo del tercero que ocasiona a una persona casada una imposibilidad para tener relaciones sexuales es inmediatamente y directamente lesivo (pues lo suprime) del derecho del otro cónyuge a tales relaciones. al menoscabar la persona del cónyuge en su desenvolvimiento en la familia. a su turno. La peculiariedad radica en el sutil ámbito de verificación de esta especie. El examen fue practicado de manera negligente y devino en una serie de consecuencias negativas. de contacto constante con el mundo exterior. 1987. al ver menoscabada su integridad física. de todas formas. Y no era admisible replicar que el actor podía.. con nota de Anna Maria PRINCIGALLI. Al final de un dilatado proceso. La perjudicada exigió judicialmente al médico el resarcimiento que. que el evento también le había ocasionado daños.)”. de todos modos.

p. II. la autora citada comenta: “Mediante el resarcimiento de todo menoscabo relativo a las ‘actividades realizadoras de la persona’. Desde el momento en que ésta sufrió el impedimento fisiológico para la actividad en mención. VII. ZIVIZ: “Alla scoperta del danno esistenziale”. Turín. que es resarcible a título de daño moral. normativamente establecido. pp. núm.conyugal. la posibilidad de ejercicio lícito del sexo por parte del consorte estaba condenada a venir a menos(372). La caracterización de la figura. Padua. vol. 2. Se refiere. XLV. 15 y 18. 1005 y ss. con el desenvolvimiento “existencial” de las víctimas(373). en «Rivista Trimestrale di Diritto e Procedura Civile». sin duda. En las citas se hace referencia a la primera publicación. Nápoles. 862. p. el desarrollo actual del concepto por parte de la misma Patrizia ZIVIZ) en el que se hace una alusión genérica a la categoría: P. ZIVIZ: “Sentenze d’un anno: La responsabilità civile”. Existe un trabajo anterior (que prefigura. que son diferentes del dolor”(374). GAUDINO y P. p. 376. en Il diritto civile nella giurisprudenza al cuidado de Paolo Cendon: La responsabilità civile. del accidente de tránsito sufrido por un pariente (que debía ser acompañado por los suyos a los exámenes periódicos con el psicólogo. 1300. vol. pp. ha sido complementada por Paolo Cendon. 1994. especialmente los núms. L. 571-572. al dolor anímico. se ha arribado. Otros casos de indemnizaciones reconocidas por los jueces italianos en hipótesis como las del daño derivado de la contaminación ambiental (limitaciones de la libertad de acción. 971 y ss. En un trabajo posterior. a causa de la pérdida de la fuente de autosustento).. 375 P. año XVI. ZIVIZ: “Il danno non patrimoniale”. en tanto los afectados tenían que impedir el contacto con las cosas contaminadas y someterse a controles sanitarios). en efecto. diciembre de 1998. 995 y ss. pp. 1994. 4. 846. De acuerdo con Cendon. permitieron a Ziviz vislumbrar una tendencia de la magistratura italiana a considerar resarcibles conductas perjudiciales comprometedoras de un conjunto de manifestaciones ligado con el actuar “no redituable” de los damnificados: es decir. UTET. ZIVIZ: “Alla scoperta del danno esistenziale”. cit. quien ha finiquitado la identificación en un estudio donde efectúa una contraposición con las especies tradicionales de daño. 374 P. CENDON. un hombre casado bien puede considerarse obligado a desenvolver su vida amorosa exclusivamente con su mujer. en «Rivista Critica di Diritto Privato». también en los Scritti in onore di Rodolfo Sacco: La comparazione giuridica alle soglie del 3º millenio al cuidado de Paolo Cendon. se ha conseguido tutelar las modificaciones peyorativas de la dimensión existencial ocasionadas por una lesión a la salud. núm. y requería ayuda hasta para las más mínimas actividades). CENDON: “Non solo di salute vive l'uomo”. o a las terapias de rehabilitación. naturalmente. a estructurar de modo definido los aspectos no patrimoniales de un perjuicio. 1991. esbozada por Ziviz en los términos reseñados. Milán. 1998. Milán.. p. o los daños ocasionados a una trabajadora que tuvo que abandonar su puesto luego de demandar a su empleador por acoso sexual (la alteración de sus hábitos de vida. Giuffrè. en «Contratto e Impresa». 373 P.. . año X. el daño existencial ostentaría las siguientes peculiaridades(375): 372 P.

ni ganancias futuras que se vean comprometidas. visitas a museos. una “coloquialidad” diferente del damnificado con sus semejantes y con las cosas. ni genera gastos que deban afrontarse. preparación casera de mermeladas. Existe. body-building. compañías de teatro para aficionados. nouvelle cuisine. herboristería. c) Una capacidad de proyección de 360º – en el ámbito morfológico de las fuentes de daño – que lo pone en condición de abarcar la totalidad del campo de las lesiones a la salud. una forma distinta de relacionarse con el mundo externo: en la ciudad. “un contacto menos provechoso”. sesiones de gimnasia. visitas a los parientes. el nuevo tipo se distingue por nominar un atentado contra toda modalidad “realizadora” de la persona. concursos de belleza. sino la alteración de una secuencia de dinamismos: un nuevo hacer o deber hacer. pequeñas invenciones. no hay cuentas bancarias que disminuyan. ventas de segunda mano. alteraciones existenciales negativas para el damnificado. torneos de bridge. jogging. coros religiosos. periodismo no profesional. las diversas hipótesis extrasomáticas. el barrio. shopping. ejercicios espirituales. recolección de hongos en el bosque. competencias de baile. ni las lamentaciones nocturnas. participación en la banda de música de la municipalidad. viajes en avión. discotecas. jardinería. espeleología. vídeoaficiones. reuniones patrióticas. d) En el ámbito de la relación entre daño y consecuencia. actividad . consideradas según la medida en la que un comprometimiento de las mismas fuera tal de implicar. voluntariado. frívolas o inocentes): peregrinajes. más bien. ni las “almohadas bañadas en lágrimas”. o un dejar de hacer. . Así. El daño existencial no comporta una destrucción de bienes económicos. los servicios. asistencia a universidades para la tercera edad. El universo entero de la antijuridicidad (de las posiciones protegidas por el derecho privado) tiende. juegos de bochas. adicionalmente. así como los casos ulteriores que el derecho comparado señale. El daño existencial no concurren ni la melancolía. pero sin ninguna exclusión de principio. con excepción de los entretenimientos de carácter ilícito o inmoral. Internet. a constituir el área de referencia del daño existencial.Las ocupaciones (las generadoras de rédito inclusive). los medios de transporte. coleccionismo.Las actividades extraeconómicas en sentido estricto (sin importar cuán nobles.a) Una identidad que no es confundible con el modelo del daño patrimonial. estarían comprendidas: . b) Una fisonomía bien distinta de los paradigmas clásicos del daño moral. el edificio. etc. y todas las demás que la experiencia jurisprudencial italiana documenta a la fecha. bricolage. así. los espacios para pasar el tiempo libre.

se considera que el daño no patrimonial es resarcible. d) las actividades de carácter cultural y religioso. e) En el ordenamiento italiano. UTET. el daño existencial plantearía una acumulabilidad en el plano contable-procesal. pp. vol. b) las relaciones afectivo-familiares. VISINTINI: Trattato breve della responsabilità civile. ID. BIANCA: Diritto civile. Giuffrè... observación de aves (bird-watching). BONILINI: Il danno non patrimoniale... . 3. 1176 y ss. sino a la cláusula general de responsabilidad civil del art. BESSONE y V. IV: La responsabilità civile. Milán. No faltan críticas. y e) las distracciones y entretenimientos”. 67-68. Milán. con lo cual podría operar incluso más allá de los casos de ilícitos penales).. 417). Giuffrè. sin embargo. especialmente pp. vol. 1994. FRANZONI: “Danno morale”. Giuffrè. 2a. La bibliografía es inmensa. 3a. y así por el estilo(376). Milán. M. Turín.. 2043 – antes citada – y a las normas vinculadas que la subsiguen. XIV. pp. G. LIV. IV-4. G.. M. 2059 visto come un brontosauro)”. 377 Al respecto. 307 y ss. Milán. en «Il Diritto dell'Informazione e dell'Informatica». en Trattato di diritto privato dirigido por Giovanni Iudica y Paolo Zatti. 1999. Il danno. 1971. su comentario a la famosa sentencia de la Corte Constitucional Nº 184 del 30 de junio de 1986. en Commentario del Codice civile al cuidado de Antonio Scialoja y Giuseppe Branca. núm. asimismo. núm. 6.. TV interactiva. G. infra. Así las cosas. La resarcibilidad del daño existencial – retornando a la propuesta de Cendon – sería de naturaleza ordinaria. 302 y ss. Milán. RESCIGNO: “Il danno non patrimoniale (Le «letture» del art. pp. contra esta inveterada consideración.. I. pp.. Turín.. 51 y ss. pero con todo resignada. 1957. p. 447 y ss. dada su distancia del daño patrimonial y del daño moral puro. 1161 y ss. Vallardi. 2059. año III.. (En este punto. 1996.. SALVI: La responsabilità civile. G.. Padua. G. 1998. año II. 1989. en Trattato di diritto civile dirigido por Giuseppe Grosso y Francesco Santoro Passarelli. núm. 12 y ss. 2059 del Código civil italiano. Adriano DE CUPIS ha sido reiterativo en proponer la abrogación del art. año VI. 2059. en otras palabras. nota de jurisprudencia del mismo P. Milán.. 2059 tra interpretazione e riforma)”. pp. Giuffrè. UTET. 1986. 1182-1183.. núm. 2a. UTET. pp. casi con exclusividad. 1. c) las relaciones sociales. parte primera. 736-738. C. vol. ALPA. Dei fatti illeciti (art. afectadas por un evento antijurídico. cuanto de la extrañeza de nuestros potenciales damnificados locales a muchas de las actividades “realizadoras” de los ciudadanos italianos. ID. donde se lee que “El daño no patrimonial debe ser resarcido sólo en los casos establecidos por la ley”). cit. ID.. pp. en Trattato di diritto privato dirigido por Pietro Rescigno. UTET. pp. Milán. 1995. 295 y ss. en «Contratto e Impresa». en «Responsabilità Civile e Previdenza». en Trattato di diritto civile dirigido por Rodolfo Sacco. pp. voz “Danno morale”. Es llamativa. P. 2a. Giuffrè. 1983. 1985. Giuffrè. Dei fatti illeciti. 51 y ss. Según propone ZIVIZ (La tutela risarcitoria della persona: Danno morale e danno esistenziale. vol. Padua. CENDON: Op. 147 y ss. es esencial llamar la atención sobre una característica fundamental del sistema examinado – y esto debería servir como advertencia a quienes emprendan la lectura de cualquier obra italiana sobre el daño moral o el daño a la persona. MONATERI: “Danno biologico da uccisione o lesione della serenità familiare? ( L'art. las 376 P. ID. Creo que es suficiente dar un vistazo a este variopinto elenco detallado por CENDON para tener una idea. ed. A. pp. ALPA: Trattato di diritto civile. 1960. 309 y ss. en Novissimo Digesto Italiano.. por ejemplo. 572. 1970.. cit. pp. p. ed. 148. 167 y ss. núm. DE CUPIS: I fatti illeciti. p. P. vol. f) Finalmente. Società Editrice del Foro Italiano (Roma)-Nicola Zanichelli Editore (Bolonia). el aludido campo de las actividades “realizadoras” de la persona puede ser dividido en los siguientes sectores: “a) las actividades biológico-subsistenciales. el régimen legal del daño existencial no tendría que confiarse a la norma general sobre los daños no patrimoniales (el art. las caricias propriamente dichas. Giuffrè. v.. 1999. ed. 2043-2059). Turín. M. año I. Milán. sub art. sub art. G. 527 y ss. V. SCOGNAMIGLIO: “Danno morale (Contributo alla teoria del danno extracontrattuale)”. en «Rivista di Diritto Civile». p. en «Il Diritto dell'Informazione e dell'Informatica». Véase. vol. tanto del vastísimo espectro de distracciones que. cuando tiene antecedentes en la comisión de un delito(377). 655. y como corolario de todo lo anterior. propiciarían un supuesto de daño existencial. 1998. pp. Milán. 1. vol. p. MONATERI: La responsabilità civile. 1990. 2059 del Código civil. ZENO-ZENCOVICH: I fatti illeciti. ed. p.política vecinal. V: La responsabilità civile. 1979. Según una interpretación sistemática internormativa. 3. Turín. Entre las obras generales y monografías específicas sobre el tema son de destacar: R. pp. la puntillosa.

En ejemplar tributo a la brevedad. F. podría requerir indistintamente el resarcimiento del daño patrimonial (que abarca al daño biológico). en G. En la práctica. DEMORI y D. 380 G. y mediante criterios objetivos(381). n. BUSNELLI y U. del daño moral y del daño existencial. Obbligazioni e contratti. Giuffrè. y decidir cuánto se otorga a uno que ha padecido lesiones físicas con secuelas de carácter psico-físico (las 378 Con esta expresión metafórica. Turín. cuanto toca conceder un resarcimiento. CENDON expresa que. al momento de plantear su demanda. con el fin de precisar el lugar en el que se pretende encuadrar el daño existencial. p. U. un demandante. P. se ha dicho sintéticamente que el daño existencial es aquel que engloba la suma de repercusiones relacionales de carácter negativo para el afectado por un evento dañoso(379). BIGLIAZZI-GERI. establecer una asignación para una persona que reclama el gasto que demandará la reparación de su vehículo. 2000. como un compartimento para colocar una serie de figuras de daño cuyo reconocimiento por parte de la jurisprudencia está caracterizado por incertezas de índole argumentativa(380). 3. BOSIO. P. BONA. cit. OLIVA: Il nuovo danno alla persona. UTET. . 100). a los que se ha hecho una referencia general en el punto anterior. Es oportuno dar cuenta del elenco de los daños que pueblan el ordenamiento italiano. que al tiempo de la redacción del texto del Código civil de 1942.víctimas de estos perjuicios podrían elaborar. 99. 3. BARZAZI propone: “Por daño existencial hay que entender la suma de repercusiones relacionales negativas padecidas por un sujeto como consecuencia del obrar ilícito de un tercero. de la distinción entre daño patrimonial y no patrimonial. CEDAM. siempre. Alguno ha especulado que el daño existencial habría aparecido en el sistema italiano de la responsabilidad civil con una doble finalidad: (i) como un intento de la doctrina para ofrecer una tutela resarcitoria en situaciones de perjuicio que según su régimen actual están privadas de protección. Milán. en P. Hay que señalar. BARZAZI: “Il danno morale”. M. evidentemente. MONATERI: “Danno morale e danno esistenziale (alle soglie di una nuova categoria)”. y hasta la fecha. Padua. y (ii) en el aspecto sistemático.. Por su parte. infra. G. una “cuenta final a tres voces”(378). MONATERI. biologico e morale: Profili giuridici. p. G. BRECCIA. aspetti medico-legali e psichiatrico-forensi. podría hasta ser reconocida por las dificultades que genera su liquidación por parte del juez. pp. La mayor parte de los autores acepta que el primero consiste en un perjuicio susceptible de valoración económica directa. inicialmente. El daño existencial en el repertorio italiano de los daños resarcibles. ante el perjuicio de un derecho de la personalidad. la doctrina italiana parte de la idea. 681-682. No es igual de fácil. NATOLI: Diritto civile. BARZAZI: Op. y U. 379 Así. RONCALI: Il danno da morte.. A. 381 L. p. La segunda especie queda definida por exclusión. BARZAZI. de raíz alemana. 1999. v. 3. El punto de partida de esta nueva construcción se entrevé en la constatación del valor del individuo y en su centralidad en el plano social. 19. que encuentra un amplio reflejo en el plano constitucional” (G. hipotéticamente. Sobre la configuración de cada una de estas categorías en la doctrina italiana. 1989.

2a. ed. 1996. 259 y ss. 1993. 851 y ss. de la integridad psico-física de la persona”(384). Milán. nueva edición al cuidado de Antonio Liserre y Giorgio Floridia. Turín. además del dolor anímico. En: «Rassegna di Diritto Civile». Giuffrè. FRANZONI: "Danno biologico e danno alla salute negli studi recenti".: Op. Un jurista de renombre como Domenico Barbero. Tradicionalmente. CASTRONOVO: Danno biologico. Padua. ed. El daño biológico “es la lesión. escribió que si el resarcimiento significaba “eliminación del daño y de sus consecuencias”. Un itinerario di diritto giurisprudenziale. CEDAM. Sobre el concepto de daño biológico véanse: M. G. 916. acaso. 4. 184 del 30 de junio de 1986). la doctrina y jurisprudencia italianas han leído la expresión “daño no patrimonial” como homóloga del “daño moral” o pretium doloris. Del mismo autor: Commentario essenziale al Libro IV (Delle obbligazioni artt. núm. En una sentencia del 25 de febrero de 1997. obtuvo reconocimiento por parte de la Corte Constitucional italiana (en la sentencia n. UTET. que la doctrina había promovido insistentemente. p. 1. Se trataba del daño biológico. 1988. ZINGAROPOLI. Sin embargo. de la integridad psico-física de la persona (que es un derecho absoluto reconocido en el art. en sí misma y por sí misma considerada. ALPA: Il danno biologico. incidente en el valor humano en toda su concreta dimensión. Hacia mediados de los Ochenta una nueva categoría de daño. en una especie discordante. BARZAZI: “Il danno biologico”. en sí misma considerada. y menos limitado. El siguiente paso es precisar en cuál de los dos campos (patrimonial o no patrimonial) se ubica el daño existencial. 2059. BARZAZI et al. Napoli. p. cualquier perjuicio contra un bien o interés protegido por el derecho. el 4 de junio de 1999. los estudiosos han pasado a componer dos bandos: los que utilizan el concepto de “daño moral” entendido. Milán. TRABUCCHI: Commentario breve al Codice civile. una gran línea divisoria en el repertorio italiano de los daños resarcibles.. económicamente intercambiables) para el sujeto afectado(383). en los casos de responsabilidad civil por inmisiones de ruido). CEDAM. pero que no se concrete en una pérdida de valores patrimoniales (es decir. valor que no se agota en la sola . al momento de distinguir ambas categorías. 2059. 1173-2059). cit. Existe. 1999. 384 Así en el Proyecto de Ley presentado al Consejo de Ministros de Italia. o si consiste. con comentario de A. como sufrimiento psico-físico de la víctima (aquellas lamentaciones a que aludía Cendon). CEDAM. núm. susceptible de determinación médica.migrañas son un típico ejemplo... en G.. para abarcar. el daño no patrimonial (“daño moral”) no era propiamente resarcible: era sólo compensable(382). p. C. la Corte de Casación estableció que por daño biológico se entiende la “disminución provocada a la integridad fisio-psíquica de la persona. 1988. en «Europa e Diritto Privato». en G. xi et passim. el escenario ha variado significativamente ad portas la aparición del daño existencial. p. año IV. p. 1998. 931. BARBERO. año I. núm. 383 Véase el comentario de A. Padua. entonces. 1567. Padua. resarcible 382 D. C. ZACCARIA sub art. G. pp. pp. 17-18. pp. 3. 3a. passim. como lo prueba la citada opinión de Barbero. 1988. 249. y los que cierran filas en torno del “daño no patrimonial” con la convicción de que el mismo es idóneo. en «Contratto e Impresa». Il sistema del diritto privato. sub art. CIAN y A. 32 de la Constitución italiana de 1948). constituido por la lesión. 1998. SCOGNAMIGLIO: “Il danno biologico: Una categoria italiana del danno alla persona”. En la actualidad.. Padua. casi exclusivamente.

. el daño resarcible que puede reclamarse judicialmente está compuesto por tres elementos: a) el daño biológico. cit. F. auspiciada por la Società Italiana di Medicina Legale e delle Assicurazioni: Guida orientativa per la valutazione del danno biologico permanente. Merece una especial mención una obra de consulta para la valoración de los daños biológicos. el daño existencial comporta repercusiones que no dan pie a reflejos negativos en el patrimonio (entendido en el sentido clásico del término). Giuffrè. el “daño a la salud” abarcaría los perjuicios que Ziviz y Cendon. no requiere ser detallada en esta oportunidad). por ejemplo. son reconducibles al ámbito de los daños patrimoniales (aun si se habla. L. G. G. CEDAM. 6a.. que en las hipótesis de lesión del derecho a la salud. que concurre sólo cuando la ley lo establece. 138-140). 377. social. OLIVA: “Danno biologico: Cenni introduttivi”. MONATERI. sino que va de la mano con la suma de las funciones naturales concernientes al sujeto en el ambiente en el que se desenvuelve su vida. y con relevancia no solamente económica. sin embargo. Umani Ronchi. y dada la rigurosidad del art. 385 P. ¿Dónde se ubica el daño existencial? Según sostiene Ziviz. La autora. se aclara una vez más. 1997. 1996. 386 En opinión de Emanuela NAVARRETTA. Lo relevante de esta nueva categoría sería – una vez más – la modificación negativa de las modalidades a través de las cuales el individuo desenvuelve su propia personalidad(387). a quien se deben algunas de las más certeras críticas contra la figura bajo examen. o de los derechos de la personalidad en general. para justificar el reconocimiento de indemnizaciones en casos donde razones de justicia parecen imponerlo. Giappichelli Ed. a la que ya se ha hecho referencia en supra. y que implica una disminución de la capacidad de expresión del individuo en el ámbito de las relaciones sociales” y el daño estético que es “el perjuicio a las posibilidades de afirmación de una persona en la vida social. al explicarse suficientemente por su denominación. ZIVIZ: “Il danno non patrimoniale”. matizadamente. 1996. empero. 2059 del Código civil italiano. sino sobre la base de la regla general del art. 2. otras voces bien difundidas. mas asimilable al daño patrimonial.. en ID. y a diferencia del daño moral.2. derivante de la deformación del aspecto físico”(386). p. COLUSSI: Lineamenti di diritto privato. como ya se ha escrito. de precisas verificaciones (lo que no ocurre con los sufrimientos o dolores de carácter espiritual). 2043 del Código civil italiano. no es resarcible como daño no patrimonial. ZATTI y V. y son susceptibles. que es “el comprometimiento peyorativo de las capacidades psico-físicas del sujeto. El investigador foráneo encuentra. como el daño a la vida de relación. 635. Bargagna. Turín. Podría concluirse. p. Padua. Palmieri y G. M. El daño biológico. 387 P. tales repercusiones se manifiestan en el plano concreto. y como pueden percibir los lectores. 1 ss. cuya inviolabilidad se encuentra constitucionalmente reconocida en Italia). b) el daño patrimonial eventual y c) el daño moral subjetivo (pretium doloris). pp. aptitud para producir riqueza. con palabras de Zatti y Colussi. Véase: P. M. BONA e U. Bien entendido que fuera (sobre todo. NAVARRETTA: Diritti inviolabili e risarcimento del danno. p.independientemente de su incidencia en la capacidad del damnificado para producir rédito. Consigliere. brinda un valioso recuento sobre la absorción y superación “hegeliana” de dicho daño “a la vida de relación” por parte del “daño a la salud” (categoría alternativa que. Il nuovo danno alla persona. cultural y estética”. . de “daños patrimoniales indirectos”).. el llamado daño “a la vida de relación” constituiría un claro antecedente del daño existencial. por lo tanto. que incide en el desarrollo de su actividad laboral y de las actividades complementarias de ésta. Milán. por otro lado.. Canale. sino también espiritual. a diferencia del daño patrimonial. proponen etiquetar como “existenciales” (E. ed. en los casos de comisión de un delito(385). n. entre otros. Ambos. cit. en función de su estricto ligamen con el derecho a gozar de buena salud. a cargo de los médicos M.

un volumen de más de ochocientas páginas titulado Il danno esistenziale: Una nuova categoria della responsabilità civile (Giuffrè. Nada se diga sobre el problema ético subyacente. en opinión del mismo autor. en el pasado. los perjuicios generados por la usura. radicaría en la imposibilidad para la afectada de “realizar una maternidad conciente y responsable”. Me parece que esta opinión discordara con algo afirmado precedentemente por la misma autora en “Alla scoperta del danno esistenziale” (cit. Giuffrè. p. con el propósito. aparentemente noble... en la falta de una “disposición. pero el “aspecto existencial”. la muerte de un pariente. Ziviz propone un renovado esquema: “a las figuras canónicas. Milán. a saber: la lesión de la esfera sexual del cónyuge. incapaz de sustentar económicamente un hijo. de la privacidad. termina por representar el punto de sutura entre las dos visiones que dominaban. para hacerse una idea del resultado a que se ha arribado: una remisión de múltiples supuestos de perjuicios a los dominios del daño existencial. de la identidad personal. No se entiende cómo un concepto que “acompaña” o “se une” a otras dos categorías no comporte una tercera entidad. no se hubiera logrado interrumpir un embarazo) (389). 2. la lesión del honor. en cuanto la diversidad se manifiesta (más que respecto del daño patrimonial) frente al daño moral. que recopila. . 2000). del daño patrimonial y moral se suma el daño existencial. 389 El supuesto ha sido analizado por F. en Il danno esistenziale: Una nuova categoria della responsabilità civile al cuidado de Paolo Cendon y Patrizia Ziviz. cuanto aquella inclinada. En fin. fundamentalmente. no resulta exhaustivo de la entera categoría de los perjuicios de carácter no patrimonial”. Milán. acude a un centro hospitalario para interrumpir la preñez. capaz de fragmentar la tradicional dicotomía patrimonial/no patrimonial: ello. la lesión de la salud o la muerte de uno de los cónyuges. las inmisiones. por negligencia médica. 1999. nota 35): “No se trata de un tertium genus de daño. BILOTTA: “Profili del danno esistenziale nella procreazione”. las ponencias presentadas a un congreso realizado en Trieste en noviembre de 1998. 47. las catástrofes naturales. núm. aún soltera. en «Responsabilità Civile e Previdenza». en cambio. vol. 337 y ss. ZIVIZ: “Verso un altro paradigma risarcitorio”. el elenco parece destinado a permanecer siempre incompleto: es tal la vastedad de la existencia humana – afirmarían algunos – que se resiste a ser encasillada. las vacaciones arruinadas. los daños derivados de una detención injustificada. serena y completa para acoger un hijo”(ibid. el despido de un trabajador. la materia del daño no patrimonial: tanto aquella que tiende a leer esta última categoría como un conjunto residual. Y dado que este último – por su contenido peculiar – se proyecta hacia el área no patrimonial. el nacimiento de un hijo “no deseado” (cuando. el llamado daño psíquico. el enrolamiento militar. el cual. Milán. 2000. el daño existencial viene a equipararse al daño patrimonial y al daño moral. el daño ambiental. p. Basta hojear la más reciente obra compilada por Cendon y Ziviz. 388 P. 862. etc. y no consigue su objetivo a causa de un error de los médicos. pp. LXIV. 344). p.Desarrollando su idea. que. En esta perspectiva. Tiene que casarse y hacer frente a la maternidad. de complementarlos y clarificarlos. la muerte de un animal doméstico objeto de afecto. por sí solo. las implicancias existenciales del luto. Tal sería la situación (según ejemplifica BILOTTA) de una adolescente encinta. a identificarla con el malestar anímico”(388). los casos de los menores víctimas de maltrato o abuso sexual. la toxico-dependencia.

1. . que repudia la construcción. en adelante. así como con los padecimientos anímicos y el sentimiento de frustración continua que (sin dejar de reconocer que la sensibilidad y la percepción psicológicas varían en cada individuo) embargaban a la agraviada. El hecho tuvo lugar en l998. Los dos vehículos salieron de la pista. otro conductor intentó sobrepasarlos imprudentemente (como se demostró con relativa facilidad). que podría ser encaminada al daño existencial. las repercusiones negativas del aborto podían identificarse en "la pérdida de la “chance procreadora”. El señor Rossini guiaba su automóvil por una carretera interprovincial. han ostentado una resarcibilidad que nadie ponía en discusión. porque piensan que no han creado en el vacío. aunque conceptualmente imprecisos para los jueces. de un momento a otro. jurisprudencialmente. ha despertado infinidad de dudas sobre la naturaleza de daños que. La mujer se lesionó levemente. en la edad de la dama: 39 años. Acogimiento de la figura en la jurisprudencia italiana. El boom del daño existencial en el sistema italiano ha cobrado un impulso determinante desde que los jueces empezaron a invocarlo en sus sentencias. Su recuperación física demandó un breve internamiento y controles periódicos que se prolongaron hasta fines de junio del mismo año. aunque fueran concientes de haberlo hecho. lejos de aclarar o complementar las categorías existentes. En cierto momento. La pérdida del hijo que está por nacer.¿Tal vastedad vuelve lícita la postulación de una categoría así de ilimitada? Básteme informar que un cajón de sastre semejante. el juez de paz competente pasó a considerar las circunstancias especiales del caso. al respecto. con un sustento práctico frente al ataque de la crítica. Reparó. encinta desde hacía cuatro meses. Luego de verificar el nexo causal entre la colisión y el “evento interruptor” (sic) de la preñez. logran un convencimiento inicial de que sus construcciones cobran trascendencia con la aplicación jurisprudencial. y de una interesante hipótesis de perjuicio: la muerte del animal doméstico objeto de afecto. El de los Rossini se estrelló contra un muro de contención. sobre todo. No creo que sea inverosímil suponer que los promotores del nuevo concepto obtienen una doble satisfacción con el acontecimiento: un sentimiento de beneplácito. el alivio de contar. 4. o. Lo acompañaba su esposa. pero abortó a causa del shock emocional. A primera vista. asimismo. en cuanto fruto del conceptualismo. 4. nueva y antigua. Daré cuenta sólo de dos sentencias recientes al respecto.

año IV. consistentes en un perturbación psicológica transitoria. concuerda con la idea. que permite ampliar el esquema resarcitorio vigente en el sistema italiano. A la señora Rossini le fue reconocida una indemnización de £. 185 del Código penal italiano de 1930.00) por los gastos médicos en la intervención a que fue sometida para la extracción instrumental de la placenta. con nota de Marco BONA: “Perdita del nascituro: Un nuovo precedente per il danno esistenziale”. entonces. en efecto. Como ha sido precisado por la Corte Constitucional. antes aludida. Milán. Se menciona. en: «Danno e Responsabilità». según las normas del Derecho civil. Marco Bona ha destacado que en esta sentencia el juez ha tenido el mérito de aclarar que el daño moral constituye actualmente una categoría inidónea para garantizar un 390 Juzgado de Paz de Casamassima: Sentencia del 10 de junio de 1999. 535. 200. Todo delito que hubiere ocasionado un daño patrimonial o no patrimonial. Título VII: De las sanciones civiles: “Art. 185. p. El dictamen contiene. el daño moral está circunscrito a los padecimientos de ánimo. por algunos aspectos. y concurre en la hipótesis de delito (de la que se trata en el art. 28'000. la muerte de un animal doméstico objeto de afecto para su dueño o la lesión de la dignidad de un trabajador despedido). y para su recuperación posterior. de igual forma £ 300. una referencia al promedio de vida de las mujeres italianas: entre 76 y 77 años.00 de nuestros nuevos soles). a continuación. en relación con supuestos diversos (algunos precitados.Dice en su sentencia del 10 de junio de 1999: “(…) se plantea el problema de definir en qué categoría se ubican tanto el evento cuanto sus consecuencias (al margen de las lesiones y la recuperación en el hospital). .00 (o S/. 1. 2000.00 liras (alrededor de S/. deben responder por los hechos del culpable. y. no estarán ciertamente en el daño patrimonial (sobre el cual. 185 del Código penal) atendiéndose a que el legislador. como la pérdida del cónyuge. de acuerdo con las normas del Derecho civil. obliga al resarcimiento. por concepto de daño existencial.000.000. y aceptado por la jurisprudencia).Todo delito obliga a las restituciones. 357. ha querido reforzar el carácter sancionador de la responsabilidad penal”(390). sobre la admisión de la resarcibilidad del daño moral solamente en los casos de comisión de delitos: Libro I: De los delitos en general. el daño existencial.00 (o S/. a propósito.. al atribuir el derecho al resarcimiento de los daños no patrimoniales (art. 90. núm. no existe ningún requerimiento específico de la parte demandante). 50. La referencia al art.000. a los sufrimientos experimentados por la víctima a causa del hecho ilícito. por lo demás. Restituciones y resarcimiento del daño. finalmente. Se expresa. en la óptica del daño moral. Tampoco en el daño biológico (según ha sido configurado por la doctrina. al menos según éste es entendido tradicionalmente. Sin disimular su entusiasmo. En el caso específico.00) a título de “daño moral (clásico)”. o “pensar en una nueva categoría”. £/. Tampoco parecen encuadrables.000. tanto al culpable cuanto a las personas que. la categoría tomaría cuerpo en el hecho de que la experiencia de la pérdida de un niño reviste una gravedad tal de atormentar a la mujer por el resto de su existencia. 2059 del Código civil). que sólo dos soluciones eran posibles: ampliar el alcance y los confines del daño moral.

ni una orden judicial que le imponía trasladar su equipo de torno. quizás. En 1997.resarcimiento justo de perjuicios no patrimoniales que sobrepasan los límites del “malestar anímico” y sufrimientos similares. a la que tienen 391 M. de los ritmos normales de vida que se reflejan en la tranquilidad personal del damnificado. p. irritación. . presentó una demanda contra el titular de un inmueble en el que se efectuaban trabajos de reparación y mantenimiento de maquinaria para la agricultura e industria (tractores y camiones. “En realidad – prosigue – se trata de un ‘daño existencial’. 2059 del Código civil y para reconducir a la unidad los dispersos fragmentos de la vieja categoría del daño no patrimonial. sino más bien la expresión del deseo de un retorno a la normalidad.”.. además. Existía. La investigación judicial permitió identificar dos damnificados. alterando las normales actividades cotidianas y provocando un estado general de malestar psíquico que. “El daño sufrido por Flaminio Menni y Carmen Palladini – se dice en la sentencia – no puede calificarse como daño biológico pues no comporta una alteración del estado de salud o el surgimiento de una enfermedad. 4. depresión. encaminado a la costrucción artificiosa de una nueva categoría. una infracción por parte del demandado. cit. causa ansia. se probó que las inmisiones (la “contaminación acústica”) habían tenido lugar sólo respecto de dos de los vecinos demandantes. que se traduce en la lesión de la ‘serenidad personal’. Las inmisiones consistentes en ruidos molestos. sin discriminaciones al interno de los bienes fundamentales reconocidos por la Constitución y la Convención Europea de los Derechos del Hombre”(391). consistente en la alteración de las actividades normales del individuo. del espíritu que alguna vez animó al daño a la salud. el relax. más bien. es decir. como el reposo. El daño existencial no es en realidad un intento de pura academia. pese a no desembocar en una enfermedad propiamente dicha. tocaba determinar frente a qué tipo de daño tenían que actuar las reglas jurídicas. una alteración del bienestar psico-físico. dificultad para enfrentar las ocupaciones normales. entre otros). en la cual todo aquello que atenta contra el valor del ser humano debe encontar tutela. el daño existencial se plantea hoy como la nueva arma para acabar el partido con el art. ocasiona. BONA: Op. 98. excedían los límites de la tolerabilidad normal (establecida en 3 decibelios por encima del ruido de fondo).2. un grupo de vecinos del municipio de Vignate. etc. Luego de este primer paso. la actividad laboral domiciliaria y no domiciliaria. “Hijo. Los ruidos producidos en operaciones como el martilleo de planchas metálicas o el uso de piedras de esmeril. que no había respetado ni el horario prefijado por las autoridades municipales para el desempeño de sus actividades.

en el que consta la tutela de los derechos inviolables de la persona en el plano individual y en las formaciones sociales en las que se desevuelve la personalidad. Del mismo modo. Al establecer la naturaleza jurídica del daño existencial.00 aproximadamente) para cada uno. incluso. se afirmó que constituía un daño no redituable. con nota de P. tal como ocurre con el daño biológico. y con mayor razón. a título de resarcimiento del daño. 2 del texto. la suma de £.derecho todos los sujetos. pp.. el art. No se reconoció el daño moral. En la sentencia se señalan. en “Responsabilità Civile e Previdenza”. 1999. y la incidencia de las mismas en el equilibrio psico-físico de los sujetos damnificados. tanto en el ámbito del trabajo. 15'000. que debe traducirse en un juicio de proporcionalidad o adecuación entre el hecho ilícito y las consecuencias dañosas. las relaciones familiares. y que sólo raramente tenía efectos de naturaleza estrictamente económica. sociales. Milán. siendo susceptible de valoración económica con apoyo en parámetros y tablas todavía inexistentes. la presumible duración de las inmisiones calificadas como intolerables. Mencionó. sociales. el daño existencial posee naturaleza patrimonial. La muerte del animal objeto de afecto: ¿Un próximo supuesto? 392 Tribunal de Milán: Sentencia del 21 de octubre de 1999. además. “A causa de la lesión de la esfera psíquica del sujeto se alteran. 6. El juez consideró. . núm.3. 1335 y ss. ZIVIZ: “Il danno esistenziale preso sul serio". (ii) el nexo de causalidad entre comportamiento lesivo y daño. en medida más o menos relevante. en los casos más graves puede surgir. asimismo las condiciones que deben cumplirse para establecer la responsabilidad civil: (i) la injusticia del daño (conforme con la cláusula general de responsabilidad del Código civil italiano). no se concedió resarcimiento por la eventual disminución del valor de las viviendas de los afectados por las inmisiones. afectivas y. porque este daño patrimonial no estaba demostrado y no podía basarse en una presunción. parece equitativo reconocer en favor de Flaminio Menni y Carmen Palladini. Adicionalmente.00 (S/. y (iii) la consecutividad temporal entre el comportamiento lesivo y daño. suma en la que están comprendidos la actualización e intereses legales”.580. que el derecho a la protección contra el daño existencial tiene fundamento en la Constitución italiana. cuanto. una verdadera enfermedad psíquica: solamente en este último caso el daño debe calificarse como ‘biológico’ en sentido estricto”(392). constituyera también un ilícito penal. culturales. porque no se probó que la superación de los límites de la normal tolerabilidad por parte del demandado.000. culturales de los sujetos lesionados. dada la concurrencia de un evento lesivo que repercutía en las relaciones familiares. asimismo. La sentencia concluye de esta forma: “Evaluada. 26. en el ámbito familiar”. se sostuvo que. 4. en tal sentido. pero que la jurisprudencia podría elaborar sobre la base de la casuística. LXIV.

podría dar lugar a nuevos pronunciamientos sobre el daño existencial es el de las demandas por la muerte de un animal doméstico objeto de afecto. animal o hasta una cosa que trae buena suerte. En un rapto de irracionalidad.. 1999. p. la figura de una señora anciana. No es imposible que suceda. Este último sentimiento es. viuda por añadidura. el galicismo “mascota” (del francés mascotte) es válido sólo para identificar una persona. sin embargo. En castellano es usual el empleo el término “mascota”. Dos hermanos se encontraban inconciliablemente enemistados a causa de una disputa hereditaria. 274. Civitas. P. Prefiero proponer. Madrid. .Uno de los casos que. 1988) de R. Este presupuesto es suficientemente significativo para exponer la presente hipótesis de daño. y L'animal en droit privé (Paris. que tiene como única compañía en el mundo a un gato. ¿No ve modificada su vida aquella persona? ¿Qué reacciones negativas le produce esta pérdida? Pues bien: hace tiempo que los jueces italianos. cit. como gusta de recordar Gastón Fernández Cruz en sus lecciones. como los caballos o los cerdos rastreadores de trufas (muy comunes en Europa). pero ello comporta una doble equivocación. MARGUENAUD. de niño. embestido por un automóvil. Un caso tuvo lugar en 1994. un 97% conversa con ellos al menos una vez al día y considera que sus animales son capaces de percibir el estado de ánimo de su “compañero humano”(393). En castellano puede consultarse la compilación de ensayos titulada Los animales y el derecho. en El Caballero Carmelo de Abraham Valdelomar. según leí. que a pesar de todo pueden ser destinatarios de un cariño especial por parte de sus dueños. En segundo lugar. CASTIGNONE: “La morte dell'animale d'affezione”. Llaman la atención dos de los títulos citados por la autora en su nota bibliográfica: Man and Cat: Benefits of Cat Ownership (Oxford. BERGLER. pero deben de ser pocos los que piensen que su perro o gato les porta fortuna. precisamente. aun admitiendo el uso incorrecto de la palabra. En primer lugar. Una sobrina del 393 La referencia es de S. uno de ellos atropelló con su automóvil al inofensivo perro de la familia de su consanguíneo. El can (un pastor alemán cruzado con collie) no murió instantáneamente. Es más. 1992) de J. en tiempo breve. en Il danno esistenziale: Una nuova categoria della responsabilità civile. no se acostumbra emplearla (quién sabe si concientemente) respecto de ciertos animales. Imagínese que el animal muere. en clara emulación de sus pares norteamericanos (que. han discutido hasta la posibilidad de que un animal doméstico sea reconocido como heredero) y franceses. han resuelto benévolamente demandas de indemnización por los daños no patrimoniales suscitados por la muerte de animales objeto de afecto (animali d'affezione). el que corresponde resaltar. en algún lugar de nuestro país existe la creencia de que tener palomas en casa es de mal augurio. Una estadística curiosa da cuenta de que el 99% de las personas que poseen un perro o gato los consideran parte de la familia.

Padua. con fines curativos. del 1 de septiembre del 2000. con nota de Paolo ZATTI: “Chi è il «padrone» del cane?”. que la pérdida de un animal puede determinar incluso un empeoramiento de la calidad de vida de su dueño. 788). es necesario subrayar. o de algún otro tipo: se trata de la llamada pet-teraphy. 5. “el animal deviene en un punto de referencia en la vida de una persona o grupo familiar (contrariamente a cuantro se cree.00 (S/.El fiscal Tomás Aladino Gálvez Villegas denunció penalmente al empresario Diego Sologuren Alarcón por la muerte de un perro de diez meses de nacido. CASTIGNONE. año XI. según opina Silvia Castignone. (…). Y nada se diga sobre los perros para ciegos o los monos que son adiestrados para auxiliar a los parapléjicos”(395).000.desalmado. de acabamiento y enriquecimiento de la personalidad del ser humano en el respeto hacia las características etológicas del animal. con nota de Giuseppe CITARELLA y Patrizia ZIVIZ: “Il danno per la morte dell’animale d’affezione”. p. los pets no se hallan. de asegurar protección. como correlato del venir a menos de la relación de compañía. 135. Entre el hombre y el animal al que depara su afecto se instaura un fuerte ligamen emotivo. que se encuentra en continuo crecimiento. No es exagerado comparar la situación con la 394 Pretoría de Rovereto: Sentencia del 15 de junio de 1994. Ello es más cierto en los casos en los que el animal es puesto. cit.. y han adquirido una nueva dimensión.. parte primera.. dio cuenta de la siguiente noticia: “Denuncian a empresario por asesinato de perro ‘Venancio’. p. op. al lado de un individuo con anomalías psíquicas o motrices. concedió a la afligida sobrina. pp. y en tal caso.. teniendo en cuenta los sentimientos de privación y de sufrimiento psíquico suscitados en la denunciante por el 394 comportamiento ilícito del imputado”( ). “En la Sociedad moderna – expuso la autoridad – las relaciones con los animales han superado el valor típicamente utilitarístico. La denuncia por el delito contra el sacrifico de los animales domésticos – previsto en el decreto ley Nº 27265 . ni la culpa del conductor demandado se ventiló ante una autoridad conciliadora de Udine: Resolución del 9 de marzo de 1995.350. durante un incidente ocurrido en un parque de Miraflores el pasado mes de julio. La circunstancia fue propicia para que los comentaristas afirmasen: “Al margen del aspecto puramente afectivo. no solamente contra los reflejos patrimoniales de la lesión del derecho de propiedad. p. pero fue disuadida mediante amenaza. 6. constituida en parte civil. sino con familias numerosas inclusive). 1995. intentó pedir ayuda. propio del pasado. 784 y ss. encuentran en su categoría un remedio para resolver las dudas clasificatorias de los magistrados al momento de dirimir controversias como la citada. año XI. 275. en «La Nuova Giurisprudenza Civile Commentata». 396 La edición on-line del diario gobiernista “Expreso” de Lima. de todos modos. El pretor estableció la responsabilidad penal del dañador y lo condenó a 45 días de reclusión. Se trata. por lo general. que era la más ligada al animal. En: «La Nuova Giurisprudenza Civile Commentata». núm. una reparación por daño moral ascendente a £. Quienes abogan por el reconocimiento del daño existencial no se conforman con el pretium doloris. en definitiva. por lo tanto. 395 S.00 aproximadamente). 3'000. Yo no sería capaz de negar el sufrimiento que debe de embargar a la persona que posee un animal doméstico y lo pierde por el actuar culposo de un tercero(396). Un caso en el que no se demuestra el ligamen afectivo entre la dueña de una gata atropellada. ser considerado con esta nueva óptica (por lo demás largamente difundida y compartida. El detrimento moral por efecto de la pérdida traumática del animal de compañía debe. sino también contra las consecuencias de carácter existencial” (ibid. con personas ancianas y/o solas. Adicionalmente.

5. en el nivel de la práctica – in the currency of fact (“en la moneda de los hechos”). quién sabe si optando por lo contrario. juzgo que es más importante reparar en los aspectos funcionales de la categoría. empero. año V. su mascota mordió levemente a un menor de edad. casualmente. Las primeras atañen a la admisibilidad teórica y fundamento normativo de la categoría. las segundas (tributarias. en favor del dueño del animal (compungido o no: ¿cómo probarlo?). en el colmo de la mala suerte. 397 M. a título de daño existencial. Sería vano. y de su valor. El daño existencial ante la crítica. encaminadas a negar el carácter resarcible del daño existencial. . ROSSETTI: “Danno esistenziale: Adesione. pues. Efectuado un rápido repaso de las críticas. me parecen más convincentes las del segundo tipo. Milán. p. podría ocurrir que una persona que pierde el control de los frenos de su automóvil y se ve en el penoso trance de decidir si atropella a un gato o a un peatón considere que da lo mismo. conforme con el propósito expresado en las primeras líneas del presente estudio. sostendría que éste tiene casi ganada la guerra por su reconocimiento ontológico: ha valido la pena. del análisis económico del derecho). éste llegó inmediatamente al lugar a bordo de una camioneta pick-up color blanco de placa OO-4422. el autor del asesinato del cachorro ha violado los artículos 17. como quería sobre protección de animales domésticos y mantenimiento de especies silvestres – fue presentada ayer ante la mesa de partes del Poder Judicial. De acuerdo con Rossetti. 18 y 19 de la ley de protección animal dada por el Legislativo. núm. de nombre “Venancio” cuando. Lícitamente. Con el mismo valor ejemplificador. o que se decida (en evidente atentado contra la razón) por lo segundo. 211. Todo ello. Además. en «Danno e Responsabilità». en gran medida. del cual no será necesario rendir cuenta exhaustiva. 2. Los hechos se produjeron el 1 de julio pasado en el parque ‘El Faro’ de Miraflores. a su utilidad práctica y posibilidades de aplicación en la práctica(397). Giuseppe Citarella y Patrizia Ziviz han preferido recordar el episodio del petit prince y el zorro. disparó contra el animal.pérdida de un amigo. De acuerdo a la denuncia. No es imposible que esto suceda porque. Proyectando la especulación hasta los límites de lo aceptable. el esfuerzo de sus defensores para extrapolar características que permitan distinguirlo de otras figuras. Cómo no considerar amistad. ha tenido lugar sin apartarse del plano conceptual. como es evidente. puesto que un desmentido de su ductibilidad. En cambio. Luego que un familiar del niño llamara al padre de la criatura. un ser humano tiene más posibilidad de sobrevivir al impacto. las críticas al daño existencial se dividen en estructurales y funcionales. y luego de amenazar con un arma de fuego al propietario del perro. sin embargo. donde figura un dispositivo legal que sanciona con 120 a 300 días multa a los infractores de esa norma”. Diego Sologuren. en circunstancias que Héctor Rospigliosi se encontraba en compañía de su cachorro de raza stanford shire terrier. 2000. por ejemplo. intentar ocultar el previsible caos que generaría la confirmación de la tendencia de conceder resarcimientos exhorbitantes para las víctimas de estos perjuicios. el ligamen que une a John Thornton y “Buck” en The Call of the Wild. iconoclastia od ε π ο χ η ?”. no podría recaer sobre el conductor una indemnización más onerosa.

es decir. no una exigencia objetiva del ordenamiento. 2059 del Código civil. Desarrollando la clasificación por él mismo formulada. luego de la emersión del daño biológico. 211-212. también el daño biológico puede comportar una gama indeterminada e indeterminable de privaciones existenciales. no podría resarcirse sino en los casos a los que remite el art. el no poder realizar cabriolas. El daño existencial. A ello se responde que la indeterminación es tal sólo si se consideran las consecuencias del daño (lo cual no interesa para los fines de su encuadramiento dogmático). en cuanto no patrimonial.1. pp. ni trepar árboles. se replica que es necesaria – guste o no guste – una toma de conciencia sobre la crisis que atraviesa la dicotomía tradicional daño patrimonial-daño no patrimonial. Tentativas de réplica en el aspecto estructural categoría. antes que el daño mismo. 2059 del Código civil. Siendo el daño existencial toda privación o renuncia a una actividad (aun si no communis omnium). Al igual que el daño existencial. En efecto. por ende. b) En el sistema italiano. La nueva noción expresaría. la jurisprudencia italiana continúa expresando que todas ellas. sin exclusión. ni en lagrimear. ni recoger nidos. cit. ROSSETTI: Op. 5. cuya garantía no es tarea del sistema de responsabilidad civil. el daño existencial. En relación con la acusación de un subrepticio atentado contra el art. Un resumen de las críticas aclarará el panorama esbozado. Se replica que el daño existencial consiste propiamente en una renuncia no deseada a realizar una actividad o acto que se realizaba con frecuencia. por lo tanto. se volvería resarcible cualquier “capricho” del damnificado. como por ejemplo. sino en un non facere forzosamente inducido por el hecho ilícito del tercero. no consiste en sufrir. a pesar de todo. sino una abstracta aspiración a la felicidad. deben ser tenidas en cuenta por el juez en la liquidación del daño. y para todas las consideraciones subsiguientes: M. Rossetti las críticas que atacan la configuración del daño existencial. resarcido más allá de los límites del 398 En este punto. . también este último constituye una hipótesis de daño no patrimonial. Afirmar la resarcibilidad de este tipo de daño fuera del esquema de tal norma significa. cuando concurriera una hipótesis de delito penal. soslayar el contenido de esta última. de este modo. a acompaña las otras tantas respuestas dadas por los partidarios último(398): de la expone las que de este a) La noción adolecería de indeterminación excesiva..Cohen – traerá por tierra todo el trabajo de abstracción realizado preliminarmente por los juristas.

en sentido contrario. ese mismo deudor no podría ser llamado a responder del supuesto daño existencial padecido por un acreedor avaricioso que. y por reglamentaciones enteras. . si hubiera podido disponer a tiempo de la suma que se le debía. habría podido invertirla y obtener un lucro financiero. justamente. se hubiera encerrado en casa. está el problema la previsibilidad del daño existencial. Sin embargo. contra la cual advierten los partidarios de la interpretación económica del derecho. a pesar de que las privaciones que se derivan de la invalidez subsiguiente a ella son. 2059. pues sería injusto obligar a un sujeto a resarcir un daño que no podía ni prever ni prevenir. por lo general. Así – complementan – aquel que ocasiona a otro un daño a la salud responde del daño si podía prever la lesión misma. es lo que se conoce con el nombre de overcompensation. La esencia de la culpa.2. Con esta locución del inglés. La historia del daño biológico demostraría. reside en la previsibilidad y evitabilidad del evento dañoso. No sería válido. específicamente. dado que las actividades desenvueltas por cada individuo son múltiples (y absolutamente imprevisibles en su cantidad y cualidad). a los fines de su imputación al dañador a título de culpa. Sin embargo. sumido en un estado de postración a causa de la falta de pago. imprevisibles. mas no la de las consecuencias perjudiciales del mismo. renunciando a gozar de la vida. lo que es necesario es la previsibilidad del evento dañoso. en este caso. 5. que con miras a determinar la existencia de la culpa. se hace referencia a un fenómeno de compensación exagerada de los daños injustamente causados. atrincherarse en lo que se dicta en el art. Por ejemplo – continúa Rossetti – quien paga en retardo la deuda personal puede ser llamado a responder por el daño patrimonial que padeció el acreedor por la demora. plasmada por dictámenes judiciales. como es sabido. Los defensores del daño existencial destacan. La inconsistencia del daño existencial respecto de su resarcibilidad. que el aparente obstáculo que representa la referida norma del Código italiano no es insuperable. aquel que con una conducta cualesquiera ocasionara a otro un daño existencial no podría ser llamado jamás a responder por un daño que no podía prever. 2059 para negar legitimidad a la noción de daño existencial. por lo tanto. c) Finalmente. queda al descubierto al intermediar un análisis en perspectiva económica. La inoportunidad de la categoría en el plano funcional.art. es abstractamente previsible que el acreedor. que anteponen la tutela de los damnificados a los demás fines de la responsabilidad civil. Una anomalía funcional de la responsabilidad civil. dado que se trataría de un daño no previsible ex ante.

Il Mulino. 1992. el monto destinado a saldar. pp. que brinda una idea mucho más clara sobre este aspecto teleológico del derecho de daños: restablecer. en asegurarles. 80. Ha de ser una de las más arduas tareas de los jueces establecer. en saldar monetariamente los costes de los daños a quienes los han padecido. una especie de lotería en la que jamás se pierde de plano. Consiste. ed. ha propiciado que en muchos ordenamientos. como dice Ponzanelli(399). la compensación constituye uno de los cometidos primarios de la responsabilidad civil. p. PONZANELLI: La responsabilità civile. 186 y ss. 1986. Acaso se deba a esta caracterización el uso de una expresión complementaria: “función reparadora”. Casi ciento cincuenta años atrás Giacomo Venezian expresaba su sorpresa ante un caso de homicidio-suicidio que “solamente podía tener lugar en Estados 399 400 G.. parece que la compensación sea uno de los puntos débiles de los sistemas de responsabilidad civil(400). que es una de las funciones que el análisis económico ha contribuido a prospectar en los últimos años. en cada caso. El peligro de esta desviación – que ha plagado la experiencia norteamericana. Las asignaciones desmesuradas que resultan de semejantes evaluaciones. la compensación económica de los daños debe proyectarse con sumo cuidado. permiten vislumbrar la ineficiencia económica de las decisiones adoptadas. La dificultad. en la medida de lo posible. Profili di diritto comparato. aun en los casos más descabellados. Bolonia. tal es la denuncia de R. De todos modos.Al igual que la desincentivación de actividades potencialmente generadoras de daños (deterrence). 3a. A. En el campo de daños derivados de accidentes. y en la inevitable incerteza. Brown and Company. POSNER: Economic Analysis of Law. los jueces tienden muchas veces a sobredimensionar la entidad de los daños. Boston-Toronto. Y no se piense que se trata de una deficiencia actual. que es mucho más grave en el área de las lesiones relativas a la integridad psíquica y física de la persona. principalmente – es la proliferación de demandas de indemnización de daños y perjuicios. La overcompensation también puede cobrar cuerpo con el reconocimiento de hipótesis de inusitadas de responsabilidad civil. para medir con relativa certeza la relevancia de los daños. Con el temor a que los damnificados sean indemnizados con cifras menores a las realmente necesarias. En cuanto función de la responsabilidad civil. en términos generales. la situación de las víctimas antes de la producción del evento dañoso. como el italiano. por obra de magistrados no menos necios que contemplativos. pues siempre existe aunque sea una mínima posibilidad de obtener un beneficio. se dispongan apósitas tablas de referencia económica. congruentemente. prefieren dar de más antes que dar de menos. “el mejor (léase: ‘adecuado’) resarcimiento posible”. la suma de consecuencias perjudiciales de un evento dañoso. . Little.

Entre tragos y bromas. Elven Reinforced Concrete Co. a lograr un balance 401 G.. 1919.Unidos”: “Una mujer se encuentra con dos amigos en una hostería. Según reseña el mismo Dell'Aquila (loc. y pp.00 F (francos). y con muchos años de anticipación(403). éstos le apuestan que no puede beber tres pintas de whisky. El riesgo de generar una overcompensation. Milán. pp. sobre todo. cit. (Tribunal de Saintes. 402 F.. p. 322.. Edizioni Scientifiche Italiane. Giuffrè. que podría involucrar cifras exageradas. sin duda. o del sentido de disfrutar la vida (loss of amenity o loss of enjoyement. la función compensatoria de la responsabilidad civil. de tener relaciones sexuales con su mujer a causa de la errada aplicación de un medicamento (una solución de ácido acético).000. (1967). . la jurisprudencia británica ha identificado como una de las variantes del daño no patrimonial resarcible. p. su marido demandó. y obtuvo. GAZZONI. 6 de enero de 1992. ¿Qué predecir. reconocer el resarcimiento del daño existencial es privilegiar. entonces. como estar en condición de jugar al tennis. Para el lector que conozca medianamente el sistema norteamericano resultará imposible no asociar la admisión de la resarcibilidad del daño existencial. p. vol. A la tercera pinta cae al suelo. Opere giuridiche. es tan notorio que hace forzoso desaconsejar dicho reconocimiento.500. PELLECCHIA: “La lesione della sfera sessuale del coniuge”. resumida en «Recueil Dalloz Sirey». Athenaeum. VENEZIAN: “Danno e risarcimento fuori dei contratti” (1884-1886). No es la pérdida de oportunidades de tener sexo lo que se resarce – aclara la autora. con cierto “derecho a la búsqueda felicidad” que consagra el derecho constitucional de Estados Unidos. 7a. fulminada. 4º cahier. por dos meses y medio. Napoli. en ID. DELL'AQUILA: I principi generali della responsabilità nel diritto inglese. una a continuación de la otra. y c) loss of amenity . nota (51). pero fijaron en 3. 28). 18. permiten establecer una triple clasificación: a) pain and suffering (el dolor físico o psíquico). Manuale di diritto privato. Con ridiculez equivalente. 68-69.a veces llamada loss of enjoyment of life. Roma. Ella acepta la apuesta.00) el monto del resarcimiento. la pérdida de un deleite. en Il danno esistenziale: Una nuova categoria della responsabilità civile. I: Obbligazioni e contratti. andar a caballo o conducir un automóvil. Gazzoni ha vinculado la resarcibilidad del espectro de perjuicios cubierto por el daño existencial. 1989. La referencia es de E. Con una tendencia similar. 1. 403 Entre otros casos: Heaps v. placer o diversión. Un hombre tuvo que abstenerse. ed. sobre el daño existencial? Que suscitará. En opinión de Ponzanelli. El caso al que se hace mención data de 1884.. 1993. Andrews v. de manera excesiva. la pérdida del buen talante. Demandó a su médico por 12. b) loss of expectation of life (es decir.00 F (unos S/. argumentando que la media de relaciones de las parejas francesas era de una a la semana y que él se había abstenido en 10 oportunidades (cada una valorizada por el actor en 1. 62-63). las decisiones judiciales sobre daños no patrimoniales en el Derecho inglés. con los denominados punitive damages. El profesor de la Universidad de Brescia añade una objeción no menos atendible: que las reglas de responsabilidad civil tienden. con los problemas sociales y patologías que implica.000. Los jueces reconocieron el derecho invocado. una indemnización por parte de los que la habían inducido al hecho”(401). remitiendo el detrimento hacia la categoría del daño existencial – sino la forma como ésta influye en la relación personal y afectiva con la pareja. la disminución presunta de la duración de la vida de la víctima. 1998. cit. Si bien había consentido al acto que causó su muerte. y citados por E. Perrite Ltd. pero que no está reconocido por las normas italianas(402). Paris. 695. pp. una famosa sentencia francesa reconoció un extraño resarcimiento.200 F). la incorporación al elenco de consecuencias lesivas de los eventos daños – cuya imprevisibilidad debería admitirse únicamente cuando lo impongan la razón y criterios justicia – de nuevas especies de perjuicios. Ltd. Verosímilmente. (1937). respectivamente). Freeborough (1967) y Keating v. todos bastante precedentes.

sólo por mencionar algunas de las marcas más famosas. 693-694. y relativamente a las traducciones en castellano. un gran desequilibrio. de autosuficiencia de los distintos ordenamientos jurídicos. núm. año IV. pero no con distinta prosperidad. afortunadas o no (según el punto de vista). 6. y aun mediando la reciente edición bonaerense (1999). del mismo autor: “Limiti del danno esistenziale: Postfazione al convegno triestino”. Italia ha exportado también su pensamiento jurídico. pp. . PONZANELLI: “Sei ragioni per escludere il risarcimento del danno esistenziale”. 1999. cuidada por Aída Kemelmajer de Carlucci. 2000. 287). debido al privilegio que se concedería a la función compensatoria en detrimento de la función de deterrence. 404 G. es decir – y como se ha expresado precedentemente – contra la incidencia que las previsiones del ordenamiento jurídico tienen en el tipo de actividad (potencialmente generadoras de daños o no) que los individuos deciden llevar a cabo(404). en «Danno e Responsabilità». No se puede negar. 7. pp. y que mereciera una memorable alusión de Cervantes en el prólogo del Quijote (aquello de que con dos onzas de toscano que se conocieran era posible leer los Dialoghi d'amore de Leone Ebreo). se podría postular que la descontinuidad de las ediciones en castellano. con los cuales el derecho comparado y el conocimiento de la jurisprudencia y doctrina foráneas pasan a ser materia exclusiva de los cenáculos académicos.entre los intereses de dos polos en conflicto.. además de ser deplorable. p. de costes sociales (a menudo visiblemente traducidos en los costos de los seguros). Armani. entrevé una conjetura ulterior: el arribo de un estado real. La primera peca de romanticismo: la vecindad entre la lengua hispánica y el italiano. Mucho tiempo hace que los productos Valentino. Milán. Versace. Italia ha sido catalogada como la capital mundial de la moda en el vestir. 3. La segunda. NAVARRETTA opina que reconocer el daño existencial sería propiciar la inseguridad. Milán. No existe más la habitualidad en la aparición de versiones en nuestro idioma de textos clásicos. Prada o Dolce & Gabbana. en oposición. se deba a dos circunstancias. cit. como lo fue – limitándonos a los estudios sobre la responsabilidad civil – Il danno de Adriano de Cupis. Comentario final: Cuando la moda incomoda. predominan en el mercado internacional. que permitiría el contacto directo de los lectores con las fuentes. especialmente en el área del derecho privado. en «Danno e Responsabilità». o un mero sentimiento. que ha sido la invariable fuente de referencia doctrinaria para la jurisprudencia italiana en la materia por un período que abarca más veinte años (cuya publicación barcelonesa. una “hipertrofia de los resarcimientos”: “La materia resarcitoria comporta un mecanismo de desplazamientos patrimoniales y. a cargo de Antonio Martínez Sarrión. más en general. núm. se remonta a 1976). año V. que no son los mismos tiempos de antes. Mucho menos frívolamente. del Trattato breve della responsabilità civile de Giovanna Visintini. 360-361. En manifiesto tributo a la especulación. los cuales no pueden resultar incrementados sin una evaluación adecuada de la seriedad de las pretensiones y sin hacer corresponder la distribución de los recursos económicos con la lógica de la jerarquía de los intereses. que emana de la Constitución” (op. con la reparación del daño existencial se propiciaría. Con el mismo sentido crítico. sin embargo.

a quien se deben los estudios más exhaustivos sobre el daño no patrimonial en el Perú. 1992. que. alcanzada la mayoría de edad. asimismo. Addenda. si se niega la novedad de la categoría(405).) ha reportado una sentencia de la Corte de Casación italiana – la n. . desde luego. seguramente. Recordaré. 7713 del 7 de junio del 2000 – con el alarmante encabezado “Il danno esistenziale ‘arriva’ in Cassazione”. antes de rechazarla. septiembre del 2000. una comprobación inapelable de Freddy Escobar sobre la intermediación de cierto jurista argentino que deformó irreparablemente para los lectores (en una obra que. a propósito. admitirla desconociendo sus previsibles (y no tan previsibles) implicancias negativas. hecho del que deduce un derecho a ser 405 Negación que no podría tildarse de desacertada a priori. vol. 229 y ss. V: Responsabilità civile e tutela dei diritti. núm. Giuffrè. ha hecho bien en centrar el debate en el tema del daño a la persona. históricamente precedente. Con todo. 406 De la obra del profesor FERNÁNDEZ SESSAREGO publicada en Italia véase: “Un nuovo modo di fare diritto”. que Freddy consultara el texto original. el último número de la revista «Danno e Responsabilitá» (año V. que tuviera en cuenta el desmentido fundamental recibido por Nicolò en su época (sin perjuicio del renombre que obtuvo. del que deduzco tanto un cerrar de puertas a categorías sin valor o generadoras de confusión (vistos los esfuerzos del maestro sanmarquino por pulir de impurezas un espectro otrora dominado. Y no sería perdonable. Milán. aunque me consta que el profesor Carlos Fernández Sessarego. fue necesario. también entre nosotros. Padua. había alcanzado fama entre los estudiantes de nuestra Facultad) la tesis central de Rosario Nicolò expuesta en L’adempimento dell’obbligo altrui (1936). Se trata del caso de un joven con status de hijo natural. Encontrándose finalizado el presente estudio. a manos de Salvatore Orlando Cascio en L’estinzione dell’obbligazione per conseguimento dello scopo (1938). 609 y ss. 7. y para comunicarla a los demás. y para mayor mérito suyo. demanda a su padre por el incumplimiento en el suministro de los medios para su subsistencia. y “El daño al proyecto de vida”. 835 y ss.Acaso pueda postularse una tercera hipótesis. o que incurren en inexactitudes al interpretarlas. de Juan Espinoza y Luciana Cabella-Pisu. pp. que no siempre son fieles a ellas. citada en supra nota (33). en Il diritto dei nuovi mondi al cuidado de Giovanna Visintini. Más todavía. A lo mejor ha repercutido ya. Cualquiera que fuera la suerte de esta categoría jurídica que hoy bulle en Italia. debieran considerarse los argumentos justificantes que he referido (y otros varios que. 1998.. pp. trad. no es improbable que el boom italiano del daño existencial tenga eco en nuestro medio. y que conservó durante toda su vida). pp. Milán. igualmente de lamentar: la resignación a conocer las fuentes a través de intermediarios. por el daño moral) cuanto una simplificación provechosa del discurso(406). CEDAM. pues se sostiene en la jurisprudencia extranjera. Un “eco del eco”. Para arribar a esta convicción. en los Scritti in onore di Pietro Rescigno. ciertamente. 8-9. podrían formularse). para peor.

pp. La evolución en el sistema italiano: historia oficial del daño a la persona. El problema en el Código Civil peruano: la informalidad legislativa y sus consecuencias. CAS.7. Alternativas de interpretación se407gún la regulación vigente. Propósito y justificación.8. aun si lo hicieran potencialmente. MONATERI. 2043 del Código civil italiano. El sistema francés y su influencia en la normativa peruana: daño material e inmaterial (moral). G.. han evaluado con más mesura los términos de la sentencia. son sólo elementos que permiten aquilatar la entidad objetiva del daño moral padecido. la pena. Premisa sobre la redacción de estudios jurídicos en el Perú. la angustia. Cómo no hacer las leyes civiles: el Proyecto de Código Civil argentino de la Comisión Alterini. A manera de conclusión.5. los defensores de la categoría han celebrado el acontecimiento (en el mismo número de «Danno e Responsabilità». N° 949-95 El daño moral es el daño no patrimonial inferido en derechos de la personalidad o en valores que pertenecen más al campo de la afectividad que al de la realidad económica.. en el aspecto afectivo y económico. interesa anotar que los magistrados han dejado escrito que la regla general de responsabilidad civil del art. Sus detractores. v...4.2. sino también el resarcimiento de los daños que obstaculizan.3. “Attenzione: Non è danno esistenziale ma vera e propria pena privata”. v. en cuanto a sus afectos. G.. en cambio.. “«Alle soglie»: La prima vittoria in Cassazione del danno esistenziale”. Como era esperable. PONZANELLI. etc. El dolor.. Dejando a un lado la suerte del recurso.indemnizado por los daños personales sufridos a causa de la omisión. Daño moral y daño a la persona: primer deslinde. el mismo que puede producirse en uno o varios actos. interpretada concordemente con el art.10. 2 de la Constitución (que – como se ha apuntado – garantiza la inviolabilidad de los derechos fundamentales del individuo). León(**) Sumario: 1. 841-843).9. es susceptible de producir una pérdida pecuniaria y una afectación espiritual.. no sólo los daños patrimoniales en sentido estricto. El legislador nacional ha optado por la reparación económica * 407 .6. P.. 836-841). FUNCIONALIDAD DEL “DAÑO MORAL” E INUTILIDAD DEL “DAÑO A LA PERSONA” EN EL DERECHO CIVIL PERUANO (*) Leysser L. Autonomía del sistema alemán: daño patrimonial y no patrimonial. pp... las actividades realizadoras de la persona humana”.. la inseguridad. y le han reconocido el valor que exactamente se merece (en ibidem. debe ser apreciada extensivamente “de manera tal que pueda comprender.

la norma procesal no exige vía previa. . toda vez que el daño material no ha sido probado. como aquella que cubre la totalidad de los daños patrimoniales y extrapatrimoniales que se consiga directamente o indirectamente por la resolución del contrato. CAS. por cuanto de un momento a otro. razón por la que nuestra legislación laboral ha establecido una tarifa indemnizatoria equivalente a sueldo y medio por un año de servicio. atendiendo a las funciones de la responsabilidad civil (reparatoria. decisión a la que debe atenerse el Juzgador conforme a los artículos Sétimo del Título Preliminar del Código Procesal Civil y Sétimo del Título preliminar del Código Civil. Este sistema tarifario es interpretado por la doctrina tradicional. CAS. Para interponer demanda sobre indemnización de daño moral. el trabajador deja de percibir su remuneración. CAS. por lo que. N° 1070-95 Si bien no existe un concepto unívoco de daño moral. 399-99 Todo despido injustificado trae consigo un daño a la persona que lo padece. N° 231-98 El daño moral es un daño extrapatrimonial que afecta a los derechos de la persona. CAS. es susceptible de producir una pérdida pecuniaria y una afectación espiritual. en forma intempestiva. el cual puede ser indemnizado atendiendo a su magnitud y al menoscabo producido a la víctima y a su familia. CAS. en cuanto a sus efectos. no puede ser expresado en términos económicos. 1984 y 1985 del Código Civil vigente que el legislador optó por dicha solución. disuasiva y sancionatoria). con un tope máximo de remuneraciones. debe efectuarse mediante el pago de un monto dinerario o en su defecto a través de otras vías reparatorias que las circunstancias particulares del caso aconsejen al juzgador.del daño moral. el que es cuantificable patrimonialmente y su resarcimiento. N° 1125-95 La impugnada emite una errada apreciación conceptual del daño moral al señalar que éste no teniendo contenido patrimonial. se desconoce la autonomía del daño moral como auténtico instrumento reparador del perjuicio ocasionado en la víctima cuando dicho daño efectivamente se ha irrogado. N° 31-96 Si bien es cierto que en doctrina se discute la reparación económica del daño extrapatrimonial. aparece del texto de los artículos 1322. de esta manera. es menester considerar que éste es el daño no patrimonial inferido en derechos de la personalidad o en valores que pertenecen más al campo de la afectividad que al de la realidad económica.

están tan pobremente redactadas que se marginan a sí mismas de la reflexión emprendida por los juristas. ni una sola– de los tratados y 408 409 410 .Otro sector de la doctrina opina que la indemnización tarifaria sólo involucra el aspecto laboral. con las naturales limitaciones bibliográficas que impedían un pronunciamiento informado sobre el estado de la cuestión en el Perú. Propósito y justificación. mas no el civil. Confieso que estaba lejos de vislumbrar semejante conclusión. y con el estímulo de las máximas jurisprudenciales citadas: un conjunto de obiter dicta contenidos en sentencias de la Corte Suprema que sirven de legítimo punto de partida para las reflexiones que expondré seguidamente(410[3]). en clara sinonimia con la expresión “daño extrapatrimonial” (Cas. Las legislaciones modernas acogen restringidamente el daño moral por las dificultades que ella presenta como el de determinar el quantum de la reparación. mis investigaciones anteriores fueron efectuadas en Italia. de inevitable evaluación en todo estudio general sobre la responsabilidad civil que tenga como base la normativa de nuestro Código Civil. No hay muchas páginas –en algunos casos. 1. En dos de mis últimos trabajos(408[1]) he dedicado amplios espacios al estudio del tema de la distinción entre el daño moral y el daño a la persona. Hasta hace muy poco. y cuando se dispone de ellas. En segundo lugar –y recordando algo a lo que me he referido precedentemente(409[2]). gran parte de la abundante y valiosa literatura jurídica italiana sobre el daño moral y el daño a la persona podría carecer de todo provecho en el análisis de dos figuras demasiado ligadas al espacio y al tiempo en que se originaron. 39999). Pero ahora escribo con los materiales necesarios a mi disposición. mis investigaciones anteriores han servido de anuncio a la tesis que trataré de sustentar exhaustivamente en las páginas que siguen: la absoluta inutilidad del “daño a la persona” en el Código civil peruano. La consulta de sentencias completas jamás ha sido fácil (porque solían ser inaccesibles). sólo en una de ellas se menciona el daño a la persona. que me servirá de apoyo para la defensa de mi tesis–. Como se aprecia. era raro encontrar textos de resoluciones judiciales citados en estudios de derecho civil peruano. Desde cierto punto de vista. a los cuales el ordenamiento jurídico peruano –y hay que tener honestidad intelectual para reconocer que es así– es ajeno. En primer lugar. Este es uno de los clásicos defectos de nuestra doctrina.

Este diligente y encomiable convencimiento. la influencia del método de organización (mas no necesariamente de la metodología de estudio)(412[5]) de los autores franceses. Jorge Eugenio CASTAÑEDA y José LEÓN BARANDIARÁN en las que se rinda cuenta de fallos referidos a las instituciones analizadas. sin problemas.comentarios de Angel Gustavo CORNEJO. sumado a una redacción impecable. Premisa sobre la redacción de estudios jurídicos en el Perú. de Fernando de TRAZEGNIES GRANDA (1987). casi en la integridad de sus páginas. me permitiré expresar algunas breves sugerencias sobre cómo escribir sobre el derecho entre nosotros. por muchos años. y como premisa metodológica. y ello. 411 412 413 414 . fue La responsabilidad extracontractual. Era natural que el profesor DE TRAZEGNIES advirtiera que la integridad de su investigación peligraba si prescindía de las imprescindibles referencias jurisprudenciales. encerraba un valioso magisterio(411[4]). Francesco CARNELUTTI escribió que la consulta de textos jurídicos extranjeros podía ser útil. ha hecho que la obra haya ganado la estima de uno de los más prestigiosos civilistas españoles. Juan ESPINOZA ESPINOZA señala que opta por la alternativa de “analizar los elementos constitutivos de la responsabilidad civil (en tanto ello sea posible) a partir de la propia experiencia nacional”( 414[7]). La obra destaca por la permanente cita de jurisprudencia civil y administrativa –que es el recurso que más echan de menos los autores que han tenido la oportunidad de realizar estudios en el extranjero– y es justo considerarla como una importante contribución al progreso de los estudios de derecho civil en nuestro medio. 2. en la actualidad circula un original libro en el que no sólo se prescinde de las sentencias. de las elementales referencias bibliográficas. y ejemplo de magistrados. de suyo. en atención a la plenitud de su diseño. sobre todo. porque permitía a los lectores de un determinado sistema conocer la forma de trabajar de otros juristas. en especial. en el que se echa de ver. Por mi parte. Creo que esta autorizada línea de pensamiento respalda la afirmación de que. quien la cita en el segundo de los volúmenes de su tratado de derecho de daños(413[6]). don Jaime SANTOS BRIZ. el único libro peruano a destacar en materia de hechos ilícitos. En la introducción a su reciente libro Derecho de la responsabilidad civil. Es más. de René SAVATIER y Boris STARCK. sino también. Eleodoro ROMERO ROMAÑA.

siempre que ella no pierda su carácter local y nos contamine. que decide escribir sobre cierta institución. en las universidades argentinas. no existen traducciones al francés de obras de derecho escritas en otros idiomas (creo que raras excepciones. Recuerdo. porque hay que tener en cuenta que ha tenido la costumbre de venir de la mano con la tergiversación de las obras extranjeras que circulan. En el primer caso. Hoy. Ello no debe generar extrañeza. En el segundo caso. y en los últimos años a los colombianos. Los italianos leen y citan sin problemas a los alemanes. para pesar. es sencillo advertir la muy antigua la costumbre de citar el pensamiento de juristas foráneos para reforzar (cuando no para importar) una opinión. cuya Introducción al análisis del derecho. que a inicios del siglo XX existieron dos excepciones: Raymond SALEILLES y René DEMOGUE. y sus textos mismos destacan por la ausencia las fuentes foráneas. así escribían. Los juristas alemanes fueron autosuficientes. sin embargo. de todas formas. Manuel Lorenzo de VIDAURRE. para nada recientes. fueron la Reine Rechtslehre de Hans KELSEN o Taking Rights Seriously de Ronald DWORKIN). hasta se puede postular la existencia en Colombia de un sector francófilo (pienso en casi todos los estudios dedicados a la responsabilidad civil y al derecho de las obligaciones) y otro italianista (en materia de fundamentos del derecho civil y de derecho contractual). es decir. No es exagerado sostener que se les debe la refundación del derecho romano. los caracteriza una parcial e inaudita dependencia: nada de bibliografía francesa. que prácticamente dialogaba en sus escritos con los colegas italianos y alemanes. La redacción “a la francesa”. sin distinción–. pues manifiesta gran consideración por la obra de Emilio BETTI y Renato SCOGNAMIGLIO. uno de los más grandes de la historia. entre nosotros. pero el primero era un comparatista. investigador. ha sido adoptada como lectura . Aun si nos circunscribiéramos al campo del derecho civil. A mí me ha tocado comprobar la distinta forma de proceder de los investigadores europeos. Werner FLUME. y envidia. por ejemplo. José de la RIVA-AGÜERO y Manuel Augusto OLAECHEA. franceses y. italiana ni española. sin inconvenientes. participar en alguna polémica. estudiante. identifica desde hace mucho tiempo a los autores argentinos. Los juristas franceses. con autosuficiencia. a los iusfilósofos españoles y argentinos. anotar una sentencia o redactar un comentario sobre un nuevo libro. de sus colegas italianos.Pensemos en la jornada habitual de un estudioso peruano del derecho – catedrático. la patología no nos interesa. se caracterizan por la autosuficiencia absoluta. sino una alarmante apertura frente a la doctrina (¡y filosofía!) estadounidense. recientemente. y el segundo una rara avis. Toribio PACHECO. Eugenio BULYGIN y principalmente Carlos NINO. Es de resaltar la difusión de los estudios de Gregorio PECES BARBA. con envidiable facilidad. Luis ALCHOURRÓN. en su obra dedicada a la teoría del negocio jurídico puede representar una excepción.

que es consultado en su idioma original. Los portugueses. y referencias de índole contextual sobre los textos traducidos. o de difícil acceso en nuestro medio. A través de estas lecturas pude conocer mejor los sistemas alemán y francés. pero en Brasil existe una fuerte presencia del pensamiento alemán. CARNELUTTI denunciaba que muchos consideran el estudio del derecho extranjero como un lujo de la cultura(415[8]). cuya pauta eran las notas de concordancia o adaptación al derecho civil español. del inglés. que a veces hacía triplicar la del texto original. sin excepción. escritas en nuestro propio idioma. y escriben sobre todo lo novedoso de otros ambientes. sus libros eran accesibles (mucho más que los españoles). Los españoles toman todo lo suministrado por los demás ordenamientos. Ahora creo que la utilidad de todos esos textos. las traducciones italianas. común y corriente. en fin. y los escuchaba con atención en los congresos limeños donde participaban como ponentes. se limita a la información que nos pueden brindar sobre otros sistemas (especialmente. por otro lado. que entorpecían la lectura (por su dimensión. se identifican por contener notas útiles. el más traducido de los autores italianos– yo juzgo que el desmentido dictamen es verdadero. consiste en reproducir los enunciados que 415 416 . En oposición. posteriormente. Sin perjuicio de todas estas premisas. prefieren la doctrina italiana a la española. considero que la única manera legítima de escribir sobre el derecho en el Perú cuando se tienen al alcance de la mano. si se tiene en cuenta que era.obligatoria en la Facultad de Derecho de Génova. en lengua original. debido a la iniciativa de Paolo COMANDUCCI y Pierluigi CHIASSONI. Después llegaron los italianos. Aunque el célebre autor refutaba dicha suposición –y era natural que lo hiciese. admiraba su prosa. sobre el sistema francés). fuentes escritas en idiomas extranjeros. excepcionalmente. En mi época de estudiante universitario leía frecuentemente a los civilistas argentinos. al inicio en traducciones al castellano. creo que no es una desventaja contar únicamente con fuentes sudamericanas. del francés y del alemán. traducen del italiano. aclaradoras de términos de difícil adaptación. el estudioso peruano. dispondrá de tales fuentes. acaso. Siempre que exista conciencia sobre el limitado aporte de aquéllas. con sus propias contribuciones(416[9]). además del italiano. y por su absoluta extrañeza al ordenamiento jurídico peruano). y son los menos originales. el intérprete autóctono tiene plena libertad para crear y cubrir los eventuales vacíos con su sentido común. Dependiendo de su mayor o menor fortuna. e ignoran la francesa.

a quienes la importaron de Italia. por ejemplo.” (confróntese). precisamente. En un reciente caso resuelto por el Tribunal de Roma (sentencia del 20 de mayo del 2002). el juez recuerda una famosa sentencia de Miguel 417 418 419 420 . las más de las veces. No cabe duda de que con ello se afea la redacción. Esto. Con ello también pierden sentido algunos recursos técnicos de la redacción de textos científicos en general. pueden servirnos de modelos sobre cómo no se debe proceder.] en la lesión de los sentimientos.. y reprochable.” (véase) y “cfr. El daño moral es el menoscabo del estado de ánimo que subsigue a la comisión de un hecho antijurídico generador de responsabilidad civil. Yo no puedo dejar constancia de la opinión de un autor extranjero y sugerir a los lectores de mi país. que “vean” o “confronten” textos que. “deben considerarse daños morales [.sustentan nuestras reflexiones. En todo caso.. pero aquí no viene al caso recordarlos ni deben desalentarnos. para justificar la consideración del daño por luto al fijar la indemnización. en el sufrimiento moral.] aquellos que se concretan [. En palabras de Renato SCOGNAMIGLIO. A continuación tendremos oportunidad de ver cómo uno de los pies de barro de la categoría “daño a la persona” es. Lo realmente importante es tener el cuidado de reproducir lo que sea provechoso de nuestras lecturas extranjeras. en el dolor que la persona tiene que soportar por cierto evento dañoso”(420[13]). dirigido en gran parte a empapelar e impresionar sobre la base a la forma y la apariencia. de ser el caso(417[10]). no tienen a su disposición. 3.. de los afectos de la víctima. es puro afán de erudición. Son clásicas. las abreviaturas “v. la carencia de información sobre el contexto en el que se generó. debidamente traducidos. unida por meras conjunciones(418[11]). con la pésima imagen que brindan del trabajo científico. estimo que ambas deberían ser evitadas por el estudioso peruano que dispone de bibliografía privilegiada. y que puede “convertir al derecho en una suerte esquema de reglas más formales que sustantivas. No faltan ejemplos de esta deformidad entre nosotros. que corre el riesgo de concretizarse en una recopilación de porciones de textos. donde las estrategias priman sobre los fundamentos”. con egoísmo consciente o inconsciente. Pues bien. un defecto atribuible. con la satisfacción de poder contribuir al conocimiento de ellas por parte de los lectores.. como nos previene Alfredo BULLARD(419[12]). y por lo tanto. Daño moral y daño a la persona: primer deslinde.

la Mamma Roma de Pier Paolo Pasolini”(421[14]). de la Constitución). El daño a la persona es el detrimento de un derecho fundamental del individuo. y queda legitimado. unánimemente legitimada. debido a un hecho antijurídico. 7. que no porte la firma o imagen de algún notable?). En definitiva. 2. De modo más restringido. general o particular. se generará una reacción negativa. 7 de la Constitución). si alguien destruye un retrato que es considerado de gran valor para su propietario. entonces. un comerciante individual o una empresa es insultado públicamente. un sufrimiento. a ser indemnizado por los gastos médicos: se ha infringido su derecho a la integridad física (art. su ámbito termina dependiendo de la concepción de “persona” y “personalidad” por la que opte el intérprete. inc. que es parte de su personalidad. Un individuo resulta herido a causa de la caída de un objeto desde la ventana de un edificio cerca al cual transitaba. o una lesión a la personalidad. en los diversos sistemas jurídicos del mundo. en el intangible e inescrutable estado de ánimo del afectado. Si la responsabilidad civil. sin embargo. además de las consecuencias económicas. En el ejemplo clásico que se propone para explicar esta figura. 2. de Admeto y Alcestes. el Lamento de Jacopone da Todi. el daño a la persona sería “la consecuencia de toda modificación negativa (extrínseca o intrínseca. temporal o permanente) que afecte la integridad anatómica o funcional del individuo. 1. con o sin limitaciones. inc. a ser indemnizado por la lesión a su reputación (art. de la Constitución). según la cual lo que distingue al ser humano de los demás animales es que vela a sus muertos: “el sentimiento de desconsolada postración que surge de la pérdida de un ser querido es en tal medida fisiológico y connatural a la esencia humana que el mito y el arte han forjado ejemplos inolvidables de ello: los mitos de Antígona. Éste es el daño moral. o bien a la protección de la salud (art. en una operación ponderativa bastante delicada. de Orfeo y Eurídice. estará legitimado. El daño a la persona es mucho más sencillo de entender. por ende.de UNAMUNO. Desde esta última perspectiva. y a pesar de todo. de Cástor y Pólux. en principio inestimable. como unánimemente se 421 422 423 . pero que el juez debe cuantificar. es un atentado contra la integridad de un derecho individual. considerado como entidad somática y psíquica”(422[15]). la Pietà de Miguel Angel. Este segundo tipo de daño no tendría por qué generar problemas de comprensión. que podrían ser ínfimas o nulas (porque ¿cuánto. puede valer una pintura o fotografía vieja. la figura se identificaría con el daño a la salud(423[16]). al fin y al cabo.

al pudor y otras. que se pueda pedir como derecho civil el resarcimiento de los daños morales verdaderos y propios.]. como la belleza. sea en otras que le pertenezcan”(426[19]).. Carlo Francesco GABBA (1838-1920) anotaba: “Creo admisible que se deben reparaciones pecuniarias por ofensas morales. al decoro. Por donde es. Las lesiones. sino que se siente interiormente. sea en la persona misma lesionada en su cuerpo. históricamente. que no se advierte con los sentidos externos. es daño moral todo daño injustamente causado a otro. Y así.admite. la falta de educación paternal a los hijos cuyos padres faltan. es natural que se pueda reclamar una indemnización en caso de lesión a éstas. no sólo el que se ha indicado en el estricto. un padecimiento o aflicción causado a uno. naturales y lícitos. ya en la ofensa de afectos del alma internos. o 424 425 426 . heridas. ya consista en impedir la adquisición de bienes de índole moral. que no toque en su patrimonio ni lo disminuya. en cambio. Más difícil de acreditar es el primero. es daño moral en este sentido. pero urge de precisiones. hay que expresar que. porque no son patrimoniales. el ilustre autor de las expresiones que se acaban de citar. ya consistan: a) en disminución de prendas personales o físicas. y porque no es fácil asignar un precio al dolor. heridas. mutilaciones. son daños morales. que traen consigo daño patrimonial a la víctima o sus herederos. Esta distinción es común en nuestro medio(425[18]). el daño moral comprende aquello que hemos identificado como daño a la persona. y que estos puedan pedirla. Para comenzar. por sí misma considerada. porque los sentimientos no pueden ser examinados externamente. v. y deben valuarse por sí. no patrimoniales. sino el que recae en cosas materiales. protege las situaciones jurídicas subjetivas(424[17]).. Pero se deben resarcir sólo las consecuencias patrimoniales de aquellos daños. esto es. En sentido lato e impropio. Como se aprecia en tal concepción. ofensas al honor. de un modo ilícito y contra derecho. fuera de los bienes patrimoniales. Sin embargo. ya consista en una disminución de algo no material. contusiones. No admito. [. gr. daño moral es un daño que no recae sobre ninguna cosa materia perteneciente al perjudicado. pertenecientes al individuo. como son la integridad corporal y la salud física. como muertes. prescindiendo de las consecuencias patrimoniales y de las aflicciones o padecimientos morales que además puedan sobrevenir. el daño moral ha abarcado siempre dos significados: “En sentido estricto y propio. enfermedades producidas. no mezcladas con la reparación de la ofensa moral. tanto jure haereditatis como jure proprio.. daño moral el rebajar la reputación personal. obrando directamente contra él o contra otro.

dolores físicos o sufrimientos de ánimo. físicos o morales. o por la muerte. procurados a la víctima de una lesión corporal... que el resarcimiento del daño moral es sencillamente una “imposibilidad jurídica”(428[21]). la educación: todos estos daños.. porque ella “tiende necesariamente a sustituir los valores destruidos o quebrantados por el evento dañoso con otros nuevos. perturbación. causados por la ofensa física o moral al ofendido o a otras personas.. de la posibilidad de conseguir por sí mismas. o b) en padecimientos. ni tampoco un objeto exterior y visible (disminución de valores personales.] de la efectividad y fijeza del daño. sean físicos. según el consabido tópico. c) en la privación impuesta al ofendido o a terceras personas. toda demanda de indemnización por quebrantos morales.morales como la virginidad. en cuanto daños patrimoniales indirectos (muertes o heridas) y daños morales irresarcibles. aparte de los patrimoniales provenientes de la misma causa. finalmente. [. pretium doloris)(429[22]) y de la corriente jurisprudencial francesa del dommage moral..]. ni con dinero resarcirse”(427[20]). el pudor. Y esta operación jurídica requiere por fuerza valores e intereses cifrables en dinero. Se trata de un texto de fines del siglo XIX. ciertas ventajas morales. quien llega a sostener. Coincidentemente. escrito cuando comenzaba a difundirse en el medio italiano una creación conjunta del derecho común alemán. donde las lesiones al cuerpo y al honor legitimaban a recibir “dinero del dolor” (tal es el significado literal de Schmerzensgeld.. de perjuicios «irreparables». Wenceslao ROCES (1897-1992) alegaba que la función inseparable y característica de la “indemnización” era la función de “equivalencia”. Pero el autor italiano se cuida de exigir la “necesaria distinción entre perjuicios a la persona que son resarcibles. es entendible.. privación de ventajas morales)”(430[23]). porque no son capaces de lesionar el patrimonio. Precisamente por tratarse. la consideración pública. La reacción de GABBA. que los reponen y nivelan la «diferencia» en que [. a aquella posibilidad niveladora y equivalencial. o. 427 428 429 430 431 . sean morales. disgusto.] consiste el daño. como el matrimonio. la alegación del daño moral no logra nunca sobreponerse a una vaguedad de contornos y a una arbitrariedad en la liquidación. por esencia. por la enfermedad más o menos larga causada por la lesión. o por otras.. En segundo término. choca forzosamente contra el principio [. que son consustanciales de su naturaleza”(431[24]).] No es que se estime inmoral o degradante cifrar en dinero los demás bienes legítimos de la persona: es que estos escapan. Sólo los bienes y derechos patrimoniales son «tasables en dinero» [. en otro estudio. por representar éste el valor común mediante el cual se establece la equivalencia. creo no puedan estimarse en dinero. considerados que sean.

la cual se enuncia.. Si la “moral” es considerada como sinónimo de “estado de ánimo”. En cambio. a explicar mejor principios jurídicos más o menos clara y distintamente expuestos. pero cubre todos esos aspectos en los que el menoscabo es difícil probar cuantificadamente. Estoy de acuerdo sólo con la primera parte de esta opinión. no está equivocado aquel autor que insiste. en que este daño no es moral (entendido como “ético”). valiéndose de las reglas de equidad que son máximas elementales de justicia universal. en castellano. elocuentemente. en la sentencia del Tribunal Supremo del 6 de diciembre de 1912. y que “el mal llamado daño moral. el hecho de que. la primera acepción del vocablo es “perteneciente o relativo a las acciones o caracteres de las personas. no se abone una indemnización por daño moral sería más chocante que la idea de que. Y parecería que. que no requiere de una probanza estricta. donde la susodicha fue acusada “de haber fugado con un fraile capuchino del que había tenido escandalosa sucesión”(437[30]). En el histórico fallo se lee: “[. en nuestro medio. a través del daño moral. por contraposición a físico”( 435[28]). relativa a un caso de ofensa contra el honor de una dama. desde el punto de vista de la bondad o malicia”. perpetrada por un periódico de gran circulación –“El Liberal”–. en nuestro idioma. la indemnización quede convertida en un castigo”(432[25]). lo correcto sería hablar de daño “a la moral”. toda vez que es indiferente 432 433 434 435 436 437 . En última instancia. Por ello. es en realidad un daño patrimonial. al pensamiento (opuesto a material)”(434[27]). ¿Cuándo se comienza a hablar de “daño moral” en nuestro idioma? Si nos ceñimos a la jurisprudencia española. el daño moral resulta simplemente un expediente para facilitarle al Juez la fijación de una indemnización a su criterio y facilitarle a su vez al demandante su acción. Basta consultar un diccionario de lengua francesa para apreciar que la primera acepción del vocablo moral es de valor adjetivo: “relativo al espíritu. tratándose de situaciones particularmente dramáticas. a la que se denomina daño moral. que definen el daño en sus diversas manifestaciones para justificar. como intérprete de la ley. pero ya «preexistentes». sino jurídico(436[29]). razón por la cual se le otorga al Juez una mayor libertad para determinar la indemnización mediante el recurso a crear doctrinariamente una categoría elástica.Una consideración similar a la de los dos autores citados ha llevado a DE TRAZEGNIES a considerar que el derecho “debe reflejar las convicciones de la comunidad en la que será aplicado.. económico. se limita. contamos con una fecha precisa de reconocimiento de la figura. por primera vez. evitándole la necesidad de probar cuantitativamente ciertos aspectos del daño que reclama”(433[26]).] el juzgador. sólo la quinta acepción es “conjunto de facultades del espíritu.

donde se reconoce la reintegración en forma específica a pedido del damnificado (con el solo límite del caso en que dicha reintegración resulta excesivamente onerosa para el dañador). como el italiano. de las medidas que normalmente son idóneas para impedir la producción de eventos dañosos para otros”(441[34]). que. que una relación de estas características merezca el amparo del derecho. y de distribución. Como quiera que sea. no podría ser objeto de una contraprestación en dinero. ni cambia de naturaleza como efecto de la cuantificación efectuada por el juez. de prevención. la situación es similar a la que se verifica cuando toca pronunciarse con respecto a la patrimonialidad de la relación obligatoria: como se sabe. sin más. el pacto de una retribución económica no volvería patrimonial. se ha logrado evidenciar una peculiar función de la responsabilidad civil en el caso del daño moral. los materiales y los sociales [. El cumplimiento de deberes derivados del matrimonio (la asistencia recíproca o la fidelidad conyugal. lo que equivale a decir que ésta no tendría relevancia jurídica como obligación(439[32]). la patrimonialidad de la conducta de uno de los sujetos no conduce necesariamente (por reflejo) a que la del otro se haga patrimonial.. y de la consiguiente posibilidad de 438 439 440 441 . y desde una perspectiva funcional. si nunca es bastante como resarcimiento absoluto de ofensas graves. y aunque ocurriera lo contrario. mediante la asignación de un conjunto de utilidades de naturaleza económica que lo compensen por la pérdida sufrida. esto es. una indemnización pecuniaria. no es seguro.pedirla por acción civil o penal. en los ordenamientos jurídicos. porque “la regulación hace que el daño recaiga en algunas personas que son capaces de soportarlo en virtud de la actividad desarrollada (empresarial). y he aquí mi discrepancia con el profesor DE TRAZEGNIES. por ejemplo) o de la paternidad (la educación de los hijos. cuando menos. entonces. “en el sentido de que la previsión del deber de resarcir el daño ocasionado induce a la persona a desarrollar su propia actividad con la adopción.]”(438[31]). en el caso de una relación intersubjetiva. Es pacíficamente admitido que la responsabilidad civil cumple funciones de reparación (o reintegración). otros daños. de punición. De igual forma. al fin es la que se aproxima más a la estimación de los daños morales directamente causados a la joven Mussó y que llevan consigo. porque aspira a “reconstruir para el damnificado la situación preexistente a la producción del efecto dañoso. como consectarios naturales y lógicos. por ejemplo). y eliminen la situación desfavorable creada por el ilícito (daño)”(440[33]). ni tampoco que ambas conductas sean consideradas obligatorias. En este punto. el contenido de la relación. el daño moral no es patrimonial..

Se ha sostenido que los trabajos preparatorios del Code Napoléon no permiten deducir con certeza que los legisladores hayan tenido la intención de prohibir una expansión del concepto de dommage a los daños morales(449[42]). Adolfo DI MAJO. en sentido estricto: “La función eminentemente aflictivo-consolatoria del resarcimiento del daño extrapatrimonial queda así configurada como una manifestación de la función satisfactoria de la responsabilidad civil desde una perspectiva diádica. porque. que afectan los bienes del individuo. y los daños inmateriales. que afectan todo lo que no pueda considerarse en el campo anterior(448[41]). en el sentido de asegurarle un beneficio económico –y al respecto. se ha sostenido que la función de la responsabilidad civil es más bien aflictivo-consolatoria. Para aclarar los términos aquí empleados. hay que admitir que es cuestionable hablar de resarcimiento o de indemnización del daño moral(445[38]). 1382 de dicho Código se menciona el término dommage a secas (“Todo hecho del hombre que causa un daño a otro obliga aquel por cuya culpa se ha producido a 442 443 444 445 446 447 448 449 . El sistema francés y su influencia en la normativa peruana: daño material e inmaterial (moral). o morales. en el art. creo que es conveniente rendir cuenta de la historia del “daño moral” y del “daño a la persona”. No reviste ninguna dificultad analizar el sistema francés. prefiere hablar de función compuesta.que tienen para redistribuir entre otros (consumidores) el daño resarcido”(442[35]). para sancionar el comportamiento del responsable de la infracción”(444[37]). La distinción tradicional es más bien sencilla: están los daños materiales. debido a la imposibilidad de “reparar” éste. “por un lado. A fin de cuentas. y que estamos más bien ante una mera satisfacción(446[39]) “que el juez cree oportuno asignar al agraviado para mitigar el quebranto que el mal causado le produce –«los duelos con pan son menos»–”(447[40]). Por la misma razón. 4. es innegable que el dinero también puede servir para dicho fin– y. se tiende a brindar una forma de satisfacción y/o gratificación a la víctima del hecho ilícito. conformemente. por otro lado. en detrimento de la afirmación de una función reparatoria de aquél”(443[36]). Para el caso del daño moral. mitigadora del sufrimiento. así como el planteamiento que me parece apropiado para tratar de toda esta problemática.

asimismo. Desde esta perspectiva. y no existe impedimento para una interpretación amplia(450[43]). Algunos negaron la posibilidad de resarcir un daño moral. tautológicamente y aparatosamente. No obstante ello. entre nosotros– comienza con la importación de las expresiones “daño patrimonial” y “daño no patrimonial” o “extrapatrimonial”. Hay entre los argentinos quienes han llegado a apuntar. que distingue los daños materiales de los inmateriales. sea la plena resarcibilidad de los daños morales...repararlo”). 450 451 452 453 454 . Al final. luego de la entrada en vigor del Code. acogiendo como reparable únicamente el daño material y abandonando la idea antigua de «satisfacción» para el daño moral porque su carácter vindicativo de pena la excluía del campo estricto del moderno derecho civil”(451[44]). que “el daño extrapatrimonial o moral [. entonces. la jurisprudencia francesa reconoce que el daño moral es resarcible. es dado afirmar que el daño a la persona. cobró gran ascendencia en la doctrina argentina. que los autores franceses no hablan de “patrimonio”: la distinción entre daño material e inmaterial es prácticamente objetiva. Otros. conforme a la indicada por GABBA. en cambio.). tomadas del sistema italiano. que las recoge. pero era evidente que así se terminaba sosteniendo que el perjuicio moral no podía ser reparado. que por su naturaleza «inmaterial» no daban la impresión de ser susceptibles de una valorización en términos pecuniarios. en no escasa medida. a su vez. Las teorías mixtas –refiere Giovanni Battista FERRI– admitían la reparación del daño moral sólo cuanto éste tenía un consecuencia material.incluso en el pensamiento del legislador VÉLEZ SARSFIELD. Para estos efectos. etc. los sentimientos.] se caracteriza por su proyección moral. Esta clasificación. Hay que destacar. del derecho alemán. La confusión terminológica en esta área –cuyos efectos parecen haberse reflejado. dado que no parecía concebible dar una valorización en dinero a bienes (el honor. y que únicamente el daño moral concedía derecho a la indemnización(453[46]). A pesar de todo. se desataron “una serie de polémicas y discrepancias en la doctrina. afirmaban. Este es un sistema que ha funcionado sin inconvenientes por más de ciento cincuenta años. hay quien advierte que con tal proceder los redactores del Code “se situaban dentro del más riguroso pensamiento romano. sea (según las llamadas teorías «mixtas») la posibilidad de su resarcimiento limitado a ciertas hipótesis”(452[45]). y pasadas las referidas incertidumbres. queda comprendido en el daño moral. las cuales dividieron a los estudiosos. según la definición aquí brindada (porque la expresión es desconocida en la doctrina francesa) (454[47]). la noción de la categoría que los jueces emplean es bastante amplia.

de patrimonialidad de la prestación (Vermögenslashung) y de patrimonialidad del interés en la prestación (Vermögensinteresse). el patrimonio es “el conjunto de los derechos evaluables en dinero que corresponden a una persona”(456[49]). p. Conviene empezar recordando. 5. alrededor de la cual giran muchas otras categorías. a la integridad sicosomática.. el honor) que no puede ser valorado en bienes patrimoniales”(459[52]). Teniendo en cuenta el carácter fundamental de esta idea. la libertad.. a la vida de relación. para Andreas VON TUHR. donde originalmente se hacía referencia 455 456 457 458 459 . la importancia del concepto “patrimonio” (Vermögen) en la doctrina civilista alemana. o indirectamente.sea que el hecho generador lesione un derecho subjetivo patrimonial o extrapatrimonial”. ej. Karl LARENZ escribe que “el daño a indemnizar se determina normalmente según la persona y el patrimonio del que tiene derecho a la indemnización”(458[51]).] y todo lo que afecte a ese proyecto configura daño a la persona. la hora de distinguir los daños. que “la persona es un proyecto de vida [. y a renglón seguido (¡!). el bienestar corporal.. menoscabo o deterioro de un bien patrimonial. Autonomía del sistema alemán: daño patrimonial y no patrimonial. la clasificación propuesta diferencia el daño patrimonial (Vermögensschaden) del daño no patrimonial (nicht Vermörgensschaden). El patrimonio es una de las primeras instituciones estudiadas en los tratados dedicados al allgemeiner Teil (a la “parte general”) del BGB. sólo por citar dos ejemplos. FISCHER. a la salud. de negocios jurídicos de atribución patrimonial (Zuwendungsgeschäfte). en forma de pérdida de adquisiciones o de ganancias o de causación de gastos necesarios originados por el daño. extraeconómico. biológico. constituye “un poder económico. Se le denomina también daño no patrimonial. desde la época de los pandectistas. no material”(455[48]). y se encarga de formular esta distinción como sigue: “Daño «material» es el daño patrimonial que puede originarse directamente en forma de privación. En palabras de Hans A. que ofrece los medios materiales para la consecución de los fines de la vida individual”(457[50]). aunque sea reiterativo. La distinción consta en el BGB. inmaterial. Daño «inmaterial» o «ideal» es el daño directo que alguien sufre en un bien de la vida (como la salud. y es así como se habla de atribución patrimonial (Vermögenszuwendung).

En caso de que se debiera una indemnización (Schadensersatz) a causa de un daño por causa de una lesión al cuerpo. El Mismo derecho asiste a la mujer contra quien abuse. “§ 847. 1er. y 1300460[53]. en cuanto al § 847. uno de los más insignes estudiosos italianos del derecho alemán. en vigor desde el 1 de agosto del 2002. a menos que se halle reconocido contractual o deducido en juicio”. “§ 253. y en el art. según las leyes civiles. En consecuencia. a la salud. la nueva norma reza como sigue: “§ 253. 185 del Código Penal de 1930 se establece que “Todo delito que haya ocasionado un daño patrimonial o no patrimonial obliga al culpable al resarcimiento y a las personas que. define el “daño patrimonial” como la pérdida experimentada por un sujeto en su patrimonio a causa de un 460 . Este derecho es personalísimo y no se transmite a los herederos. Lo importante es señalar que la terminología alemana fue acogida en el derecho italiano. del 19 de julio del 2002. si el daño inferido es no patrimonial”. En el art. luego por la jurisprudencia. se puede reclamar una compensación razonable en dinero (eine billige Entschädigung in Geld) aun por el daño no patrimonial”. si el daño inferido es no patrimonial. el perjudicado puede reclamar una compensación equitativa en dinero. Si una mujer sin tacha se entrega a su prometido. valiéndose de fraudes o amenazas o abusando de la superioridad de que goza sobre ella”. 2059 del Código Civil se señala que “El daño no patrimonial debe ser resarcido sólo en los casos determinados por la ley”. incluso por el daño que no sea daño patrimonial. su texto ha sido recientemente fusionado con el del § 253. Ley modificatoria de las disposiciones en materia de indemnización). En caso de lesión al cuerpo o a la salud.explícita a los daños no patrimoniales en los §§ 253. Este derecho no es transmisible ni pasa a los herederos. primero por la doctrina. Hace ya tiempo que el § 1300 fue derogado. párrafo. concurriendo los requisitos de los §§ 1298 o siguientes. el daño no patrimonial sufrido por consecuencia de aquella acción. “§ 1300. 847. en lo que sea justo. a la libertad o a la autodeterminación sexual. conforme a la Zweites Gesetz zur Änderung Schadensersatzrechtlicher Vorschriften (la 2ª. y también en caso de privación de la libertad. Salvatore PATTI. puede exigir que se le compense en dinero. con delito o falta de su moralidad o la seduzca. Solamente en los casos previstos por la ley podrá reclamarse compensación (Entschädigung) en dinero. Solamente en los casos previstos por la ley podrá reclamarse una compensación en dinero (Entschädigung in Geld). a menos que sea reconocido contractualmente o deducido en juicio. y finalmente por el legislador. deben responder por el hecho de aquél”.

Es indiferente. sobre los bienes que integran su esfera jurídica que. Sin embargo.determinado evento lesivo. y menos elaborada. cuanto de la lesión de un bien de naturaleza no patrimonial: piénsese 461 462 463 464 465 466 . como potentia. de tal forma se evita incurrir en la errónea idea de que los sujetos que no son titulares de bienes no pueden sufrir daños patrimoniales. como ejemplo de esta mala lectura. tanto de la lesión de un bien patrimonial. aun cuando dicha pérdida fuera debida a un perjuicio contra su persona(461[54]). desde este punto de vista. con didácticas expresiones de Luigi CORSARO. mientras que el daño no patrimonial “en consonancia con el valor negativo de su misma expresión literal. Recapitularé. quien entiende que el daño patrimonial es “la lesión o menoscabo que afecta un interés relativo a los bienes del damnificado. porque consecuencias de naturaleza económica. la lesión de intereses que según la conciencia social no son susceptibles de valorización económica”(462[55]). El mismo PATTI hace ver que el término “patrimonio” debe ser entendido como “suma de las capacidades de una persona. que concibe como “la lesión de intereses no económicos. le pertenecen”. o sea que guarda relación a un bien no patrimonial”(466[59]). 6. Es evidente que conforme a la clasificación alemana. por tener por objeto un interés no patrimonial. Como he expuesto. la naturaleza patrimonial o no patrimonial del bien o del interés lesionado. en Argentina se habla de daño patrimonial y extrapatrimonial (distinción alemana). es decir. es todo daño privado que no puede comprenderse en el daño patrimonial. a Eduardo ZANNONI. Bástenos citar. por ende. que el primero “está constituido por las consecuencias desfavorables de naturaleza económica de una determinada lesión. intercalando elementos de la primigenia. y por lo tanto un daño patrimonial puede derivar. el daño no patrimonial comprende tanto el daño moral cuanto el daño a la persona. alemana(464[57]) e italiana. como conjunto de posibilidades atribuibles a un sujeto”(463[56]). Massimo BIANCA hace otro tanto con el “daño no patrimonial”. La evolución en el sistema italiano: historia oficial del daño a la persona. y de la versión italiana. es decir. clasificación entre daños materiales e inmateriales (francesa)(465[58]). es decir. y como producto de la lectura poco atenta de la bibliografía francesa. también en el sistema italiano el daño se distingue en patrimonial y no patrimonial.

pero su lesión también produce consecuencias de naturaleza patrimonial. en algunos aspectos históricos. físico o espiritual. tienen en cuenta las condiciones de las partes y la naturaleza del daño. aunque sea brevemente. son voces enciclopédicas del decenio 1950-1960. debidas a Mario PORTIGLIATTI-BARBOS(469[62]) y Guido GENTILE(470[63]). en el sufrimiento. en el art. pero nada de esta disposición permite considerar que tenga algún valor sistemático. bajo la forma de una renta vitalicia. A este último autor se debe la opinión de que “la valorización del daño a la persona plantea el más arduo de los problemas del vasto campo de la responsabilidad civil”. identificado en la pérdida de prestigio. Estas se concretan en el sufrimiento psicofísico. normalmente. En ambos trabajos. el daño a la persona no sirve más que como una locución para identificar el daño a 467 468 469 470 . etc. en la perturbación del ánimo. que la persona sufre por efecto del evento lesivo (y a este fenómeno se da. pero prefiero abundar. consiste en el dolor. entendido en una acepción lata. También el Estado y los entes en general están legitimados a accionar judicialmente para el resarcimiento del daño no patrimonial. a veces denominado daño moral subjetivo). En esta categoría cobran relevancia las consecuencias no patrimoniales de la lesión de la persona y de los llamados derechos de la personalidad. que luego se revela como no verdadera. y en los escasos estudios dispersos. dos de los primeros escritos en los que aparece la expresión. entendido en una acepción restringida. el juez dispone las medidas necesarias”. El daño no patrimonial. Yo me conformaría con repetir aquí una opinión de Davide MESSINETTI: “si el concepto de persona no puede ser «socialmente» domado a través del concepto de responsabilidad. y sin mayores pretensiones. comprende todas las situaciones negativas de naturaleza no económica del evento lesivo (consecuencias que no son susceptibles de una evaluación objetiva y directa en dinero). en la pérdida de prestigio. Es cierto que la expresión cuestionada figura en el Código Civil de 1942. en el perjuicio moral sufrido por el hecho ilícito-delito de sus propios dependientes”(467[60]). el daño a la persona no puede ser construido como un «daño especial» (ni como un sistema de «daños especiales»)”(468[61]). el nombre de daño moral. 2057: “Cuando el daño a las personas tiene carácter permanente la liquidación la puede realizar el juez.en la pérdida de clientela sufrida a causa de la publicación de una noticia en un periódico. en el descrédito. es más. que la persona sufre a consecuencia del hecho ilícito de otro. En dicho caso. Pero el daño a la persona no tiene ningún valor especial como categoría en el sistema italiano.. que provoca descrédito a su actividad profesional. El bien quebrantado es no patrimonial: la reputación del profesional.

Estos daños son resarcibles dentro de los límites impuestos por el art.la integridad psicofísica. hay quienes prefieren hablar de indemnización.. o que tienen. La bipartición. aparentemente exhaustiva. y resarcidos. sin importar si estos son asumidos como resarcibles o no: a) Daño a la salud psicofísica con reflejos pecuniarios: lesiones a la persona que se traducen en una serie de desembolsos pecuniarios. Dado su carácter. En un intento de aprovechar al máximo el sentido de la expresión. que no se traducen en consecuencias monetarias negativas. que este daño haya sido asimilado al daño a la salud.c. o bien la etiqueta germanizante de daños no patrimoniales. tienen una influencia negativa en el rédito monetario del damnificado. el profesor de la Universidad de Turín–.”(472[65]). entre daños patrimoniales y no patrimoniales impedía considerar de manera autónoma dichos daños. repercusiones negativas en el rédito futuro del sujeto lesionado. [. 2059 c. 2059 c. sub b) ahora predomina el nombre de daño biológico o daño a la salud.. y otros de pena. padecimientos de ánimo. de alguna manera. en una serie de minusvalías objetivas para el sujeto lesionado. En el derecho italiano –expone. A ello se debe. dentro de los límites del art.. 2059 c. con minuciosidad. Pier Giuseppe MONATERI(471[64]) sostiene que el estudio del daño a la persona exige hacer referencia a cuatro tipos distintos de daño.. dolores considerados en cuanto tales. c) Daños por sufrimientos (considerados independientemente de las lesiones en sí mismas a la salud psicofísica) con reflejos pecuniarios: aflicciones.c. forzosamente. y estos se consideran resarcibles fuera de los límites del art. “Al área sub d) se le ha venido imponiendo la etiqueta afrancesante de daños morales. d) Daños por sufrimientos (del tipo sub c) independientes de reflejos pecuniarios: aflicciones. perturbaciones que se traducen en ganancias frustradas y que. b) Daños a la salud psicofísica independientes de reflejos pecuniarios: lesiones a la persona que se traducen en una serie de lesiones psicofísicas individuales.] Para los tipos de daño señalados supra. El área de los daños sub b) fue descuidada por mucho tiempo. tal como hemos dicho. sin hacer referencia a sus reflejos negativos en el patrimonio o en el rédito de dicho sujeto. 471 472 . de alguna manera. el área de los daños sub a) y sub c) está comprendida en la categoría de los daños patrimoniales resarcibles en virtud de la cláusula normativa general sobre la responsabilidad por hecho ilícito. en sí mismas consideradas. en consecuencia. dolores. en una u otra clase. y por lo tanto.c. y si no existían repercusiones en el rédito.] debían ser equiparados a las aflicciones y a los malestares de ánimo. [. Ellos tenían que entrar.

el art.. según el art. 185 del Código Penal(475[68]).c. 2059 del Código Civil italiano limita el resarcimiento de los daños no patrimoniales a los casos “determinados por la ley”. fue olvidada en el trasplante)”(473[66]).MONATERI es particularmente crítico con la distinción. Es así como el compromiso de una situación protegida. y refiere: “la locución «daño no patrimonial» no es autóctona. para permitir el remedio resarcitorio. Luego. 2059 c. y también en el caso de privación de la libertad. y que tampoco se traducen en aflicciones (como la lesión cerebral). ni más ni menos. Más que dar la razón o desmentir a Pier Giuseppe MONATERI. 185 c. Esta pérdida patrimonial para permitir la aplicación de la responsabilidad civil. Y aquí. “Generalmente –apunta Massimo FRANZONI– los intérpretes convienen en atribuir al art.c. creo que es más útil explicar el contexto en el que se forja su visión crítica. salvo alguna rara excepción”(476[69]). entendida como lesión de un interés merecedor de protección según el ordenamiento jurídico. Esta frase ha sido interpretada tradicionalmente como una rigurosa limitación de estas posibilidades resarcitorias sólo a los daños derivados de la comisión de un delito. 2059 c. Sólo que el BGB contiene en su parágrafo 253 la disposición en virtud de la cual «por un daño que no es daño patrimonial se puede pretender el resarcimiento en dinero solamente en los casos determinados por la ley» (norma que fue calcada en el art. y tradicionalmente.. Como he anotado líneas arriba. porque existen daños a la integridad física que no tienen repercusiones en el rédito (como la lesión permanente que sufriera un pensionista). aun cuando existan minusvalías para el sujeto lesionado(474[67]). en concordancia con lo prescrito en el citado art. el afectado puede pretender un resarcimiento equitativo en dinero también por el daño que no es daño patrimonial” (norma que. afirma que para desvirtuar la bipartición es suficiente probar que existe un supuesto que no pertenezca necesariamente a alguna de los dos rubros. 473 474 475 476 .). el contenido de una cláusula normativa general. 2043 c. debe ser causa de una pérdida patrimonial en la esfera de la víctima.c. Para ello se sirve del análisis histórico. para mala suerte. estos casos se han identificado con el daño moral subjetivo del art. y han destacado la necesaria previsión de la patrimonialidad del daño en la parte final de la disposición: «obliga a aquel que ha cometido el hecho a resarcir el daño». y llega a postular su falsedad. sino importada y calcada del alemán nicht Vermögensschaden. en cuanto a la definición del «daño injusto». convencido de su propósito. pero dispone expresamente en su parágrafo 847: “En caso de lesión del cuerpo o de la salud. radicaría el talón de Aquiles de la distinción.p. puesto que el daño no patrimonial es resarcible sólo en los casos previstos por la ley.

b) que el derecho viviente identifica en el art. de la integridad psicofísica (derecho absoluto protegido por el art. resulta infundada. en relación con el art. 32 Cost. 184 del 14 de julio de 1986).Estas dificultades. por ejemplo. 2059 c. que derivan de la lesión. y fue así como la máxima jurisprudencial consagrada en dicho fallo dijo como sigue: “Puesto que: a) el art. constituido por la lesión en sí misma considerada. Paolo ZATTI y Vittorio COLUSSI(479[72]) resumen en los siguientes términos el esquema resarcitorio que resulta del citado fallo de la Corte Constitucional: a) Al interior del concepto de daño se debe distinguir el dañoevento de los daños-consecuencias: el daño-evento consiste en la lesión del interés protegido. Massimo PARADISO define el daño biológico como “la lesión de la integridad psicofísica de la persona que prescinde de las eventuales consecuencias en la capacidad de trabajo de la víctima (que deben resarcirse a parte. generadas por una imperfecta clasificación. en referencia a los arts. 2043 c. 2059 c. 32 de la Constitución republicana de 1948. la disposición que permite el resarcimiento. b) El daño biológico es el daño-evento. como daño patrimonial)”(477[70]).. en la parte en que prevé la resarcibilidad del daño no patrimonial que deriva de la lesión del derecho a la salud sólo a consecuencia de un delito. aun cuando textualmente referido al daño “no patrimonial” debe ser entendido. c) El art.c.c. se encontrará legitimada a demandar resarcimiento por tres conceptos: daño patrimonial. y debe ser distinguido. sea de las consecuencias de orden patrimonial. Esta figura fue elaborada por la Corte Constitucional (sentencia núm. 32 de la Constitución). considerado en cuanto tal. de dicho perjuicio. según la interpretación comúnmente 477 478 479 . La Corte resolvió apoyándose en el art. que reconoce la protección de la salud en cuanto derecho fundamental del individuo.. atiene exclusivamente a los daños morales subjetivos y no excluye que otras disposiciones prevean la resarcibilidad del daño biológico. art. 2059. han conducido a la creación del “daño biológico”. luego de una sucesión de sentencias de tribunales genoveses que culminaron en una cuestión de legitimidad contra el limitativo art.. Así. 24. 32 Cost. entonces. la cuestión de legitimidad constitucional del art.c. en todos los casos. 3.”(478[71]). 2059. en sí misma considerada. en virtud de la cláusula general de responsabilidad extracontractual (art. daño no patrimonial (daño moral. los dañosconsecuencias son aquellos perjuicios ulteriores. y una legislación restrictiva. 2. sea de aquellas de orden moral. 2043). de orden patrimonial o moral. cuando una persona sufre una lesión corporal a causa del ejercicio de una actividad peligrosa. por lo tanto. 2059) y daño biológico.

la 480 481 482 . se establecía que “al fijar el Juez la indemnización. Es inútil intentar precisar cuándo comienza a hablarse de “daño a la persona” en la doctrina peruana. porque puede dar lugar a una reproducción para la lesión de diversos intereses no patrimoniales: “Si el daño resarcible es el daño-evento. “En caso de lesión del derecho a la salud –concluyen los autores citados– el daño resarcible se compone de tres elementos: a) el daño biológico (daño-evento). y a menos que se incurra en un anacronismo. de igual forma. no recae.] que el daño sea material o patrimonial.c. “daño hedonístico”. Puede tratarse de verdaderos detrimentos morales que se traducen en dolores o en menoscabos de ciertos bienes inmateriales. como es obvio. puede tomar en consideración el daño moral irrogado a la víctima”. 2043 (todo hecho . lo importante es señalar que no hay ningún indicio que autorice a sostener que funcionara deficientemente(482[75])... sólo a los casos previstos por la ley el resarcimiento de las consecuencias de carácter moral (daño moral subjetivo o pretium doloris). en todo caso.. contra cierto riesgo de “explosión” de la responsabilidad. como daño-evento. en sí misma considerada. En los Códigos Civiles de 1852 y 1936. en sentido restrictivo: limita.acogida. es decir. el ámbito del remedio resarcitorio deviene difícilmente controlable”(480[73]). entonces.. 2059 c. Pero todos estas cuestiones son ajenas a nosotros. en otras palabras. El temor de los catedráticos de la Universidad de Padua es del todo razonable. ni las dificultades invocadas para relacionar los daños morales y las indemnizaciones. El problema en el código civil peruano: la informalidad legislativa y sus consecuencias.obliga a resarcir el daño). “daño a la vida de relación”. los legisladores dejaron escrito: “No es preciso [. 1148). En el segundo de ellos (art. que cuenta hasta con una sentencia de la Corte de Casación favorable al reconocimiento de su naturaleza resarcible(481[74]).. la expresión era ignorada. pero previenen. y es resarcible sobre la base de la previsión general del art. a juzgar de la proliferación inacabable de nuevas voces de daño: “daño estético”. si se quiere. la lesión del interés protegido. el “daño existencial”. 7. A través de estas y de otras observaciones. d) El daño biológico. No nos han parecido bastantes las observaciones relativas al carácter pasajero de estas situaciones. b) el eventual daño patrimonial y c) el daño moral subjetivo (pretium doloris) en los casos determinados por la ley”. en el ámbito del art. y más recientemente. El sistema en vigor era perfectamente afrancesado. En la Exposición de Motivos del Libro Quinto del Proyecto que devino el Código Civil de 1936.

en cuanto expresivas de un propósito de enmienda ante un error cometido. Hay referencias en materia en su exposición de motivos al primer libro del Código. Allí la afirmación del daño a la persona como institución autónoma y eje de toda la normativa no es tan palpable. lo importante es verificar que bajo todas y cada una de tales expresiones se aloja un mismo único concepto: el daño a la persona de carácter no patrimonial. una reunión de coordinación con los integrantes de la Comisión Revisora. Es decir. no cuantificable en dinero. A esta reunión fuimos invitados por el ministro junto con algunos pocos otros miembros de la Comisión Reformadora. Era peligroso insistir en este sentido. Preferimos. Con respecto al Código Civil peruano vigente. por repetitiva. ya que se corría el riesgo de reabrir un debate que podría haber concluido con la confirmación del acuerdo adoptado en precedencia por la Comisión Revisora. De hecho. profesor Max ARIAS SCHREIBER. la voz daño moral. la historia del “daño a la persona” consta en páginas que enaltecen a Carlos FERNÁNDEZ SESSAREGO. hay más referencias al daño no patrimonial que al daño a la persona. No se pudo lograr lo más: eliminar del texto de este artículo. dedicado al derecho de las personas. por ejemplo: “Sea cual fuere la denominación que se adopte. Los primeros trabajos del profesor FERNÁNDEZ SESSAREGO sobre este tema –al menos los que tengo a la vista– son contemporáneos a la promulgación del Código Civil de 1984. Desde ya. no puede ser reparado mediante una suma 483 484 . ni tan combativa. Habrán casos sin duda en los que la solución más indicada sea la de dar satisfacción a los sentimientos de la persona humana. fijada para el 24 de junio de 1984. o al perjuicio de ciertos aspectos de los bienes no materiales”(483[76]).institución se ha instalado en los Códigos modernos y tiene sus desarrollos en la jurisprudencia de los tribunales. La actitud prudente de nuestra formulación puede ser notada en el hecho de haberse atribuido al juez la facultad de influenciar la indemnización por el factor moral que hubiere intervenido. e incluso a cierto híbrido: “el daño no patrimonial a la persona”. Por este medio la jurisprudencia estará habilitada a reparar o a satisfacer todos los intereses respetables. aquel que por lesionar un bien inmaterial. Anota. ante esta eventualidad y con sentido común lo bueno en lugar de lo óptimo”(484[77]). con la finalidad de dar los últimos retoques al ya aprobado Proyecto de Código. apuntaré que lo repetitivo fue más bien incluir el daño a la persona. que se suele reconocer a su invención. Fue en aquella reunión del 3 de julio de 1984 –es decir. la no inclusión del daño a la persona. del lucro cesante y del daño moral que aparecían en este numeral. se celebró con fecha 3 del mismo mes en del despacho del ministro de Justicia de aquel entonces. 21 días antes de la promulgación del Código– que se logró introducir en el artículo 1985 el daño a la persona al lado del daño emergente. El excelso jurista sanmarquino relata: “Pocos días antes de la promulgación del Código. Es decir. y que me parece discutible aquello del “sentido común”.

tales referencias son expuestas en un subcapítulo titulado El creciente desarrollo en Italia de la teoría del daño a la persona y su formulación legislativa. sin ningún afán sistemático) en su hábitat. la historia de la evolución del daño no patrimonial. entre otros.objetivamente determinable. que es. O estos. espejismos: “El Código consagra la posibilidad de reparar el daño moral. que considera a la persona como un valor en sí misma. en cambio. Parece ser que. Creo. Se interesa por la historia del daño moral. la cual confirma el papel central de la clasificación alemana en el sistema italiano. Las referencias sobre los dos primeros ordenamientos es más bien escasa. el autor citado se preocupa por dar contenido a la doctrina que predica. se percibe un empleo de la expresión “daño a la persona” todas las veces en que los autores italianos habrían escrito “daño no patrimonial”. resulta incomprensible que se justifique jurídicamente una norma que limite la reparación del daño a la persona de carácter no patrimonial. En uno de sus primeros estudios. en realidad. a sólo los específicos casos previstos por ley”(487[80]). estimada como un valor espiritual. como un fin supremo a cuyo servicio se encuentran la sociedad y el 485 486 487 488 . Veamos un ejemplo: FERNÁNDEZ SESSAREGO escribe: “Consideramos atinada la posición adoptada por la jurisprudencia genovesa ya que. entendido como sinónimo de daño a la persona. y analiza comparativamente. Repetidamente. Alemania e Italia(486[79]). al nivel histórico en que nos hallamos. lo que se limita en la norma italiana es la reparación del daño no patrimonial en general (no “del daño a la persona de carácter no patrimonial”). esta vez. inmaterial”(485[78]). ha generado el riesgo de llegar a nosotros con los problemas y cuestiones que han dado pie a todo el debate que ya he descrito en los acápites anteriores. estimamos que ningún ser pensante. producido como consecuencia de la inejecución de las obligaciones”(488[81]). sólo que. El daño no patrimonial es el que lesiona a la persona en sí misma. posteriormente. los sistemas de Francia. psicológico. “No obstante la imposibilidad de precisar en términos económicos las consecuencias del daño a la persona. se trata de una categoría que se utiliza con meros fines descriptivos (es decir. llamémoslos así. que estamos frente a un caso de importación doctrinaria. demuestra un buen conocimiento de las tesis italianas en boga. y me bastan estas observaciones. y que al ser importada. Como ya he señalado.

que el desplazamiento del eje del derecho. al que el derecho protege contra todo tipo de daños que lo afecten en cualesquiera de sus múltiples y ricas facetas. se logra comprender por los juristas más lúcidos y no comprometidos con los sistemas de poder dominantes en el mundo. no obstante la innegable preponderancia que ella puede tener en ciertas circunstancias del devenir de la vida humana tanto personal como social”(491[84]). puede oponerse a la justa reparación del daño no patrimonial a la persona pretextando la imposibilidad de encontrar su equivalente pecuniario”(489[82]). comprendiendo su intrínseca dignidad de ser libre. por ejemplo. “Podrán o no incluirse en el futuro otros derechos de la persona en la Constitución o en el Código Civil [peruanos]. que el hombre no puede ser sólo apreciado unidimensionalmente como un ente capaz de producir renta. es decir. preventiva y unitaria de la persona seguirán vigentes. la materia que nos ocupa. La existencia humana es más rica y trascendente. consistente en una unidad psicosomática sustentada en la libertad. pero los principios cardinales sintetizados en la tutela integral. lo que proviene de las formulaciones o propuestas de la filosofía de la existencia”(493[86]). su empeño en proclamar y concretar a través de sus textos. hubo que tomar conciencia de lo que significaba el ser humano. que yo juzgo absurda y carente de sustento. o tal vez no–. en lenta pero segura evolución. la relativa a su protección preventiva. de diseñar un fundamento filosófico para la categoría cuestionada. la primacía que se le otorga a la persona humana”(490[83]). predispuestas para promocionar el “daño a la persona”. unitaria e integral frente a los daños que lo acechan en la era tecnológica”(492[85]). o que “es al ser humano. 489 490 491 492 493 . su vocación personalista. Ello delata la influencia del personalismo o humanismo en el pensamiento jurídico. La historia rescatará como nota positiva de tales cuerpos legales. inspirando a los constituyentes y codificadores del mañana. por lo que se resiste a ser aprehendida como totalidad y experiencia de libertad a partir sólo de una visión puramente economicista. más precisamente. o que “en la última década se ha incrementado notablemente la literatura sobre el ser humano en cuanto sujeto de derecho y. Como se advierte de todo lo que hasta aquí expuesto. Leo. lo más censurable es la pretensión. Más allá de tales pinceladas –conscientes. con las limitaciones del caso. antes que sus bondades técnicas. de los derechos patrimoniales a los de la persona “ocurre recién cuando al influjo del humanismo.Estado. para que se desarrollara. sobre el denominado «daño a la persona».

me estaría limitando a identificar supuestos. tal cual se hace cuando se habla de responsabilidad de los médicos. Yo podría añadir cualquier término al vocablo “daño”. Otro de los motivos por los que no es fiable esta tramoya. El primero de estos autores tuvo oportunidad de manifestar su perplejidad –para muchos sacrosanta– frente a la inclusión de la voz “daño a la persona” en el art. daño a los familiares. Esa polémica. o cuando se habla. Reitero que los juristas que han utilizado esta categoría en Italia lo han hecho con puros fines descriptivos. ridículamente. y ello ya le ha valido un mentís de un autor de la talla de Pietro RESCIGNO. de “derecho genético”. absolutamente nada. que habría sido muy útil. y ha acogido una sugerencia de Carlos CÁRDENAS QUIRÓS. cuando de verdad se presentó la necesidad de hacer referencia a una nueva categoría. es porque trata de hacer creer que ha existido un debate. en cierta medida.Como también he explicado. Solamente ha prestado atención a una denuncia de José LEÓN BARANDIARÁN. del cual habría salido victoriosa la categoría del daño a la persona. quien en algún congreso académico hubo de afirmar que “los derechos de la personalidad. el profesor CÁRDENAS QUIRÓS admite explícitamente el apócrifo discurso sobre el trasfondo filosófico de la categoría. En la mayor parte de su obra no hay referencias a las críticas expuestas por DE TRAZEGNIES(497[90]). de los jueces. Por lo demás. de la Administración pública. en Italia se ha preferido un concepto médico-legal y no jurídico: el “daño biológico”(494[87]). de esa presunta evolución filosófica tiene que ver con el daño a la persona. presuponen relaciones interindividuales y nacen de conflictos de intereses en donde prevalecen –lo que no es menospreciable ni siquiera en un planteamiento «personalista»– implicancias de carácter patrimonial. no logra prescindir de tal aspecto”(496[89]). El profesor FERNÁNDEZ SESSAREGO insiste en que el derecho privado ha sido objeto de una despatrimonialización(495[88]). y no crearía ninguna categoría fundamental en el plano sistemático: daño a los inmuebles. y en la apreciación de las actividades. en la acepción propia del derecho privado. daño automovilístico. nada. con la propuesta de la denominación “daño subjetivo”(499[92]). ligado a la dimensión del patrimonio individual. jamás se ha producido. de la misma manera que se habla de “daño ecológico” o de “daño ambiental”. la presunta perspectiva humanista. del peligro que ellas puedan representar y del daño que puedan determinar. 494 495 496 497 498 499 . El derecho privado se mantiene. 1985 de nuestro Código Civil(498[91]). digna de todos los elogios. y contribuye a su desarrollo. en pro de una visión personalista.

y tergiversados. la intensificación de las ocasiones de daño a la persona en la Sociedad industrial han acentuado la frecuencia y la gravedad de esta última figura de daño [. por un lado. El paso de la llamada economía estática a la llamada economía dinámica. el profesor de la Escuela Superior “Santa Ana” de Pisa fija claramente su posición en los siguientes fragmentos: “El primado de los daños a la persona.. que parte de la decimonónica differenz theorie.]. cada vez más insistente y compartida. y sobre todo. en “la superación de la relación entre daño al patrimonio (entendido como «suma de propiedades») y daño a la persona: una relación que por largo tiempo ha estado caracterizada por el seguro primado de la primera figura de daño. al interior del concepto mismo de daño a la persona. que no es peculiar de la experiencia italiana. y el lugar central que ocupa esta nueva categoría la figura del daño a la salud. el nuevo eje de tales daños. Esta “doble revolución” consistiría. y no sólo a la económica) concernientes al sujeto”(502[95]). Ello es bien distinto de defender una falsa visión histórica o de pretender imponer una terminología en el medio italiano.Uno de los autores italianos más citados. Como se aprecia. con particular referencia a los daños a la salud. en la artificiosa argumentación filosófica que se critica es Francesco Donato BUSNELLI(500[93]). hay una “segunda «revolución» se encuentra en curso de desarrollo. por otro lado. Pues bien. cultural y estética. Por si existieran dudas. en la que había venido modelando el más conocido (y hasta ahora seguido) criterio de valorización del daño. son el resultado de una doble «revolución». doctrinarias y jurisprudenciales maduradas en ambientes con tradiciones jurídicas muy diversas”(501[94]). BUSNELLI concluye que el sistema italiano de resarcimiento de los daños a la persona en sentido estricto se organiza en dos modelos: el de “los daños patrimoniales (que constituye la categoría general de daños 500 501 502 . al «daño a la salud» (o «daño biológico») y al daño a la identidad personal es válida para trasladar el «eje» del problema de un daño parametrado según el ingreso a un daño referido al «valor ser humano» en su concreta dimensión: valor que no es asimilable a la sola aptitud para producir riqueza. en documentos internacionales y en tendencias legislativas. Para Guido GENTILE. constituido por los «daños a la persona en sentido estricto». Hoy la referencia. social. BUSNELLI se limita a constatar un hecho: la importancia cobrada por la cuestión de los daños a la persona en las reflexiones de la doctrina y la jurisprudencia. esta figura se resolvía esencialmente en la «pérdida económica que deriva para el lesionado de una determinada modificación negativa de su capacidad de trabajo». de modo tal que «el ingreso es el parámetro del daño a la persona». en relación con las distintas variables ambientales en las que se desenvuelve la vida. sino que se liga a la suma de las funciones naturales (las cuales tienen relevancia biológica.. sino que encuentra elementos de significativa concordancia.

Pero la categoría «daños a la persona» no parece conllevar derechos u obligaciones diferentes a las que usualmente se atribuía a la categoría «daño moral» (en el sentido más puro del término. el autor citado no pierde de vista la clasificación que. La respuesta está a la vista: no es la distinción alemana (e italiana) entre daños patrimoniales y no patrimoniales. 2043.. El descargo por falta de dolo o culpa corresponde a su autor”). pen. pero no necesariamente exclusiva. se ha destacado que es innecesario crear una especie adicional de daño. habiendo excluido de este concepto al daño patrimonial vago o impreciso)”(504[97]).El daño moral es indemnizado considerando su magnitud y el menoscabo producido a la víctima o a su familia”) y el daño a la persona (“Art. Como primer punto. las categorías son fundamentalmente operativas. 1985.. debiendo existir una relación de causalidad adecuada entre el hecho y el daño producido. Como se aprecia.contemplada. en el art. 1969: “Aquel que por dolo o culpa causa un daño a otro está obligado a indemnizarlo. sino la francesa. y resultante de una revisión de los tradicionales esquemas restrictivos de la patrimonialidad) y el modelo de los daños no patrimoniales (que constituye una categoría especial de daños. se justifican en la medida en que establecen distinciones entre derechos y obligaciones. ha sido adoptada por el legislador italiano de 1942. el daño moral (“Art. el daño a la persona. y a medias. 503 504 . Con mucha mayor autoridad que la mía. y por lo mismo reversible.. 1984. Alternativas de interpretación según la regulación vigente. que conduce a identificar la figura principal. de dichos daños en los daños morales subjetivos”(503[96]). para bien o para mal. 8. sin límites. El monto de la indemnización devenga intereses legales desde la fecha en que se produjo el daño”). Todo ello es cierto.La indemnización comprende las consecuencias que deriven de la acción u omisión generadora del daño. hay que determinar qué clasificación de daños es la seguida por el Código Civil peruano. del “daño a la persona” en el Código Civil peruano es que tenemos un sistema con tres tipos de daño: el de nuestra cláusula normativa general (art. dominada por el principio de tipicidad contenido en el art. 185 cód. incluyendo el lucro cesante. denominada “daño a la persona”: “En Derecho. La consecuencia de la informalidad legislativa que devino en la inclusión accidentada. 2059 e influenciada por la vinculación de dicha norma con el art.

el juez podrá concederle una suma de dinero por concepto de reparación del daño moral”(506[99]). sino más bien práctico. Sin embargo. ante la falta de una prueba precisa del daño material. esta interpretación sería errada. pero da la impresión de que en él se exigiera. un grado de relevancia del daño. precisamente. 1984 tiene que ver con criterios que deben ser observados por el juez al fijar el monto que recibirán los damnificados por concepto de daño moral. En el art. Pero queda sujeto a la apreciación del juez de acuerdo a las siempre cambiantes circunstancias y valoraciones sociales”(505[98]). en no menor medida que los comentarios de José LEÓN BARANDIARÁN a todo el libro de la responsabilidad extracontractual del Código Civil peruano. Solamente por este motivo el Anteproyecto conserva. a todas luces. 18) se establecía que “Sólo excepcionalmente el juez considerará el daño moral para efectos de establecer la procedencia de la indemnización y para fijar el monto de ésta”. la obligación de reparar el daño moral. pero atender al “menoscabo producido a la víctima o 505 506 . 1984 no tiene ningún propósito clasificatorio. en materia de disolución del vínculo patrimonial. El texto de la norma es ininteligible. ni tampoco que “el daño moral también debe ser indemnizado”. es decir. resulta imposible de ser calculado en la práctica. Pero al dedicarse una norma específica al daño moral uno podría pensar que se está admitiendo. se prevé que “si los hechos que han determinado el divorcio comprometen gravemente el legítimo interés personal del cónyuge inocente. En la norma se impone al juez atender a la magnitud del daño y el menoscabo producido a la víctima o a la familia de ésta. El art. 1984 no dice “también es resarcible el daño moral”. puede utilizar la noción de daño moral para compensar discrecionalmente aquello que. ¿Qué cosa significa atender a la magnitud del daño moral? ¿Acaso que solamente merecen ser satisfechos los grandes sufrimientos? Nada nos guía en la búsqueda del sentido del texto. por lo menos para situaciones excepcionales. del daño al que se hace referencia en nuestra cláusula normativa general. si bien es teóricamente susceptible de ser valorizado. Porque la diferenciación no se formula en términos categóricos (de aquí que considere que se ha asumido “a medias” el esquema francés).Ya en el Anteproyecto de Fernando DE TRAZEGNIES para la “responsabilidad civil no derivada de acto jurídico” (art. El autor citado exponía en favor de la regulación propuesta que “en estos casos. para efectos del reconocimiento de su resarcibilidad. porque el art. 351. pero teniendo el juez la convicción firme de que éste se ha producido dada la naturaleza de los hechos. y se le excluía “en todos los casos sometidos al régimen de seguro obligatorio”. La única precisión que se hace en el art. Igual de oscura es la segunda parte de la norma. que esta figura tiene características que imponen distinguirlo del daño común y corriente.

pero no es necesario nominarlo. los magistrados de la Corte Suprema demuestran seguir razonando en función. implícitamente. Como si no bastara. que no distingue entre tipos de daño. no existiría sino una limitación de carácter secundario (relativa a los legitimados a demandar el daño moral) en nuestro art. y conforme a la lógica. aceptar que nos hallamos totalmente al margen del debate italiano sobre las limitaciones al resarcimiento del daño no patrimonial. al menos en lo tocante al daño moral. o bien en la cláusula normativa general del art. creo que es suficiente recordar la abrupta incorporación de esta expresión importada para descalificarla de elenco de las voces de un derecho de la responsabilidad civil que tenga como base el Código Civil peruano. Aquí también es donde se establece que el hecho generador del daño puede consistir en una omisión. seguramente. Esta forma de proceder es la típica. con la teoría de la causalidad acogida en materia. del daño moral. 1969. “¡Pero también está el daño a la persona. 507 508 . Sólo que. nadie habría echado de menos el daño a la persona. el art. es intachable. como en Francia y en la tradición del derecho civil peruano. sanción que se aplica a las normas privadas de lógica. exclusivamente. por los redactores de las máximas jurisprudenciales citadas. como sí habría ocurrido. En principio. Todos los que conozcan la materia saben que la causalidad se analiza en la parte general de la responsabilidad civil. 1984. desde luego.a su familia” puede significar que únicamente los familiares –y será necesario delimitar el ámbito de este concepto– están legitimados para percibir el monto judicialmente asignado a título de daño moral(507[100]). Ignorarlas en la aplicación práctica es una forma legítima de descalificarlas. que las lesiones a la integridad psicofísica están incluidas en el daño moral. y sempiterna. No tienen ningún problema en reconocer el daño a la persona. Es en esta norma donde encontramos. Una forma de resolver el problema es la asumida. El mismo fenómeno se verifica con respecto a la normativa del Código Procesal Civil dedicada a la responsabilidad civil de los jueces. porque no pueden callarse sus no pocas imperfecciones. 1985 es un cajón de sastre donde se ha hecho espacio a todo lo que se le olvidó al legislador en el resto de la normativa. Con todo. En perfecta coherencia con el estado de la cuestión durante el Código Civil de 1936. Por ello es forzoso. Nuestro sistema. sin problemas. además del daño a la persona. que también somos ajenos a todas las voces creadas en dicho medio para paliar sus deficiencias legislativas. y por lo tanto. y a renglón seguido!”– se me podría replicar(508[101]). la teoría de la causalidad adecuada. porque puede asumirse.

o el sometimiento de la otra a su poder resultante de la autoridad que ejerce sobre ella o de una relación de confianza. Ya he tenido oportunidad de referirme a los defectos de este documento. invariablemente caracterizada por el análisis superficial. y contrariamente a los términos de ALTERINI. Una de mis mayores sorpresas ha sido constatar en múltiples trabajos de estudiosos peruanos referencias al Proyecto de Código Civil argentino elaborado por una comisión presidida por Atilio Aníbal ALTERINI. la avanzada edad. que su promotor presenta como “el resultado de coincidencias” a las que los redactores han llegado “luego de fructíferos debates. Sin embargo. que “puede demandarse la invalidez o la modificación del acto jurídico cuando una de las partes obtiene una ventaja patrimonial notablemente desproporcionada y sin justificación. que “son actos jurídicos los actos voluntarios lícitos que tienen por fin inmediato establecer entre las personas relaciones jurídicas. o. 138). 250). 9.500 artículos. favorable a su particular visión de las instituciones del derecho civil. modificar o extinguir derechos” (art.Pero si tenemos que convivir con la expresión. hay que entenderla. como un pleonasmo. simplemente. que “son personas jurídicas todos los entes. aunque estén dotadas de belleza argumental. o. la ligereza. la inexperiencia. o. La explotación se presume cuando el demandante prueba alguno de estos 509 510 511 . en su Proyecto se dice. trátese de adquirir. Se trata de una mole de más de 2. suelen ser irrelevantes para la obtención de soluciones justas”(511[104]). Cómo no hacer las leyes civiles: el proyecto de código civil argentino de la comisión Alterini. Él mismo tiene escrito que “las meras abstracciones. como una reiteración. distintos de las personas humanas. sin nada de coherencia. excesivo en definiciones(510[103]). en especial por su presentación en forma de tratado. sin nada de belleza. Julio César RIVERA y Horacio ROITMAN(509[102]). de la naturaleza resarcible del daño a la integridad psicofísica. 275). cuando no por la mera reseña. que contienen uno o más actos jurídicos” (art. a los cuales el ordenamiento jurídico les reconoce aptitud para adquirir derechos y contraer obligaciones” (art. sin nada de técnica legislativa. explotando la necesidad. social o cultural que condujo a la incomprensión del alcance de las obligaciones. en los cuales se depuso siempre el preconcepto personal en aras de soluciones” que se han procurado adecuar “a los criterios de racionalidad y de justicia”. que “las escrituras públicas son los instrumentos matrices extendidos en el protocolo de los escribanos públicos o de otros funcionarios autorizados para ejercer las mismas funciones. la condición económica. Jorge Horacio ALTERINI. sin nada de discreción legislativa. e integrada por Héctor ALEGRÍA. María Josefa MÉNDEZ COSTA.

luego se 512 . sin sujeción a los criterios del artículo 1609. 327. en su caso. en otro. a la frustración de ganancias. y la pérdida de probabilidades en la medida en que su contingencia sea razonable”. en razón de la mengua o la privación de la aptitud para realizar actividades remunerables. sea directo o indirecto. En el tema que nos interesa. b) El daño extrapatrimonial comprende al que interfiere en el proyecto de vida(512[105]). 1er. en la seguridad personal. una indemnización por la pérdida de probabilidades concretas para celebrar otro negocio similar. así como al que causa molestias en la libertad. c) El daño al interés negativo comprende los gastos comprometidos con la finalidad de celebrar el contrato frustrado y. y por lucro cesante. en todos los casos. o en cualesquiera otras afecciones legítimas. En la definición del daño extrapatrimonial se equipara el daño al proyecto de vida al daño a la salud. la notable desproporción de las prestaciones” (art. los redactores del documento. e) Indemnización de equidad es la que otorga el tribunal. es decir. párrafo). 1601 se consideran “daños reparables”: “el daño patrimonial y el daño extrapatrimonial. a favor del titular de un interés cuyo acogimiento es necesario para realizar la justicia en el caso”. –Los daños provenientes de los hechos ilícitos que constituyen causales de separación son indemnizables”. destacaré que hay un artículo en materia de bienes propios de cada uno de los cónyuges (477) donde se excluyen de este rubro “las indemnizaciones por daño extrapatrimonial causado a la persona del cónyuge. En el art. La demanda por daños sólo es procedente en el mismo proceso de separación. en su caso. al daño a la persona en sentido estricto (lesión de la integridad física y psíquica). 1600. Pero en el art. d) Damnificado indirecto es el tercero sobre quien repercute el daño que sufre otra persona. sin recordar cuanto han escrito antes –acaso por el número de páginas acumuladas– dan rienda suelta a sus ambiciones magisteriales: “a) El daño patrimonial comprende el daño emergente y el lucro cesante. excepto la del lucro cesante correspondiente a ingresos que habrían sido gananciales”.extremos o que fue sorprendido por la otra parte y. se establece: “si la separación se decreta por culpa exclusiva de uno de los cónyuges. éste puede ser condenado a reparar los daños materiales y morales que la separación causó al cónyuge inocente. así como el daño futuro cierto. en la dignidad personal. perjudicando a la salud física o psíquica o impidiendo el pleno disfrute de la vida. incluido en la normativa sobre la separación judicial (525). Hasta este punto ya se confundieron las clasificaciones francesa y alemana. Se entiende por daño emergente a la pérdida o la disminución de bienes o de intereses no contrarios a la ley. la prueba de éstas debe ser apreciada con criterio estricto.

no cesaban en halagar las virtudes de la doctrina del daño a la persona. que es un dato biográfico antes bien que un concepto biológico. que derivan..”. en discusiones plagadas de desconceptos. 513 514 515 516 . Atrás parecen haber quedado los tiempos en que se escribía: “siempre en el centro de la cuestión está y debe estar la persona humana.. don Carlos FERNÁNDEZ SESSAREGO. no lo han logrado: en primer lugar. que el daño moral “es rigurosamente un daño a la persona extrapatrimonial” (¡!) (516[109]). y ahora han sido puestos en el primer plano por las urgencias que derivan de la instalación de las economías de mercado”(514[107]). entre los que destacaba Jorge MOSSET ITURRASPE.. o que “la idea promisoria y fecunda del daño a la persona fue defendida en Perú por un jurista de primera línea. es del todo prescindible en una eventual reforma del Código Civil peruano(513[106]). Es ocioso dedicar espacio a comentar un Proyecto como éste. se habían ido desvaneciendo. y de allí se extendió a toda América”(515[108]). la Economía y el Hombre. y a renglón seguido. el Estado.] o «agravio moral» [. justamente. al lado de sus demás paisanos. “cualesquiera otras afecciones legítimas”. Infidelidad porque los doctores Atilio Aníbal y Jorge Horacio ALTERINI. así como Julio César RIVERA han participado en congresos académicos peruanos. porque el daño moral puede ser considerado.. de que los debates en profundidad sobre las relaciones del Derecho. en los cuales. basta consultar las primeras páginas de su volumen sobre el daño moral.añade que también está comprendido en este rubro “el daño a la libertad. como una afección legítima. no se le puede dejar de reprochar su infidelidad. Allí leemos que “el denominado «daño moral» [.. porque ya lo mencionaron en otros lugares del proyecto. que como ya he tenido oportunidad de señalar. seguramente. Y si la intención de ALTERINI y los suyos fue dejar a un lado el daño moral.. y por último. Pero además de sus falencias. que es exaltada en el nuevo Código Civil peruano. en segundo lugar. que es una expresión con la que el repertorio queda abierto. Muchas veces se lo pierde de vista. a la dignidad personal. No hay visos de esta categoría en ni una sola de las líneas del voluminoso Proyecto. Para tener una idea de la falta de coherencia de MOSSET ITURRASPE. el profesor de la Universidad de Lima. y cuyos contornos conceptuales han sido magníficamente delineados por el Maestro Carlos FERNÁNDEZ SESSAREGO. que es también daño a la persona. ahora reactivada mediante la Resolución Ministerial N° 460-2002-JUS.] no repercute en la conciencia sino en el patrimonio” (¡!). aunque en sentido amplio (lesión de derechos de la personalidad). cuando no la “persona” de Carlos FERNÁNDEZ SESSAREGO.

será un Código de vanguardia. y accidentadamente incluida en el lenguaje jurídico y en el Código Civil peruano. ha hecho perder de vista una tarea de mucho mayor importancia. al logro de un replanteamiento de la “problemática del daño sicofísico a la persona. pleno de inapelables referencias históricas y jurisprudenciales. La llamada “guerra de etiquetas”. con una agudeza superior a la de todos los autores citados. entre otros. y es renuente a erradicar las “antiguallas” de su propio Código Civil. que siempre ha ido de la mano con el tema del daño moral. de convertirse en ley. es repetitiva e inútil. estimando que. y públicamente. Con la misma agudeza hay que preguntarnos si sirve al derecho peruano ese daño a la persona. fue precisamente en Argentina. que viaja a tal efecto a Buenos Aires. la posibilidad de modificar los criterios tremendamente restrictivos en materia de legitimación del daño moral y el auxilio que la informática puede prestar a la magistratura [argentina] para evitar criterios tan dispares en al indemnización de daños análogos”(518[111]). sacada de su entorno italiano de formación y desarrollo. 517 518 . La expresión “daño a la persona”. desatada desde la promulgación del Código Civil de 1984. Y el doctor ALTERINI le responde con este incómodo mentís (incómodo y vergonzante para los estudiosos del derecho de nuestro país): “Le hago saber que el gobierno peruano. Que en agosto se llevará a cabo en la Universidad Nacional de San Agustín de Arequipa –con los auspicios. donde Aída KEMELMAJER DE CARLUCCI.Pero ahora resulta. cual es la de perfeccionar la técnica para su cuantificación. se preguntaba. a través del Congreso de la República. 10. entre otras razones. que MOSSET ITURRASPE ha condenado el texto propuesto por sus colegas. con verdadero sentido común. hacia 1992. además. Que la Comisión reformadora del Código Civil peruano. por cuanto no tenemos los problemas y limitaciones del ordenamiento jurídico argentino (especialmente los que derivan de un Código Civil decimonónico. del Congreso de la República del Perú y de la Corte Superior de Justicia– un multitudinario Congreso Internacional para comparar las tareas recíprocas”(517[110]). A manera de conclusión. entendido como daño a la salud. Y sin embargo. porque le “parece extraño que el Proyecto no recuerde para nada el proceso de codificación de Perú”. y la respuesta. ha expresado en sus sesiones. y limitaba los objetivos de su importante aporte. que se presta a las más coloridas interpretaciones) es negativa. la importancia del Proyecto argentino. va a entregar a los firmantes del Proyecto argentino la Medalla del Congreso. si servía al derecho argentino esa “creación pretoriana” de la jurisprudencia italiana que es el daño a la persona.

305. [8] F. año XXI. dirigida por Francesco GALGANO (también para la Cedam). se lee: “corresponde indemnizar a la accionante porque ha sufrido un daño moral al habérsele despedido injustificadamente y que su reposición declarada judicialmente se determinó luego de seis años. Prólogo a J. Clases. en las que se reúnen porciones de textos.1997) y de responsabilidad del fabricante de productos farmacéuticos (16º.. CARNELUTTI. [5] Por metodología de estudio me refiero al modo de ver y entender el derecho. [3] Estas máximas judiciales han sido tomadas de ASOCIACIÓN “NO HAY DERECHO”.. Y suele ser a esta categoría que pertenecen las [tesis] creativas. 2002. 1 y ss. Madrid. pp. En la primera. 2002.. Lima. de la colección I grandi orientamenti della giurisprudenza. 23. sentencia del 20. Trujillo. 2. en materia de daño moral por despido injustificado (16º. SANTOS BRIZ. ed. 2003. [9] Diferenciando las tesis de licenciatura (o “tesis de grado”). Si les falta creatividad se convierten casi en un «panfleto». año 4. 307. A propósito de los retos de la responsabilidad civil frente a los daños por violencia psicológica en el centro de trabajo (mobbing). L. Estado y Nación en el Perú. [1] L. Trujillo-Perú.. en “Revista Peruana de Jurisprudencia”. Lo mismo se puede afirmar. que es más bien plural en todas las obras del profesor DE TRAZEGNIES. ESPINOZA ESPINOZA. L. 1941. Buscan reflejar lo que piensa el autor. exhaustivamente analizadas por J. 2002. El Código Civil a través de la jurisprudencia casatoria. Las mejores encontraron un buen tema. en el terreno de los estudios jurisprudenciales. 1993. 2002. cit. p. Responsabilidad civil por publicidad falsa o engañosa. por su antigüedad. 5ª. 594-595. p. en “Rivista Internazionale di Filosofia del Diritto”. sentencia del 17. por ejemplo. aun cuando desvirtuada en la instancia superior. [10] Un excelente modelo de redacción. Lima. Ediciones Legales. p. pp. ARA Editores. ID. La responsabilidad civil. Edición on-line. Derecho sustantivo y derecho procesal. fasc. de Padua).. identifica certeramente un tipo de investigación caracterizado por su especificidad: “Se centraron en un tema. 1988. en “Proceso & Justicia”. pp. [7] J. Lima. p. [2] L. Paolo CENDON (para la Cedam. CARNELUTTI. Alfredo BULLARD GONZÁLEZ. [11]En Italia existen colecciones especialmente dirigidas a abogados. año 5. VI. CALLE. LEÓN. Consideraciones sobre los daños por homicidio de un ser querido y las técnicas para su resarcimiento. P.. Lima. Doctorando en Derecho Civil de la Scuola Superiore “Sant’Anna” di Studi e di Perfezionamento (Pisa.1998). Derecho de la responsabilidad civil. p.12. Consideraciones sobre los daños por homicidio. Se pueden sumar dos sentencias de primera instancia. casi en una pregunta a responder. pero sobre todo tienen ideas propias. Juzgado especializado en lo civil de Lima. Lima. Gaceta Jurídica. Juzgado especializado en lo civil de Lima. 18. ed. Tienen citas e información. Derecho de la responsabilidad civil. pp. habiéndole este hecho producido un daño afectivo y sentimental”. ** Abogado... * En “Revista Peruana de Jurisprudencia”. si se quiere. [6] J. Italia).Es a este último objetivo que deberían dedicarse los modernos estudios de responsabilidad en el Perú. 2002. cit. 1 y ss. muchos de los cuales solamente pueden consultarse. y en la segunda: “limitándose el daño moral ocasionado al sufrimiento de la persona en el padecimiento de los efectos que produjeron la ingesta mencionada”. núm. 182. No aspiran a ver ni a hacer una recopilación del íntegro de lo dicho sobre el tema. LEÓN. Diplomado en Lengua y Cultura italiana por la Università per Stranieri de Perugia (Italia). Cómo leer una sentencia. ESPINOZA ESPINOZA.p. serie II. Profesor de Derecho Civil de la Pontificia Universidad Católica del Perú. Dell’utilità delle opere giuridiche italiane. 9 nota (1). Ed. IEP. es la obra de Julio COTLER.7. vol. son ejemplos al respecto. 20 nota (16). 13. Montecorvo. uno termina de leerlas y siente un «¿Cómo no se me ocurrió antes?»”.. [4] F. 7ª. en bibliotecas universitarias. Pisa. Cómo leer una sentencia. cit. Dell’utilità delle opere giuridiche italiane per i lettori stranieri. mayo del 2003. Derechos reservados. y una idea original que desarrollar y una respuesta nueva al tema. Debido a su propia . ID. núm. 3. Il diritto privato oggi y la Enciclopedia dirigidas por el profesor de la Universidad de Trieste. xxx y ss.

Nuove considerazioni intorno al risarcimento dei cosidetti danni morali. VV.. F. en “Proceso & Justicia”. Lima. Precisiones preliminares sobre el daño a la persona. 1998. Roma. ¿Qué es el análisis económico del derecho?. Derecho de la responsabilidad civil.. vol. s. 2001. El Código Civil peruano y el sistema jurídico latinoamericano. 8-9. II. ed. año II. pp.. pp. LEÓN. de valorizar en dinero estos sufrimientos. [18] C. TABOADA CÓRDOVA. trad. y de los jueces italianos en general. 1996. [13] R. en ID. en ID. 413 y ss.. ID.. 1985. 1994. voz Danno alla persona. pp. 241-242. en “Thémis-Revista de Derecho”. año V. Giuffrè. Lima.. núm. 57 y ss. GABBA.113. voz Danno II) Danno alla persona. 57 y ss. Facultad de Derecho y Ciencias Políticas de la Universidad de Lima. El daño a la persona en el Código Civil peruano de 1984 y en el Código Civil italiano de 1942..a. en “Cathedra”.. en “Revista Jurídica del Perú”. en Novissimo Digesto italiano.. I.. Grijley. ID. DE GIORGI. Los resaltos son del autor. 1980. Daño moral y daño al proyecto de vida. en “Revista Jurídica del Perú”. vol. I. pp. 1994. 168 y ss. 179 y ss.. en “Thémis-Revista de Derecho”. voz Danno morale. Il brontosauro alla resa dei conti? “I will survive”. Pier Giuseppe MONATERI. pp. p. pp. ed. Lima. vol. en Enciclopedia giuridica Treccani. SCOGNAMIGLIO. núm. [21] C. Trujillo.. Turín.. Lima. núm. C. 35. ID.. [16] A. DE TRAZEGNIES GRANDA. p. año LII. 3. y en consecuencia. núm. 107 y ss. Lima. ID. ID. 2003. p.. pp. Nuove questioni di diritto civile. 38. Apuntes sobre el denominado daño a la persona. CORSARO. Pontificia Universidad Católica del Perú. Milán.. 23 y ss. Turín. ID.. t. [19] Así se expresaba Carlo Francesco GABBA.. 2001. Cultural Cuzco. ha criticado el estilo del redactor del fallo. 50. xxiii-xxiv. en Proyectos y Anteproyectos de la reforma del Código Civil. V. 862 y ss. 3. pp. ESPINOZA ESPINOZA. G. vol. 147.. pp. 159... Consideraciones. núm.. Daño al proyecto de vida. p. 252. 2002. Estudios de derecho privado. 1986. El “proyecto de vida” y los derechos fundamentales en el Anteproyecto constitucional. época. V. 1912. estos libros no son valorados como “publicaciones” en los concursos de cátedra. Trujillo.naturaleza. Fondo Editorial de la Pontificia Universidad Católica del Perú. la inmoralidad de la . [12] A. 1 (de la separata): “Con la expresión «daño a la persona» se hace referencia a las situaciones en las que un sujeto sufre una lesión a su integridad psicofísica”. 177 y ss.. la imposibilidad jurídica. cit. en AA.. en “ScribasRevista de Derecho”. pp. Lima. p. ID. por decirlo así.. p. 3ª. Nuevas reflexiones sobre el “daño al proyecto de vida”. L.. Daño a la persona y daño moral en la doctrina y jurisprudencia latinoamericana actual. Indemnización de los daños morales. p. núm. 269 y ss.. 19. La responsabilidad extracontractual (1988)... 263-264. Utet. PORTIGLIATTI-BARBOS. cit. en “Revista de la Facultad de Derecho de la Pontificia Universidad Católica del Perú”. ID. Ediciones Jurídicas. [20] Ibíd. 211 y ss. 2a. p. ID. 25 y 26 de noviembre de 1993. reimpresión. 856 y ss. 1994. [15] M.. El daño a la persona en el Código Civil de 1984. en AA. Cómo leer una sentencia. Derecho de las personas. Huallaga Ed. [17] L. ID. 151. vol. CÁRDENAS QUIRÓS. pp. F. pp 59 y ss. p. pp. Madrid. Cuestiones prácticas de derecho civil moderno. pp. p. pp... en atención a que demuestra una “ambición de comportarse como docentes en las sentencias”. núm. Lima. BULLARD GONZÁLEZ.. J. 34. Cultural Cuzco. pp. De la responsabilidad no derivada de acto jurídico. cit.. 1960.. ID. 241: “La imposibilidad material. ID. II. Lima. Protección jurídica de la persona. 1996. L. Tutela del danneggiato e responsabilità civile. Hacia una nueva sistematización del daño a la persona. 2ª. 8.. 2002. Lima. núm. en ID. 2001. 7 y ss. Lima. En este mismo número de la revista “Danno e Responsabilità”. p. 159 y ss. Ediciones de la Facultad de Derecho y Ciencias Políticas de la Universidad Nacional Mayor de San Marcos. del italiano por A. 172. Fratelli Bocca Ed. ID. Elementos de la responsabilidad civil. pp. 1960... VV. I.. 150. 24. “Neminem laedere” y derecho a la integridad. L. pp. X. Lima. Lima. POSADA. FERNÁNDEZ SESSAREGO. año LII. [14] El texto de la sentencia se reproduce en “Danno e Responsabilità”. 1990.. Lima. Milán. Milán-Turín-Roma. 2002. Arequipa. núms. época. 2002. 1998. Utet. en Novissimo Digesto italiano. La España Moderna. en Ponencias del I Congreso Nacional de Derecho Civil y Comercial. 2ª. V. 38. t. 1992. Libro Homenaje a José León Barandiarán. 182..

A. la ausencia de un criterio preciso en la determinación de las personas que pueden sobrellevar un daño moral causado por sufrimiento de ánimo por daño material sufrido por otra. una de mero predicamento fáctico (la dificultad en la determinación del quantum de la reparación). y la tercera. También Wenceslao ROCES.. un mal. el que se explote. Art. en sus Breves acotaciones. aquí estamos ya fuera de la órbita conceptual del «daño civil» y del concepto genuino de «indemnización»”. en sus Breves acotaciones sobre el régimen de reparación de daños en el derecho español. t.. El daño moral.concepción de que el dinero enjuga las lágrimas.. 96. [28] Así consta en la 22ª. [24] W. cit.. Tratado de derecho civil. De la responsabilidad civil no derivada de acto jurídico. 854: “Relatif à l’esprit. 296-297. dedica algunas líneas al análisis de esta sentencia. reimpresión. V. . Dictionnaire de la langue français. Por una lectura creativa de la responsabilidad extracontractual en el nuevo Código Civil. 39 y ss. no se eximirá el causante con la verdadera «indemnización»: resarciendo al lesionado el «interés». WG Editor. Lima. Madrid. sin embargo. 1999. pp. [25] F. p. el valor que la cosa represente dentro de su patrimonio. otra de simple valor efectista (que los sentimientos no deban ser objeto de tráfico pecuniario). Der Schaden nach dem Bürgerlichen Gesetzbuch für das deutsche Reich (Jena.c. París. à la pensée (opossé à matériel)”. Civitas. p. [23] La observación es de E. Derecho de daños. Para la “ciencia del bien y del mal” se emplea el vocablo morale. en base a tales consideraciones objetantes. en castigo y por modo excepcional.. p. en vigor desde 1794 con la denominación de Allgemeines Landrecht für die Preussischen Staaten (“Derecho común del territorio para los Estados prusianos”. p.. no puede ser menor a la mitad ni superior al doble del monto del costo del tratamiento judicialmente determinado”]. NAVARRETTA. Editorial Revista de Derecho Privado. publicada con el título Los daños civiles y su reparación. cit. 2059 c. 20). Ed. núms. [22] La expresión ya figura en el Allgemeines Gesetzbuch für die Preussischen Staaten (“Código general para los Estados prusianos”) de 1791. Responsabilidad por daños. Madrid. 1990. 1999. ed. p. (2001) del Diccionario de la lengua española de la RAE. un daño. que se ha padecido en lo más delicado y sagrado del existir humano: el sentimiento. Teoría general del contrato (la obra es de 1952). FISCHER. 1998. el título del volumen sigue evocando la equívoca denominación. DE TRAZEGNIES GRANDA. cit. t.. en “Danno e Responsabilità”. Mas. 298): “[. Ya José LEÓN BARANDIARÁN. Dictionnaires Le Robert. es dejar impune. sino que. [30] La reseña del caso es de L. § 113 “Der Betrag dieses Schmerzengeldes ist nach dem Grade der ausgestandenen Schmerzen. más injusto. jedoch nicht unter der Hälste. Lo curioso es que. o simplemente ALR).]. 2002. Para leer el Código Civil.. deberá reparar también en lo posible el quebranto afectivo que el perjudicado sufra. p. un afecto. 2002. Lima. “a la espera de una reforma de lege ferenda. [31] Ibíd.. p. Pero más grave que todo.. e valori costituzionali: Dal limite del reato alla soglia della tolleranza.VV. Cuando el quebranto causado a éstas o su destrucción o pérdida asuma figura de delito. [26] F. a pesar de las críticas. [29] J. MOSSET ITURRASPE. DÍEZ-PICAZO Y PONCE DE LEÓN.. son las principales razones con las que he combatido. [27] Micro-Robert.] sabido es que el «valor de afección» representa un incidente extrapatrimonial de daños materiales irrogados en cosas. IV. 1992. 1928. 97. un dolor. que apunta únicamente a una posibilidad circunstancial (la especulación. pp. 8-9. 1903). 210. que figuran como apéndice a su traducción de H. Fondo Editorial de la Pontificia Universidad Católica del Perú. Milán. 414. como el mismo autor señala (ibíd. se haga chantaje o se engendren «codicias agresivas»”. en AA. I (1984). o sea. Buenos Aires. p. und nicht über den doppelten Betrag der erforderlichen Kurkosten. richterlich zu bestimmen“ [“El monto del pretium doloris depende del grado del dolor sufrido. [. ROCES. Esta consideración fundamental aniquila la fuerza de sus contrarias. 865. Rubinzal-Culzoni Ed. Con o sin la presencia del dolor”. DE TRAZEGNIES GRANDA. De un reconocimiento pleno de los «daños a la persona». y concluye (p. 420 advertía: “Hay dificultad – claro está– en precisar en términos pecuniarios un sentimiento. y por las cuales considero antijurídica la doctrina del resarcimiento de semejantes daños morales” (ambos resaltos son del autor).

[32] Como señala C. M. BIANCA, Diritto civile, vol. 4, L’obbligazione (1990), reimpresión, Milán, Giuffrè, 1999, p. 82, “el deber jurídico privado de contenido patrimonial no está comprendido en la noción normativa de obligación, pero siempre que tenga un válido título, legal o negocial, es siempre un deber jurídicamente vinculante y su regulación puede deducirse en vía analógica de la regulación dictada para las obligaciones”. [33] L. CORSARO, voz Responsabilità civile I) Diritto civile, en Enciclopedia giuridica Treccani, vol. XXVI, 1991, p. 2 (de la separata). [34] Ibíd., loc. cit. [35] Ibíd., p. 3 (de la separata). [36] G. FERNÁNDEZ CRUZ, Las transformaciones funcionales de la responsabilidad civil: La óptica sistémica (Análisis de las funciones de incentivación o desincentivación y preventiva de la responsabilidad civil en los sistemas del “civil law”), en G. ALPA y otros, Estudios sobre la responsabilidad civil, trad. y ed. al cuidado de Leysser L. LEÓN, Lima, ARA Editores, 2001, p. 270. Por función “satisfactoria”, el autor entiende (p. 278) la “garantía de consecución de los intereses que merecieron juridicidad por el orden jurídico, incluida la reparación del daño, cuando éste se ha hecho presente, en su carácter de fenómeno exógeno al interés”. Para un análisis de las tres posibles funciones del resarcimiento (punitivo-aflictiva, resarcitoria y consolatorio-satisfactiva), en el caso del daño no patrimonial, se puede consultar M. FRANZONI, La función del resarcimiento del daño no patrimonial, trad. del italiano de G. FERNÁNDEZ CRUZ y Leysser L. LEÓN, en “De Iure”, año 1, núm. 1, Lima, 1999, pp. 21 y ss. En opinión de Luigi CORSARO, Concetto e tipi di danno, en P. PERLINGIERI, Manuale di diritto civile, Nápoles, ESI, 1997, p. 656, la ley admite la conversión a una suma de dinero del daño no patrimonial, “en virtud de las finalidades compensatorias que persigue el sistema resarcitorio”. [37] A. DI MAJO, La tutela civile dei diritti, 3a. ed., Milán, Giuffrè, 2001, p. 249. [38] En castellano, “indemnizar” es sinónimo de “resarcir” (siempre según la 22ª. ed. del Diccionario de la RAE). En alemán se distingue entre Schadensersatz y Entschädigung, y lo mismo, por derivación, en italiano, indennità y risarcimento (y también existe indennizo). Esta es una distinción fundamental a tomar en cuenta en la consulta de textos alemanes e italianos, y a la que dedicaré un futuro trabajo de investigación. Por ahora me limitaré a expresar que risarcimento es todo cuanto se debe a título de responsabilidad por daños; indennità es de valor más general, porque abarca desplazamientos patrimoniales por los más diversos títulos, como la expropiación, el despido injustificado, etc. [39] La segunda acepción de este vocablo es “Razón, acción o modo con que se sosiega y responde enteramente a una queja, sentimiento o razón contraria”, según la citada 22ª. ed., del Diccionario de la RAE. [40] Así se expresaba W. ROCES, en sus Breves acotaciones, cit., pp. 298-299; y entre nosotros, sin citar el original, J. LEÓN BARANDIARÁN, Tratado de derecho civil, t. IV, Teoría general del contrato, cit., p. 428. [41] R. SAVATIER, Traité de la responsabilité civile en droit français, 2a. ed., t. II, París, Librairie Générale de Droit et de Jurisprudence, 1951, p. 92, anota “Entendemos por daño moral todo sufrimiento humano que no es resultado de una pérdida pecuniaria”. El ilustre civilista francés define la figura en oposición al dommage pécuniaire (el daño “pecuniario”). [42] H. y L. MAZEAUD, Traité théorique et pratique de la responsabilité civile délictuelle et contractuelle, vol. I, París, 1931, p. 262. La cita es de Giovanni Battista FERRI, Il danno a la salute e l’economia del dolore, en AA.VV., “Iuris vincula”. Studi in onore di Mauro Talamanca, Nápoles, Jovene, p. 212 (de la separata). [43] Es usual la cita del civilista belga F. LAURENT, Principes de droit civil, t. XX, § 395, p. 525: “El artículo 1382 habla de daño en términos absolutos, sin comportar ninguna distinción; así pues, todo daño debe ser reparado, tanto el daño moral cuanto el daño material. El espíritu de la ley no deja ninguna duda: se quieren salvaguardar todos los derechos del hombre, todos sus bienes; ¿o acaso nuestro honor, nuestra consideración, no son los más preciosos de los bienes? El pasaje es reproducido por H. A. FISCHER, Der Schaden, ed. cit., p. 242, y nota 9, y E. NAVARRETTA, Art. 2059 e valori costituzionali, cit., p. 871, nota 47.

[44] F. DE TRAZEGNIES, La responsabilidad extracontractual, cit., t. II, p. 98, y allí, importantes referencias al derecho romano. También C. FERNÁNDEZ SESSAREGO, El daño a la persona en el Código Civil de 1984, cit., p. 189, brinda indicaciones al respecto. [45] G. B. FERRI, Il danno alla salute e l’economia del dolore, cit., pp. 212-213. [46] Ibíd., p. 213. [47] A pesar de esta simple constatación, hay quien ve el daño a la persona, y nada más que el daño a la persona, en la doctrina y jurisprudencia francesa: C. FERNÁNDEZ SESSAREGO, El daño a la persona en el Código Civil de 1984, cit., pp. 190-191. [48] A. A. ALTERINI, O. J. AMEAL y R. LÓPEZ CABANA, Derecho de obligaciones civiles y comerciales, 1ª. ed., 2ª. reimpresión, Buenos Aires, Abeledo-Perrot, 1996, pp. 216217. Para la enumeración de otros dislates, me permito remitir a mi trabajo Consideraciones sobre los daños por homicidio, cit., pp. x-xi, y la nota (5). [49] H. A. FISCHER, Der Schaden, ed. cit., p. 6. [50] A. VON TUHR, Bürgerlichen Rechts. Allgemeiner Teil (Berlín, 1923), trad. al castellano (Derecho civil. Parte general) de W. ROCES, México, Porrúa, 1945, p. 46. Es así como se habla de derecho civil patrimonial, que es expresión conocida en castellano; recuérdese, si no, el título del famoso manual de Luis DÍEZ-PICAZO Y PONCE DE LEÓN, Fundamentos del derecho civil patrimonial (la 5ª. ed., para Civitas de Madrid, es de 1996). Cesare SALVI, La responsabilità civile, en Trattato di diritto privato dirigido por G. IUDICA y P. ZATTI, Milán, 1998, p. 40, observa que el paso de la concepción “material” a la concepción “patrimonial” acompaña la formación del moderno derecho de la responsabilidad, en consonancia funcional con la economía de mercado. [51] K. LARENZ, Lehrbuch des Schuldrechts, trad. al castellano (“Derecho de obligaciones”) por J. SANTOS BRIZ, t. I, Madrid, Ed. Revista de Derecho Privado, 1958, p. 196. El resalto es del autor. [52] Ibid., pp. 194-195. El resalto es del autor, quien aclara, a renglón seguido (p. 195) que “la infracción de uno de los bienes «ideales» indicados puede también tener por consecuencia mediata un daño patrimonial, aunque de ellos no derive directamente un daño valuable en dinero, p. ej., en forma de gastos para el restablecimiento de la salud, adquisiciones no hechas o pérdidas en los negocios que traen consigo los daños inferidos a la reputación a la fama o la solvencia. Por lo tanto, los daños patrimoniales no tienen siempre como presupuesto necesario la infracción de un bien patrimonial, sino que igualmente pueden derivarse, aunque únicamente en concepto de daños mediatos, de la infracción de un bien inmaterial, en cuanto ésta produzca consecuencias perjudiciales para el patrimonio del perjudicado”. [53] En todos los casos, traduzco Entschädigung como “compensación”, para no confundirla con nuestra indemnización o resarcimiento (que sería Schadensersatz). Véase cuanto he referido, supra , nota 37. [54] La definición es de Salvatore PATTI, voz Danno patrimoniale, en Digesto delle Discipline Privatistiche, Sezione civile, vol. V, Turín, Utet, 1989, p. 91, siempre sobre la base de K. LARENZ, Lehrbuch des Schuldrechts, t. I, 13a. ed., Múnich, 1982, pp. 442 y ss., e ID., Der Vermögensbegriff im Schadensersatzrecht, en Festschrift für Nipperdey, t. I, Múnich-Berlín, 1965, pp. 489 y ss. [55] C. M. BIANCA, Diritto civile, vol. 5, La responsabilità (1994), reimpresión, Milán, Giuffrè, 1999, p. 166. [56] S. PATTI, voz Danno patrimoniale, cit., p. 90. [57] Hay que recordar que el tratado de VON TUHR dedicado a la parte general del BGB, Der allgemeine Teil des deutschen bürgerlichen Rechts (1910-1918), fue traducido al castellano por Tito RAVÀ para la editorial Depalma, de Buenos Aires, y se publicó entre los años 1946 y 1948. Allí hay referencias al patrimonio y a los daños patrimoniales y no patrimoniales. Sin embargo, lo más probable es que la confusión terminológica se haya debido a la lectura de textos italianos. [58] Aunque en la definición brindada por LARENZ se emplean las expresiones “material” e “inmaterial”, estas tienen un mero valor adjetivo, y no técnico, ni clasificatorio, como sí ocurre en la doctrina y jurisprudencia francesas. Como tengo escrito en otro lugar, Consideraciones sobre los daños por homicidio, cit., p. xii, nota (9), en el diccionario jurídico de Carl CREIFELDS, 11ª. ed., Múnich, C. H. Beck, 1992, p. 993, el “daño no patrimonial” es adjetivado con las voces “ideal” o “inmaterial”.

[59] E. A. ZANNONI, El daño en la responsabilidad civil, 2ª. ed., Buenos Aires, Astrea, 1987, pp. 60, 287-288. [60] L. CORSARO, Concetto e tipi di danno, cit., pp. 655-656. [61] D. MESSINETTI, Recenti orientamenti sulla tutela della persona, en “Rivista Critica del Diritto Privato”, año X, núm. 2, Nápoles, 1992, p. 189. Esta línea de pensamiento es compartida por C. SALVI, La responsabilità civile, cit., p. 57: “La unificación de los problemas del daño a la salud y de la protección resarcitoria de los derechos de la personalidad no es, empero, convincente, sobre todo por razones funcionales. [...] las funciones de la responsabilidad en los dos casos son diferentes: en la protección de la salud predomina la exigencia de solidaridad a la víctima; en el segundo campo impera una finalidad esencialmente satisfactoriapunitiva. Tampoco el argumento constitucional puede asumir idéntico peso, porque para los derechos de la personalidad, a diferencia de cuanto ocurre con respecto a la salud, el interés típicamente subyacente a la conducta agresiva es de igual relevancia al de la víctima, y se concreta, sustancialmente, en la libertad señalada en el art. 21 Cost. Por otro lado, también la comparación muestra la predominancia de soluciones que diferencian netamente las dos hipótesis, en el sentido de aplicar la normativa ordinaria al daño (no patrimonial) a la salud, y de limitar, en cambio, la resarcibilidad del daño (no patrimonial) por lesión de los llamados derechos de la personalidad a las hipótesis en que subsista un particular grado o cualidad de culpabilidad de la conducta lesiva”. [62] M. PORTIGLIATTI-BARBOS, voz Danno alla persona, cit. En este estudio puede verse alguna bibliografía previa, exclusivamente compuesta por escritos menores. [63] G. GENTILE, voz Danno alla persona, en Enciclopedia del diritto, vol. XI, Milán, Giuffrè, 1962, pp. 634 y ss. [64] Aquí y en adelante, P. G. MONATERI, La responsabilità civile, en Trattato di diritto civile dirigido por R. SACCO, Turín, Utet, 1998, pp. 475-476. [65] Ibid., pp. 476-477. Entre otros autores, Giuseppe BRANCA, Istituzioni di diritto privato, 7a. ed. (1992), al cuidado de Guido ALPA, reimpresión, Bolonia, Zanicchelli, 1996, p. 488, considera que no es propio hablar de resarcimiento del daño moral, sino de pena pecuniaria, “es decir, de una sanción con carácter satisfactorio o reparatorio, que se paga a quien es ofendido (damnificado) en sus sentimientos, en su psique, en su espíritu”. [66] P. G. MONATERI, La responsabilità civile, cit., p. 296, nota 5. Esta interpretación sistemática ha quedado confirmada con la reciente modificación del § 253 BGB, que hemos citado líneas atrás. [67] Ibid., pp. 476-477. [68] He tenido oportunidad de referir ello en mi trabajo El daño existencial ¿Una idea valiosa o sólo un grito de la moda italiana en el campo de la responsabilidad civil?, en “Ius et Veritas”, año XI, núm. 22, Lima, 2001, p. 42. [69] M. FRANZONI, Il danno esistenziale come sottospecie del danno alla persona, en “Responsabilità Civile e Previdenza”, año LXVI, fascs. 4-5, Milán, 2001, p. 779. [70] M. PARADISO, Corso di istituzioni di diritto privato, vol. I, Turín, Giappichelli, 1996, p. 446. [71] El texto íntegro de la sentencia es reproducido en G. VISINTINI, Materiali di giurisprudenza in tema di responsabilità extracontrattuale, al cuidado de Matteo DELLA CASA, Turín, Giappichelli, 2000, pp. 6 y ss. [72] P. ZATTI y V. COLUSSI, Lineamenti di diritto privato, 7a. ed., Padua, Cedam, 1999, pp. 655-656. [73] Ibid., p. 656. [74] Aquí remito a lo que tengo escrito en mis trabajos El daño existencial, cit., passim, y Cómo leer una sentencia, cit., p. 177 y ss. [75] La jurisprudencia citada por DE TRAZEGNIES, La responsabilidad extracontractual, cit., t. II, pp. 99 y ss., permitiría postular lo contrario. [76] Estas expresiones figuran en la Exposición de Motivos del Libro Quinto del Proyecto de Código Civil, publicada por Gil S.A. Editores, de Lima, fechada el 8 de octubre de 1936. [77] C. FERNÁNDEZ SESSAREGO, El daño al proyecto de vida, cit., pp. 63-64. La triste anécdota, que refleja la informalidad de la redacción de la más importante de nuestras

p. Esta preferencia es verosímilmente atribuible a la estadía del citado autor en Italia. Código Civil. en D. anota: “Cabe señalar que Italia es uno de los países donde.. 195 y ss. cit. 96. WG Editor.. p. FERNÁNDEZ SESSAREGO. 55. 188. pp. VI.e. IV.. I. cit. a su evolución. [91] J.. de la que da cuenta en su Prólogo a J. 1991. p. En Precisiones preliminares sobre el daño a la persona. FERNÁNDEZ SESSAREGO. [87] La observación es de F. pp. p. pp. 214-215. del 12 al 16 de septiembre de 1994.. Derecho de la responsabilidad civil. cit. Ponencias presentadas en el Congreso Internacional organizado por el Centro de Investigación de la Facultad de Derecho y Ciencias Políticas de la Universidad de Lima.. p. cit. El resalto es añadido. CÁRDENAS QUIRÓS. 117. No se explica por qué en el artículo 1985 se habla usándose el giro de «el daño a la persona»”.. Apuntes sobre el denominado daño a la persona. [80] C. con la propuesta de la locución “daño objetivo”. p. FERNÁNDEZ SESSAREGO.VV. La cita es de P. cit.. Pautas y criterios para la avaluación judicial del daño a la persona. FERNÁNDEZ SESSAREGO.. pp. 1988. a la superación de trabas legislativas impuestas por el famoso y discutido artículo 2059 del Código Civil que impedía su debida y amplia reparación”. RESCIGNO. 243. Lima. 1995..normas civiles. Exposición de motivos y comentarios. Exposición de motivos y comentarios. pero el asunto se trata en el artículo 1984. MONATERI. 182. 41 y ss. cit. p. pp. en D.. cit. 189 y ss. G. p. Derecho de las personas. cit. [93] Véanse. 152. El daño al proyecto de vida. [78] C. en AA. Protección jurídica de la persona. El daño a la persona en el Código Civil de 1984. Intervención en el panel de comentaristas de las ponencias sobre “El derecho de las personas” en el Código Civil peruano. [92] C.. nada originales y colmadas de erratas. [81] C. El daño a la persona en el Código Civil de 1984... [83] C.. El Código Civil peruano y el sistema jurídico latinoamericano.. cit. [82] C. FERNÁNDEZ SESSAREGO. Título preliminar y derecho de las personas. [85] C. cit. p. cit. 212. La responsabilità civile. cit. LEÓN BARANDIARÁN. Estudio preliminar comparativo de algunos aspectos del Código Civil peruano de 1984 en relación con el Código Civil italiano de 1942. Código Civil. El daño a la persona en el Código Civil de 1984. FERNÁNDEZ SESSAREGO. p. Responsabilidad extracontractual. WG Ed. Este autor uruguayo mezcla las citadas opiniones de BUSNELLI. Apuntes sobre el denominado daño a la persona. 8. [84] Ibíd. en Diez años del Código Civil peruano: Balance y perspectivas. Lima. 111-112. 117 y ss.. lo que es digno de acotar. s. Pero a esta última ya había hecho referencia C. que asimila íntegramente. 807: “El mismo artículo [1985] habla de daño moral. Protección jurídica de la persona. Tratado de derecho civil. preferentemente a su trabajosa elaboración. FERNÁNDEZ SESSAREGO. las páginas. t. [88] C. 160.. II. 132-133. Derecho de las personas. CÁRDENAS QUIRÓS. y mucho más ampliamente en ID. cit. Es por esta razón que nos referiremos.. p. si no. pp. es confirmada por C. 91. REVOREDO (compiladora). CÁRDENAS QUIRÓS. xxviii. cit. p. p.. probablemente se ha discutido más extensamente el tema del daño a la persona y donde se han efectuado importantes aportes tanto doctrinarios como jurisprudenciales en lo que al tema se refiere. a sus hallazgos y aciertos y. pp. [90] Escuetamente. 196. reimpresión. especialmente. 414): “la persona debe ser protegida no sólo por lo que . [89] P. Precisiones preliminares sobre el daño a la persona. p. 274. cit. REVOREDO (compiladora). Protección jurídica de la persona. Lima. quien pretende desarrollarla aun más... 194. passim. en AA. p. [86] C. [79] C. LEÓN BARANDIARÁN. Danno biologico e danno a la salute. ESPINOZA ESPINOZA. La denominación ha sido acogida por J. pp. Precisiones preliminares en torno del daño a la persona. cit. con elementos de su propia invención (p. vol.. vol. 411 y ss.VV. 183-184. se intenta alguna réplica en El daño a la persona en el Código Civil de 1984.. FERNÁNDEZ SESSAREGO. en Tutela della salute e diritto privato. de Gustavo ORDOQUI CASTILLA.. D. cit. t. 477. BUSNELLI. FERNÁNDEZ SESSAREGO y C. El Código Civil peruano y el sistema jurídico latinoamericano. p. ID. FERNÁNDEZ SESSAREGO.

sino por lo que es. modificando la tradición codificadora –a la cual se uniforma también el vigente Código civil italiano– que concibe dicha acción como remedio ocasional y no siempre referido a la tutela de la persona”. biológica y social del hombre.. relativo a la intimidación como vicio de la voluntad. cuyas actas fueron publicadas por Cultural Cuzco Editores en 1990. sino también en cualquier otro sentimiento considerado digno y legítimo. En su ponencia citada (p. p. [94] F. pp. por haber sido víctima precisamente de los actos de violencia que configuran una de las causales de divorcio previstas en la ley” (Exp. pp. 28-29. el daño moral. Resol. cit. Para avalar su posición. Nápoles.. 42. 51).tiene. en “Rivista Critica del Diritto Privato”. [96] Ibid. en cambio. Problemi di inquadramento sistematico del danno alla persona. Elementos de la responsabilidad civil. la primera vez que un código otorga un alcance general a la acción inhibitoria en el cuadro de la tutela de los derechos de la personalidad. De la responsabilidad civil no derivada de acto jurídico. 2396 del 6 de abril de 1983. 1987. II. [97] F. El último enunciado citado corresponde a la sentencia de la Corte de Casación italiana núm. [98] F. [99] En Cas. 373-95 se lee: “Si bien se ha probado la causal de adulterio. no corresponde la reparación del daño moral del cónyuge inocente si no se acredita que los hechos comprometen gravemente su interés personal”. y en la integridad de su proyección debe jerarquizarse la esfera espiritual. como podría ser el caso de un ahijado. llama en causa el art.”.. cit. y no tiene nada que ver con ninguna evolución de pensamiento filosófico. según me consta. 30. como cónyuge inocente.. el profesor BUSNELLI destaca. [100] L. del 2 de julio de 1998). No. de un padrino de nacimiento. ni bienes de familiares). DE TRAZEGNIES GRANDA. 215 del Código Civil. celebrado en Lima del 5 al 7 de septiembre de 1988. lamentablemente alterado en las revisiones previas a la aprobación del texto final. 1152-98. 58-59. porque la interpretación sistemática no puede conducir a alterar los presupuestos de las dos instituciones confrontadas: en el caso de la intimidación se busca anular los efectos de un negocio jurídico que no se habría celebrado de no haber existido la amenaza (la amplitud de las personas y bienes amenazables aspira a proteger íntegramente la esfera del contratante intimidado). 414. permanece todavía como una norma importante. Estas consideraciones tienen que ver con el esquema original de protección de la persona que FERNÁNDEZ SESSAREGO proyectó cuando fue integrante de la Comisión Reformadora del Código Civil peruano de 1936. TABOADA CÓRDOVA. según las circunstancias. p. se reproduce un juicio de Guido GENTILE. 438): “La valorización del daño a la persona constituye sin lugar a dudas el tema más importante y grave dentro del denominado Derecho de Daños”. 382-98. La Sala de Familia de la Corte Superior de Lima. (p. La responsabilidad extracontractual. de una novia. Es. donde se permite al juez decidir la anulación. por su parte. núm. BUSNELLI. y puede obtener. con justicia: “El artículo 17 [del Código Civil peruano de 1984] a pesar que en su formulación definitiva ha perdido parte de aquella fuerza innovativa que Carlos FERNÁNDEZ SESSAREGO le había impreso en el proyecto preliminar. 110. debe ser . cit. año V. DE TRAZEGNIES GRANDA. [95] Ibid. p.. también puede ser aplicado para establecer el daño moral que provoque el demandado a su cónyuge e hijo al haber promovido una desestimada acción de negación de paternidad de su hijo habido dentro del matrimonio” (Exp. Como si fuera poco. sin citarlo. y que “a pesar de que el artículo 351° del Código Civil dentro del Capítulo de Divorcio. La interpretación es errónea. cuando la amenaza ha sido dirigida a “otras personas o bienes” (ni familiares. Resol. Una versión resumida de este importante ensayo fue presentada como ponencia (La tutela civil de la persona humana: Una comparación entre el Código argentino de Vélez y el nuevo Código Civil peruano) al Congreso Tendencias actuales y perspectivas del derecho privado y el sistema jurídico latinoamericano. ha tenido oportunidad de expresar que “Existe legítimo interés personal. D. sin dejar de tener en cuenta que los bienes materiales son necesarios para preservar su dignidad”. del 30 de abril de 1998). etc. p. t. 1. postula que “daño moral no se agota jurídicamente en los sentimientos por los miembros de la familia. por su propia naturaleza y elaboración histórica.

Por mi parte. 1985 admite dos interpretaciones: a) Las consecuencias que derivan de la acción u omisión generadora del daño comprenden únicamente el lucro cesante. cit. 161. Ese argumento de autoridad queda desvirtuado. A. que no contenga una serie de definiciones legales» (Colmo). . queda fuera del ámbito de los daños susceptibles de indemnización el mismo “daño emergente”. ESPINOZA ESPINOZA. El parecer ha recibido la adhesión de J. está definido implícitamente en el artículo 1072 del Código Civil (acto obrado a sabiendas y con intención de dañar).org [103] Paradójicamente se recuerda al jurista romano JAVOLENO. contra toda lógica. sino también en el Derecho continental europeo. [101] El mismo TABOADA afirma. quien sostuvo que «en Derecho civil toda definición es peligrosa. xxxi. lo que significa que hoy por hoy no podemos adherirnos a la posición que sostiene que el daño moral debe desaparecer para referirnos solamente al daño a la persona. p. p. p. la regulación del Código Civil peruano mantiene la diferencia entre ambas categorías de daños. entonces. es decir. el daño a la persona y el daño moral. porque el Código Civil [argentino] emplea frecuentemente definiciones. sin excluir las más adelantadas y recientes. en “Thémis-Revista de Derecho”. para hacer referencia únicamente al daño a la persona. época. y quienes lo asimilan a la malicia. 1993. [102] El texto se puede consultar vía Internet: http://www. y. pero para contradecirlo: “No hemos vacilado en incluir las definiciones que consideramos necesarias. 50. Algunos suelen recordar a Javoleno (11 epist. y hay que procurar que ella sea justa. [104] A.. p.alterini. [105] En el art. como en el caso de los artículos 523 y 524. en Digesto. correctamente esta vez (Elementos de la responsabilidad civil. ALTERINI. que definen a la obligación accesoria y a los accesorios de la obligación. Más aun. esto es. evita los disensos inútiles y brinda certeza. De regulis juris. Una definición apropiada. «no se citará un ejemplo de una sola legislación civil. quienes consideran suficiente la intención deliberada de no cumplir. Consideraciones sobre los daños por homicidio. 25.reconocido en la esfera de unos pocos. porque el texto no lo señala). 118. Sólo la segunda. cit. por lo pronto. 63): “Nos parece muy interesante la eliminación de la categoría del daño moral. 202). En la nota al artículo 495 del Código Civil. la «proposición que expone con claridad y exactitud los caracteres genéricos y diferenciales de una cosa material o inmaterial» (Diccionario de la Lengua Española. pues es difícil que no tenga que ser alterada». Yo no creo que ningún predisponente de un contrato. y b) Las consecuencias que derivan de la acción u omisión generadora del daño son “x. pero. En el Derecho moderno las definiciones son de rigor. por el artículo 506. La legislación desinsexatoria en la Argentina: Virtualidad de los intereses como mecanismo alternativo de ajuste. z” (no sabemos cuáles. porque redundará siempre en una imposición patrimonial al responsable. 17.. 2ª acepción). cit. Si se acepta la primera interpretación. núm. que tenga por objeto restringir la significación del término de que se sirva a las ideas que reúnan exactamente todas las condiciones establecidas en la ley». con tal «que sea legislativa. 968 del documento se lee entre las “estipulaciones prohibidas en los contratos predispuestos” aquellas que “limitan la responsabilidad del predisponente por daños al proyecto de vida” (¡!). Derecho de la responsabilidad civil. a pesar de no ser satisfactoria. en tanto el artículo 525 asigna la correspondiente imputación normativa.. el daño a la persona y el daño moral. trasiegan esas fallas: el dolo. Lima. hay que incluir el lucro cesante. El hecho que sea muy difícil probar el daño moral y cuantificarlo no significa que deba ser eliminado como categoría de daño jurídicamente indemnizable”. cuando son empleadas en la ley.. pero es también mencionado. no sólo en las normas de origen anglonorteamericano que rigen los negocios internacionales. clarifica la ley. esta omisión ha dividido a la doctrina entre quienes creen que se trata de una única figura. es admisible. por ejemplo. sin definirlo. se vea tentado a anotar en su formulario una exoneración de responsabilidad “por daños al proyecto de vida”. 2ª. pero no nos parece convincente. a menos que tenga a la mano un manual de “derecho de daños” del profesor ALTERINI. he señalado que el texto del art. Las palabras propias del lenguaje natural suelen adolecer de ambigüedad y de vaguedad y. y éstas tienen contenido normativo cuando también se prevé una consecuencia de Derecho vinculada a ellas. afirmando de tal modo la seguridad jurídica”. Vélez Sársfield admite la definición. “además”.

El daño moral. 1. .. El daño a la persona en el Código Civil de 1984. [110] Todo esto se puede leer en su escrito ¿No a la reforma? ¿No a esta reforma? Sobre ciertas críticas al Proyecto de Código Civil de 1998. Santa Fe. en “Revista de Derecho Privado y Comunitario”. MOSSET ITURRASPE. p. pp. II. V.alterini. Pero los halagos del argentino desaparecen en su obra Responsabilidad por daños. 10 y 11.org. El daño a la persona. verdadera antigualla. pese a ser incorrecta. cit. Responsabilidad por daños. no es el único... MOSSET ITURRASPE. A. MOSSET ITURRASPE. Desconozco si semejantes condecoraciones. pp. equívoca. por aquello que ha logrado una enorme difusión. p. 1992. tanto en nuestro país como en Latinoamérica una concepción enriquecedora del «daño a la persona».. Daños a la persona. Obviamente. 1. en Diez años del Código Civil. pp. 18.. 22-23. 69 y ss. pp. [107] A. FERNÁNDEZ SESSAREGO (Daño al proyecto de vida. el daño al proyecto de vida. “el acto dañino que impide que el ser humano se realice existencialmente de conformidad con dicho proyecto libremente escogido. es “el más grave daño que se puede causar a la persona”. p.] que han perdido vigencia pues han surgido nuevas formas o modalidades de conductas humanas intersubjetivas diversas. El daño fundado en la dimensión del hombre en su concreta realidad. [109] J. Responsabilidad por daños. por nuestras torpezas.] la evolución pretoriana de la jurisprudencia italiana ha venido a iluminar. en otras palabras. sólo encuentra justificación en el respeto por la tradición jurídica. t. que también se puede consultar en http://www. se han concretizado. J. Santa Fe. cit. 11-12) insiste en que “La perseverancia en el uso de la expresión «daño moral». Caso fortuito y falta de culpa en el Código Civil peruano de 1984. t. el daño moral es un resabio de otros tiempos que ha permanecido por nuestras debilidades. Lima. en este caso. cit.. [106] En mi Nota preliminar a G. t. el maestro argentino se refiere a aquellas tradiciones [.. 2002. en “Revista de Derecho Privado y Comunitario”. atendiendo a una personal vocación”. V. Por los sesenta años del Código Civil italiano (1942-2002). 202.. ARA Editores. t. El daño moral. ALPA y otros. Daños a la persona.. un uso generalizado”. Pospongo.. por nuestro aferrarnos a las tradiciones jurídicas». para una nueva ocasión el análisis de esta figura... 18-19. responde a esta pregunta con estas palabras: “[. pp. [108] J. ALTERINI. cit. V.Según FERNÁNDEZ SESSAREGO. que constituye un interesante desarrollo de la doctrina del jurista peruano. cit. sustitutorias o de signo contrario”. KEMELMAJER DE CARLUCCI. 62-63) ha correspondido con expresiones de este tenor: “[. Estudios sobre el contrato en general. mucho más generosa y rica que la esquemática del daño moral = sufrimiento”. Y allí (pp. 1992. El daño moral. [111] A.] compartimos a plenitud el pensamiento de MOSSET ITURRASPE cuando sostiene que la expresión daño moral «es una antigualla. inmerecidas y envanecedoras. ¿Sirve al derecho argentino la creación pretoriana de la jurisprudencia italiana?. cit. 402. nota 6 (en prensa).