PROYECTO DE INVESTIGACIÓN

I. DATOS GENERALES 1.1 TÍTULO : “EL PROBLEMA DE LA RESPONSABILIDAD CIVIL CONTRACTUAL” 1.2 RESPONSABLES : Alumnos del V Ciclo de Derecho Sección “A” CAMPUZANO CARBAJAL, CARLOS JORGE NAVARRO PIMENTEL, CARLOS HILARIO CABRERA, DENNIS

1.3 INSTITUCIÓN : Facultad de Derecho y Ciencias Políticas de la Universidad Peruana “Los Andes”. 1.4 NIVEL Y TIPO DE INVESTIGACIÓN : Nivel de Investigación : Descriptivo-Explicativo. Tipo de Investigación : Dogmática. 1.5 DURACIÓN : Desde el 21 de Abril hasta el 07 de Julio. II. PLANTEAMIENTO DEL PROBLEMA 2.1 DESCRIPCIÓN DEL PROBLEMA : El surgimiento que se da en esta mencionada figura de Responsabilidad Civil Contractual, nos trae a la mente, que problema iremos a tratar, el cual será de delimitar cual es la causa fuente de la responsabilidad, tras que actos u omisiones se da, que consecuencias trae en cuenta a la relación jurídica material patrimonial, consistente en un dar, hacer o no hacer, tanto en la afectación del sujeto titular de ventaja y sujeto titular de desventaja. 2.2 Problema General : ¿Cuál es la Naturaleza Jurídica PreContractual? ¿Cuál es la Naturaleza Jurídica Contractual? ¿Cuál es la Naturaleza Jurídica ExtraContractual? 2.3 Problema Especifico ¿Cuáles son los presupuestos PreContractual? ¿Cuáles son los presupuestos Contractual? ¿Cuáles son los presupuestos ExtraContractual? de la Responsabilidad Civil de la Responsabilidad Civil de la Responsabilidad Civil : de la Responsabilidad Civil de la Responsabilidad Civil de la Responsabilidad Civil

¿Cuáles son los factores de atribución de la Responsabilidad Civil Precontractual? ¿Cuáles son los factores de atribución de la Responsabilidad Civil Contractual? ¿Cuáles son los factores de atribución de la Responsabilidad Civil ExtraContractual? ¿Cuáles son los factores que eximen la Responsabilidad Civil? III. OBJETIVOS DE LA INVESTIGACIÓN Objetivo General : Contribuir en los en la delimitación de los conceptos de tal manera que conlleve ha afianzar los conocimientos generales que tenemos sobre la Responsabilidad Civil en general y de esta manera tener una mejor visión y base, que nos conlleve a la aplicación dinámica de la teoría a la practica, que se dará por medio de la consolidación de una solución adecuada cuando se nos presenten casos concretos.

Objetivos Específicos : Aprehender conceptos básicos de la Responsabilidad Civil en general para la mejor aplicación en casos concretos cuando se presenten problemas en materia civilística. Conocer objetivamente los conceptos, características y elementos de la Responsabilidad Civil. Aprehender como nacen los supuestos de la Responsabilidad Civil dentro de las relaciones obligatorias, además sin dejar de atender otros casos ajenos a la relación obligatoria tales como los derivados la Responsabilidad extracontractual. Profundizar la existencia de esta institución jurídica. IV. JUSTIFICACIÓN Este proyecto se concibe en razón de la búsqueda de una mejor compresión del concepto RESPONSABILIDAD CIVIL PRECONTRACTUAL, CONTRACTUAL Y EXTRACONTRACTUAL dentro del Negocio Jurídico, tanto dentro de la relación obligatoria como por causas que son ajenas a esta, su descripción, motivos y fundamentos sobre la existencia de esta figura jurídica en nuestro ordenamiento jurídico y en otros, teniendo como base a la Doctrina Clásica y Moderna sobre las justificaciones que se plantean para la consolidación de esta figura, atendiendo sus discusiones y criticas que sustentan indistintamente los juristas por su tendencia. MARCO TEÓRICO Aspecto etimológico histórico Etimológicamente, la palabra viene del latín “Responsus”, participio pasado del verbo “respondere” que significa “hacerse garante”. El Dr. Fernando DE TRAZEGNIES, define a la Responsabilidad Civil, como una institución nacida en el siglo XVII, como un mecanismo de protección de los derechos individuales absolutos (derecho a la integridad física, y a la propiedad), pero

V.

sobre todo nace como un mecanismo dirigido a sancionar la realización de ciertos actos o conductas legal y/o moralmente Reprobables, no existiendo Responsabilidad, sino hay culpa, que es el sistema que existió en el siglo XIX. Luego, agrega, que al surgimiento de las sociedades modernas, la responsabilidad civil se transforma en un mecanismo empleado, primordialmente para proveer de ayuda económica a las víctimas de los accidentes. Concluyendo en éste sentido, que la Responsabilidad Extra-Contractual, persigue ante todo reparar económicamente un daño, esto es, cuando una persona ha sufrido un daño sin justificación, el derecho quiere que los aspectos materiales de éste daño le sean aliviados mediante el traslado de su carga económica a otro o a otros individuos, por lo que diversos autores coinciden en que deberá enfatizarse la reparación de la Víctima, que el castigo del culpable. Delimitación Conceptual Nos internalizaremos en cuanto a la definición sobre Responsabilidad Civil Contractual que transmite nuestro Código Civil Peruano de 1984, desarrollando extensivamente algunos alcances de la doctrina que tratan sobre la Responsabilidad Civil PreContractual y Extracontractual [acogida en nuestro código en el Libro de Fuente de las obligaciones] y que nos es necesario tratar. VI. MARCO CONCEPTUAL

CAPITULO I
NOCIONES INTRODUCTORIAS Y RESPONSABILIDAD PRECONTRACTUAL
1. CONCEPTO DE RESPONSABILIDAD El término1 responsabilidad tiene varios sentidos en el lenguaje corriente y en el lenguaje de los juristas2. Definir a la responsabilidad civil no ha sido ni es uno de los temas favoritos en la doctrina. Algunos autores3 han tratado de soslayar este aspecto, que consideramos importante, dedicándose de plano al estudio de las diversas teorías sobre la responsabilidad civil, sus funciones, sus elementos; haciendo énfasis en las nuevas tendencias y en el derecho comparado sobre la materia; y en el mejor de los casos han tocado el tema de manera muy escueta.
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WITKER, Jorge. El Instituto Jurídico (o institución jurídica) es la palabra o conjunto de palabras, de determinado significado jurídico, al que corresponde un régimen legal determinado. Por ejemplo: usucapión, anticresis, persona jurídica, La Investigación Jurídica. Pag. 94. 2 Nino, Carlos Santiago. El concepto de responsabilidad. En: La Responsabilidad: Homenaje al Profesor Doctor Isidoro H. Goldenberg. Pag. 15. 3 HENRY y LEÓN MAZEAUD Y ANDRÉ TUNC, Tratado Teórico y Práctico de la Responsabilidad Civil Delictual y Contractual; DIEZ-PICAZO, DE LEÓN, Luis y Ponce, Derecho de Daños; BUSTAMANTE ALSINA, JORGE, Teoría General de la Responsabilidad Civil; y DE TRAZEGNIES GRANDA, Fernando La Responsabilidad Extracontractual.

. “Tratado Teórico y Práctico de la Responsabilidad Civil Delictual y Contractual” Tomo I. HENRY y LEÓN y TUNC. PAPEL. Pag. RELACIÓN. nos brinda un concepto mucho más amplio indicando que la responsabilidad “no es sino el deber de reparar un daño originado en la violación de un derecho ajeno”7. 15. Pág. partiendo de lo ya expresado por algunos autores. 4 MAZEAUD. 30. junto con Bustamante Alsina. 1. Jorge. Volumen I. como consecuencia de la comisión de un hecho ilícito. Luego es condición causal de un resultado12. 6 Mosset Iturraspe. pág. 9. ETC. quien sostiene que la responsabilidad civil es “la obligación que surge en cabeza de una persona de reparar un daño a otro. Cabe destacar la definición que nos ofrece la colombiana Visser del Pino. citado por Carlos Santiago Nino10. “De la Responsabilidad Civil Contractual y Extracontractual por el Hecho de Otro” Pág. “Introducción a la Responsabilidad Civil. 16. Diana Cristina.Lo expresado en el párrafo anterior se pone de manifiesto en la siguiente afirmación: “Si existe un tema que se sienta uno tentado a abordarlo sin definirlo. Obra dirigida por Alberto J. 15 y 16. Jorge Mosset Iturraspe5 afirma que “la responsabilidad civil no es otra cosa que el deber de indemnizar los daños causados culposamente a otro”6. “Responsabilidad Por Daños” Homenaje a Jorge Bustamante Alsina. 10 Ibid. Nosotros trataremos de resistir esa tentación e intentaremos definir a la responsabilidad civil. 9 Visser del Pino. 12 Ibid. Las Tres Concepciones” en “Responsabilidad Por Daños” Homenaje a Jorge Bustamante Alsina. 1. es desde luego el de la responsabilidad civil” 4. Bueres. o por el incumplimiento de una obligación”9. el conjunto de reglas que obligan al autor de un daño causado a otro a reparar el perjuicio. también citado por Mosset expone que “la expresión responsabilidad civil designa en el lenguaje jurídico actual. . 11 Ibid. Pag. 8 Ibidem Pág.1 RESPONSABILIDAD COMO OBLIGACIONES O FUNCIONES DERIVADAS DE UN CIERTO CARGO.2 RESPONSABILIDAD EN EL SENTIDO DE FACTOR CAUSAL Se usa para indicar que algún acto o fenómeno es causa de algún evento. cuando la obligación no se cumple mecánicamente. Pag. doloso o culposo. Pág. distingue cuatro sentidos de responsabilidad: 1. ANDRÉ. 17. ofreciendo a la víctima una compensación”8. sino que permite un cierto juego de alternativas para ser manejadas según la habilidad o diligencia de quien cumple la función11. afirma que Mosset es uno de los pioneros. 7 Ibidem. Hart. 31. Jacques Henriot. 5 BUERES Alberto J. de la transformación revolucionaria que operó en la Responsabilidad Civil en los albores de la década del 70 en Argentina. Se usa en este sentido. Geneieve Viney. citado por Mosset.

4 RESPONSABILIDAD COMO PUNIBLE O MORALMENTE REPROCHABLE Significa que el agente es acreedor de una pena o de un reproche moral..Está establecida en el Código Penal y Código Penal Militar (en lo que se refiere a derecho codificado) principalmente. de un retardado mental. Pag.1. no obstante que las fuentes de información fueron nacionales y extranjeras.3 RESPONSABILIDAD COMO CAPACIDAD Y COMO ESTADO MENTAL Se usa para hacer referencia al Hecht de que se trata de un individuo mentalmente capaz o. Ibid. en el delito de coacción consideramos que podría existir la responsabilidad penal extracontractual.. Para aclarar la explicación dejaremos claramente establecido que cuando se incurre en responsabilidad civil precontractual se incurre en responsabilidad civil. o sea que no se trata de un menor. y además en otras normas (en lo que se refiere a derecho no codificado).4 Responsabilidad Política. Es decir. 13 14 Ibid. obliga a ésta a otorgar al agente o a un tercero una ventaja económica indebida o de cualquier otra índole. será reprimido con pena privativa de libertad no menor de diez ni m ayor de veinte años”. Es decir. un loco.1 Responsabilidad Civil. Pag. Cuando el Juez declara responsable por ejemplo. CLASES DE RESPONSABILIDAD La responsabilidad se clasifica de la siguiente manera: 2. 15 En la responsabilidad penal la responsabilidad precontractual no ha sido estudiada lo que no permite el estudio correspondiente..2 2. se refiere a sanciones administrativas como amonestación u otro tipo de sanciones. si tenemos en cuentea el artículo 200 del Código Penal Peruano que establece lo siguiente: “el que mediante violencia.. La responsabilidad penal puede ser de dos tipos faltas y delitos y se encuentran consagradas en el Código Penal principalmente. como dicen los penalistas.13. 2. 16. 17. Cuando deba aplicarse al individuo una sanción14. 2.La responsabilidad política es la que recae en contra de los altos funcionarios.Se encuentra establecida principalmente en la Ley de Bases de la Carrera Administrativa y otras normas como la Ley del Procedimiento Administrativo General. creemos que la responsabilidad precontractual también puede ser de tipo penal. 2. . Se materializa a través de reparaciones de carácter pecuniario. amenaza o manteniendo en rehén a una persona.Es una responsabilidad de tipo pecuniaria. En el Estado Peruano la responsabilidad política se encuentra regulada en el artículo 88 de la Constitución Política Peruana de 1993. 1.3 Responsabilidad Administrativa. Responsabilidad Penal. los que son procesados por parte del Congreso de la República. se refiere a sanciones penales15. “imputable”. pero cuando se incurre en responsabilidad penal precontractual se incurre en responsabilidad penal. Es decir. De éstos cuatro sentidos del término responsabilidad nos interesa en el presente trabajo sólo el cuarto sentido de dicho término. etc. Sin embargo.

Pág. “Unificación de la Responsabilidad Contractual y Extracontractual” En: Curso Responsabilidad Civil Extracontractual – Material de Lectura. “la culpa contractual supone una obligación concreta.De estas cuatro clases de responsabilidad. 248. Luis. en cambio. 3. es decir que. Esta posición extremista ha sido defendida por la doctrina clásica francesa. sólo nos referiremos a la primera clase de responsabilidad. A través de esta clasificación debemos aclarar algunos aspectos doctrinarios dentro de estas: 3. 43. está hoy distinguida hoy sometida a severa discusión y también si está justificado o el tratamiento diferente que ambos tipos de responsabilidad encuentran en el derecho positivo de la mayor parte de los paises (De Angel Yáguez. 18 Diez-Picazo y Ponce de León. Responsabilidad Extracontractual. Aubry y Rau18. . la culpa extracontractual es independiente de una obligación preexistente y consiste en la violación no de una obligación concreta. entre las que destacan las siguientes: 3. Algunas Previsiones sobre el futuro de la Responsabilidad Civil. “Derecho de Daños” Pág.1 RESPONSABILIDAD EXTRACONTRACTUAL CIVIL CONTRACTUAL Y Al abordar este tema podemos identificar hasta cuatro posiciones distintas: la tesis dualista. para sus defensores. Luis. sino de un deber genérico de no dañar. De allí que la culpa contractual es simplemente un efecto de la obligación y. Ricardo. Larombiere. siendo sus principales defensores los juristas Zachariae. preexistente. LA TESIS DUALISTA. Ésta sostiene que la responsabilidad contractual es absolutamente distinta de la responsabilidad extracontractual.1 La más difundida clasifica a la responsabilidad civil en16: Responsabilidad Contractual. 17 De Gasperi. CLASES DE RESPONSABILIDAD CIVIL Existen varias clasificaciones de la responsabilidad civil. la culpa 16 Para Ricardo de Angel Yáguez. formada por la convención de las partes y que resulta violada por una de ellas. El fundamento esencial de esta teoría es su concepción de una dualidad de culpas.1. Pags. existe una culpa contractual y una culpa extracontractual. existe una progresiva difuminación de los criterios de distinción entre responsabilidad contractual y responsabilidad extracontractual y que ésta dualidad en la que estamos formados tanto juristas del “derecho civil” como los del “common law”. tal como lo ha manifestado Luis De Gasperi y Augusto Morello: “La división de la responsabilidad civil en contractual y extracontractual es una consecuencia de la doctrina clásica francesa”17. la tesis de la unicidad y la tesis de la unificación. ambas totalmente distintas. 25 y 26). Editado por la Academia de la Magistratura. la tesis monista. que es la responsabilidad civil.

“a veces el acto lesivo aparece como consecuencia de una obligación anterior. LA TESIS MONISTA. La teoría de la unidad. Jorge. 85 Trigo Represas. André. 114. Mazeaud. Ibidem. el acto lesivo es fuente de una 19 20 21 22 23 Bustamante Alsina. quienes contradiciendo los fundamentos de la teoría dualista afirman: “Cuando una de las partes se niega a cumplir la obligación puesta a su cargo por el contrato o la cumple mal. “Teoría General de la Responsabilidad Civil” Pág. Pág. sea una obligación legal”22. “Teoría General de la Responsabilidad Civil” Pág. 24 25 26 Diez-Picazo y Ponce de León. “Derecho de Daños” Pág.extracontractual es fuente de una obligación nueva”19 o dicho de otro modo y desde la óptica del daño. refiriéndose al clásico francés Saincteletle. sea ésta una obligación convencional. como tampoco existen dos tipos de culpa. Pág. ya sea en su totalidad o en parte: la obligación de reparar el perjuicio causado por el incumplimiento o por el mal cumplimiento del contrato”26. a estos se suman los franceses Merlín. Jorge. . 74. Mazeaud. Volumen I. “Tratado “Tratado Teórico y Práctico de la Responsabilidad Civil Delictual y Contractual” Tomo I. Volumen I. Pág. Nace entonces una obligación nueva que sustituye a la obligación preexistente. la posición de los Mazeaud es más unificadora que la que ellos mismos declaran”. Confirma nuestra opinión lo expresado por Trazegnies (op cit. Denominada también teoría de la unidad. Pág 448) : “Es interesante advertir que. 85. André. y en nuestro modo de ver25 también lo son los hermanos Henry y León Mazeaud y André Tunc. Luis. coincide en señalar que fue Lefevre quien por primera vez sostuvo la teoría de la unidad. y que el término garantía debe ser el único empleado en materia contractual”21. Con ello los Mazeaud y Tunc sustentan que así como en la responsabilidad extracontractual. Henry y León y Tunc. Henry y León y Tunc. en su obra “La responsabilidad Extracontractual Tomo II. afirman: “Hay algunos que incluso llegan a sostener que la expresión responsabilidad debe ser reservada para la esfera de los delitos y cuasidelitos. “Tratado “Tratado Teórico y Práctico de la Responsabilidad Civil Delictual y Contractual” Tomo I. En cuanto a este dato informativo el jurista peruano Fernando de Trazegnies Granda. Esta teoría fue sostenida por “primera vez por Lefevre en 1886. 73. sostiene que no existe diferencia esencial alguna entre la responsabilidad contractual y la responsabilidad extracontractual. y otras veces el acto lesivo constituye la fuente de una obligación nueva”20. Félix. en contra de la tesis dualista. en un trabajo intitulado De la Responsabilite Delictuelle et Contractualle y más tarde retomada por sendas tesis doctorales por Grandmoulin y Aubin” 23. Savatier y Marcel Planiol24. Pág. 117. 247. El pensamiento radical de esta posición doctrinaria lo ponen de manifiesto los hermanos Mazeaud y Tunc cuando. propugna la unidad de la responsabilidad civil partiendo de la unidad de la culpa y definiéndola como “la violación de una obligación preexistente. Bustamante Alsina. en el fondo. Durantan y Toullier. 444. por ese hecho la otra parte sufre un daño. “Unificación de la Responsabilidad Por Daños” En “Derecho de Daños” Primera Parte. Pág.

dentro de la unicidad. las soluciones son idénticas. una culpa. Esta posición doctrinaria también es tan radical como la primera. dos corrientes de pensamientos también distintos. “Teoría General de la Responsabilidad Civil” Págs. 121. El pensamiento de este notable jurista argentino lo encontramos en su obra cumbre “Teoría General de la Responsabilidad Civil”. Pág. y postula una concepción unitaria de responsabilidad civil pero un doble régimen de responsabilidad. en la esfera delictual y en la esfera contractual. Los defensores de esta teoría basan su posición en dos fundamentos distintos. 86-87. en la responsabilidad contractual. Luis. Ibidem Pág. porque “la culpa es una noción unívoca que el derecho trata diversamente a través de dos diferentes regímenes de responsabilidad. lo cual se verifica en el pensamiento de su defensor Marcel Planiol: “la existencia de una verdadera y esencial diferencia entre las dos responsabilidades parece más un capricho sin motivo y un absurdo legislativo29. 249. En uno y otro caso deben reunir tres requisitos para que exista responsabilidad: un daño. “hay una sola culpa y un doble régimen de responsabilidad culposa”30. o sea “en ambos casos se ve que nace una obligación y se ve que esa obligación produce efectos”27. Explica esta corriente que “la culpa es un factor de imputabilidad que determina en algunos sectores de la responsabilidad el deber de reparar el daño y por mucho que haya sido importante la culpa en el régimen de la responsabilidad civil durante el siglo anterior y comienzos del presente (refiriéndose a los siglos XIX y XX) ya no lo es tanto hoy día. . Diez-Picazo y Ponce de León. LA TESIS DE LA UNICIDAD Se sitúa en una posición intermedia entre la dualista y la monista. de allí que nacen. un vínculo de causa efecto entre la culpa y el daño”28. Bustamante Alsina. Analizando más ampliamente el tema. 119. se advierte que. en nueve ediciones desde 1972 hasta 1997. también lo es. La otra corriente. Jorge. de ahí que puede hablarse de un 27 28 29 30 31 Ibidem. Una defendida por el argentino Llambías quien encuentra el fundamento de la unicidad de la responsabilidad civil en la unidad de culpa. “Derecho de Daños” Pág.obligación nueve. En efecto. defendida por el español De Cupis y el Argentino Mosset Iturraspe y a la cual se adhiere Jorge Bustamante Alsina 31. el daño es el presupuesto central de la responsabilidad civil. según que esa culpa sea considerada en la inejecución de los contratos o en la comisión de hechos ilícitos” por lo tanto. sostiene que el fundamento de la unicidad de la responsabilidad civil no es la culpa sino la unicidad del fenómeno resarcitorio que conduce a través del elemento del daño. publicada por la editorial Albeledo Perrot. esta tesis sostiene la unidad explicando que “cuando se examinan los elementos constitutivos de la responsabilidad.

Págs. pero haciendo énfasis en que las diferencias entre regímenes son sólo accesorias y lo importante es la existencia de una unidad genérica porque “en ambas cosas estamos frente a la violación de una obligación preexistente: si se trata de la responsabilidad extracontractual la obligación preexistente es legal. De Gasperi. Esta teoría es contraria a la teoría de la unicidad y se resume en la siguiente afirmación: “hoy día existe en nuestra doctrina una suerte de consenso en el sentido de que no resulta posible precisar con rigor cuales son las razones legitimantes de la separación entre la responsabilidad contractual y la extracontractual. respecto del tema. 88. sistemas o regímenes de responsabilidad civil. “Unificación de la Responsabilidad Por Daños” En “Derecho de Daños” Primera Parte. ha sido siempre y reiteradamente. Autor citado por Trigo Represas. es la necesidad de repararlo. En favor de esta tesis también aboga Arturo Acuña Azorena cuando afirma: “si bien no hay diferencias fundamentales entre los dos órdenes de responsabilidad.) Pero la tendencia doctrinal mayoritaria. común y relevante en ambos órdenes. Su posición doctrinaria. Félix. la deja sentada en el capítulo “Unificación de la Responsabilidad Por Daños” En “Derecho de Daños” Primera Parte. 35 a 42 y 43 a 47. – La cursiva entre paréntesis es nuestra. y dirigida por Félix A. Luis De Gasperi y Augusto Morillo35. sino dos regímenes de responsabilidad”33. Trigo Represas y Rubén S. Félix. cuya importancia práctica es tan grande que justifica el establecimiento de una línea demarcatoria entre ellos. editado por la Academia de la Magistratura. Luis y Morello. científicamente. 36 37 Trigo Represas.derecho de daños o de una responsabilidad por daños”32. .. que ambas tienen la misma naturaleza y que por lo tanto no se justifica la dualidad de sistemas (. dos responsabilidades. 35 Su inclinación doctrinaria de estos tratadistas argentinos se puede verificar en las Lecturas 4 y 5 del Curso: Responsabilidad Civil Extracontractual. Jorge. Pág. – 1991. Roberto López. 97-98. Pág. su consecuencia lógica. Atilio Alterini.. Editado por la Academia de la Magistratura. 43. de allí que se habla de la unicidad del fenómeno resarcitorio. Pág. Págs. puesta de resalto en los pronunciamiento de jornadas y congresos científicos. 73 – 92. y si estamos en el ámbito contractual la obligación preexistente será una convencional”37. En: Curso Responsabilidad Civil Extracontractual – Lectura 5. Y si entendemos que el daño es el presupuesto principal. De esta manera no habría. Obra editada en homenaje al profesor doctor Jorge Mosset Iturraspe. 88. LA TESIS DE LA UNIFICACIÓN Los principales tratadistas que defienden esta posición doctrinaria son: Félix Trigo Represas34. “Unificación de la Responsabilidad Por Daños” En “Derecho de Daños” Primera Parte. existen diferencias accesorias. la de propiciar la unificación de los regímenes sobre responsabilidad contractual y extracontractual”36. “Teoría General de la Responsabilidad Civil” Págs. Augusto. “Unificación de la Responsabilidad Contractual y Extracontractual”. 32 33 34 Bustamante Alsina. Stiglitz. La unificación de los sistemas de responsabilidad civil encuentra su razón de ser en los mismos fundamentos de la tesis de la unicidad.

41 42 43 De Trazegnies Granda. “Derecho de Daños” Pág. En cambio en la responsabilidad extracontractual coexiste el factor de atribución subjetivo: culpa. Tomo II. La diferencia está en la naturaleza de la obligación preexistente que ha sido violada.SEMEJANZAS Y DIFERENCIAS ENTRE LOS REGÍMENES DE RESPONSABILIDAD CIVIL CONTRACTUAL Y EXTRACONTRACTUAL Y LOS PROBLEMAS PRÁCTICOS QUE ACARREA SU DISTINCIÓN. Jorge. que los estudiaremos en un capítulo aparte. 43. Pág. EN CUANTO AL DAÑO CAUSADO Y AL FENÓMENO RESARCITORIO El daño es un elemento común a ambos regímenes “es el presupuesto central de la responsabilidad civil”43 y como consecuencia lógica. riesgo creado. En: Curso Responsabilidad Civil Extracontractual – Lectura 5. concreta o específica. Pág. y si estamos en el ámbito contractual la obligación preexistente será convencional”40. cuando “entre las partes existe un contrato o una relación contractual y los daños son debido al incumplimiento o cumplimiento defectuoso de los que es estrictamente materia del contrato”38. se trata pues de una obligación determinada. “Unificación de la Responsabilidad Contractual y Extracontractual”. pues debe haber “alguna buena razón para obligar a una persona a cubrir los daños”41 sufridos por el damnificado. 44. Fernando. 89. Luis. EN CUANTO A SU ORIGEN La semejanza radica en que en ambos sistemas la responsabilidad surge por la violación de una obligación preexistente. . debe existir un factor de atribución en virtud del cual el responsable tenga la obligación de responder. Ibidem Pág. también ambos regímenes persiguen repararlo. De Gasperi. mientras que en la responsabilidad extracontractual se trata de la violación “de deberes generales de conducta o de la regla general alterum non laedere”39 En consecuencia “si se trata de la responsabilidad extracontractual la obligación preexistente es legal. “La razón de la 38 39 40 Diez-Picazo y Ponce de León. Augusto. EN CUANTO AL FACTOR DE ATRIBUCIÓN Ambos regímenes son semejantes porque en los dos. en la responsabilidad contractual se trata de una obligación de carácter contractual. 98. riesgo beneficio y riesgo empresa. para que exista responsabilidad. con el factor de atribución objetivo en sus diversos matices: riesgo adicional. Luis y Morello. Pero en la responsabilidad contractual el factor de atribución “es eminentemente subjetivo y consiste en la imputabilidad con culpa del deudor en la inejecución del contrato”42. “Teoría General de la Responsabilidad Civil” Págs. editado por la Academia de la Magistratura. Ibidem. 253. “La Responsabilidad Extracontractual”. Bustamante Alsina. es decir.

Ibidem. se dice que en la responsabilidad contractual se hace una distinción. el monto de la indemnización en caso de incumplimiento o cumplimiento defectuoso del contrato. 465. Ibidem.. en caso de pluralidad de responsables. Págs. Por otro lado. sin embargo en la responsabilidad extracontractual no es factible un acuerdo anticipado. en consecuencia “se responde de todos los daños ocasionados”47. tanto por “los que sean consecuencia inmediata (. Finalmente. 87. Félix. 86. por medio de una cláusula penal. salvo que la solidaridad resulte del contrato o por mandato de la ley. entre otros requisitos que sea legalmente capaz”45.indemnización no es la existencia de un contrato (. mientras que en la responsabilidad extracontractual no es posible efectuar esa distinción. en la responsabilidad contractual puede darse el llamado “tarifamiento anticipado del monto de los daños y perjuicios” 49. En cambio en la responsabilidad extracontractual el autor del hecho puede ser un incapaz. primero ha tenido que celebrarlo válidamente y “para que una persona se obligue a otra por un acto o declaración de voluntad. es decir que cada responsable sólo está obligado a responder por su cuota parte o en proporción a su parte. “Teoría General de la Responsabilidad Civil” Págs..) y mediata del acto ejecutado”48. porque para incumplir o cumplir defectuosamente un contrato. es necesario. Pág 25. el deudor solo responderá por los daños que pudo prever al momento de la celebración del contrato.. las partes al celebrar el contrato pueden acordar. Pág. Trigo Represas. Trigo Represas. en materia extracontractual. Diana Cristina. si el daño ha sido causado con culpa. es decir que el damnificado puede accionar 44 45 46 47 48 49 50 51 De Trazegnies Granda. En cambio. Jorge. . Fernando. de modo general. “La Responsabilidad Extracontractual”. en materia contractual la responsabilidad “es en principio simplemente mancomunada”51. de allí que “se establecen algunas responsabilidades por los hechos de los incapaces”46. “De la Responsabilidad Civil Contractual y Extracontractual por el hecho de otro” Pág. “Unificación de la Responsabilidad Por Daños” En “Derecho de Daños” Primera Parte. Ibidem. y si el daño es causado con dolo. 82. Tomo II. siguiendo con el fenómeno resarcitorio. Félix.. el principio que rige es el de la responsabilidad solidaria. o sea. “Unificación de la Responsabilidad Por Daños” En “Derecho de Daños” Primera Parte.) sino la presencia de un daño que debe ser reparado”44. en la responsabilidad contractual el autor del daño es una persona capaz. el deudor debe responder por todos los daños. En cuanto al fenómeno resarcitorio. 23. Págs. Sin embargo. Bustamante Alsina. Visser Álvarez del Pino. “ello es factible en mérito del principio de autonomía de la voluntad en materia contractual”50.

La responsabilidad civil contractual y extracontractual no escapa a este principio. pues la acción que busca se declare y haga efectiva la reparación de un daño causado. dice el referido autor. Cuando tratamos de distinguir los regímenes de responsabilidad contractual y extracontractual. Fernando. Luis. Diez-Picazo y Ponce de León. España y Perú. Diana Cristina. Ibidem. “Derecho de Daños”. cuando menos en lo que respecta a las legislaciones de Argentina. Vidal Ramírez. en ambos casos. la ley no debe ya franquearle la posibilidad de su ejercicio”54. 24. 245. Para aclarar la idea. o. según la teoría de la substanciación. por ello “si el titular de un derecho durante considerable tiempo transcurrido no hace efectiva su pretensión ejercitando la acción correspondiente para que el órgano jurisdiccional lo declare y lo haga efectivo. La diferencia entre los dos regímenes radica en que la acción de daños y perjuicios resultantes de un incumplimiento contractual prescribe a los diez años. sin embargo los problemas prácticos en esta distinción son normalmente de orden procesal. Ibidem Pág. 86. pero también por la causa petendi”58. En este caso. “Prescripción Extintiva y Caducidad” Pág. 259. “De la Responsabilidad Civil Contractual y Extracontractual por el Hecho de Otro” Pág. que “los procesalistas son concordes en que la acción se califica por la pretensión que se ejercitó o petitum. en otro caso. incidir en vicio de la incongruencia?”57. entendiendo por causa petendi. Colombia. si se rata de acción personal o real y a los siete. los fundamentos de hecho 52 53 54 55 56 57 58 Visser del Pino. Al parecer existe consenso en la legislación comparada respecto de los plazos prescriptorios. Diez-Picazo plantea la siguiente situación: “cuando la acción se plantea como extracontractual y el tribunal sentenciador entiende que la responsabilidad que rige la materia es la contractual (o viceversa). EN CUANTO AL PLAZO PRESCRIPTORIO La prescripción “es una de las instituciones jurídicas más necesarias para el orden social”53 y se sustenta en el principio de seguridad jurídica. pues debemos tener en cuenta que ambos regímenes dan lugar a acciones distintas. como lo manifiesta Visser “cada uno es solidariamente responsable de todo el perjuicio”52. Ibidem. tal como ha manifestado Pier Giusseppe Monateri. PROBLEMAS PRÁCTICOS EN LA DISTINCIÓN DE AMBOS REGÍMENES. Mientras que en materia extracontractual la acción prescribe a los dos años55. si versa sobre actos simulados. ¿debe el tribunal sentenciador rechazar la demanda para evitar. prescribe por el transcurso del tiempo. . Pág. “es el régimen jurídico sustantivo de fondo el que está en tela de juicio”56.contra todos o contra cualquier responsable por el total de la indemnización.

59 60 61 La teoría de la substanciación. daños producidos con ocasión de servicios profesionales. 471. pero los más frecuentes y más abordados por los tratadistas son: lesiones corporales o muerte y daños en las cosas causados en la ejecución de relaciones contractuales. “Todo ello parece indicarnos que quizá no estamos propiamente ante una población de frontera sino ante una nación distinta dentro de la responsabilidad civil que habita entre la contractual y la extracontractual. 462) “nadie puede cobrar dos indemnizaciones por un mismo daño”. 466. Finalmente. En estos casos estamos ante la concurrencia de acciones de resarcimiento originadas en contratos y a la vez en el deber general de no dañar a otro.se superponen y que algunas situaciones son oriundas de ambas etnias jurídicas. es contraria a la teoría de la individualización que entiende que la acción está identificada también por sus fundamentos de jurídicos. concurrencia que la doctrina la ha denominado “yuxtaposición de responsabilidades contractual y extracontractual”60. Luis. Frente a esta concurrencia de responsabilidades o de normas. “Derecho de Daños”. Pág. lo cual implica que el Juez la debe calificar y resolver a través de los hechos. DiezPicazo propone la solución que. Pág. “Se requiere fragmentar aún más el campo de estudio”64. Cit. 419. y que requiere que sea oficialmente reconocida: la nación de los accidentes”63.) que más se acomoden a ellas. Ibidem. es la más acertada: “las acciones pueden ejercitarse alternativa o subsidiariamente u optando por una u otra e incluso proporcionando los hechos al juzgador para que éste aplique las normas (.. 257. dejando de lado la fundamentación jurídica. La doctrina también ha formulado otra solución: la acumulación de acciones. Diez-Picazo y Ponce de León. Pág. Ibidem. que no ha sido recogida por legislación alguna por cuanto implica una doble reparación del daño y. al decir de Diez-Picazo. quien refiriéndose a los casos difíciles y usando sus acostumbradas metáforas.. tal es el caso de los accidentes de vehículos que se dedican al transporte de pasajeros o de carga. innumerables. “La responsabilidad Extracontractual” Tomo II. 62 63 64 De Trazegnies Granda. en realidad. Pág. accidentes de trabajo. . Los llamados casos difíciles que pueden presentarse son. en virtud del “principio de la teoría de la substanciación en la demanda y de la libre búsqueda y aplicación de la norma por los tribunales”59.de la demanda. Los hechos de la responsabilidad tienen que tener pasaporte contractual o pasaporte extracontractual: el que tiene dos pasaportes es un impostor o es un aprovechador a quien debe privársele de uno o de otro”62. afirma: “De ninguna manera puede decirse que estas regiones –responsabilidad contractual y extracontractual. Pág. en nuestro parecer. La cursiva entre guiones es nuestro. exponemos en forma resumida la posición del jurista peruano Fernando de Trazegnies. todo en favor de la víctima y para el logro de un resarcimiento del daño lo más completo posible”61. como ha manifestado Trazegnies (Op. Fernando.

contractual pura. nos ocupa en el presente trabajo. es otra. Responsabilidad Responsabilidad Responsabilidad Responsabilidad Responsabilidad que deriva de obligaciones que surgen de una promesa precontractual66. blanco y negro. es decir. o como si sólo existiesen dos colores.2.3 Se piensa que son las únicas clases de responsabilidad son dos. por lo cual también el presente abarcará el estudio del derecho argentino. tanto la doctrina como el derecho positivo. amarillo. conforme se desarrollará mas adelante. 4. gris. 3.1 Responsabilidad por incumplimiento. sólo la responsabilidad precontractual. las cuales son partes importantes del derecho. se piensa que la responsabilidad es contractual o extracontractual. Como si sólo existiesen las mismas. lo que no es correcto por que existen otros colores.2 Se clasifica a la responsabilidad civil de la siguiente manera: 3. . nos referimos en este caso a la denominada responsabilidad contractual. y si no es una. En tal sentido comentaremos el artículo 1362 del Código Civil Peruano de 1984 que establece en el derecho positivo peruano la responsabilidad civil precontractual. extracontractual De todas estas clases de responsabilidad civil.2. entre otros.De lo expuesto hasta aquí se advierte que aún hay mucho camino por recorrer respecto de los temas analizados y se nos abre la posibilidad de aportar nuevos planteamientos que sirvan para el enriquecimiento intelectual a fin de concretizar aquella vieja noción: El derecho es el arte de lo bueno y lo justo. al igual que existen otras clases de responsabilidad. para lo cual abordaremos diversos temas referidos al mismo. postcontractual. 3. que son verde. La clasificación más reciente y menos difundida. la que sólo puede existir en los contratos con negociación previa. CONTRATOS CON NEGOCIACIÓN PREVIA 65 66 Esta posición es sostenida por Jorge Beltrán en nuestro medio. clasifica a la responsabilidad civil en seis tipos de responsabilidad que son las siguientes65: Responsabilidad unilateral. por actos jurídicos unilaterales. 3.2 Responsabilidad extracontractual. sin dejar de lado las enseñanzas del derecho extranjero. El presente trabajo tiene como finalidad desarrollar la responsabilidad civil precontractual.

Especiales. Pag.Max Arias Schereiber Pezet67 hace referencia a 12 clasificaciones68 de contratos. Custodia o cautelares. 3) Por su autonomía Principales. 47 a 76. Disponibilidad o crédito. Liquidativos. Tomo I. Tomo I. 10) Por el tiempo Ejecución inmediata. Asociativos. Ejecución instantánea. 9) Por su forma Consensuales. 8) Por su riesgo Conmutativos. Extintivos. Max. 4) Por su complejidad Simples. 4. Previsión o prevención. Complejos. Pag. Regulatorios. Prestaciones plurilaterales autónomas. A plazo indeterminado. Exégesis.1 CONTRATOS CON NEGOCIACIÓN PREVIA Estos contratos tienen una fase preliminar. Aleatorios. Modificativos. 2) Por su área Civiles. Accesorios. Goce. Garantía. Reales. Exégesis. 47 y 48) las clasificaciones de los contratos son las siguientes: 1) Por su estructura Típicos. Para Max Arias Schreiber Pezet (Arias Schreiber Peste. según la cual los contratos se dividen en: contratos con negociación previa y contratos por adhesión. 6) Por la prestación Prestación de una parte. en la que se intercambian puntos 67 68 Arias Schreiber Pezet. 7) Por su valoración Onerosos. Derivados. Prestaciones recíprocas. 11) Por el rol que desempeñan Cambio. Max. Restitución o devolución. tratativa o “pour parler” (para hablar). Atípicos. denominada negociación. 5) Por su función Constitutivos. 12) Por la manera como se forma Con Negociación previa. Ejecución diferida. A plazo fijo. Gratuitos. de las cuales sólo haremos referencia a la clasificación por la manera como se forman los contratos. Libertad de forma. conforme se detalla a continuación. . Literales. Comerciales. De tracto sucesivo. Cooperación o colaboración. Preparatorios.

Especiales. Ob cit. Accesorio. 25 a la 29) los contratos se clasifican de la siguiente manera: 1) Por su regulación Típicos. 234). Derivado 4) Por su estructura Simples. 4. Para Javier Rodríguez Velarde (Rodríguez Velarde. 74. Inmediata. Luis. 73. Javier. De tracto sucesivo. 2) Por su área Civiles. y según la tesis contractualista pura en el contrato de adhesión existe un verdadero contrato (Diez Picazo. Diferida. 7) Por su forma Consensual. Bancarios. Pag. Pag. 72 Ibid. Messineo precisa que en estos contratos existe una disparidad económica y de inferioridad psíquica para el contratante débil75. Pag. Pag. 75. para cada autor existen diferentes clasificaciones de los contratos. Solemne. al igual que para cada autor existen diferentes clasificaciones de los bienes (para mayor detalla consultar el trabajo de investigación del mismo autor del presente trabajo titulado La clasificación de los bienes en el derecho positivo peruano publicado en la Revista Jurídica del Perú Tomo 58 (septiembre del 2004) página 127. No existe un plazo legal para esta etapa preliminar71. Pag. Aleatorios. Es decir. Gratuitos. Por adhesión. De adhesión. en tal sentido no existe una sola clasificación de los contratos. Comerciales. 75. Max. Max. Contratación Empresarial. Contratos en los cuales la prestación la cumplen ambas partes. Contratos con libertad de forma 8) Por su ejecución De ejecución instantánea. Pag. Complejos 5) Por su prestación Contratos en los cuales la prestación la cumple una de las partes. 10) Por su riesgo Conmutativos. 6) Por su valoración Onerosos. Pags. 75 Ibid. 9) Por su formación De negociación previa. Cit. 73. Esto ocurre en los contratos de importancia económica o formal de cierta complejidad70. 70 Ibid. A éstos Contratos se les denomina paritarios (paritéticos)72. Fundamentos del Derecho Civil Patrimonial. 73 La teoría de los contratos de adhesión niega que los contratos de adhesión sean verdaderos contratos. 3) Por su autonomía Principal. Ob. 71 Ibid.2 CONTRATOS POR ADHESION73 O más propiamente denominados “contratos celebrados por adhesión”74. 69 Arias Schreiber Pezet. . 75.de vista69. Literal. Real. Atípicos. Pag. 74 Arias Schreiber Pezet.

Para Manuel Albaladejo “el derecho positivo es el derecho vigente o puesto (positus). Responsabilidad Precontractual. 113)”. Pag. Jorge. . Raúl. Pag. Tomo II. Filosofía del Derecho. etc (Diccionario de la Lengua Española. 99. 2) el factor de atribución en la responsabilidad precontractual. Tratado de Derecho Civil. 750). Ibid. Para Raul Mugaburu: “el derecho positivo es el sistema de normas jurídicas que rigen a un pueblo con vigencia efectiva en un determinado momento histórico” (Mugaburu. Stiglitz. Giorgio. 82 Stiglitz. 113). En: Contratos. Para Giorgio Del Vecchio: “el derecho positivo es el sistema de normas jurídicas que informa y regula efectivamente la vida de un pueblo en un determinado momento histórico” (Del Vecchio. Teoría General de la Responsabilidad Civil. Tomo I. 108).Estos contratos surgen por las necesidades de la vida moderna y se les denomina contratos en masa76. 99 y 100. y 4) Factores de imputabilidad o atribución legal de responsabilidad (Bustamante Alsina. Esquemas sobre la sistemática del derecho. 2) Daño. frustrando injustamente la celebración del contrato en etapa previa a su perfeccionamiento82. Real Academia Española. 5. Gabriel A. son hipótesis de actos ilícitos79. Pag. Corresponde calificar como ilícita la conducta de quien vulnera el deber de obrar de buena fe durante las tratativas precontractuales. 3) el daño y 4) la relación causal80. o rechazarlas (en cuyo caso no queda formalizada la relación obligacional)77. 74 y 75. Pag. Manuel. 78 La tratativa es la etapa preliminar de una negociación en la que comúnmente se discuten problemas laborales. incluyendo en particular la frustración injusta de tratativas78 precontractuales. A continuación haremos referencia brevemente a: 1) la antijuridicidad de la conducta. 79 Stiglitz. 81 Para Guillermo Borda: “el derecho positivo es el derecho vigente en un país”(Borda. 75. ESTRUCTURA DEL ILICITO CONTRACTUAL El incumplimiento obligacional y la responsabilidad extracontractual.1 ANTIJURIDICIDAD DE LA CONDUCTA La conducta es antijurídica cuando supone la vulneración de un deber jurídico impuesto por el ordenamiento positivo. Guillermo A. y toda violación del “alterum non laedere”. Tomo I. En estos contratos no existe tratativas. Teoría General. 76 77 Ibid. Pag. Director: Rubén S. 365). Es una confrontación externa entre la conducta y el derecho positivo81. ya que las cláusulas o estipulaciones están previamente determinadas por una de las partes y la otra sólo puede aceptarlas (y celebrar el contrato). Derecho Civil. Volumen Primero. Pag. Para Josserand: “el derecho positivo es el derecho que está en vigor en un país en un determinado momento (Mugaburu. Gabriel A. De estas dos clases de contratos sólo haremos referencia a los Contratos con Negociación Previa. 5. 08). políticos. Pag. Pag. 3) Relación de causalidad entre el daño y el hecho. rige en el determinado momento en el que se le contempla” (Albaladejo. que son los únicos contratos en los cuales existe tratativas. Pag. que abarca los delitos y cuasidelitos en general. Pags. Parte General. 34). Pag. 80 Para Jorge Bustamante Alsina los Elementos Comunes de la Responsabilidad Civil son: 1) Antijuridicidad. Raul. económicos. Ob cit. Esquemas sobre la sistemática del derecho. Tomo I. es decir.

91 Stiglitz. el sujeto no ha tenido el cuidado de impedirlo. Ob cit. 92 Ibid. que su obrar sea voluntario. 86 Stiglitz. 102 y 103.2. es decir.3 CULPABILIDAD Se manifiesta de dos maneras: la culpa “stricto sensu”. No existe propósito deliberado de frustrar las tratativas precontractuales.5. 5. 87 La intención es la determinación de la voluntad en orden a un fin (Diccionario de la Lengua Española. Psíquico significa perteneciente o relativo al alma (Diccionario de Lengua Española. y el dolo (la mala fe)92. y de no obrar. 102. es la conducta contraria al deber de prevenir las consecuencias previsibles del hecho propio93. que el sujeto sea imputable.2. Ob cit. 5. 100 y 101. 88 La libertad es la facultad natural que tiene el hombre de obrar de una manera o de otra. Ob cit.1 IMPUTABILIDAD Aptitud de la persona para cometer hechos ilícitos. Intimidar es causar o infundir miedo (Diccionario de la Lengua Española. Real Academia Española). Pag. 101. 5. 101. Real Academia Española). para diferenciarlo del síntoma psíquico (Diccionario de Lengua Española. 85 Somático siginifica lo que es material o corpóreo en un ser animado. La imputabilidad del sujeto esta dada por la posibilidad de discernir.2.4 LA CULPA EN LA RESPONSABILIDAD PRECONTRACTUAL Es la omisión de las diligencias exigibles al agente. Gabriel A. . por lo que es responsable de sus actos (Diccionario de la Lengua Española.5. además del discernimiento del agente es necesario que el hecho haya sido realizado con intención87 y libertad88 89. LA VOLUNTARIEDAD Atañe a tener voluntad o determinación de ejecutar una cosa.2 EL FACTOR DE ATRIBUCION EN LA RESPONSABILIDAD PRECONTRACTUAL Es necesario que la violación de los deberes de corrección y buena fe le sea atribuible al agente en función de algún factor legal. está en juego el campo psíquico84 y somático85. impericia o negligencia94. Gabriel A. Para ser culpable hay que empezar por poder serlo86. y la libertad supone que el agente haya realizado el acto sin coacción externa. por imprudencia. sin intimidación90 91. Es decir. 5. Real Academia Española).2. Gabriel A. Pag. 100. La intención consiste en el conocimiento aplicado a la realización de un acto concreto. Pag. 93 Ibid. Pag. Pag. 94 Ibid. 89 Stiglitz.2. Real Academia Española). el factor de atribución puede ser doloso o culposo83. Pags. EL DOLO 83 84 Ibid. 5. Aplícase al síntoma cuya naturaleza es eminentemente corpórea o material. 90 La intimidación es la acción y efecto de intimidar. 102.2. Pag. Real Academia Española).

105 y 106. Pag. aminoración o alteración de una situación favorable.3. o directamente en las cosas de su dominio o posesión. 1068 del Código Civil argentino: “habrá daño siempre que se causare a otro algún perjuicio susceptible de apreciación pecuniaria. es un empobrecimiento del patrimonio en sus valores actuales.3. Pag.1. Teoría General de la Responsabilidad Civil. 104. Pags. acaecido como consecuencia de una acción. El daño material está integrado por dos elementos: el daño emergente y el lucro cesante.Es el segundo supuesto en campo de los factores subjetivos de atribución de responsabilidad. 105. 5. . 169 y 170. En las tratativas puede ser incluso. Pag. El daño debe ser real y efectivo. Ibid. a sabiendas y con intención de dañar96. o por la inejecución de la obligación a debido tiempo. sea por la inejecución del acto ilícito.3 EL DAÑO El daño es susceptible de apreciación económica. El requisito es que el daño sea cierto. 5. Existe cuando un sujeto inicia las tratativas sabiendo que no habrá de concluirlas. Ibid. y proponiéndose una finalidad diferente al 97 perfeccionamiento del negocio. 95 96 97 98 99 Ibid.1 Daño material. la “pérdida de la chance”. el daño significa nacimiento o perjuicio.1. Ha actuado motivado hacia ese resultado. Ibid. 5. Pags. 104. A sabiendas es dirigida la voluntad (deliberadamente)95. Como fenómeno físico. 5.3. se puede sintetizar el daño como lesión o menoscabo a un interés patrimonial o extrapatrimonial. como el daño moral98. Resulta de la deliberada intención.. es decir. o indirectamente por el mal hecho a su persona a sus derechos o facultades”.1 El daño emergente es el perjuicio efectivamente sufrido. con daño a la contraparte .2 El lucro cesante es la ganancia de que fue privado el damnificado. consiste en la frustración de una ganancia o de la utilidad que haya dejado de percibir sea la víctima del acto ilícito o el acreedor de la obligación por la falta del oportuno cumplimiento99. Jorge.Conforme al art. Bustamante Alsina. y son resarcibles tanto el daño material.

5.3.2 Daño moral.- El daño moral es la lesión en los sentimientos que determina dolor o sufrimiento físicos, inquietud espiritual o agravio a las afecciones legítimas, y en general toda clase de padecimientos insuceptibles de apreciación pecuniaria. Si no se afecta al patrimonio pero lesiona los sentimientos de la víctima, existe daño moral y no patrimonial100. El Código Civil de 1984 acepta la resarcibilidad de cualquier daño moral, al igual Códigos: japonés, mexicano, venezolano y libanés. A diferencia de los Códigos alemán, civil suizo y suizo de las obligaciones, polaco de las obligaciones, italiano y brasilero, que sólo admiten la reparación del daño moral en supuestos de excepción101. 5.3.3 Diferencia entre el daño moral y el daño patrimonial.Por la naturaleza el daño patrimonial es un menoscabo pecuniario, y el daño moral es un detrimento de orden espiritual: es un sentimiento lastimado. Por su evaluación en dinero el daño moral es susceptible de estimación en dinero, y los bienes espirituales no son mesurables en dinero. Por el diferente criterio de reparación del daño.- Frente a un daño patrimonial, la indemnización se integra con la suma de los valores pecuniarios que equivalen al menoscabo sufrido por el damnificado. Pero frente al daño moral no es posible emplear el mismo criterio, por que aquí no hay valores económicos en juego ni mermas en el patrimonio del lesionado102. 5.3.4 Daño a la persona.- Para Lizardo Taboada el daño extrapatrimonial puede ser de dos tipos103: Daño moral. Daño a la persona. Para dicho autor el daño a la persona no se acepta en la responsabilidad contractual, sino sólo en la responsabilidad extracontractual; se produce cuando se lesiona la integridad física del sujeto, su aspecto psicológico y/o su proyecto de vida104. Para Carlos Fernández Sessarego el daño a la persona también se denomina daño subjetivo105, y precisa que en las dos últimas décadas ha
100 101

Ibid. Pag. 237. Llambías, Ignacio Héctor J. Agravio Moral. En: Enciclopedia de la Responsabilidad Civil. Tomo 1. Pags. 340 y 341. 102 Ibid. Pag. 338. 103 Taboada Córdova, Lizardo. Responsabilidad Civil Extracontractual. Curso a Distancia para Magistrados. Academia de la Magistratura. Pag. 47. 104 Ibid. Pag. 47. 105 Fernández Sessarego, Carlos. El Derecho en el fin del siglo XX. Un Nuevo modo de hacer derecho. Pag. 167. En: Revista Scribas. Año II. Nº 4.

surgido una profunda preocupación por lo que se suele denominar daño subjetivo o daño a la persona106. Para el mismo autor el daño a la persona es aquel daño que no se puede valorizar económicamente en tanto el bien afectado es el proyecto vital de la persona, su futuro, su destino, su vida de relación, el libre desenvolvimiento de su personalidad de acuerdo a su personal vocación. Ejemplo: La situación de un orfebre o de un artesano ceramista, que trabaja en forma independiente, a quien se le causa un daño que implica la pérdida de uno o más dedos de la mano. Con ello no sólo se le ocasiona un daño emergente y un lucro cesante de carácter patrimonial, sino también un daño extrapatrimonial en cuanto a la pérdida de los dedos lo obligará a cambiar su proyecto vida, a alejarse de su actividad vocacional, a dejar de realizarlo lo que sabe y otorga sentido a su vida107. El mismo autor precisa sobre el daño a la persona que en su más honda acepción, es aquel que tiene como consecuencia la frustración del proyecto de vida de la persona. Es decir, se trata de un hecho de tal magnitud, que truncaría la realización de la persona humana de acuerdo a su más recóndita e intransferible vocación. Por ejemplo, el caso de un calificado artista-pintor que pierde, por un hecho dañino a cargo de un tercero, los dedos de la mano derecha que le sirven para manejar el pincel108. Para Fernando de Trazegnies Granda daño a la persona es aquel que no está formado necesariamente por un dolor, sino que simplemente constituye una violación de los llamados derechos de la personalidad (o derechos de la persona, como ha preferido acertadamente llamarlos el doctor Fernández Sessarego en el Código de 1984, para acentuar su sentido concreto109. Messineo precisa que el daño a la persona es también llamado daño inmaterial o daño moral puro. Es todo perjuicio originado directamente a la persona sin afectar, ni mediata ni inmediatamente, el patrimonio o la capacidad productiva de la persona110. 5.4 LA RELACIÓN CAUSAL La relación causal adecuada entre la conducta antijurídica del agente y el resultado dañoso (antecedente y consecuencia). Las consecuencias se distinguen en: inmediatas, mediatas y causales, se responde en los tres casos, pero nunca por las consecuencias remotas111.
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Ibid. Vasquez Olivera, Salvador. Derecho Civil Definiciones. Pag. 196. Ibid. Ibid. Ibid. Pags 196 y 197. Stiglitz, Gabriel A. Ob cit. Pag. 107.

6. ROTURA INJUSTIFICADA DE LAS TRATATIVAS Para MICCIO es equivocado reconocer responsabilidad del tratante por el solo hecho sin justo motivo interrumpe la tratativa. La responsabilidad por rotura de las tratativas sólo puede dar lugar a responsabilidad cuando el comportamiento del tratante es claramente reprobable y ha causado daño al otro, entendiendo que lo reprobable no está en la rotura de la tratativa, sino del modo como ésta ha sido conducida, despertando la confianza de la víctima del daño112. La rotura de las tratativas es cuando uno de los tratantes recede sin justificación válida tratativas que han sido conducidas de tal manera que han inducido al otro tratante a confiar razonablemente en la celebración del contrato113. La responsabilidad no surge de romper inesperadamente las tratativas, sino de haber inducido a la otra parte a tener esa confianza114. Para BIANCA el comportamiento doloso existe cuando el sujeto inicia o prosigue las tratativas teniendo la intención oculta de no concluir el contrato115. 7. CAUSA DE LA RESPONSABILIDAD Existe un deber jurídico, y el derecho no puede permanecer impasible ante la violación de tal deber116. El concepto de responsabilidad descansa en dos fundamentos117: 7.1 La culpa en sentido amplio (salvo el caso de la responsabilidad por riesgo en el campo extracontractual). 7.2 El daño. El primer elemento de la responsabilidad, aparece si la violación es imputable a culpa del violador118. No basta la violación por uno de los tratantes de negociar de buena fe, se requiere además haber acarreado daño al otro contratante, que es el segundo elemento de la responsabilidad. Producidos estos dos elementos surgen los supuestos de hecho para poner en marcha el aparato de responsabilidad119. 8. MALA FE EN LAS TRATATIVAS PRELIMINARES120
112 113

De la Puente y Lavalle, Manuel. El Contrato en General. Tomo II. Pag. 61. Ibid. Pags. 61 y 62. 114 Ibid. Pag. 62. 115 Ibid. Pag. 62. 116 Ibid. Pag. 62. 117 Ibid. Pag. 62. 118 Ibid. Pag. 63. 119 Ibid. Pag. 64. 120 El Código Civil Argentino establece en el artículo 1198 que “los contratos deben celebrarse, interpretarse y ejecutarse de buena fe y de acuerdo con lo que verosímilmente las partes entendieron o pudieron

Es decir. por tanto. En estos casos quien se considere perjudicado. sino también en el derecho positivo italiano. la costumbre jurídica. puede según el caso iniciar una de las siguientes acciones: Pedir la nulidad del acto. precontrato). Francesca Llodra Grimalt precisa que la doctrina y jurisprudencia españolas han acudido para situar la responsabilidad precontractual al artículo 1902 del Código Civil Español (Llodra Grimalt. la jurisprudencia. Demandar la indemnización de todos los daños sufridos123. Guillermo. este artículo es la base legal de la responsabilidad precontractual en el derecho positivo argentino. podríamos efectuar el mismo en el derecho peruano y en el derecho argentino. El Código Civil Español establece en el artículo 1902 que “El que por acción u omisión causa daño a otro. cualquier artificio. En: La Responsabilidad.. Sin embargo. Goldenberg. confiada en la seriedad de la otra. lo cual es incorrecto ya que la responsabilidad civil precontractual si se encuentra establecida en el derecho positivo argentino. en el desarrollo de las negociaciones y en la formación del contrato. si queremos efectuar estudios de derecho comparado respecto de la responsabilidad civil precontractual. es toda aserción de lo que es falso o disimulación de lo verdadero. . cuando ésta ha podido razonablemente realizar gastos o trabajos.“ Este artículo del Código Civil Español es de aplicación en el derecho español a todos los tipos de responsabilidad civil. 8. El dolo supone un engaño. está obligado a reparar el daño causado. entre otras partes del derecho. la ruptura intempestiva constituye un abuso de derecho y origina una acción de daños y perjuicios122. 243 a 245. obrando con cuidado y previsión”. Pags. interviniendo culpa o negligencia. 123 Ibid. en el cual se establece que “Las partes. En tal sentido una interpretación extremadamente legalista podría llevarnos a pensar que en el derecho positivo argentino no se encuentra establecida la responsabilidad civil precontractual. la responsabilidad precontractual no sólo se encuentra establecida en el derecho positivo peruano y argentino. 122 Ibid. Homenaje al Profesor Doctor Isidoro H. es necesario dejar establecido que si bien la doctrina argetina ha desarrollado bastante la responsabilidad precontractual el artículo citado no es muy claro respecto a la misma. o la doctrina.Para Guillermo Borda121 la mala fe puede presentarse en las tratativas de la siguiente manera: 8. Por tanto. Deliberada ocultación de lo verdadero. Reflexiones en torno a los principios de derecho contractual y la fase preliminar del contrato. Francesca. 8. es inducir deliberadamente en error a otra persona con el objeto de inducirla a celebrar un acto jurídico. Letters of Intent: pactos de intenciones. 121 Borda A.2 DOLO PARA INDUCIR A LA OTRA PARTE A CONTRATAR El artículo 931 del Código Civil Argentino establece define el dolo civil como la “Acción dolosa para conseguir la ejecución de un acto.1 RUPTURA INTEMPESTIVA DE LAS TRATATIVAS Cuando las conversaciones se encuentran avanzadas y una de las partes ha hecho concebir a la otra legítimas esperanzas. es decir. Comportamiento contractual de Mala Fe. sólo respecto del derecho positivo o también de otras partes del derecho como las sentencias.3 ABUSO DE LA POSICIÓN DOMINANTE entender. astucia o maquinación que se emplee con ese fin”. En el Código Civil Italiano la responsabilidad precontractual se encuentra establecida en el artículo 1337 del Código Civil Italiano de 1942. las ejecutorias. Puede revestir dos formas: Afirmación de lo que es falso. deben comportarse de acuerdo con la buena fe”. debe ser cuidadosamente interpretado por parte de los operadores jurídicos.

Pag.1 Un contrato nulo cuando una de las partes era conocedora del obstáculo que se opone a su validez y lo ocultado a la otra parte. 203 y 204. En este caso. 203 y 204. faltando al deber de prestar información. Pags. por tratarse de documentación ad solemnitatem. a nuestro juicio. existe una responsabilidad precontractual que se funda en la violación de un deber dimanante de la buena fe127. Diez Picazo. Ibid.3 Las negociaciones han sido iniciadas de mala fe o prolongadas a partir de un determinado momento de mala fé. En este caso la parte que separa de la negociación y decide no contratar. 203. Ibid. Tomo I. 203. hubiera debido conocerlo si hubiera desarrollado la diligencia exigible. En estos casos se puede declarar la nulidad de todo el contrato o sólo la nulidad de la cláusula abusiva125. no hace otra cosa que ejercer su libertad y ni moral ni jurídicamente puede considerarse a obligado a contratar130. Ibid. la existencia del deber de indemnizar encuentra su fundamento en la regla general. pero deben ser resarcidos aquellos daños que pueden haber sido originados sobre la base de la confianza suscitada por el acuerdo verbal (daños a la confianza). Por ejemplo: los gastos de preparación del documento o escritura o los gastos que el otro contratante hubiera realizado para tener a punto la prestación128. 10. En este caso.2 Cuando una vez alcanzado formalmente un acuerdo verbal. sin un propósito serio de concluir el contrato. una de las partes desiste antes de la suscripción de un documento. comenzaron de buena fe. Ibid. O bien no conociera realmente el obstáculo. 203. que son los siguientes: 9. el desistimiento del contrato es lícito. 9. Luis. 9. SUPUESTOS DE RESPONSABILIDAD PRECONTRACTUAL Diez Picazo126 agrupa cuatro hipótesis diferentes de responsabilidad precontractual. Ibid. .4 Ruptura de las negociaciones que. Esto ocasiona graves problemas cuando existe cláusulas que eximen de responsabilidad124. aunque sus motivos puedan ser fútiles o puedan no ser razonables. Fundamentos del Derecho Civil Patrimonial. esto es.Precisa Borda que en la gran mayoría de los contratos existe una parte débil y otra fuerte. En este caso. Pag. Pag. Pags. NATURALEZA PRECONTRACTUAL 124 125 126 127 128 129 130 JURÍDICA DE LA RESPONSABILIDAD Ibid. que es necesario para la existencia de un contrato. 9. pues el comportamiento que es la causa del daño constituye un ataque ilícito a la esfera a la esfera de la libertad del otro contratante129. 9.

Ob cit. ..2 TESIS DE FAGGELLA Rechaza la tesis de la culpa in contrayendo138 y sostiene que la responsabilidad precontractual comprende todo el período previo a la conclusión del contrato. 140 Ibid. 134 De la Puente y Lavalle. 63.1 TESIS DE IHERING Precursor de la responsabilidad precontractual134. 135 Ibid. 131 132 De la Puente y Lavalle. además de otros tres conforme se desarrolla mas extensamente en dicho acápite. 66. Planteó el tema de la culpa in contrayendo. Pag. 2) Responsabilidad contractual. Pag. 66. Manuel. 10. 1. Este periodo lo ubica él a partir de la formulación de la oferta136. no son susceptibles de originar responsabilidad civil137. 64. 66.2) El que tiene por objeto concretar la oferta definitiva. Pag. 137 Ibid. Para dicho autor tiene que haber existido oferta y las meras tratativas anteriores a la promesa de contrato. Pag. Ibid. se incluyen éstos tres tipos de responsabilidad civil. en el cual se distingue tres clases de responsabilidad. Pag. Dicho tratadista distingue en la primera etapa dos momentos diferentes140: 1.1) El de las negociaciones preliminares o tratativas propiamente dichas. 136 Ibid. 2) Y otra que comienza con la emisión de la oferta y termina con la conclusión del contrato o la cesación definitiva de las negociaciones. 10. 65. Pag.La responsabilidad precontractual se encuentra ubicada en el iter de formación de la relación jurídica contractual131. 64. Ob cit. que son las siguientes132: 1) Responsabilidad precontractual. Manuel. Brebbia precisa que la incorporación de la primera etapa a la teoría de la responsabilidad precontractual es el verdadero aporte de la tesis de Fagella. 138 Ibid. 139 Ibid. que sería la responsabilidad en la que pueden incurrir las partes en el período de formación del consentimiento contractual135.Puede surgir en la etapa de ejecución de la relación jurídica creada por el contrato133. 3) Responsabilidad postcontractual. 64.. Pag. 133 En el acápite referido a la Clasificación de la Responsabilidad Civil desarrollado anteriormente. 64.Puede surgir en la etapa de celebración del contrato.Puede surgir en la etapa de las negociaciones o tratativas. Pag. que divide en dos etapas139: 1) Una que comprende las tratativas realizadas antes de emitirse la oferta.. Pag.

69. de tal manera que el quebrantamiento de estos deberes determina el incumplimiento contractual145. 10. 68. Las tratativas establecen un vínculo entre los tratantes146. 72. 68. 69 y 70.5 POSICIÓN EXTRACONTRACTUALISTA Los seguidores de esta posición sostienen que para existir responsabilidad contractual. Ibid. por tanto.4 POSICIÓN CONTRACTUALISTA Se basa en la tesis del contrato tácito de carácter social. 71. de información y de colaboración144. Pag. según la cual la iniciación de las tratativas supone un acuerdo entre los tratantes143. Pag. Pags. Pag. Ibid. es necesario que exista un contrato. 69. Para dicho tratadista el sistema peruano no se inspira en este criterio148. Pag. 69. ha debido regular claramente dos sistemas separados de responsabilidad con reglas propias para cada uno149. agregando que las partes que se han puesto en contacto para concluir un contrato deben actuar en la medida de la equidad comercial141. Pag. Ibid. que se trata de responsabilidad contractual y otros que se trata de responsabilidad extracontractual142. 10. Ibid. La tesis del contrato tácito parte de la premisa de que el acuerdo de voluntades recae sobre la asunción por los tratantes de los deberes de probidad y lealtad. Ibid. 10. Pag. Si nuestro Código no ha adoptado un sistema único de responsabilidad.3 TESIS DE SALEILLES Acepta el fundamento jurídico de la responsabilidad precontractual propiciado por Fagella. Ibid. al no existir un contrato la única responsabilidad que podría existir sería la responsabilidad extracontractual147. De este contrato tácito surgen los deberes de corrección. Ibid. 141 142 143 144 145 146 147 148 149 Ibid. .6 POSICIÓN DE MANUEL DE LA PUENTE Y LAVALLE Para Manuel de la Puente y la Valle las dos posiciones referidas anteriormente parten del criterio que la responsabilidad que no es contractual es extracontractual. Pag. Luego la doctrina mundial se ha dividido. 69. de tal forma que los autores asumen sobre la responsabilidad precontractual.10. Ibid. Pag.

Para dicho tratadista no se presenta una antinomía entre responsabilidad contractual, entendida en el sentido que toda la que tiene carácter contractual es necesariamente extracontractual150. El maestro sostiene que la responsabilidad derivada de la violación del deber de actuar según las reglas de la buena fe que impone a los tratantes el art. 1362 del Código Civil, está regulada por las normas relativas a la inejecución de las obligaciones contempladas en el Título IX del Libro VI del Código Civil151. 11. LÍMITES DE LA REPARACIÓN DE LOS DAÑOS Es importante la distinción entre el daño al interés negativo y el daño al interés positivo. El daño al interés negativo es cuando un contrato no llega a perfeccionarse. El interés negativo comprende el daño emergente y el lucro cesante. El daño al interés positivo o de cumplimiento no permite invocar responsabilidad precontractual. No son resarcibles en la responsabilidad precontractual los daños al interés positivo152. 12. MEDIDA DEL DAÑO La responsabilidad precontractual debe medirse de acuerdo a las reglas de la inejecución de obligaciones contempladas en el Título IX del Libro VI del Código Civil. Por tanto, la actuación del tratante a quien es imputable la frustración de las tratativas determina la extensión de la reparación aplicándose los criterios del dolo, la culpa inexcusable y la culpa leve153. Manuel De la Puente y La Valle continúa sosteniendo que si el tratante ha actuado con dolo o culpa inexcusable la indemnización del interés negativo comprende el daño emergente y el lucro cesante.; pero si tal inejecución obedeciera a culpa leve, el resarcimiento se limita al daño154. La noción de culpa debe ser entendida como “la relación entre el comportamiento dañino y aquel requerido por el ordenamiento, en las mismas circunstancias concretas, con el fin de evitar la lesión de intereses ajenos”. Desde otra perspectiva, se entiende por culpa, la “creación de un riesgo injustificado y para evaluar si ese riesgo sea justificado o no, se necesitará confrontarlo con la utilidad social de la actividad a la cual éste se refiere, teniendo en cuenta el costo de la remoción de éste: cuando más grandes son la utilidad social y el costo de remoción, tanto
150 151 152 153 154

Ibid. Pag. 73. Ibid. Pags. 75 y 76. Stiglitz, Gabriel A. Ob cit. Pags. 112 a 114. De la Puente y Lavalle, Manuel. Ob cit Pags. 77 y 78. Ibid. Pag. 78.

más grande es el riesgo injustificado”. Se debe distinguir: 1ª, culpa objetiva, es la culpa por violación de las leyes. La culpa es in re ipsa, vale decir, el ordenamiento determina el parámetro del comportamiento y si el agente no lo cumple, éste es responsable; 2ª, la culpa subjetiva, es aquella que se basa en las “características personales del agente”. De todo ello se desprende que el núcleo del concepto de culpa lo constituyen las actitudes de negligencia y descuido del deudor. En la responsabilidad por incumplimiento de las obligaciones, se suele diferenciar diversos grados de culpa, a saber: 1ª, culpa grave, es el no uso de la diligencia que es propia de la absoluta mayoría de los hombres, es decir, quien ha tenido una conducta tal no ha hecho lo que todos los hombres hacen comúnmente. El art.1319 Cc define culpa inexcusable –que coincide con el concepto de culpa grave- a la “negligencia grave”; 2ª, culpa levísima, es cuando no se usa la diligencia propia de las personas excepcionalmente prudentes y cautas. Este supuesto no está regulado en el Código Civil; sin embargo, este grado de la culpa ha sido fuertemente criticado por su dudosa validez “en el plano de la lógica y la realidad jurídica”; 3ª, y por último, ha sido denominada, en una feliz expresión como una “isla de tipicidad” en el mar de la atipicidad del ilícito civil. Ello quiere decir que, a efectos de responsabilizar a una persona por una omisión, previamente debe existir la norma que lo obligue a actuar de una manera determinada. 13. EFECTOS DE LA CONCLUSION DEL CONTRATO Si uno de los contratantes ha actuado durante las tratativas en contra de los deberes de buena fe, y aún así se celebra el contrato, existe la duda si en dicho supuesto subsiste la responsabilidad precontractual155. Bianca considera que la responsabilidad contractual absorbe la responsabilidad precontractual; pero Sacco y Ravazzoni opinan que subsiste la responsabilidad precontractual156. Manuel de la Puente y La Valle sostiene que se trata de dos acuerdos de voluntades diferentes (la tratativa y el contrato) que dan lugar a relaciones jurídicas distintas, siendo cada una de ellas susceptibles de incumplimiento, y por lo tanto, de causar perjuicio157. 14. PRECONTRATO Para Santos Cifuentes el “precontrato” también llamado “contrato preliminar”“ante contrato” o “contrato preparatorio”158, es una declaración de voluntad común ya cerrada y concreta, válida que se hace teniendo en miras otra convención contractual159.
155 156

Ibid. Pag. 78. Ibid. Pags. 78 y 79. 157 Ibid. Pag. 79. 158 El Título V de la Sección Primera del Libro VII denominado Fuentes de las Obligaciones, se titula Contratos Preparatorios. 159 Cifuentes, Santos. De la Responsabilidad Precontractual y los Contratos Preliminares. En: Revista Diálogo con la Jurisprudencia Nº 8 (Enero-Febrero 98). Pag. 319.

Para Fueyo Laneri ”Es una vinculación, nacida del contrato, cuya eficacia, en el querer de las partes. Es sólo preliminar o previa, puesto que lo que intenta es una relación futura y definitiva, la cual, ordinariamente, es entre las mismas partes concertantes”160. Para Borrel Soler “Son contratos preparatorios los que tienen por objeto ponerse en condiciones de celebrar otros definitivos que son los que en realidad interesan a los que lo celebran”161. Para Santos Cifuentes son contratos preliminares o preparatorios162:

1) El contrato de promesa163. 2) El contrato de opción164.
3) El contrato de corretaje. 4) El contrato de arbitraje o cláusula compromisoria165. Para dicho autor hay tantos contratos preliminares como posibles contratos166. Es decir, es la promesa de celebrar otro contrato definitivo167. Para Mosset de Espanes “las partes han superado ya la etapa de las tratativas y quieren vincularse de algún modo que les asegure que llegado el momento se concluirá el contrato”168. Para Mariano Alonso Pérez la relación precontractual es diferente a la promesa de contrato o mal llamado “precontrato”169, y la promesa de contrato crea inmediatamente un vínculo obligatorio entre las partes170. Para Messineo el contrato preliminar puede ir también precedido de negociaciones previas. Estas no sólo pueden preparar un contrato definitivo, sino también una promesa de contrato y además mientras el contrato preliminar es un auténtico contrato, las negociaciones son una base contractual previa que permanecen fuera del contrato171. 15. EL PRECONTRATO NO ACARREA RESPONSABILIDAD PRECONTRACTUAL El contrato preparatorio es un contrato, por tanto, no puede acarrear responsabilidad precontractual.

160 161

Ibid. Pag. 319. Ibid. Pag. 319. 162 Ibid. Pag. 319. 163 Los artículos 1414 al 1418 del Código Civil Peruano de 1984 tratan sobre el compromiso de contratar. 164 Los artículos 1419 al 1424 del Código Civil Peruano de 1984 tratan sobre el contrato de opción. 165 Los arts. 9 al 17 de Ley 26572, Ley General de Arbitraje, tratan sobre el Convenio Arbitral. 166 Cifuentes, Santos. Ob cit. Pag. 319 y 320. 167 Ibid. Pag. 320. 168 Ibid. Pag. 320. 169 Alonso Perez, Mariano. La Responsabilidad Precontractual. En: Revista Crítica de Derecho Inmobiliario Nº 485 (Julio-Agosto de 1971). Pag. 869. 170 Ibid. Pag. 871. 171 Ibid. Pag. 871.

por ejemplo de compra venta de vehículo o de leasing de vehículo). en tanto contrato perfecto y. Para Spota caracteriza al precontrato o antecontrato como “toda convención por la cual las partes se obligan a celebrar un contrato ulterior . Ibid. Pag. Es un desatino calificar como responsabilidad precontractual a un supuesto de responsabilidad contractual173. Ibid. Para dicho autor el precontrato es un contrato perfecto. sino contractual. Pag. Pag. y no se está en dicho supuesto ante las tratativas176. 172 173 174 175 176 Cifuentes. y teniendo por objeto este ulterior contrato el cumplimiento de las obligaciones asumidas en la primera convención”175. 310. 308. 310. o se pueda satisfacer el requisito de forma probatoria impuesta por la ley o pactada por las partes (comprendiéndose. Es erróneo ubicar en el ámbito de la responsabilidad precontractual a la responsabilidad que deriva de un contrato preliminar174 (supuesto: un contrato de crédito para la posterior celebración de otro contrato. una vez que venza un término. Ob cit. genera responsabilidad contractual172. en su caso. ya que el precontrato.El precontrato no genera responsabilidad precontractual. Santos. 319 y 320. o se cumpla una condición. el requisito de publicidad para la adquisición o transmisión de derechos). Pags. . Ibid. Pag. 305. desde el consentimiento definitivo. Además indica que el precontrato no genera una responsabilidad precontractual. Ibid.

2. es interno. sino por su resultado. especialmente de derecho civil.La Habana: Editorial Cultural. para Arturo Alessandri Rodríguez177 “en derecho civil la expresión responsabilidad no se define por su fundamento que puede variar. al analizar el tema de la responsabilidad.CAPITULO II RESPONSABILIDAD CIVIL CONTRACTUAL 1. 178 Mazeaud. Así. pág. La responsabilidad civil. Puede definírsela diciendo que es la obligación que pesa sobre una persona de indemnizar el daño sufrido por otra”. pág. es un asunto de la conciencia del individuo. En derecho civil hay responsabilidad cada vez que una persona debe reparar el perjuicio o daño sufrido por otra. Y Planiol y Ripert179 expresan que “existe responsabilidad en todos los casos en que una persona queda obligada a reparar un daño sufrido por otra. Los cuasicontratos. Tratado práctico de Derecho Civil Francés. . Arturo. Varios tratadistas. 664.2. 7. Parte segunda. Para Arturo Alessandri “la responsabilidad moral es la que proviene de infringir los mandatos de la moral o de la religión. pág. 1960.1. Al estudiar el tema de la responsabilidad se encuentran dos grandes campos en los que se puede dividir ésta. “una persona es responsable civilmente cuando queda obligada a reparar un daño sufrido por otro”. ni dañar concretamente el patrimonio de otra persona. CONCEPTO. La Responsabilidad Moral.” 1. que no genera consecuencias de índole jurídica por no afectar la vida en sociedad. Tomo sexto. Georges. Es moralmente responsable el que ejecuta un hecho o incurre en una omisión contraria a la moral o a su religión… La responsabilidad moral suscita un mero 177 Alessandri Rodríguez. es decir. . Vol. La responsabilidad moral es aquella que se presenta al momento de violar o infringir las normas morales o religiosas y cuyo resultado no se exterioriza. 10. 1. Para los hermanos Mazeaud178. De la responsabilidad extracontractua en el derecho civil. Santiago de l Chile: Imprenta Universal 1981. En este sentido se dice que un individuo es responsable cuando está obligado a indemnizar el daño. Marcel y Ripert. . Las Obligaciones (primera parte). y la mayoría de ellos concuerda en decir que es la obligación que tiene una persona que ha inferido daño a otra. 179 Planiol.A. Lecciones de Derecho Civil. Buenos Aires: Ediciones Jurídicas Europa-América. por las consecuencias jurídicas que el hecho acarrea para el autor. de reparar dicho daño. la responsabilidad moral y la responsabilidad jurídica. RESPONSABILIDAD MORAL Y JURÍDICA. comienzan sus estudios definiendo o expresando lo que se entiende por la noción de responsabilidad. S. 1936. II. Henri – Leon – Jean.

al contrario de la responsabilidad moral. pág. Para los hermanos Mazeaud “la responsabilidad moral es una noción puramente subjetiva. Op cit.problema de conciencia. pág. La responsabilidad civil extracontractual en Colombia. Arturo Alessandri considera que la responsabilidad jurídica “es la que proviene de un hecho o una omisión que causa daño a otro o que la ley pena por ser contrario al orden social”183. Arturo.”184 La responsabilidad jurídica se puede clasificar a su turno en dos grandes grupos: la responsabilidad civil y la responsabilidad penal. Se está en presencia de responsabilidad jurídica cuando a causa de una acción u omisión se genera un perjuicio a otra persona o cuando el resultado de esos hechos es contrario al orden social. Gilberto. Op cit. 182 Martínez Rave. Para Martínez Rave. el resultado que debe ser un perjuicio. subjetivista. quedan fuera del dominio del derecho que solo regula actos humanos que se exteriorizan”180. espirituales”182 1. 26. Arturo. transciende al campo externo afectando la vida en sociedad y violando normas jurídicas. 11. poco importa el resultado: un perjuicio no constituye un requisito necesario de la responsabilidad moral”181. El autor colombiano Gilberto Martínez Rave entiende por responsabilidad moral aquella donde “…los resultados que deben enfrentarse son de índole moral. En ésta. interno y no trascienden al campo externo de la persona y que surge generalmente cuando se violentan normas de conducta netamente morales. 26. pág. 1988. 184 Martínez Rave. Medellín: . la responsabilidad jurídica “transciende al campo externo del sujeto.2. Mazeaud. 4ª Biblioteca jurídica Diké. o pautas de los componentes de la sociedad. que se plantea en el fuero interno del individuo y como las acciones y omisiones que la generan no causan daño a la persona o propiedad del otro. para saber si una persona es moralmente responsable. Gilberto. Afecta su vida de relación.2. su vida referida al grupo en el cual actúa y por lo tanto tiene repercusiones jurídicas. 180 181 Alessandri Rodríguez. 183 Alessandri Rodríguez. por lo cual sus efectos se escapan del fuero interno del individuo y pasan al mundo jurídico generando una carga en cabeza del autor del daño que puede consistir en una sanción o una reparación. hay que examinar su estado espiritual…Desde el instante en que la conciencia de un individuo reprueba su actitud. 12 ed. 8. Esta responsabilidad es la que regulan las normas que garantizan el desenvolvimiento de las relaciones jurídicas. es moralmente responsable. ni perturban el orden social. pág. La Responsabilidad Jurídica. Op cit. Op cit. Henri – Leon – Jean. pág.

entre otros. . pág. se habla de responsabilidad penal cuando el resultado dañino afecta a la sociedad en general. Considero que dichos conceptos no son excluyentes sino más bien complementarios. Responsabilidad Penal. Arturo. Responsabilidad Civil. LA RESPONSABILIDAD CIVIL.2. se hablaría de responsabilidad penal cuando el individuo ha transgredido derechos amparados en las normas penales y el resultado de dicha trasgresión ha originado perjuicios a la sociedad. se genera un daño a una persona o a su patrimonio. por tal razón puede ser legal. a los que el derecho podría reducirse como mínima expresión y no obstante ser suficientes para abarcar todos los aspectos a regular por las normas: 185 186 Alessandri Rodríguez. “la responsabilidad civil no supone ya un perjuicio social. contractual o extracontractual. los hermanos Mazeaud y Josserand. Es el punto de vista que exponen.2. Op cit.1.2. Alterum non laedere Los antiguos romanos. 27 y 28. pág. sino solamente de reparar. Para Arturo Alessandri la responsabilidad civil “es la que proviene de un hecho o de una omisión que causa daño a otro. Puede ser contractual.1. sino un daño privado. por esa razón bástenos con enunciarlos. Mazeaud. según la fuente de donde provenga. Estos temas serán analizados a profundidad más adelante. lo que conlleva la obligación a cargo del autor de la acción u omisión. es decir. CONCEPTOS INTRODUCTORIOS 1. cuasidelictual o legal… Para que exista responsabilidad es indispensable que se haya causado un daño en la persona o propiedad de otro”185 Para los hermanos Mazeaud. Para otros. Op cit. sintetizaron los grandes principios jurídicos en tres axiomas. de reparar las consecuencias económicas de ese perjuicio a favor de la víctima. que fueron gente muy sabia y muy práctica. ésta a su vez. 9. Así. puede ser objetiva o subjetiva. Para algunos autores sé está frente a un caso de responsabilidad penal cuando el individuo ha violado o transgredido un derecho que se encuentra amparado específicamente en una norma penal.2. opinión que comparten Arturo Alessandri y Martínez Rave. 1. de quien experimentó esas consecuencias dañosas. Esta ocurre cuando a raíz de una acción u omisión. La responsabilidad civil es una reparación”186 La responsabilidad civil puede variar.2. Por eso ya no es cuestión de penar. delictual.1. Henri – Leon – Jean.

. la segunda acepción de responsabilidad es “deuda u obligación de reparar y satisfacer. y tiene causa en el daño inferido al derecho subjetivo ajeno”. Alterini Atilio A. tal consecuencia significa un disvalor para quien es pasible de ella. a su vez la primera acepción de responsable no puede ser más ilustrativa: “obligado a responder de alguna cosa o por alguna persona”. En el plano de la responsabildad por reparación de daños la sanción estriba en una mengua patrimonial que –a favor del damnificado– se impone al responsable. Para los romanos a partir de esos principios se podía ante cualquier situación saber como comportarse en relación con los demás. por sí o por otro. 1989.honeste vivere (vivir honestamente). hace que sea posible la vida en sociedad y que cuando es conculcado. 1. 2ª ed. Universidad de Deusto. Como orden coactivo. La responsabilidad civil.2 Fundamentos de la obligación de responder 187 188 Angel Yágúez. o como dice De Cupis una reacción del derecho para facilitar la represión del daño190. El derecho no protege entonces a quien causa un daño a otro. porque el daño que alguien se infiere a sí mismo no entra dentro de la consideración de la responsabilidad civil. Barcelona. pp. debido al progreso jurídico y muy en especial de esta materia. Podemos entonces resumir diciendo que el principio general del derecho de no dañar al otro. como la noción misma de derecho. Por eso Ricardo de Ángel Yágüez comienza su libro sobre el tema diciendo que “el no causar daño a los demás es quizá. La obligación de reparar el daño ha sido considerada por los autores como una sanción. 1516. El daño. el derecho organiza un sistema de sanciones. esto es la atribución de una consecuencia a la infracción de los deberes jurídicos. Buenos Aires. como sería el caso del suicida o de quien se flagela por motivos religiosos. El principio del alterum non laedere es. fruto de la responsabilidad jurídica en ámbito civil. porque se considera inconveniente que la víctima no sea compensada de algún modo. Bosch. p. Teoría general de la responsabilidad civil. 1970. Debemos aclarar sin embargo que no siempre que se causa un daño se responde. 190 De Cupis. de una culpa o de otra causa legal”. sino que muy por el contrario hace nacer una obligación –en sentido jurídico– de dejar a esa persona en una situación lo más parecido posible a como se encontraba antes de sufrir el daño. 1974. De acuerdo al Diccionario de la Real Academia. Traducción de Angel Martínez Sarrión. De todos modos las excepciones a la indemnizabilidad del daño. Ricardo de. acarrea una sanción que consiste en la obligación jurídica de indemnizar el daño causado. o lo que es lo mismo tiene sentido únicamente en la vida en sociedad. Esto es lo que se llama “responder” o ser “responsable” o tener “responsabilidad” por el daño padecido por otra188. suum cuique tribuere (dar a cada uno lo suyo) alterum non laedere. Adriano. tal como veremos más adelante. 189 Alterini por ejemplo comienza su tesis doctoral diciendo: “La reparación de daños. comporta una forma de sanción. Bilbao. inseparable de la de alteridad. 82. para diferenciarla de la sanción represiva propia del ámbito penal189. la más importante regla de las que gobiernan la convivencia humana”187. Responsabilidad civil. cada vez son menores. Límites a la reparación. es decir no dañar al otro. es decir en relación a otro. 21. más propiamente como una sanción resarcitoria. Abeledo Perrot. p. o como veremos más adelante cuando la víctima ha sido culpable del daño. a consecuencia de delito.

El claro ejemplo de estas teorías lo encontramos en las limitaciones de responsabilidad para ciertas actividades sumamente riesgosas. Oxford University Press. sobre todo porque en el siglo XXI ya se encuentra totalmente afianzada la responsabilidad sin necesidad de demostración de culpa. En el mismo sentido Pizarro.. Hammurabi. 164. la basan los autores “en el principio de justicia que impone la necesidad de restablecer el estado anterior a la lesión causada injustamente”191. De no ser así esas actividades directamente pueden no desarrollarse y esto trae aún mayores inconvenientes que la indemnización no integral. Justice and Tort Law”.2. Obligaciones. p.. 8ª ed. 79. Sin embargo es claro que la justicia conmutativa y la distributiva dan sólido basamento a la obligación de indemnizar. Funciona en estos casos la responsabilidad civil como un instrumento de redistribución de riqueza. . Buenos Aires. 1999. 193 Wright.Ahora bien. o en que “la sanción jurídica de la conducta lesiva responde a una elemental exigencia ética . T. p. Por ello hemos buscado además los fundamentos filosóficos y económicos de la responsabilidad civil los que exponemos a continuación 1. si bien es justo y ético indemnizar cuando se causa un daño. 1993. cit. afirmaciones que son todas correctas no pudiéndose discutir su acierto dada su obviedad. ¿porqué se debe responder cuando se causa un daño? La explicación tradicional del fundamento de la responsabilidad civil. p. Sin embargo. 1995. La responsabilidad civil. p. Richard Wrigth193. 191 Bustamante Alsina. 21. Abeledo Perrot. Para los utilitaristas el bienestar individual puede y debe ser sacrificado cuando haciéndolo se produzca una suma total de más alto bienestar agregado. La cursiva de la cita es nuestra. para quienes la norma principal de maximizar el bienestar social agregado (aggregate social welfare) se aplica al derecho de daños imponiéndole como fin la eficiente compensación y disuasión (compensation and deterrence). Ricardo de. Así por ejemplo para el profesor del Chicago-Kent College of Law.1. 3. Carlos Gustavo. ej. 2ª ed. Vallespinos. Ramón Daniel. Buenos Aires. también llamada objetiva. Fundamentos filosóficos Nuestros autores no suelen interesarse por los fundamentos filosóficos de la responsabilidad civil. en las que se realiza un cálculo según el cual quienes sufran daños por estas actividades deben percibir una indemnización no integral. navegación aeronáutica. Jorge. Richard W. como un seguro.”192. 192 Angel Yágúez. “Rigth. publicado en Moral Foundations of the law of Torts. Una la teoría utilitaria. derivada principalmente de las enseñanzas de Jeremías Benthan y Stuart Mill. La cuestión ha motivado gran preocupación en los juristas del common law. esas fundamentaciones siempre nos parecieron insuficientes. Teoría General de la responsabilidad civil. En estos casos la merma de indemnización que sufren estas personas se justifica solamente por la suma de bienestar general que se produce por los beneficios del desarrollo de estas actividades. dos son las grandes teorías monistas que inspiran al derecho de daños.

Es este tipo de justicia el fundamento también de la responsabilidad por el hecho de otro. Este tipo de justicia se corresponde claramente con la función compensatoria. que se basa en la igual libertad de todos los hombres. Los recursos o bienes existentes en la comunidad deben ser distribuidos de manera igualitaria en proporción al mérito o a las necesidades. y se basa en la sola condición de la persona como integrante de la comunidad.La otra gran teoría para Wrigth es la teoría aristotélico kantiana del derecho o la justicia. riqueza o poder. Aristóteles es el creador de las expresiones conmutativa o correctiva y distributiva para designar a los dos tipos de justicia. la justicia conmutativa se relaciona con un aspecto negativo que da derecho al individuo a que nadie interfiera en sus derechos. Al revés de la justicia distributiva. La concepción de Aristóteles al igual que la de Kant es igualitaria y basada en la igualdad absoluta de la dignidad de todos los hombres por el solo hecho de ser seres racionales libres. Esta doctrina es la que da sustento a que ciertas obligaciones morales son también obligaciones legales cuyo cumplimiento puede ser obtenido coactivamente. abarcando potencialmente a todos los individuos. Para esta teoría el derecho de daños tiene como fin no una eficiente compensación. sino una “justa” compensación y disuasión (just compensation and deterrence). Esta distinción fue desarrollada con más refinamiento por los primeros pensadores de la Iglesia. méritos. Para Kant la doctrina del derecho (doctrine of Right) enfoca hacia el aspecto externo del ejercicio de la libertad y tiene como principio a la máxima “actúa externamente de manera que el uso de tu libertad coexista con la libertad de todos en concordancia con una ley universal”. Si una persona afecta o amenaza los recursos de otra a través de una acción que es incompatible con el principio de la absoluta e igual libertad. En materia de daños esto tiene numerosas aplicaciones. debe responder de los daños que causa aunque no se demuestre su culpa (responsabilidad objetiva). la segunda tiene derecho a un reclamo contra la otra. conocidos como la patrística hasta llegar a Santo Tomás de Aquino. por ejemplo quien causa un daño por incurrir en actividades riesgosas pero socialmente útiles. conocida en el common law como respondeat superior o vicarious liability. La justicia distributiva para Aristóteles tiene que ver con la interacción de los individuos y el estado. . en cambio tiene que ver con la interacción entre individuos y sin tener en cuenta su posición relativa en la sociedad. La justicia conmutativa o correctiva. Se relaciona la justicia distributiva con un aspecto positivo a tener acceso a esos recursos.

El punto donde ambas clases de justicia convergen al igual que en la teoría kantiana es que todas parten de la absoluta igualdad y libertad de los hombres.04 podemos ver una información que dice que en Tucumán las enfermedades respiratorias triplican a la media nacional por la contaminación ambiental.5. behavioral economics and the law”. Cuando este costo que significa el daño no es soportado por el causante. 1. de Macarena Von Carstenn – Lichterfelde. The cost of accidents. extendida ahora por todo el mundo y que sostiene que es posible analizar las reglas jurídicas en consonancia con las económicas.2. Madrid. ambos si hay culpa concurrente. Richard. es decir es asumido por quien causa el daño. 196 Schäfer. Tecnos. 195 Una definición muy simple de racionalidad la brinda Posner cuando dice que consiste en “elegir los mejores medios para conseguir los propios objetivos buscados”. El análisis económico del derecho parte de la base de que el individuo es un ser racional. Posner. pero lo cierto es que los antecedentes más próximos datan de los años 60 cuando Ronald Coase publica su famoso teorema en The problem of social cost. quien lo soportará será la víctima. Ott. Esto es lo que se conoce como REMM (Resourceful evaluating maximising man) 197 La limpieza del aire o el agua. . los partidarios de esta escuela hablan de una externalización. p. “Rational choice. que el daño es transferido a otro patrimonio. vol. al ser difusos y no reclamados por las víctimas no entran dentro del cálculo de costos. Gary Becker su artículo Crime and punishment: an economic approach. el costo se internaliza. es decir. el victimario. Manual de análisis económico del derecho. 50. 1551. definido como “la suposición de que todos los hombres persiguen sus propios intereses.2. la mayoría de las veces egoístamente y que proceden racionalmente para la consecución de su objetivo”196. en Stanford Law Review. Guido Calabresi. trad. 1991. o los dueños de 194 Se señalan como antecedentes del análisis económico del derecho a las obras del penalista italiano Beccaria y del filósofo inglés Bentham. y más tarde Richard Posner. las enfermedades respiratorias. el estado o el principal o garante. Cuando el daño es indemnizado. En ese sentido la hipótesis de que se parte es conocida como individualismo metodológico. p. The economic analysis of law. como sucede cuando una empresa contamina el medio ambiente en el que los costos de contaminación197. pero que esa racionalidad la aplica al ámbito económico y guía sus pasos en la asignación de recursos195. La igualdad. Por ejemplo en el diario La Gaceta del 2. Tanto Coase como Becker recibieron el reconocimiento de la academia sueca con el premio nobel. u otras enfermedades que se producen para dar algún ejemplo. proponer su reformulación. y según cual sea esa regla. como la libertad es uno de los principios rectores del derecho privado. Fundamentos económicos Otra respuesta complementaria al porqué de la obligación de indemnizar lo hemos encontrado en el análisis económico del derecho194. o un tercero como puede ser el seguro. corriente de pensamiento nacida en Estados Unidos e Inglaterra. Hans Bernd. Claus. y demostrar en la mayoría de los casos su eficiencia económica y en los casos en que esto no sucede. Esto significa que el ahorro que realizan los productores. 61. Además el daño es visto como un costo que alguien debe asumir.

pues este acuerdo hubiera realmente reflejado los costos y beneficios de cada parte y lo que cada una hubiera pedido de la otra para llevar a cabo la actividad que.automóviles y colectivos. Director: Alberto Bueres. y en el otro caso debe hacerlo (internalización). Corresponde entonces al Juez al valuar el daño calcular por cuanto hubiera estado una persona dispuesta a desprenderse de tal bien. “Análisis económico de la responsabilidad civil” en Responsabilidad por daños. se encontraría con otro fundamental escollo como es saber a qué valor están dispuestos los peatones a vender las lesiones de sus piernas. ¿Cuál es la diferencia? El análisis económico del derecho parte de la base que la situación óptima es la que se produce cuando las partes negocian privadamente entre sí y que cuando menos costos y trabas legales existan la negociación arrojará resultados óptimos198. costos judiciales. entonces estas externalidades deben ser internalizadas. haber negociado su costo de antemano no lo hicieron. el estado a través de los hospitales. la terminan pagando individualmente las personas alérgicas cada vez que se enferman. El análisis económico intenta ofrecer un método para determinar cuáles deberían ser los criterios jurídicos para alcanzar el mismo resultado que hubiese sido convenido a través de una negociación previa. 172. identificación del responsable. que suple así una negociación que no fue posible por los prohibitivos “costos de transacción”. por los victimarios indemnizando a sus víctimas por sus actos. . Jorge Eduardo. El conductor de un automóvil no sabe muy bien a qué peatón puede atropellar. Es el mismo sistema que tenemos visto desde otro ángulo. La diferencia es que cuando se produce un daño las partes pudiendo. tanto mejor. Por eso Cooter dice que “la esencia de la responsabilidad de los 198 Esto es lo que descubrió Ronald Coase. 199 Jorge Bustamante en un artículo muy citado por la doctrina argentina lo explica de la siguiente forma: “Cuando la economía analiza un sistema de responsabilidad civil lo hace teniendo en ese modelo de mercado para intentar “mimetizarlo” a través del derecho. su brazos. subjetiva) el resultado es siempre el mismo. 1990. dificultad de estimar el valor de cosas o daño moral por ejemplo) son igual a cero. por la falta de medidas para no polucionar. pero aún suponiendo que en un pueblo hubiera pocos peatones y que este conductor los conociera. Buenos Aires. Homenaje a Jorge Bustamente Alsina. autor del famoso teorema que lleva su nombre según el cual cuando los costos de transacción (de negociación. cualquiera sea la regla de responsabilidad (responsabilidad objetiva. sea material o inmaterial. perdón por la redundancia. en definitiva. Abeledo Perrot. La responsabilidad civil puede ser una herramienta –no la única ni necesariamente la mejor– para corregir este tipo de situaciones. Así por ejemplo en los ilícitos culposos (y más aún en los intencionales) los costos de transacción son altos. etc. Como se ve tienen obvias vinculaciones con la teoría liberal según la cual mientras más directa y con menos intervenciones sea la actividad y negocien las partes. se realizó unilateralmente. premio Nobel 1991. Como vemos en un caso el dañador toma algo que no le corresponde sin pagar lo que vale (externalización). Bustamante. y aún si este increíble contrato se diera habría todavía que sortear el obstáculo de la ejecución judicial donde el contrato podría ser declarado nulo por violación del orden público. En realidad no hay ningún ahorro porque lo que no se gastó en prevención se gasta en curación de enfermedades (cuando la víctima puede ir al hospital y siempre y cuando su padecimiento sea tratable). las obras sociales que cubren estas dolencias. p. imponiendo costos no aceptados a la víctima. al menos muy teóricamente. o su vida misma. debe entonces recurrirse a una ficción de lo que hubiera sido la transacción en el mercado199. Es imposible que el conductor internalice voluntariamente estos costos mediante acuerdos privados.

ilícitos culposos es que utiliza la responsabilidad para internalizar las externalidades creadas por los cosos de transacción elevados”200. 2. BREVE RESEÑA HISTÓRICA En el estado actual de la evolución de la historia del hombre la responsabilidad civil y la penal se han separado en casi todos los sistemas jurídicos del mundo. Pero no siempre el ilícito penal fue distinto del civil y las consecuencias de los hechos dañosos fueron muy distintas según el tiempo a que nos estemos refiriendo. En los primeros tiempos de la humanidad no puede hablarse de responsabilidad civil, quizás hasta sea impropio hablar de derecho en el sentido actual. Pero aún en esas épocas ya el ser humano, gregario por naturaleza, vivía en primitivos clanes, con los lógicos desencuentros que la convivencia implicaba. El imperio de la fuerza debe haber sido el primer instrumento de incipiente orden y es más que probable que las primeras discusiones terminaran a los golpes y con la muerte de uno de los adversarios. Cuando una persona sufría un daño, ese daño no era considerado personal sino que afectaba a todo el grupo, y las represalias se tomaban contra toda la otra tribu a la que pertenecía el ofensor. Esta venganza era un derecho primitivo que luego fue usado, aunque nos parezca extraño, para limitar las relaciones entre los miembros de los clanes. La venganza dice Martínez Sarrión, “no se nutre, cual corrientemente se suele decir, en el odio, sino en la necesidad de tomarse justicia por su mano, ante la carencia de un organismo superior e imparcial instancia a la que ocurrir201. La venganza como sistema tenía el gran defecto de la falta de proporcionalidad y de individualidad como hemos señalado. Por una muerte podía quemarse una aldea entera, o por una violación cometerse un genocidio. Más adelante se produce un gran avance jurídico en el momento en que la venganza sufre una limitación cuando se devuelve mal por mal, pero equivalente o proporcional. Este es un principio de proporcionalidad de la sanción con la falta cometida, en donde la fijación de la indemnización tiene relación con el daño causado. Se conoce como ley del Talión y está presente en el Código de Hammurabi, las leyes de Manú y la ley de Moisés202 y se resume en la archiconocida frase que todos hemos escuchado más de una vez: ojo por ojo, diente por diente. El Talión fue tan importante que se dice que: “ha significado para el mundo jurídico una sacudida no menos enérgica que la que supuso para la humanidad el paso del paleolítico al neolítico y el descubrimiento de la agricultura. Detener la cadena de daños, limitar la venganza a una pieza concreta del organismo social vulnerador,
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Cooter, Robert; Ulen Thomas, Law & economics 3rd ed, Addison Wesley Longman, New York, 2000, p. 290,
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Martínez Sarrión, Angel, “La evolución del derecho de daños”, en Derecho de daños, Luis Ribó Durán Coordinador, Bosch, Barcelona, 1992, p. 13. En el libro del Exodo 21:23 dice: “Pero si resultare daño, darás vida por vida, ojo por ojo, diente por diente, mano por mano, pie por pie, quemadura por quemadura, herida por herida, cardenal por cardenal.

sustraída a la elección del vengador, por cuanto está determinada por su acción, conlleva a reconocer una madurez intelectual y una valoración transcendente del hombre.”203 Así por ejemplo en el Código de Hammurabi se exigía que si un hombre robaba un buey, oveja, o cerdo de un templo o palacio pagara treinta veces lo robado, o si el robo se lo hacían a un hombre libre entonces debía pagar diez veces; o si se vendían artículos perdidos o robados el comprador podía cobrar doce veces el valor al vendedor; o por ejemplo si un mercader es engañado por su agente quien le niega haber recibido la mercadería enviada, será indemnizado con seis veces el valor de los bienes. En la Biblia en el libro del Exodo 21:37 tenemos un ejemplo de estos daños múltiplos o talión: “Si un hombre roba un buey o una oveja, y los mata o vende, pagará cinco bueyes por el buey, y cuatro ovejas por la oveja”. Igualmente también se individualiza al autor del daño quien es responsable de la pena.204 Tiempo más tarde los hombres advirtieron que el sistema del Talión no era el mejor sobre todo porque a la víctima de nada le servía devolver el mismo mal al ofensor. Si había quedado ciego porque le habían vaciado su ojo, al vaciar el ojo del ofensor seguía quedando tan ciega como antes. Se pensó entonces que en algunos casos debía permitirse la indemnización por bienes equivalentes. Esta compensación en un primer momento fue voluntaria, fijada por acuerdo de partes205. En el primitivo derecho germano, también sucedió lo mismo aunque en el medio se legislaron ciertas penas infamantes, como ser cortar el cabello o marcar señales de fuego en la frente; someter a burlas o arrojar al causante al río cargado con piedras o un perro a sus espaldas. Como estas penas debían ejercer una gran presión social se permitía redimirlas con dinero206. Luego la autoridad fijó los valores y se pasó del sistema de composición voluntaria a la reglada, no permitiéndose ya la opción. El quantum de la indemnización ya no se dejaba al libre arbitrio de las partes, sino que era fijado por un órgano superior. Así fueron separándose lentamente la responsabilidad civil de la penal
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Martínez Sarrión, Angel, “La evolución del derecho de daños”, cit. p. 23. Más adelante el mismo va más allá y califica al Talión como un “giro copernicano” que “no sólo incide en el derecho, sino que deja sentir su benéfico influjo en la dulcificación de los sentimientos sociales, posibilitando un planteamiento más en consonancia con la adecuación delito=sanción=reparación, y con ello la ruptura del automatismo que impedía la apreciación de los factores modificativos de la responsabilidad.”
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Así por ejemplo el libro del Deteronomio 24,16 dice: “No serán ejecutados los padres por las culpas de los hijos ni los hijos por las culpas de los padres; cada uno será ejecutado por su propio pecado.” En la ley de las XII Tablas, ley 2 de la tabla VII, se legisla “si membrum rupsit, ni cum eo pacit, talio esto” es decir que ante la lesión de una parte del cuerpo y no hay arreglo, recién se aplica el Talión. Martínez Sarrión, Angel, “La evolución del derecho de daños”, cit. p. 41. Incluso durante un tiempo parte de esta composición iba a parar a manos del municipio.

y así también fue gradualmente aceptándose la noción de que el daño privado debía ser indemnizado mediante el pago de nada más que los daños causados. 2.1 El derecho romano A nuestro juicio el derecho romano es el mayor legado que este pueblo extraordinario hizo a la humanidad. Pensamos esto porque creemos que la identidad cultural de Occidente se estructura en tres pilares básicos: la filosofía griega, la religión judeocristiana y el derecho romano. Pertenecemos a Occidente y no seríamos quienes somos sin el derecho romano. En el primitivo derecho romano en la Ley de las XII Tablas207 también se encuentran ejemplos de limitación de la venganza por intermedio de los daños múltiplos: por ejemplo el incumplimiento de una parte de su promesa, obligaba a esta a pagar el doble (Tab. VI.2); una víctima de usura podía recibir de un individuo el cuádruplo de la cantidad del interés usurario en la medida del exceso permitido (Tab. VII.18); o en el caso del depositario infiel debía indemnizarse el doble del valor depositado (Tab. VIII.19). La ley Aquilia208 es la gran unificadora de todas las leyes que hablan del daño injusto, a tal punto que en cualquier manual de texto se utiliza la expresión responsabilidad aquiliana como sinónimo de responsabilidad civil extracontractual. Debe su nombre al tribuno Aquilio quien realizó el plebiscito, según cuenta Ulpiano. Era sin embargo una ley que sobre todo reglamentaba la revancha o venganza, consistente en reconocer a un derecho a causar al responsable los mismos daños económicos sufridos. Era como lo dice un profesor europeo un talión económico209, lo cual también era un gran avance. Esta ley constaba de tres capítulos de los cuales nos interesa destacar el primero y el tercero, ya que el segundo como lo dice el mismo Digesto cayó pronto en desuso. El primer capítulo dice que “quien matare injustamente a un esclavo o esclava ajenos o a un cuadrúpedo o a una res, sea condenado a dar al dueño el valor máximo que tuvo en aquel año”. El tercer capítulo dice: “respecto de las demás cosas, fuera del esclavo
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La ley de las XII tablas para los hermanos Mazeaud “representa una época de transición entre la fase de la composición voluntaria y la de la composición legal obligatoria: la víctima de un delito privado está en libertad, unas veces para satisfacerse mediante el ejercicio de la venganza personal o por la obtención de una suma de dinero, cuyo importe fija libremente; y obligada, en otras a aceptar el pago de la suma fijada en la ley. Pero esa suma sigue siendo esencialmente el precio de la venganza, una composición una poena; es una pena privada. El derecho romano no llegará nunca a librarse completamente de esa idea, a hacer de la condena civil lo que es en la actualidad: una indemnización.” Mazeaud Henri y León; Tunc André, Tratado teórico práctico de la responsabilidad civil delictual y contractual, trad. de Alcalá-Zamora y Castillo, Ejea, Buenos Aires, 1977, T.I. p. 39. 208 Digesto de Justiniano, 9.2.1
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Jansen, Nils, Estructura de un derecho europeo de daños. Desarrollo histórico y dogmática moderna, working paper n° 128, Barcelona, abril de 2002, en www.indret.com

Madrid. 1999. 5. Si bien en un principio se admitía únicamente para daños intencionales luego se amplió para hechos culposos. 2. Luis. pp. 9. regulaba los daños causados por los cuadrúpedos ordenando entregar el animal que causó el daño u ofreciendo la estimación del daño. Lesiones corporales y muerte de una persona: el Digesto en un texto de Ulpiano dice que se reconoce acción a la persona libre. quebrado o roto injustamente sea condenado a dar al dueño el valor que la cosa alcance en los treinta días próximos210”.67 . otra la de la ofensa. esto es contra el derecho. Las vías procesales de hacer valer los derechos de la ley Aquilia eran las acciones útiles y las acciones in factum. Derecho de daños. 1. con la concesión de acciones in equity (de equidad) del common law. para un gran número de casos como ser algunos ataques al honor o la personalidad. El Digesto explica que por “injusticia” debe entenderse “no como cualquier clase de ofensa. Civitas. Por medio de las acciones útiles se extendió la acción a personas ajenas al propietario212. porque nadie es dueño de sus miembros. si alguien hubiese matado con culpa y así concurren a veces ambas acciones. pero habrá dos estimaciones. Se observa. pero que correspondían en vista a las particularidades del caso.y res que hayan sido muertos. es decir. que se deroga casualmente por la ley Aquilia. Damnum iniuria datum: comprende todos los daños ocasionados a las cosas.2. De ahí que entendemos aquí por injuria el daño ocasionado con culpa incluso por aquel que no quiso dañar”211. y no sólo al esclavo como en un principio. Esta última acción la concedía el pretor en ejercicio de su imperium aunque no se encontraran garantizadas en su edicto o no coincidían con las exactas palabras de la ley.27 Digesto de Justiniano. una la del daño. Ya la ley de las Doce Tablas.2. Injuria: esta acción tenía por objeto una pena privada. 4. 3. quien sigue a Dernburg el panorama de los tipos de daños intencionales que reconocía el derecho romano puede ser resumido del siguiente modo. una similitud en la concesión de las acciones in factum. como veremos más adelante. 210 211 212 Digesto de Justiniano. Dolo: como la ley Aquilia sólo concedía acción en los casos de daños al cuerpo (corpore) los demás perjuicios sólo obligaban al autor del daño en caso de dolo. 66. que debía suceder por un hecho contrario a derecho.5 Díez Picazo. salvando las distancias. 9. aunque tampoco se fijó con carácter general el principio de que todo daño causado con dolo debe ser reparado. pena que se medía en relación con el perjuicio experimentado. como respecto a la acción de injurias sino lo que se hizo en desacuerdo con el derecho. Daños causados por animales: los daños que causaban los animales no estaban reconocidos únicamente por la ley Aquilia. Según Díez Picazo. Tanto en el primer capítulo como en el tercero la palabra que se destaca es “injusto o injusticia”. si alguien hiciere daño a otro porque hubiese quemado.

Ver art. Tratado teórico práctico de la responsabilidad civil delictual y contractual. los hubo por legiones). 2001. Protegía a quienes se hospedaban por los robos de las cosas introducidas. Buenos Aires. Derecho romano. una ley. comenzaron 213 La siguiente enumeración ha sido tomada de Diez Picazo y Bustamante Alsina. p. 217 Este es un antecedente de la responsabilidad de los hoteleros y posaderos. conforme al art. Cuando tiene lugar la caída de Roma y se produce en Europa lo que se conoce como el oscurantismo los textos romanos se pierden durante siglos y recién son redescubiertos en el siglo XI. Podemos decir sin temor a equivocarnos que se trataba de un sistema de tipicidad de daños. además de realizar las correspondientes anotaciones a los casos que discutían. ni en materia delictual. de reemplazarla por el pago de una suma de dinero. debe el magistrado indemnizar el daño. La idea romana era muchísimo más amplia. 220 “El que había obrado ilícitamente. 1119 del C. 500. “decidiendo que quien hubiere sufrido tal o cual daño podría exigir ésta o aquella suma”. con recordar cómo y por qué intervino el legislador. En lo que nos interesa destacar los romanos también delinearon los conceptos de acto ilícito219 y reparación integral220. que “no debía hacerse”. tenía la obligación de indemnizar al que sufriera las consecuencias de su acción. El ideal de la indemnización era la “restitución integral”. nautae. era aquel hecho voluntario que no estaba permitido. ni en materia contractual. effusum et deiectum216. que abarcaba la totalidad de los perjuicios. 216 Si de algún edificio o casa caen a la calle objetos que dañan a los transeúntes. ya fuera porque una concreta orden normativa así lo disponía (una constitución. aunque el robo hubiese sido cometido por terceras persoonas. . Los primeros comentaristas. a los principios del ius. “Indemnizar” era volver al otro “indemne”. p. 19 de la Constitución Argentina). que en el Lacio primero y en la hermosa Constantinopla después. no puede decirse con propiedad que los romanos hayan establecido un principio general de responsabilidad.” Rabinovich-Berkman.C. 214 Si el Juez hace suyo el proceso. etc. p. fue queriendo significar “sin perjuicio”. receptum. Derecho romano. cauponae et stabulari217. Ricardo D. “el acto “ilícito”. Coincide este descubrimiento con la fundación de la primera universidad en Bolonia en 1088 desde donde se empieza a interpretar y comentar estos textos. Esta acepción ya se registra en el pasaje de la República al Principado. el derecho Justinianeo reconocía la categoría de cuasidelitos entre los que pueden mencionarse213: si iudex litem suam fecerit214. Tunc André. El error judicial como vemos ya era conocido y sancionado por los romanos. que establezca el principio de que quien causa un daño a su prójimo. 218 Mazeaud Henri y León. pues. 215 Si en un edificio o casa hay objetos suspendidos o colgados de manera que si caen a la calle causan daños. Resulta suficiente para comprenderlo. un texto legal de alcances generales. en determinadas condiciones. cit.) o bien por ser contrario a las mores de los antepasados. Pero por el giro que fue tomando la expresión “daño”. Téngase presente que no es ni remotamente nuestro concepto actual del acto ilícito. Ricardo D. Los casos que se iban sucediendo según los hermanos Mazeaud218 se trataban uno a uno. positum et suspensum215. pues con ella aparecen los sustantivos “indemne” e “indemnidad”en Cicerón y Séneca. La acción se concedía no sólo contra el dueño sino contra el que habitaba la casa. Esto es literalmente. menos definida y técnica e infinitamente más rica en manos del jurista o del buen juez ( y peligrosa en las del mal magistrado o del gobernante abusivo. “absuelto”. “no condenado”. Rabinovich-Berkman. cit. “Lo que sorprende desde un comienzo es que no se encuentre. debe repararlo. pues. Sin embargo y pese a todo el bagaje legislativo y doctrinario heredado de Roma.” 219 Según un romanista. Se trataba de ponerle fin a la venganza corporal. 39.Además de estos reseñados actos intencionales. en que comienzan a ser estudiados. o simple y sencillamente. que se reduce a las conductas expresamente prohibidas por las leyes (en la Argentina. 484. de Argentina Se distingue de la anterior en que no es necesario que el objeto estuviera suspendido o colgando. Astrea. Cuando el Juez no ha fallado conforme a derecho sino que su sentencia es inicua por su culpa o dolo.

El sistema francés El gran mérito de Domat y Pothier junto con otros autores de antes de la Codificación según Mazeaud. 58. En primer lugar la culpa es la expresión jurídica del principio económico del laissez faire. en el que la injuria implicaba la culpa. que son conocidas como glosas. De ahí el nombre de estos primeros comentaristas como glosadores. Así con posterioridad a los glosadores hace su aparición la escuela del derecho natural.en el fondo la noción de culpa se confunde con la de ilicitud . Los más conocidos son Bartolo y Baldo. Luis. con Grocio y Puffendorf que producen una profunda transformación en el derecho romano.2..a sintetizar sus discusiones en frases cortas. ha surgido la responsabilidad civil. En la Edad Media también se nota la influencia de la Iglesia Católica y del derecho canónico. En segundo lugar “el acogimiento. Teoria General de la responsabilidad civil. más o menos exactamente interpretados. Tunc André. posee una existencia propia. 222 Mazeaud Henri y León. Derecho de daños. cit. y en lo tocante a la responsabilidad civil se intenta dotarla de un sentido moral similar al pecado y la culpa pasa a tener un papel cada vez más importante. Culpa significa en el 221 Según Diez Picazo en esta limitación tuvieron mucho que ver los teólogos de la patrística.. 2. se ha debido a que ha constituido una noción arrebatada por el derecho a la moral. Diez Picaso. o sea que lo ilícito es culpable y lo culpable es ilícito. La etapa decisiva estaba despejada en lo sucesivo: a partir de ese día. despojándola de su carácter penal. Jorge.”222 A su vez el derecho francés otorga a la culpa el lugar de elemento de la responsabilidad civil que no había tenido en el derecho romano. Sin embargo el autor a renglón seguido nos dice que “. haber estado en condiciones de establecer un principio general de responsabilidad civil. y va a comprobarse toda la fecundidad del principio tan penosamente deducido y a entreverse su campo de aplicación casi ilimitado. p. con la ayuda de las teorías de los jurisconsultos romanos.. . siendo sus postulados recibidos por los franceses Domat y Pothier quienes directamente elaboran el concepto de que no hay responsabilidad sin culpa como veremos a continuación.. 75.223 Este lugar preeminente que ocupa la culpa hasta nuestros días se justificó en ese momento en dos hechos. Tratado teórico práctico de la responsabilidad civil delictual y contractual. fue “haber separado casi por completo la responsabilidad civil de la responsabilidad penal. También se comienza a limitar la indemnización de los daños al perjuicio o mal efectivamente sufrido221. y además “cumple el mismo papel ideológico que desempeñan en otros sectores del ordenamiento el dogma de la libertad contractual y de los omnímodos poderes del propietario”. 45. consiguieron así un resultado que estos últimos no habían podido alcanzar.Tunc. cit. p. y por lo tanto. cit. Uno de los puntos más interesantes de este período es el intento por reelaborar la ley Aquilia. que con especial delectación ha dispensado la sociedad a la culpa. 223 Bustamante Alsina. Ello resulta así porque no cumplir el deber de comportarse con diligencia es a la vez culpa (falta de diligencia) e ilicitud (violación de un deber legal)”. p.

el Código Civil es el código estrella. 225 Bustamante Alsina. 64. lo que es lo mismo que decir que para no responder hay que probar la ruptura del nexo causal y no la falta de culpa como en la regla subjetiva. que pregonaba triunfo de la razón por sobre todas las cosas y la ilusión del hombre de poder dominar y conocer todo. que justifica la sanción y crea una responsabilidad. “La evolución del derecho de daños. pues la principal implicancia de la culpa en el aspecto económico es que no limita el nivel de actividad siempre que se observe el nivel de diligencia requerido para no tener que responder. b) La imputabilidad del daño al autor del hecho no tiene otro fundamento que la culpa: no hay responsabilidad sin culpa. f) la obligación de responder es una sanción resarcitoria y no represiva del daño causado. Siguiendo a Bustamante Alsina225 podemos decir que el Código Civil francés tiene las siguientes características en cuanto a la responsabilidad extracontractual (arts. Teoria General de la responsabilidad civil. y no hace falta decirlo que entre los Códigos dictados por la Revolución Francesa. porque se responde por la sola causación. un acto configurado como una mancha. . 47. un conductor de automóvil frente a un peatón. (p. el explotador de una aeronave frente a los que están en la superficie de la tierra) porque en estos casos la alegación de haber puesto toda la diligencia requerida no excusa el pago de los daños ocasionados. cit. 1137. ella convierte en ilícito el acto ejecutado en tales condiciones. por consiguiente. p. La Revolución Francesa no sólo marca el fin la monarquía. c) La culpa se juzga en abstracto. 224 Martínez Sarrión. no es un mero cambio de gobierno. Hemos respetado textualmente la descripción porque nos parece sumamente didáctica. La regla objetiva. el explotador de una central nuclear frente a los vecinos. d) No existe graduación de la culpa en relación al mayor o menor provecho que el contrato reporta al deudor. limita el nivel de actividad cuando la obligación de cuidado pesa sobre una de las partes o es unilateral. 1147 y 1148) los principios son: a) El deudor debe responder de los daños y perjuicios que ocasiona al acreedor el incumplimiento de la obligación. d) Siendo la culpa la violación del deber genérico de no dañar a otro.”224 Más adelante explicaremos que además del aspecto moral de la culpa como llave maestra del sistema. b) el incumplimiento de la obligación importa la presunción de culpa del deudor. sino también él triunfo del Iluminismo. Angel. en cambio. cit p.] La culpa es. 1382 a 1386): a) Obligación general de responder por el daño causado a otro. e) sin daño no hay responsabilidad civil. Someramente lo describimos a continuación porque fue la principal fuente legislativa de inspiración de Dalmacio Vélez Sársfield.ámbito social lo que traduce el pecado en el moral [.. Esta corriente de pensamiento tuvo en la Enciclopedia su correlato científico y en la Codificación el jurídico. En cuanto a la responsabilidad contractual (arts. c) la culpa tanto puede ser intencional como por simple negligencia o imprudencia. no sólo fue este el único motivo que condujo a su total aceptación sino también la influencia de la naciente industrialización y el maquinismo. Jorge.. ej.

no obstante lo cual. que se han hecho famosos. “La materia de los delitos y cuasidelitos fue objeto de cinco artículos (del 1382 al 1386) del código civil francés. y con dualidad de regímenes contractual y extracontractual. 2. centrado en la culpa. . ¡Cinco artículos tan sólo para un tema que ha adquirido tal amplitud! Pero ¡Qué bien concebidos y redactados están! Cuando se les compara con las fórmulas de Pothier. porque resumen la sabiduría de la tradición jurídica y se conservan jóvenes aun teniendo cerda de 130 años. 1385 que consagra responsabilidad por el hecho de los animales (derivado de la actio pauperie del derecho romano) y el art. 1386 que habla de los daños causados por un edificio en ruinas (procedente de la cautio damni infecti). Capitant. Si es verdad que los proverbios constitiuyen la sabiduría. También debemos resaltar que ni en los arts. Henri. 1382 y 1383. ni en forma extracontractual ni contractual. En el modelo originario los redactores sólo contemplaron dos disposiciones en las que instituyeron disposiciones por hecho de las cosas: el art. el realismo de los inmortales redactores del Código Civil. Están escritos sobre piedra. la enorme construcción que los tribunales y la doctrina han edificado sobre ellos.A la enumeración que realiza Bustamante Alsina nos permitimos agregar que el Código no menciona la posibilidad de reparar el daño moral. teniendo en cuenta que el 8 de abril de 1898 se dictó en Francia una ley que consagraba la teoría del riesgo en el ámbito laboral. Si tuviéramos que definir al Código Civil Francés en pocas palabras diríamos que es un sistema de atipicidad del ilícito. e incluso con las más firmes de Domat.1 Evolución doctrinaria. sino también por su negligencia o por su imprudencia”. ha podido servir al progreso de Francia mediante una adecuada interpretación doctrinaria y jurisprudencial y legislación innovadora. Henri Capitant al prologar la primera obra de los Mazeaud allá por 1940 se sorprendía de la juventud del código a pesar de sus 130 años228. Este código que acabamos de ver centrado exclusivamente en la culpa. o con cláusula abierta. obliga a repararlo a aquel por culpa del cual ha sucedido” 227 228 “Cada cual es responsable del daño que haya causado no sólo por su hecho. sino que esta se presume por la sola ocurrencia del daño. 1382226 ni 1383227 se menciona a la ilicitud como requisito. Hoy tiene doscientos y sigue aún joven. recibió sin embargo a la teoría del riesgo para la que no hay necesidad de demostrar la culpa. Prefacio a la primera edición del tratado de los hermanos Mazeaud. Lo que queremos destacar ahora es como sin haber sido derogado. puede decirse que esos textos legales son proverbios jurídicos. 226 “Todo hecho del hombre que causa a otro un daño. y soportan todavía. jurisprudencial y legislativa Que el Código Civil Francés o Código Napoleón como también se lo conoce es un monumento jurídico no nos quedan dudas. En el modelo del Code Civil la culpa era el centro del sistema y el factor de atribución casi exclusivo. jurisprudencia y doctrina la exigen.2. sin ceder. pero aún esos casos estaban sujetos a la responsabilidad por culpa derivada de los arts. Se encuentra en los mismos el buen sentido. sin embargo esto no ha sido obstáculo para su reconocimiento jurisprudencial. se admira la concisión de aquellos preceptos.

quien fuera el Ministro de Justicia que la impulsó.Sin embargo hacia fines del siglo XIX era evidente que la necesidad de demostrar la culpa como condición de procedencia llevaba a muchas injusticias. quien había ideado un sistema totalmente autónomo en el que se sustituía la responsabilidad civil por un sistema de seguridad social. y fundamentalmente por cambio de un sistema artesanal de producción basado en la agroindustria a un sistema de producción en masa de bienes industriales. P. como en el contrato de trabajo o en el de transporte lo que ofrecía la dificultad de que tal obligación debía en esa época estar prevista y además que la autonomía de la voluntad con la fuerza imperante en esa época permitía excluir también mediante una simple cláusula. Entre los aspectos originales de la nueva ley.2. Los autores y los jueces comenzaron a plantearse entonces de qué manera229 dar una respuesta justa a los daños que los nuevos inventos producían. lo que tropezaba con la gran dificultad de que la mayoría de los nuevos daños eran causados por cosas muebles. porque la jurisprudencia francesa se había tornado un poco estricta con algunos comportamientos de los peatones 229 Las soluciones propuestas fueron en grandes líneas tres. en los cuales las más de las veces la demostración de culpa era una tarea ímproba. Debe formular una oferta seria al damnificado y debe tomar la iniciativa de hacerlo bajo penalidades establecidas en la misma ley. pero del que se extrajeron algunos de sus principios.2. legislación de avanzada que contiene aspectos sumamente novedosos. 2. Antes de esta ley se había encargado un proyecto a André Tunc. Una primera propuso el acrecentamiento de la responsabilidad contractual basado en un deber de seguridad. 2. también conocida como ley Badinter en homenaje a Robert Badinter. sobresale un papel del asegurador mucho más activo y una complementación de la responsabilidad civil con el seguro. no contenía una gran innovación en ese sentido. La segunda propuesta fue esbozada por Demolombe y consistía en interpretar extensivamente el art. por lo que la ley del 5 de julio de 1985.1 Accidentes de tránsito Ley del 5 de julio de 1985. Francia ya había declarado la obligatoriedad del seguro en 1958 y desde 1952 tenía un fondo de garantía para cubrir aquellos casos de conductores no asegurados. 1384 párrafo primero un ámbito propio que permitiera fundar sobre él todos los casos causados por el hecho de una cosa. Viney. El mundo para el que fue pensado el Code había cambiado por influjo de la aparición de máquinas y cosas peligrosas. La tercera solución propuesta por Laurent. sobre indemnización de daños causados por accidentes de circulación de vehículos a motor.2. 606. Además la víctima está mucho más protegida. fue asignar al art. que también consagraba la obligatoriedad del seguro. .2 Legislación No quisiéramos terminar este capítulo sin mencionar tres leyes que demuestran la capacidad de innovación de los franceses. 1386 sobre responsabilidad de los propietarios de inmuebles. el que finalmente no pudo cuajar. insolvencia o que no pudiera identificarse al conductor. Esta fue la teoría que terminó triunfando.

son. Si el conductor ha cometido una falta que tiene relación causal con el accidente puede reducirse su indemnización. . Aunque pueda parecer extraño se trata de un régimen optativo para la víctima. A la víctima no puede oponérsele ni el hecho de un tercero ni la fuerza mayor. caso en el que no hay derecho a la reparación. la que puede elegir el régimen común. 4. en 1998 el legislador francés optó por incorporar un nuevo capítulo al Código Civil en vez de dictar una ley específica de responsabilidad del productor como habían hecho otros países. 5. El productor responde únicamente cuando el producto es defectuoso. sino que se indemnizan todos los daños que sean “atentados a la personalidad” y a los “bienes”. La ley se aplica a todo accidente en que esté implicado un vehículo terrestre a motor. De acuerdo al art. La ley crea un crédito a la indemnización en cabeza de la víctima más que una deuda de responsabilidad en cabeza del dueño o guardián.2. 2. 2. Los rasgos mas salientes de la nueva ley que fue insertada en 18 incisos al viejo artículo 1386 del Código Civil. a excepción de los trenes y tranvías. 1386 inc. 2. Se prohíben las cláusulas limitativas o exoneradoras de responsabilidad. Se excluye la culpa intencional (faute dolossive) de la víctima. 9. Se pagan únicamente los daños que tengan relación de causalidad con el accidente habiéndose establecido jurisprudencialmente una presunción a favor de la víctima. 4. Como puntos salientes podemos mencionar: 1. Igualmente tienen legitimación pasiva tanto el damnificado directo como el indirecto (par ricochet). contractual o extracontractual si así lo desea. 8. 1. 7. Luego de varios intentos de traspolar la Directiva al derecho interno. 3. Las víctimas de menos de dieciséis años o de más de sesenta. entre ellos un proyecto encargado nada menos que a Jacques Ghestin. siendo aplicable el derecho común para el resto de las personas. 6. trece años después. El 25 de julio de 1985 la Comunidad europea emitió la Directiva 374 sobre responsabilidad del fabricante de productos defectuosos. son indemnizados en todos los casos. el productor es responsable. La ley pone punto final a la discusión sobre si la responsabilidad es contractual o no. 1°.2 Productos elaborados.privándolos de indemnización. con la sola excepción de haber buscado voluntariamente el daño.2. No existe limitación de la responsabilidad. Se trata de una responsabilidad por productos y no por servicios. haya o no contrato. La indemnización es debida por el dueño o guardián. 3.

la culpa de la víctima o de una persona por quien la víctima deba responder. de 5 de marzo.indret. Muy importante es que esta responsabilidad es in solidum o concurrente. La ley hace responsable al productor. 6. abril 2002. relativo a la reparación de las consecuencias de los riesgos sanitarios.3 Ley de sistema sanitario En materia de sistema de salud.2. El productor responde siempre que haya puesto voluntariamente en circulación el producto. 231 Un comentario de la ley puede verse en Seuba Torreblanca. Por último son causas de irresponsabilidad el cumplimiento de reglamentaciones imperativas de orden público. El hecho del tercero exime únicamente cuando asuma las características de caso fortuito. no toma las medidas para prevenir las consecuencias dañosas. El productor no puede exonerarse probando la falta de culpa. Particularmente novedosos resultan los siguientes aspectos. de 4 de marzo relativa a los enfermos y a la calidad del sistema sanitario”. 230 Journal Officiel de la République Française. Son causas de exoneración no haber puesto en circulación el producto. por lo que habla además de la democracia sanitaria y de la calidad del sistema de salud. 10. y que en lo que nos interesa a nuestra materia también incursiona en el espinoso tema de los daños producidos por actos médicos. “Breve presentación de la ley Francesa 2002-303. al de la materia prima y al de un componente. del defecto y de la relación de causalidad entre el defecto y el daño. 2. Si bien la ley tiende a una reforma integral del sistema de salud. el IV. En estos casos se habla de “hecho del príncipe” y las normativas administrativas o legales. 7. La prescripción es de tres años. tiene un título. o que el producto no haya estado destinado a la venta. principios que deben regir la responsabilidad médica y un procedimiento “amistoso” de indemnización a las víctimas de accidentes médicos. . Aunque se trata de una ley muy nueva la misma ya ha sufrido varias reformas. Francia dictó en el 5 de marzo de 2002230 una ley innovadora231 en muchos aspectos.2. Igualmente responsable es quien pone su nombre. 8. la última de ellas en julio 2003.5. Los riesgos de desarrollo también están contemplados como causal de exoneración pero tanto esta causal como el cumplimiento de la ley pierden su valor si el productor. 11.com Barcelona. Joan Carles. El producto se considera defectuoso cuando no ofrece la seguridad que se puede legítimamente esperar. en www. El defecto viene a ser el carácter anormalmente peligroso del producto. marca u otro signo distintivo en el producto. Sobre la víctima pesa la carga de la prueba del daño. 9. pero equipara al fabricante del producto terminado. después de que un defecto se manifiesta en el término de diez años de puesto en circulación el producto. los que se intenta mitigar con institutos tales como el seguro.

1. 2. 5. El plazo de prescripción es de diez años. salvo que se pruebe causa ajena. que trata de evitar los juicios de mala praxis. Muy importante es la creación de la Comisión regional de conciliación e indemnización. también subrogándose contra el causante. Se establece el principio de que nadie puede prevalerse de haber nacido para reclamar daños. Lo mismo rige para los centros asistenciales. El common law Al igual que el derecho romano el primitivo derecho inglés estaba lleno de formalismos. prohibéndose incluso los exámenes genéticos o preguntas al respecto. se crea la Oficina nacional de indemnización. al igual que la Loi Badinter. lo que vendría a constituir lo que nosotros llamamos un hecho de la cosa. salvo cuando se trate de daños derivados de productos utilizados en la atención médica. La ley. Este es uno de los más viejos requerimientos de los médicos en relación a las contracepciones fallidas. los padres tienen una acción para reclamar los daños. que es la que termina cubriendo los daños. los que están a cargo de la solidaridad nacional. Así. siendo una instancia obligatoria. y contra la Comisión si considera que incurrió en error. trata de mejorar la posición de la víctima utilizando al instituto del seguro como herramienta.1. Una persona que tuviera derecho. Ahora bien. se legisla sobre el acceso al seguro prohibiéndose el rechazo al aseguramiento por características genéticas en los contratos de vida o enfermedad. se establece una penalidad. En cuanto a los profesionales tienen la obligación de suscribir un seguro. La aseguradora puede subrogarse contra el causante del daño. al igual que la Loi Badinter. 6. Si la oferta es pobre. 2. a contar desde que el daño es definitivo.3 Otros sistemas En esta rápida y somera recorrida por los sistemas de responsabilidad civil que rigen en Occidente no quisiéramos dejar de lado al common law y al sistema alemán. 4. si por alguna razón la aseguradora no formula oferta. y cuando se trate de infecciones intrahospitalarias. excepto los gastos de manutención de por vida. denominada cause . o si el profesional no tenía seguro o fue insuficiente. Nacer con vida no se considera daño. Esta Comisión determina la existencia del daño y lo comunica a la aseguradora la que en el plazo de 4 meses debe realizar una oferta seria al damnificado o sus derechohabientes. Los profesionales y los centros asistenciales responden siempre por culpa. Pero si la persona ha nacido con discapacidad debido al acto médico o éste la haya agravado o no haya aconsejado la toma de medidas necesarias a tiempo. 2. 3. 7. Si el profesional no contrata el seguro se hace pasible de una fuerte multa e inhabilitación para el ejercicio de la profesión.3.

9ª ed. Fleming. según Diez Picazo equivalía probablemente al concepto romano de injuria o iniuria. besar a una mujer. LBC.. aunque no se causara daño. impidiendo todo comportamiento que pudiera provocar venganza. Ambas tenían por objeto restablecer la “paz del Rey”. algo parecido a la actio que se solicitaba al pretor años atrás en el derecho romano. En ambos casos se trataba de figuras netamente penales. Si la amenaza se lleva a cabo el tort se llama “assault and battery”. previo pago de una suma de dinero en la Cancillería. Assault: consiste en la acción destinada a cometer battery.. el derecho se establecía con una cause of action y el remedio con un writ. Es muy parecido a la violación de domicilio que está tipificada en el código penal nuestro. fue una figura que se desarrolló como un remedio para aquellas situaciones que no entraran en la peyorativa categoría del trespass. El trespass era el remedio para todos los daños directos. 31. que luego se subdivide en assault y battery) a su tierra (trespass to land) o a sus bienes (trespass to goods). sino también cuando se le impide que se vaya del lugar donde está. 2. El trespass. .. Constituye battery por ejemplo. 33. El writ en los primeros tiempos consistía. p. cit. p. 9ª ed. Esto cambió más adelante cuando por las luchas entre el Parlamento y la Corona los writs se restringieron. John G. John G. 9ª ed. cualquiera fuera el instrumento232. El trespass to persons como ya hemos dicho se subdividió en tres clases: 1. El case o trespass on the case. 1998. pero que al haber sufrido un daño debiera encontrarse una solución justa235. aunque sea temporariamente sin tener una causa válida234. y case si era el resultado de una omisión 232 Battery consiste en tomar contacto en forma intencional con el cuerpo de otra persona de una manera dañina u ofensiva. cit. El tort se ha aplicado a muchas otras situaciones distintas de cuando fue creado. p. p.. 9ª ed. 1998. 21. escupir en la cara a otra persona. En un primer tiempo. 3. 28. False imprisonment: encuadran en esta figura cualquier situación por la que se priva de la libertad a una persona. las conductas culposas todavía no tenían cabida en el sistema. The law of torts. debía obtener un writ por parte del Rey.of action. inmediatos y causados por la fuerza a la víctima ya sea en su persona (trespass to persons. El trespass to land consistía en injustificada intrusión en la propiedad de otra persona. Battery: que era el uso de la fuerza contra otra persona. 233 Para que exista assault se debe crear en la otra persona el miedo de un inminente contacto dañoso u ofensivo... The law of torts. en una orden del rey a un funcionario local para que hiciera respetar el derecho de aquel que se había procurado el writ. 234 El false imprisonment no se da solo cuando se encarcela a alguien. The law of torts. Fleming. La primitiva distinción fue que constituía trespass si el acto era consecuencia directa de la fuerza del demandado. John G. cortar el cabello. figura muy parecida a la amenaza233. John G. porque se requería que la conducta fuese directa e intencional. The law of torts. Los principales writs que se desarrollan allá por el Siglo XIII son dos: trespass y case. cit. Fleming. como ser cuando el chofer de un ómnibus conduce a tal velocidad para impedir que un pasajero descienda. Sydney. 235 Fleming.

Turín. The law of torts. es decir la mera expresión difamatoria hace presumir que el destinatario de las injurias sufre daños al menos simbólicos o nominales. relacionada con el anterior párrafo es que en el tresspass la intrusión o turbación se consideraba ilegítima. era 236 La expresión actionable per se puede ser tomada como equivalente a la que utilizan los tribunales argentinos cuando dicen que como consecuencia de determinadas conductas o daños experimentados el daño surge in re ipsa. 28. the law of torts. imponía al actor la prueba de la intención ilegal o la negligencia de parte del demandado. La segunda gran distinción. y en el civil law nace la responsabilidad civil o como lo dice una expresión más moderna. el derecho de daños. 61. Il Mulino. Era lo que se denomina un tort actionable per se236. 237 Fleming. cit. Profili di diritto comparato. como podía ser la defensa propia o el estado de necesidad. p. John G. La responsabilita civile. 9ª ed. El proceso de separación fue lento y en el common law crea una rama. 238 Mattei. Sin embargo y como lo señala Ponzanelli239 la relación entre responsabilidad civil y penal. ya que se pensaba que la fuerza aplicada en las intrusiones aunque no causaran un daño real o demostrable. p. en una expresión que vale para ambos sistemas jurídicos. estas figuras netamente penales desplazan al trespass que se convierte en un tort civil. Como veremos más adelante esta distinción existe en algunos torts hasta nuestros días en el common law.. sí podían generar un resentimiento que era socialmente más conveniente evitar. en el common law derecho penal y derecho civil no estuvieron separados al principio. Tenemos entonces que al igual que en el civil law.o de un acto que no fuera la inmediata consecuencia del acto. por ejemplo en los daños por difamación. el common law comienza a distinguir entre tutela penal y civil. . En cambio para que procediera el case era necesaria la prueba de los daños reales. El case. La razón de esta no exigencia es el carácter penal del trespass. estando a cargo del demandado probar una causa de justificación237. 239 Ponzanelli. Cuando hacen su aparición las felonies (para delitos intencionales) y las misdemeanors (para delitos menores y culposos). Ugo. Sin embargo la separación nunca fue total y como ya hemos señalado aún hasta nuestros días algunos torts también subsisten como delitos penales como la conspiración o el libelo. y en virtud de un refinamiento de la sensibilidad jurídica. Bolonia. Y también hay torts que no siempre requieren prueba efectiva del daño. según Mattei238. 1996. La principal distinción que existía entre las dos figuras era que el trespass no requería prueba del daño porque éstos se presumían como consecuencia necesaria y directa del ilícito. Más tarde tiene lugar un proceso de asociación de actos intencionales con el trespass y actos negligentes con el case. En el common law uno de los torts actionable per se es la difamación. En otras palabras existía una presunción de ilegalidad que facilitaba las cosas al actor. 1992. enseña Fleming. Este principio se ha visto modificado por la jurisprudencia de la Corte Suprema de Estados Unidos como veremos más adelante. p. Giulio. en cambio. Il Modello di common law. Giappichelli Editore. También en un estadio posterior. como la difamación. 22.

rizar los cabellos. 2... dar tormento. sondear ¦ atormentar. volver. Westpublishing Co.1. un tort es un ilícito civil (civil wrong). cabellos rizado) ¦ tortuosos sinuoso. como ya hemos dicho en el common law a una rama del derecho que sería equivalente a nuestro derecho de daños. Birks. de significado muy similar a tortus. Keeton. pagina 3. “Broadly speaking. capillos. para el cual el tribunal proveerá un remedio en la forma de una acción para el pago de daños”242. hilar) ¦hacer rodar. aunque con la salvedad de que no incluye los daños contractuales. de Torqueo¶ ADJ. corona de encina. Los autores norteamericanos todavía no se han puesto de acuerdo en una definición comprensiva de todo lo que es un tort. legal wrong puede ser definido como “la violación o ruptura de un deber reconocido por la ley”. torti capilli. civil wrong se define como “la ruptura o violación de un deber legal que afecta los intereses de un individuo de manera tal que la ley lo contempla como suficiente para permitir que ese individuo demande por su propia cuenta en vez de hacerlo como representante de la sociedad como un todo”. En sentido amplio the law of torts designa. for which the court will provide a remedy in the form of an action for damages” 243 El concepto de wrong para el derecho anglosajón puede ser definido siguiendo a Peter Birks. El significado de Torqueo torsi tortum: 2 tr. retorcido (torta quercus. tú que presides las guerras) ¦disparar. profesor de la Universidad de Oxford. someter a interrogatorio [por medio de la tortura] ¦ poner a prueba. Prosser y Keeton. Clarendon Paperbacks.. por ejemplo luego de expresar lo difícil que es llegar a una definición dicen: “En sentido amplio. Primero esta palabra pasó al francés y de ahí al inglés llevada por los normandos que conquistaron Inglaterra. y lo que nos interesa más en este trabajo. por 240 Los significados de las dos palabras según el diccionario Vox de García de Diego son: Tortus –a.. distinto del incumplimiento contractual. Peter. Resulta sorprendente para una mentalidad como la nuestra ver que lo único general a que arriba Prosser es que lo antijurídico debe ser indemnizado y que la conducta antisocial debe ser desalentada. Paul Minnesotta. St. 1984. .3. Page. um: pp. lanzar ¦hacer cambiar de dirección. el polvo es arrastrado por el torbellino. que vendría a significar algo así como torcido y que tiene una raíz parecida a la palabra castellana “entuerto”241 que no se usa prácticamente en el lenguaje jurídico. 241 242 El diccionario de la Real Academia menciona como significado de entuerto a “agravio”. La definición incluye otra palabra que también presenta sus problemas a la hora de encontrar un equivalente en lenguaje jurídico como es “wrong”243 (equivocado o erróneo. Oxford University Press.: torcido. la serpiente se enrosca [forma roscas]. hiemen t.“casi edípica”. girar) ¦gobernar (qui bella tuo sub numine torques. retorcer (serpens orbes torquet. stamina t. algo que está mal). t.1 El concepto de tort Conviene recapitular un poco sobre el concepto de tort. Willian Lloyd. arrastrar rodando (torquetur turbine pulvis. desencadenar una tempestad) ¦ hacer girar (se. publicado en Moral foundations of the law of torts. aunque el origen etimológico es la palabra latina intortus. porque requería la comisión de un “hecho ilícito” para que procediera la responsabilidad civil. hacer sufrir. tort is a civil wrong. “The concept of a civil wrong”. Prosser y Keeton on The law of torts 5ª ed. other than breach of contract. Etimológicamente “tort” deriva del latín “tortus”240 o “torquere”. torcer. como “la violación o ruptura de un deber” (breach of a duty).. dirigir (oculos ad moenia. los ojos hacia las murallas) ¦ torturar. 1995. que en un primer momento tenía la indisimulada función de castigar a quien cometía un ilícito civil. Es decir que los torts tienen un carácter residual muy grande en el que no se incluyen los daños causados por incumplimiento contractual. t. Prosser.

Cuando la culpa del demandado no radica en un acto positivo sino en su falta de acción. sino que también hace formar parte de los torts a la prevención del daño. The law of torts. pag. Malice en los fallos derivados de New York Times vs. llamada normalmente malicia (malice245). alcanzó una notable expansión sobre todo después de la revolución industrial. Saint Paul. de notable expansión y los strict liability torts. .2. El significado de malice tiene en el common law un significado distinto del que se conoce en nuestro sistema jurídico por los fallos sobre libertad de expresión. surgía en tres situaciones: A. la urbanización y el tráfico en las rutas y autopistas. 2. El tort de negligence. West Group. Minnesota. Por ahora basta decir que estos torts son los que normalmente dan nacimiento a las condenas por daños punitivos. los intentional torts. Dobbs. propiedad y personalidad de sus vecinos. 246 El case. recklessness. 259-260. ill will. pp. La regla de la culpa según este autor. Clasificación de los torts. Cuando el daño que se causaba no había sido intencional. que son la categoría primigenia como ya hemos visto. al igual que lo que había sucedido en Francia con Domat y Pothier. B. El ejemplo clásico que se menciona es: si una persona tira un leño por encima de una cerca y golpea a alguien el tort es trespass to person. tanto como un asunto a priori y como un deber de compensar el daño causado ex post. Esta definición contiene no sólo la referencia a la obligación de indemnizar. faceta muy desarrollada en los Estados Unidos con las llamadas injunctions. Puede el periodista tener la mejor intención hacia la víctima de la mala información. solo diremos que aparte de requerir intención de dañar. también de muy importante crecimiento en nuestros días. C. en el que desde hace ya varios años los juristas. que permitan el planteo de un juicio en el que la única pretensión sea la evitación del daño sin tener que interponer una acción de fondo. 2000. Los torts se dividen en tres grandes grupos. 7. 1995. como cuando el pastor no cuida las ovejas. la encontraron los jueces en el ajuste de la negligence. los negligence torts. en que facilitó el desarrollo del maquinismo. sobre el que ya nos hemos referido. La forma de no impedir el desarrollo y brindar una respuesta adecuada. Dan B. evil motive. Philosophical foundations of tort law. según Markesinis es la que mejor servía a la hipocresía de la sociedad victoriana. La regla de la responsabilidad por culpa. Volveremos sobre el tema en el capítulo sobre fallos de la Corte Suprema de EE.3.ejemplo244. Es lo que se conoce como función preventiva del derecho de daños. en cambio si el leño se deja tirado en la calle y alguien tropieza en la oscuridad el tort es case. algo muy parecido a las medidas autosatisfactivas de reciente aparición en nuestro derecho. Según Fleming a los nuevos riesgos que aparecían era imposible confrontarlos con los arcaicos remedios de los viejos torts. porque protegía a las industrias nacientes con un débil mercado asegurador. because it was best calculated to serve the interests of expanding industry and enterpreneurial class. Oxford University Press. cuyo antecedente más inmediato es el case246. David. los intentional torts.UU. y con el axioma “no hay responsabilidad sin culpa”247. Owen. in relieving them from the hampering burden of strict (merely casual) liability and conducing to that freedom of individual will and enterprise which was at the forefrom of comtemporary aspirations. Cuando el daño surge de intrusiones consentidas. según Dobbs. Tort law en otras palabras envuelve cuestiones de cómo la gente debe tratar al otro y las reglas de la propia conducta que la sociedad impone en casa sociedad para evitar daños impropios a los demás y para determinar cuando la indemnización del daño es debida”.1. de innegable naturaleza cautelar. pero lo que se juzgará en definitiva no será esto. sobre todo procesalistas alzan su voz para reclamar la legislación de institutos similares. en esa época tuvo un doble significado: “no sólo significaba que 244 David Owen. Sullivan se refiere a una actitud del informador hacia la verdad o falsedad de la noticia. 247 “The axiom “no liability without fault” was quickly raised to a dogmatic postulate of justice. como cuando el veterinario trata de curar el caballo del actor y falla por negligencia. 245 También se suele hablar de wrongful intent. Sobre los primeros. nos da una definición más abarcativa cuando dice: “El derecho de daños (the law of torts) concierne las obligaciones de personas viviendo en una sociedad respecto a la seguridad.

Daño.. 69. El segundo es que la conducta haya sido la causa próxima del daño (proximate cause). Clarendon Press. Daño (damages).”250 Los elementos para que haya negligencia según Markesinis251 son cuatro: A. Stevenson249. p. p. 9ª ed. The law of torts. 4ª ed. El holding del fallo surge del voto de Lord Atkin que dice: La regla por la cual se debe amar al vecino se transforma en la ley: no debes dañar a tu vecino y la pregunta del abogado es: ¿Quién es mi vecino? recibe una respuesta estricta. 116-117. Se debe tener cuidado razonable de evitar actos u omisiones que se pueda razonablemente prever que van a dañar a mi vecino. Tort Law. 1999. ¿Quién es entonces por ley mi vecino? La respuesta parece ser personas que están tan cercana y directamente afectadas por mi acto que se puede razonablemente contemplarlos como que serán tan afectados cuando yo esté dirigiendo mi mente hacia los actos u omisiones en cuestión. C. que vendría a ser el elemento típico de la negligencia. cit. al menos en su formulación clásica.Fleming. sino que presumen su existencia como la difamación253. Basil -Deakin.. Dan B. cit. cit. D. Dobbs. 253 Fleming es un poco más exhaustivo y menciona como elementos: A. Deber (duty) reconocido por la ley que requiere la conformidad del actuar con un estándar de protección a los demás de riesgos irrazonables (unreasonable risks). Antes de ese fallo la responsabilidad civil por negligencia sólo tenía lugar en muy aislados casos. Tort Law. 1932 AC 562 250 “The rule that you are to love your neighbour becomes in law: You must not injure your neighbour and the lawyer’s question: Who is may neighbour? receives a restricted reply. Simon. p. El duty vendría a tener correspondencia con el interés jurídicamente protegido que a su vez 248 249 Markesinis. o sea la violación o el incumplimiento del patrón de conducta. Recordemos lo dicho anteriormente que algunos torts no exigen la demostración del daño. Basil y Deakin. Violación de ese deber. 269. The law of torts. 5. era también entendido (menos convincentemente) que se requería que si no se incurría en culpa no se pagara248”. You must take reasonable care to avoid acts or omissions which can reasonably foresee would be likely to injure your neighbour Who then in law is my neighbour? The answer seems to be persons who are so closely and directly affected by my act that I ougth reasonably to have them in contemplation as being so affected when I am directing my mind to the acts or omissions which are called into question” 251 Markesinis. B. Un deber legal de actuar o de no actuar. Este requisito es la gran novedad de este tipo de tort y es lo que lo caracteriza.. B. El sistema anglosajón habla normalmente de causa próxima (proximate cause) y de que daño no debe ser remoto (remoteness of damage). Violación de ese deber (breach of duty). Ausencia de conducta de la víctima que la perjudique en el cobro del daño. que estaría representado por el duty y su violación (breach of duty). Nexo de causalidad o simplemente causa (causation)252 y por último D.(breach of duty). En Inglaterra la negligencia como principio general de daños de quien causa daños incurriendo en ella fue reconocida con el famoso fallo de la House of Lords Donoghue vs. 4ª ed. Así en nuestro sistema se requiere: 1. Oxford . John G. El primero es que el demandado haya sido de hecho la causa del daño a la víctima.si se incurría en culpa se debía pagar. 252 Dobbs divide a la causa en dos elementos. 504. pp. específicamente la negligencia contributiva (contributory negligence) y la asunción voluntaria del riesgo (voluntary assumption of risk). . (duty). Acto ilícito. Simon. C. Causa. A simple vista puede apreciarse que los elementos son prácticamente los mismos que se requieren en el civil law para que proceda la responsabilidad por culpa.

118. Fleming con la belleza de la prosa de su obra. La definición de culpa en el common law es la misma que en nuestro derecho: violación o infracción de deberes de cuidado o prevención. Finalmente debemos referirnos aquí a la regla de responsabilidad que 254 Fleming. or perhaps even aspires to be”. p. 257 159 F. 255 1958 1 WLR 169. John G. principio válido para todas las obligaciones: no hay obligación sin causa. “The reasonable person is the embodiment of all the qualities we demand of the good citizen: and if not exactly a model of perfection. que vendría a ser el equivalente del buen padre de familia de que hablan nuestros códigos. yet altogether a rather better person than probably any single of us happens. 1947).“the basic rule is that negligence consists in doing something which a reasonable man would not have done in that situation. por lo menos una mejor persona de lo que probablemente cualquiera de nosotros sea. cit. or omitting to do something which a reasonable man would have done in that situation. ahora reasonable person para despojarlo de connotaciones sexistas.. pero lo que se juzgará en definitiva no será esto rótulo de acto ilícito.257 Sobre este tema trataremos más adelante. Vs. Lord Radcliffe dijo que el hombre razonable es la “antropomórfica concepción de la justicia”256. Una alternativa para poder llegar a decidir en qué casos hay negligencia la brinda la regla creada por el Juez Learned Hand en el celebérrimo caso United States vs. principalmente la culpa. 2. 9ª ed. De todos modos cada vez menos se considera que el hecho ilícito deba ser requisito de la responsabilidad civil. En Inglaterra el Juez Pearson en Hazell vs. Fareham UDC 1956 AC 686. no exenta de agudeza lo describe así: “la persona razonable es la encarnación de todas las cualidades que requerimos al buen ciudadano: si no un modelo exacto de perfección. British Transport Commission255 lo definió como: “la regla básica es que la negligencia consiste en hacer algo que un hombre razonable habría hecho un esa situación u omitir hacer algo que un hombre razonable habría omitido en esa situación”. 728. Carroll Towing Co.. bastando decir que la negligencia surgiría para este criterio por cuando el valor de las precauciones a tomar sea menor que el daño multiplicado por la probabilidad de que ese daño precisamente ocurra. 3.. The law of torts. . 169 (2d Cir. la que puede ser desplazada por la culpa de la víctima. la diferencia es que el common law desdobla en dos requisitos lo que en nuestro derecho se engloba bajo el periodista tener la mejor intención hacia la víctima de la mala información. “. 4. Daño: elemento indispensable en nuestro sistema.” 256 Davis Contractors Ltd. El paradigma del buen comportamiento en el common law es el reasonable man.surge de la obligación de comportamiento (positivo o negativo). que se requiere que exista también en el common law. Factor de atribución.. 171. Nexo de causalidad: igualmente se requiere que exista una relación de causalidad. o quizás incluso aspire a ser”254..

cit. Es que en la individualista y liberal sociedad de la época no sonaba bien que se debiera responder aunque se fuera inocente. En la antigüedad y también en el medioevo. Fletcher (1868) L. Esta afirmación. Fletcher258. p.. and if he does not do so. En el lugar elegido había un túnel de una mina en desuso. que puede haber tenido algún viso de razón en el siglo pasado. es impredicable de la mayoría de las actividades de este siglo en que gran parte de las actividades cotidianas implica cierto riesgo. is prima facie answerable for all the damage which is the natural consequence of its escape. como había sido siempre hasta el advenimiento de la regla “no hay responsabilidad sin culpa”. Fletcher no deja de tener su elemento de culpa al crear un riesgo anormal.R. affd (1868) LR 3 HL 330. . Sin embargo según como se la interprete. Esta regla surge del famosísimo caso Rylands vs. The law of torts. 9ª ed.. John G. La otra alternativa cuando una actividad es lesiva es directamente la prohibición o la reglamentación de su realización buscando minimizar la posibilidad de daños. De acuerdo a las reglas existentes hasta el momento en el common law deberían haber sido absueltos. 1866 LR 1 Ex 265. aún cumpliendo todas las disposiciones legales. pero debido a la negligencia de los ingenieros. Del voto del Juez Blackburn. who was brougth something on his own property wchich was not naturally there.. 260 Fleming. Se probó en el juicio que los demandados ignoraban la existencia del túnel. pero dañosas con el propósito de internalizar el costo de los 258 Rylands vs. 330. Es mucho más atinado fundar la regla de responsabilidad estricta en la tolerancia de la sociedad hacia ciertas actividades dañosas. 259 “We think that the rule of law is. no hay excusa para responder. Este tipo de responsabilidad se impone en actividades legítimas. y que podríamos traducir como responsabilidad objetiva o responsabilidad sin culpa. el túnel no se descubrió hasta que el agua inundó la mina ubicada en la propiedad adyacente por medio de pasadizos que las comunicaban. and it seems reasonable and just that the neighbour. La aplicación del nuevo factor de atribución regla no fue bien recibido de inmediato por los tribunales. must keep it in at his peril. en esos tiempos en que la vida era “salvaje y corta”260 no era concebible o era incomprensible suponer que un daño no pudiera ser intencional. con tal que se indemnicen sus inevitables consecuencias perjudiciales para terceros. pero socialmente útiles. harmless to others so long as it is confined to his own propert. El caso se trataba de la construcción de una presa de agua para proveer a una fábrica.L. that the person who for his own purposes brings on his lands and collects and keeps there anything to do mischief if it escapes. but which he knows to be mischievous if it gets on his neighbour’s should be obliged to make good to the damage which ensues if he does not succeed in confining it to his own property”.se conoce como Strict liability. 3 H. contratistas independientes. aunque en este último caso. la regla de Rylands vs. Ese caso estableció la regla de que una persona es responsable si en el uso “no natural” de su tierra acumula cualquier cosa factible de causar daño si se produce un escape259.. 367. pero al final terminó por imponerse.

Para el autor citado “Esta refacción se apoyó en la interpretación que Savigny había atribuído a la acción de la Ley Aquilia. la responsabilidad por daños causados por aeronaves y la responsabilidad del empleador por los daños causados por sus empleados. se deben indemnizar aquellos daños causados en forma antijurídica.” Es un sistema muy cercano a la tipicidad (enumerationsprinzip). pero que afecten “la vida. La notas más salientes del Código Civil Alemán en lo tocante a la reparación de actos ilícitos son: 1. 847 “En el caso de lesión en el cuerpo o en la salud. la responsabilidad por daños causados por animales. Otros casos de strict liability son la responsabilidad por productos elaborados. Sí existe de acuerdo al art. por mencionar los ejemplos más relevantes. con dolo o culpa.2 El Código Civil Alemán El Código Civil Alemán siguió una evolución distinta frente al Código Civil Francés porque sus juristas. está obligado para con él a la indemnización del daño.3. Fletcher. De acuerdo al artículo 823.”261 Por la influencia que tuvo en la legislación de países europeos es comparable al hito que significó el código civil francés. a pesar de que jurisprudencialmente se haya atenuado el rigor primitivo del Código. 3. la propiedad o cualesquiera otro derecho de otra persona. tal como ya habían descubierto los romanos: “Quien dolosamente causa a otro un daño de forma que atente contra las buenas costumbres. Como vemos hay una gran restricción. en el rechazo de la responsabilidad por culpa fuera de algunos casos concretos y en la admisión y en el carácter estrictamente material y patrimonial del daño aquiliano y en la discusión o debate que algunos autores mantuvieron sobre la admisibilidad de la responsabilidad por omisión.” 261 Diez Picazo. sino además atentatorio contra las buenas costumbres. p. asimismo. la salud. la libertad. y no ponerlo en cabeza de la víctima. 2.” No sólo el daño debe ser doloso. No existe una cláusula general de responsabilidad por culpa como en el sistema francés. El daño moral también es muy limitado. la generalización de la responsabilidad por culpa que el iusnaturalismo había llevado a sus consecuencias más extremas. primero con la Escuela Histórica y luego con la pandectística. así como en el caso de privación de libertad. Luis. cit. 826 un principio de responsabilidad general por dolo. a no ser que haya sido reconocida por contrato o que se haya convertido ya en litis pendente. Los derechos mencionados son los que se entienden como absolutos..accidentes. Se fundó. 2. el cuerpo. 86.”. Según el art. que existía antes de la regla de Rylands vs. . La pretensión no es transmisible y no pasa a los herederos.. el perjudicado puede exigir también una indemnización equitativa en dinero a causa del daño que no sea daño patrimonial. según Diez Picazo discuten “en nombre de una rigurosa interpretación de los textos romanos y de un rechazo de las deformaciones que en ellos había introducido el Derecho Común. Derecho de daños.

que no necesariamente tiene que estar tipificada265. p. Dobbs. o una norma de distribución de riesgos como sucede con la responsabilidad objetiva. en el caso de la responsabilidad por culpa. Nipperdey. Pablo. Ludwig.Parte General. p. Marcial Pons. Les conditions de la responsabilité. 2ª ed. es una norma fundamental de comportamiento o norma de civilidad como dice Viney266. Derecho de daños. T. 362. Según Dobbs. Geneviève. de Perez González y Alguer. cit. Luis. . todavía incipiente en Alemania en el final del siglo. y la ausencia de una norma unitaria sobre el delito. Dan. Segunda parte. 1981. 846. en Argentina está expresamente consagrado en el artículo 19 de la Constitución. Viney.Las razones de esta reglamentación fuertemente individualista y restrictiva con la víctima. de la compensación y de la intimidación. The law of torts. sino porque al igual que en el common law. TENDENCIAS ACTUALES DE LA RESPONSABILIDAD CIVIL Para poder exponer cuáles son las tendencias de la responsabilidad civil al momento en que este libro se escribe creemos que debemos antes exponer y sentar posición sobre cuáles son las funciones de la responsabilidad civil. Trad.1. I. Castiñeira Palou. Según los autores. p. Jourdain Patrice. tutela delhonor y funciones del derecho de daños. “The tort tule confirms or articulates social ideals and perhaps reinforces them by imposing liability. Madrid. básico de derecho privado. María Teresa. la antítesis demasiado tajante entre personalidad negocial y delictual y la exagerada preeminencia del principio de la culpa.1. Este principio de libertad. También está formulado en el artículo 14 cuando garantiza a los ciudadanos el 262 Diez Picazo. Libertad de información y expresión. sino que normalmente en los sistemas del civil law. cit. porque creemos que el instituto objeto de este libro tiene además de la función compensatoria que la mayoría de la doctrina le atribuye como función exclusiva otras no menos importantes que pasamos a exponer. es decir dentro del libre ámbito de actuación y aquello que está prohibido por la norma. cuando dice que “ningún habitante de la Nación será obligado a hacer lo que la ley no manda ni privado de lo que ella no prohíbe”. el objetivo “era impedir que resultara extraordinariamente gravoso para el capitalismo. Barcelona. y en el derecho francés. Funciones de la responsabilidad civil 4. Bosch. 88.”. 103. Tal como podrá advertirse hablamos de funciones. cit. pero también la estrechez de los distintos supuestos de hecho delictuales.”262 Otros autores también coinciden en que el liberalismo político y económico ejercieron fuerte influencia en la redacción del Código y que la protección de la propiedad y la del patrimonio predominó ampliamente sobre la idea de la reparación. Prevenir y castigar. 263 Enneccerus. Traitè de Droit Civile. “Sólo así se explica. 30. no sólo se explican por razones jurídicas.1 Función demarcatoria En primer lugar la responsabilidad civil tiene una clara función demarcatoria264 entre aquello que está permitido. la edificación del derecho delictual sobre la violación de derechos subjetivos. p. Hans Carl.”263 4. p.” 264 265 266 Salvador Coderch. Tratado de Derecho Civil. un sistema de responsabilidad que fuera especialmente riguroso. 1997. 4.

Quien es encontrado responsable de un daño inmediatamente adquiere la certeza de que lo que hizo está mal. Esto ya fue expresado hace más de cien años por uno de los juristas más importantes del common law. 31. ni perjudiquen a un tercero están sólo reservadas a Dios y exentas de la autoridad de los magistrados”. Luis Díez Picazo y Ponce de León.o. que sienta dos principios: la libertad de actuación267 y el neminen laedere.1996. The essential Holmes. Se trata en definitiva de conocer el costo de la libertad de actuar y de saber que si no hay una buena razón es el individuo mismo quien tiene que cargar con esos costos. 41 y ss. En materia civil el principio. Prevenir y castigar Libertad de información y expresión. Chicago. . p. Pablo “Lecturas recomendadas. Salvador Coderch. Queda claro que es un requerimiento de justicia que las personas conozcan de antemano las probables consecuencias de sus acciones.3. cit. Igualmente podemos agregar que de ese mismo artículo 19 de la Constitución Argentina surge el principio neminen laedere cuando comienza diciendo que “Las acciones privadas de los hombres que de ningún modo ofendan al orden y a la moral pública. tutela del honor y funciones del derecho de daños. Ar 9020). Posner. más sencillamente si surge o no una pretensión resarcitoria por las infecciones que.com.99. 1368). Oliver Wendell Holmes Jr. Castiñeira Palou. . María Teresa.. que si bien no exige tipificación. Pablo. 103.: “es de buena política dejar que las pérdidas queden allí donde se producen. except where a special reason can be shown for interference”. Ar.12. Fragmento extraído del celebérrimo libro The Common law.Indret. aún si esa responsabilidad es objetiva. En derecho penal esto está garantizado de manera clara con los tipos legales. están irremediablemente asociadas con el ingreso en una unidad de cuidados intensivos de cualquier hospital español”.1999. o la evitación de sorpresas desagradables si se trata del hombre común. si se trata de actividades empresarias. excepto cuando una razón especial que pueda ser demostrada justifica interferir”269. hoy por hoy. si lo propio puede sostenerse en el caso de una inevitable infección hospitalaria contraída por quien fue contagiado de un virus trece o catorce años antes de que la ciencia médica identificara su existencia (STS 9. Puede incluso afirmarse que la función demarcatoria es en la Argentina de hoy una exigencia constitucional de un mismo artículo. aquéllos cuya producción da lugar a una pretensión recarcitoria es la más básica de las funciones de todo derecho de daños: uno ha de saber si el dolor causado por una ruptura de una relación amorosa o simplemente de amistad da lugar o no a una pretensión indemnizatoria (STS) 16. Chicago. en www.4. 269 “Sound policy lets losses lie where they fall. Of Chicago Press. mucho más si deberán desembolsar dinero para pagar daños268.hay que empezar por afirmar la necesaria función de demarcación del derecho de daños (pag. Su condena debe servirle de ejemplo a él y a los demás. p.. si las revistas electrónicas como Indret arruinarán impunes a las publicadas en soporte papel. 1992. “.12. La función demarcatoria del derecho debería permitir a toda la sociedad saber como debe comportarse para no interferir en la esfera 267 268 Salvador Coderch. The U.): dejar de un lado los daños no resarcibles –la mayoría.y del otro. Por último siempre que una persona ejerce un derecho tiene además una expectativa de comportamiento ajeno respetando ese ejercicio. Richard.derecho de “ejercer industrias lícitas”. sí exige reglas claras que eviten la paralización de actividades o el desconocimiento de los costos de los riesgos.

J. retribution of public wrongs. but rather the prevention and rectification of injuries to individual’s persons and property that are the result of nonrightful conduct by others. “. Rawyards Coal Co. “Principled adjudication: tort law and beyond”. Tort Law. Winters. porque también compensan la seguridad social o el seguro276. La función compensatoria271. La responabilitè civile dans sa fonction de peine privèe. compensar un daño. perjuicio o agravio. Jan Kees. or the identification or morally faulty injurers. Salvador Coderch. rather tant moral fault or blame for having injured another”. Corolario de esta función es el principio que se denomina de reparación integral. 4. está asociada siempre con la justicia distributiva como ya hemos visto en este capítulo. Su segunda acepción es Dar alguna cosa o hacer un beneficio en resarcimiento del daño. compensar. Markesinis.39. que siempre se asocia con la función resarcitoria de la responsabilidad civil. Con esta función el derecho de la responsabilidad civil interviene después (ex post) de que el ilícito ha ocurrido para restablecer las cosas al estado anterior (ex ante). en http://papers. p.& E. dirigido por Paz-Ares Rodríguez. es para algunos autores la única función o la más importante de la responsabilidad civil274.elle continue à jouer son rôle originel de définition des comportaments illicites. efficient compensation (spreading all losses). 11:3. en 7 Canterbury Law Review 265 (1999). 273 274 275 Indemnizar también de acuerdo al mismo diccionario tiene una sola acepción: resarcir un daño o perjuicio. cit. Suzanne. La responsabilidad objetiva en cambio. reparar.”. que ella denomina normativa. Fernando.de libertad del prójimo. Como podemos apreciar. Edición del Ministerio de Justicia.ssrn. Cas. Basil y Deakin. 319-332. 1880 5 App. 28 277 “According to the principle of full compensation... 1971. en Comentario del Código Civil. también llamada resarcitoria272 o indemnizatoria273. of L. Wright. 1902”. Bercovitz. permettant ainsi au droit de la responsabilité de participer à une misión distincte de l’indemnisation e qui consiste dans l’élaboration du complexe réseau de règles de conduite sans lequel la vie en société ne serait pas possible”. But it is not a monopolistic one”. Peter. (Los manuales de derecho de daños deben abiertamente admitir que la compensación debe tiene un papel importante que jugar en el derecho de la responsabilidad civil. en Eur.” 276 Otros autores también critican la preeminencia de la compensación: “According to the justice theory the basic goal of tort law is not and never has been efficient deterrence. París. como Markesinis275 la función no es monopolizante de esta rama del derecho. El autor toma esa definición del voto de Lord Blackburn en Livingstone vs. El código civil argentino en su actual artículo 1109 de inspiración en el artículo 1382 del Código Civil Francés habla de una obligación de 270 Carval. Para otros.1. “Tort textbooks must openly admit that compensation has an important role to play in the law of torts. 4ª ed. Richard W.tort law seeks to put the victim in the position he was in before the tort. As such. p. Para Suzanne Carval la función demarcatoria. LGDJ. Diez Picazo. perjuicio o disgusto que se ha causado” 272 Resarcir de acuerdo al mismo diccionario tiene por única acepción: indemnizar. 25. Pero no es un rol monopólico. Ambos. 1995. información de Van Wijck. Simon.com/sol3/delivery. es justo decirlo son expresiones de lo que se conoce como con la justicia correctiva o conmutativa. P.2001. Función compensatoria. which is conduct that is objectively inconsistent with the equal freedom of all. conocido en inglés como full compensation277.. 271 Compensar de acuerdo al diccionario de la Real Academia de la Lengua Española en su primera acepción es “igualar en opuesto sentido el efecto de una cosa con el de otra”. Pantaleón Prieto. 41. sería la función originaria de la responsabilidad civil porque precisamente es la que permite la elaboración de reglas de conducta sin las cuales la vida en sociedad sería imposible270. 175. “The principle of full compensation in tort law”. “Comentario al art. tort liability is based on individual moral responsibility. resarcir e indemnizar son sinónimos. .2.cfm/9909291 p.

Creemos que es objetivo de la responsabilidad civil.com.“reparar” el daño278. 16. p. 98 279 Cane.000 el costo administrativo fue de ₤ 175. en el que el individuo debe responder por no haber actuado a la altura del nivel de diligencia exigido280. En cambio la función distributiva tiene lugar cuando la sociedad toma la decisión. de permitir ciertas actividades lícitas. Oxford. 2. pero riesgosas o peligrosas y lesivas sin que deba demostrarse en todos los casos la existencia de culpa. Atiyah. Patrick The damages Lottery. 4. p. quien dice que el sistema de indemnización de daños por vía judicial. la palabra justa para describir el ya que reparar en su tercera Real Academia es “desagraviar. Atiyah’s Accidents. al igual que está cuestionado que el derecho de daños sea el único instrumento o el mejor para compensar279. Típicamente por cada euro que cuesta mover la máquina de la justicia sólo medio llega a la víctima”. El autor dice que de los tres millones de personas que sufrieron daños cada año. p. se hace eco de la postura de tomar como principal función de la responsabilidad a la compensatoria. febrero de 1999...000. cit. aunque no en forma integral. Luis Díez Picazo y Ponce de León”. sexta acepción es “remediar o Está en duda asimismo que esta sea la función más importante del derecho de daños. 1999. pero sí más rápida y económica. especialmente los argentinos. Stephen “Economic Analysis of law” en.. Otra opinión coincidente dice: “El derecho de daños es de gestión muy costosa. Salvador Coderch. Menciona los datos aportados por la Pearson Commission que estableció que para pagar ₤ 200. se estableció la responsabilidad del . rigurosamente objetiva –es infracción de deberes de precaución exigibles en el sector del tráfico en que actuaba el demanadado-.000 (aproximadamente el 6 ½% recibieron una compensación en la forma de tort damages. Shavell. Finalmente podemos citar a Patrick Atiyah. compensation and the law. Salvador Coderch. en sus Fundamentos. influídos por el viejo principio de derecho canónico qui facit per alium facit per se. solo 215. Louis. Pablo “Lecturas recomendadas.. Londres. 281 La responsabilidad del empleador por el hecho de su empleado es un ejemplo del tránsito de la función compensatoria a la distributiva.”.nber. Si bien en los códigos.3 Función distributiva La función distributiva no es normalmente expuesta por los autores de derecho civil. Sin embargo el valor total de lo pagado a ese 6 1/2% fue casi la mitad del total del valor de los pagos de la seguridad social hechos a un millón y medio de beneficiarios de esos pagos”. Por ello siempre que 278 El proyecto de Unificación del Código Civil Argentino. refiriéndose a Inglaterra es costoso e ineficiente. Nosotros creemos que la responsabilidad civil según cual regla se adopte (culpa o responsabilidad objetiva) cumple una u otra función predominantemente. p.1.. 6ª ed. Proyecto de Código Civil de la República Argentina unificado con el Código de Comercio. la culpa civil es por lo general. mediante el establecimiento de una regla de responsabilidad objetiva. 1999.000.000. como en el argentino.. Pablo “Lecturas recomendadas. cit. 153. o por ejemplo cuando establece la responsabilidad del principal por el hecho de su dependiente281. Buenos Aires. Hay otros que también lo hacen. Peter. Luis Díez Picaso y Ponce de León”. Aclaramos al lector que esto es una postura personal y que no es mayoritaria en la doctrina argentina. Kaplow. Abeledo Perrot. Butterworths. La función compensatoria tiene su razón de ser en un sistema de responsabilidad por culpa. tomando una frase de LambertFaivre: “el concepto de responsabilidad civil evolucionó de una deuda de responsabilidad a un crédito de indemnización”. NBER working papers n° 6960. Hart Publishing 1997. tanto en el francés. como la seguridad social o el seguro personal o contra terceros (first party insurance o third party insurance). 280 “. acepción según el diccionario de la satisfacer al ofendido” y según la precaver un daño o perjuicio”. Otro autor señala que por cada dólar que recibe la víctima se gasta en el sistema otro dólar o más en costos de administración del sistema de responsabilidad civil. En Internet www. para tener el derecho a una indemnización. p. individualista. como una función separada de la función compensatoria. 10.

p. poniendo el énfasis en la compensación ex post. Tort Law. También tiene la responsabilidad civil una función preventiva. Existía en ambos casos una presunción de culpa de parte del empleador. por falta de control. p. Cit. cit. Simon. la garantía. “Rigth. o in eligendo. sino que dice que este tipo de responsabilidad es la resultante de “muy muchas razones entre las cuales. . muy respetable por cierto.existe responsabilidad objetiva se desarrolla paralelamente un mercado de seguros. Por una ficción decimos que hay que poner a la persona que ha sufrido un daño en una posición en la que le resulte indiferente sufrir el daño o ser integralmente compensada. de evitación de que el perjuicio suceda.. Droit civil. lo que era totalmente consecuente con el espíritu individualista de la época. lo que este ordena primero es precisamente no dañar al otro. Cit. p. La observación de que la responsabilidad civil no debe tener por principal por el hecho de su dependiente. ya fuera in vigilando. en vez de la prevención ex ante. ese dinero no le brinda la misma utilidad. pero ninguna ha logrado imponerse del todo. 4ª ed. es decir de actuación ex ante de que el daño ocurra. que permite distribuir los infortunios entre muchísimas personas.1. Pero a nuestro juicio esto es una teorización. por haberse equivocado al elegir a un empleador que causa daños. Gómez Pomar.4 Función preventiva.283 Ya hemos señalado más arriba que reparar es sinónimo de indemnizar y compensar. la idea de una garantía de solvencia a las víctimas de daños causados por las personas presumiblemente insolventes. París. 174. publicado en Philosophical Foundations of the law of Torts. Viney después de mencionar al riesgo. el de “precaver el daño”.. Puf. o el interés social. El principio no está formulado “siempre hay que indemnizar” o “procura indemnizar”. “Daño moral”. En realidad si nos atenemos a la letra del principio alterum non laedere.282 4. Jean. pero que sólo puede ser aplicable a veces en situaciones de daños materiales. La teoría de la culpa presunta del empleador (in eligendo o in vigilando) ha sido abandonada en el civil law (Viney. 283 La razón la expone muy correctamente Gómez Pomar: el dinero en caso de daños morales hace que la función de utilidad del dinero cambie y si bien recibe la misma cantidad de dinero que tenía antes del hecho. 859). correctiva o conmutativa y distributiva respectivamente. p.indret. En casos de daños corporales o lesiones al honor o a la intimidad. 532). en www. Carbonnier (Carbonnier. es poco probable que a una persona le dé lo mismo ex ante quedar inválido o ser indemnizado. cit. 862) e incluso en el common law que también la seguía en cierta manera (Markesinis. p. Se sostiene con acierto que ambas funciones. ha jugado un rol muy importante. Jourdain Patrice Traitè de Droit Civile. la equidad. p. Les obligations. El dicho popular “más vale prevenir que curar” tiene aquí plena aplicación.. . Justice and Tort Law”. no toma partido por ninguna de ellas. 282 Wright. 2ª ed.. 22ª ed. Geneviève. y que entre los significados de reparar está además del de satisfacer al damnificado. las más de las veces obligatorio. Les conditions de la responsabilité. la compensatoria y la distributiva tienen su fundamentación en superiores principios de justicia. 446). 3. el fundamento de esta responsabilidad en un primer momento se entendió por los autores. 1/00.. o ser calumniado por un periódico a cambio de recibir una buena suma de dinero. Las teorías que se han buscado para llenar el vacío son múltiples.com. pero convendría sustituir esas explicaciones para construir un régimen adaptado a las necesidades de la sociedad contemporánea que contemple a la responsabilidad del principal desde una óptica nueva que considere sobre todo como un medio de imputar a la empresa la carga de los riesgos que ella ha creado” (Op.000. Tome 4. como basado en la culpa. Basil y Deakin. lo que puede perfectamente entenderse como actuar antes de que se dañe. Richard W. 2.

. tengan por función la prevención de daños no quiere decir que el derecho de daños no sirva como instrumento preventivo o reductor de los daños o lo que es peor. en una aseveración que compartimos plenamente prevenir y sancionar no significa lo mismo. o disminución de los accidentes y los costos que éstos traen aparejados deba ser el norte de algunas ramas del conocimiento humano. 285 286 Así lo reconoce Pantaleón Prieto en casos de daños no patrimoniales. como la satisfactiva285. cit. cit. que no deba aspirar a serlo.1. 1997. los conductores pueden seguirlo utilizando para evitar accidentes o para evitar la sanción y por añadidura evitar accidentes. es simplemente uno de los tantos de los que dispone la sociedad. Madrid. p. Fernando “Comentario al art. pero a la inversa las medidas preventivas no siempre sancionan287. ¿porqué no hacer uso de esta herramienta? 4. La responsabilidad civil no es el único instrumento para prevenir. Miquel. 1971. T. p. precisa y enriquece el concepto de compensación. Las medidas sancionatorias siempre tienen un efecto preventivo general y especial. no es tampoco el mejor ni el peor. Que otras ramas del derecho. como el derecho penal o el derecho administrativo. Libertad de información y expresión. el collar sea más caro que el perro. “la consideración de función preventiva.4. 1990. Por el contrario como afirman Salvador Coderch y Castiñeira Palou286.1 La función compensatoria no excluye otras funciones La función preventiva no debe ser considerada como separada o excluyente de la función compensatoria284 o de otras funciones. Ahora que ya es imperativo su uso. Creemos en la universalidad del conocimiento al igual que en la unidad del fenómeno jurídico. 115. María Teresa. o incluso que otras ciencias. “Notas sobre la indemnización del daño moral en las acciones por difamación de la LO 1/1982. había conductores que no obstante lo usaban como prevención. Esta utopía. Tampoco sostenemos que el ser humano deba hacer uso de todas las ciencias para prevenir todos los daños al costo que sea. y en especial del derecho.. Por una u otra vía el efecto preventivo o disuasorio debería darse. Si empíricamente se puede constatar que a la par de la compensación la condena de daños tiene un efecto de prevención.. Castiñeira Palou. pp. Salvador Coderch. 113. 287 Salvador Coderch – Castiñeira Palou. implica concebir a la ciencia del derecho no como el todo unitario que es. además de la compensatoria. Martin Casals. Pantaleón Prieto. II.. Marcial Pons. 1902”.función prevenir los daños porque para ello están otras ramas del derecho que lo pueden hacer mejor. Cuando en la República Argentina no era obligatorio el cinturón de seguridad en vehículos automotores. en Centenario del Código Civil. Pablo. Pensar que la evitación. en la realidad lleva a que como dice el refrán. lo integra pero no lo sustituye”. tutela del honor y funciones del derecho de daños. es algo que nadie puede discutir. La racionalidad económica debe ser tenida en cuenta porque ese costo no puede nunca ser superior al accidente 284 Incluso autores que piensan que la principal función es la compensatoria no dejan de señalar que puede afirmarse como función secundaria la función preventiva (präeventionsfunktion). 1256. p. Prevenir y castigar. Para estos autores. válida quizás como anhelo. Editorial Ramón Areces. Prevenir y castigar.. sino como ramas o compartimentos incomunicados entre sí.

001. Urania Inmobiliaenservice OHG.000.4. aunque no menciona cuáles medidas deben adoptar los estados. Pablo y Ruiz García Juan Antonio. que exigía que cuando un estado decidiera sancionar las prácticas discriminatorias mediante una indemnización.2 Jurisprudencia alemana La jurisprudencia alemana288 nos brinda interesantes ejemplos de la penetración de la función preventiva en la responsabilidad civil. razones de peso para sostener responsabilidad civil no puede tener una función preventiva. . 289 Nils Darhmpaehl vs. aunque en nuestra opinión también podría en cierta manera describirse como sancionatorios a los fallos que a continuación citamos. una indemnización de tres veces y media el salario. 22. Rec.4. pero teniendo en cuenta que cualquiera de estas medidas debía tener un efecto preventivo. 1997. penal o administrativo. p. en el segundo caso había una fuerte necesidad de prevenir conductas futuras: “Así según la 288 Los casos que a continuación reseñamos han sido comentados por Pablo Salvador Coderch y Juan Antonio Ruiz García en Indret. Resulta que un hombre fue discriminado porque se presentó a un trabajo donde solicitaban una mujer. I-2195.1. El Tribunal Constitucional falló que la diferencia de montos era adecuada a la Ley Fundamental alemana porque los objetivos que se perseguían con las condenas al tratarse en un caso de un accidente de tránsito y en otro caso de una lesión a la personalidad eran distintos. Otra sentencia trata sobre la igualdad ante la ley en un caso en que los padres de tres hijos muertos en un accidente de tránsito plantearon la desigualdad que existía entre la condena que se les reconoció a ellos por daño moral y la condena que se había concedido a la princesa Carolina de Mónaco por una publicación falsa.mismo. El estado alemán eligió evitar la discriminación en el empleo mediante normas civiles. concretamente por lesión al derecho a la personalidad. El actor al no ser contratado demandó.com. C-180/95. Así en el BGB la sanción por violación de la prohibición de discriminar no podía superar a tres meses de salario. esta debía tener un carácter disuasorio y ajustarse al perjuicio sufrido289. Surge el litigio por aplicación de la directiva 76/207 de la Comunidad Europea sobre igualdad de trato de hombres y mujeres en el empleo (incluido acceso. ascensos y formación profesional) que impone a los estados miembros la obligación de adoptar las medidas para que esta discriminación no ocurra. en Indret. No hay pues. El caso llegó a la Corte Europea que declaró que la indemnización de tres meses por lo simbólica violaba la directiva. abril 2. “Prevención y derecho de daños”.com.97. A los padres de los menores se les reconoció DM 40.000 y a la Princesa DM 180. En el primer caso eran únicamente resarcitorios. En el primer caso la responsabilidad civil se instrumenta en lugar de una sanción. dentro del ámbito civil. quedando éstos en libertad de adoptar las que les parezcan más adecuadas. que la 4. Salvador Coderch.

Sin embargo. De forma similar. no hay que tener en cuenta la prevención como criterio para fijar el montante del resarcimiento.3. violando una expresa prohibición legal.2000 BvferG. Pero entonces. Posner.com abril 2. Cooter-Ulen.. Algunos estudios han comenzado a revelar. 4. no se trata tanto de expropiar los beneficios. 291 Considerando 10. quien por esa circunstancia se adjudicó para sí mismo mucha más libertad de la que el ordenamiento jurídico estaba dispuesto a concederle. su elección sí refleja una valoración económica medida en términos de costo de oportunidad por ejemplo. 290 Bundesverfassungsgericht.3.. en la generalidad de los casos no es de esperar que un incremento de la indemnización por daños morales incentive al causante potencial de daños a modificar su precaución en la conducción.4.1996 IV ZR 308/95).1. Landes.. pero no así en lo que concierne a los accidentes de tránsito. 16. Pablo y Ruiz García Juan Antonio. según algunos autores. Por ello son determinantes puntos de vista preventivos que llevan. si el ánimo de lucro no juega ningún papel. sobre todo teniendo en cuenta la frecuencia con que conductores alcoholizados causan tragedias. en la estimación de la indemnización pecuniaria. en www. el importe de la indemnización pecuniaria debe producir un auténtico efecto disuasorio de cualquier comercialización desconsiderada de la personalidad cuando una empresa informativa lesiona dolosamente derechos de la personalidad con el fin de incrementar su tirada o circulación y obtener mayores beneficios comerciales. 8. a un incremento notable de la cuantía de la indemnización”290 En cambio en el mismo fallo para los accidentes de tránsito el Tribunal Constitucional dijo que: “.001. ni suele estar motivada por intereses comerciales. La parte del fallo que transcribimos ha sido tomada de Salvador Coderch.. El análisis económico del derecho y la responsabilidad civil. como de utilizar el intento probado de obtener ganancias como factor de medición o determinación del importe del resarcimiento. El análisis económico del derecho ha desarrollado el concepto de que el derecho de daños tiene como principal función la de prevenir accidentes (Calabresi. no estaban tan lejos de la verdad cuando afirmaban la función preventiva de la responsabilidad civil. máxime en un caso como éste en que el conductor estaba ebrio. Su acto no resulta de un descuido momentáneo. sino de una conducta que debe desalentarse tanto o más que la violación del buen nombre de Carolina de Mónaco. entre otros) y evitarlos al menor costo para la sociedad. que los cultores del Law & Economics. . Kaplow-Shavell.[en el accidente] ni la violación suele ser dolosa. “Prevención y derecho de daños”..doctrina del Tribunal Supremo Alemán (BGH. Por más que el causante del daño no haya tenido ánimo de lucro.”291 Coincidimos con lo afirmado con respecto a los derechos de la personalidad. 1 BvR 1127/96.indret.4.

Basil y Deakin. 293 Admonitorio.1. prevenir. the effect of categorical auto no-fault programs on highway accident rates in several countries. Sí aparece mencionada por algunos autores del common law294. desacreditante. estigmatizante. estimular. medical malpractice) where an adverse judgement can be seen as a negative statement about the tortfeasor’s professional competente or integrity”. admite que en algunos casos se da el efecto admonitorio de la responsabilidad civil. and the effect of liability on the risk management efforts of public agencies. the effect of products liability on manufacturers’s willingness to improve product design.A. reprender. incitar. Advertir. “Punitive damages in tort cases”. 1174 295 Markesinis.L. La palabra etimológicamente viene del latín Admoneo –monui –monitum: 2 tr. the effect of malpractice liability on particular forms of malpractice (for example. De esa palabra latina deriva admonēre. Junio 1931. Traer a la memoria.C. que tiene en sus dos primeros significados dice: 1 hacer presente alguna cosa para que se considere. Gary T. Simon. and commercial landowners. Función sancionatoria Sobre esta función de la responsabilidad civil también se ha hablado mucho y debe precisarse qué se entiende por función sancionatoria. Morris. Law Review. o de re. . procure o evite. sobre todo agregamos. pero agrega que: “en los casos de responsabilidad por culpa. there is evidence persuasively that tort law achieves something significant in ecouraging safety. prevenir. deriva del verbo amonestar que en sus dos primeros significados dice: 1 hacer presente alguna cosa para que se considere.g. en un artículo que es considerado como muestra de una postura clásica de daños punitivos reconoce que la función compensatoria es la más importante del derecho de daños. Advertir. 2. 2. sector by sector the realiable information provides adequate support for the argument in its more moderate form. en Harvard Law Review. Tort Law. non profit agencies. si bien duda que esta función sea importante en el derecho de daños. the effect of liability insurance on the number of teen-age drivers. procure o evite. recordar (aliquem alicuius rei. productos elaborados llega a la siguiente conclusión: “No sector of tort law can be identified in which the prospect of liability has successfully reduced down to zero. como sería por ejemplo el caso de mala praxis profesional. Yet however untenable the strong version may be. 4.” (La cursiva es nuestra. prevenir (ridiculum est istud me admonere. deshonrosa. 294 Por ejemplo Morris. hay una función admonitoria al igual que una función reparativa: el vínculo entre ambas proporciona una razón para tomar dinero del demandado y otra para entregárselo al actor”. Función admonitoria. Esas características las 292 Así por ejemplo el profesor de la U.. es ridículo hacerme esta observación). 4. 377 (1994) p.A. o daños por difamación. si por ello se entiende una sanción infamante. or almost zero the rate of negligent conduct. cit. 423. a alguien una cosa). Admonitorio293. Shwartz después de resumir los datos disponibles sobre el sistema de Nueva Zelanda.L. del cual a su vez viene amonestar. reprender. advertir. según el diccionario de la Real Academia viene del latín admonĭtor que significa el que amonesta o aconseja.1. leaving sponges in patients) and on the overal rate of malpractice in states like New York. en 42 U. accidentes de tránsito (influencia del cambio de un sistema de culpa a otro objetivo). Es claro que la función de castigar es totalmente ajena al derecho civil. de García de Diego. Wether one considers the effect the effect of FELA on railroad conduct . Schwartz.. castigar.si bien otros sólo se animan a hablar de una influencia preventiva “moderada”. Diccionario Latín Español Vox.6. teniendo como soporte de sus afirmaciones las pocas investigaciones que existen hasta ahora sobre el tema292. n° 8. Gary T. 4ª ed.C. XLIV. p. “The admonitory factor may also be significant in those cases (e. “Reality in the economic analysis of torts law: Does tort law deter?”. Esta función de la responsabilidad civil normalmente no aparece en los tratados de la materia. los estudios de mala praxis médica de Nueva York (estudio Harvard y otros). si se ordena la publicación de la sentencia. amonestar. p. Markesinis295. Clarence. 38. (El facto admonitorio puede ser significativo en aquellos casos (por ejemplo mala praxis médica) donde un juicio perdido puede ser visto como una afirmación negativa sobre la integridad o competencia del profesional dañador) . Vol.5. según el diccionario de la Real Academia significa el que amonesta o aconseja.

sobre todo la prisión o reclusión. p. compensation and the law. 2ª ed. 297 Pantaleón Prieto. 299 Loi 85-677 du 5 Juillet. como una verdadera pena privada impuesta a la víctima. ello no significa que lo sancionatorio sea inconveniente y ajeno a la responsabilidad civil. Fernando. salvo que por sanción se entienda.. Veamos a continuación algunos otros ejemplos de dispositivos sancionatorios en leyes civiles. 46.. Sanciones con este tipo de características son totalmente ajenas al derecho civil. de la que ya hemos hablado enrolada totalmente en la función compensatoria de la ley sin embargo dispone en los artículos 3 a 6 que el demandado puede prevalerse de la culpa de la víctima para suprimir o reducir su obligación indemnizatoria.tampoco puede encontrarse en las normas que cumplen un función indemnizatoria la realización de la idea de sanción. Les conditions de la responsabilité. 300 Viney. p. p. Derecho de daños..1. 1147. 296 En la Argentina no existe la pena de muerte. Peter Cane298 afirma que la culpa de la víctima “opera de hecho como un instrumento penal: el actor que contribuye con su negligencia es castigado siendo privado de parte de la indemnización a la que de otra forma tendría derecho”.. Ello ha merecido la crítica de Viney300 para quien “la privación de la indemnización aparece. más que dentro del derecho común de la responsabilidad civil. por más empeño que se ponga en negarlo. En el derecho francés la ley del 5 de julio de 1985299. cit. Jourdain Patrice Traitè de Droit Civile. 1971. Geneviève. 49. 1902”.. 6ª ed. Su prohibición después de la reforma de 1994 que incorporó a la Constitución el Pacto de Derechos Humanos de San José de Costa Rica ha alcanzado jerarquía constitucional. de forma muy genérica. y la “amenaza” de tener que indemnizar puede.. Díez Picazo. Luis. que privan al hombre de su bien más preciado después de la vida misma. que justifica una apreciación restrictiva de las condiciones en que se pone en movimiento”. cit. opina que a quien se le impone la obligación de indemnizar “puede sentirse tan “castigado” como aquel a quien se impone una multa o una pena privada. No obstante hay autores que expresamente responsabilidad civil como una sanción297. 4.. p. su libertad296.” Esta concepción de la responsabilidad civil como sanción es criticada por Díez Picazo: “. Por ejemplo en los casos de culpa de la víctima (contributory negligence o comparative negligence) algunos autores directamente hablan de la naturaleza penal de la situación. “Comentario al art. Ley francesa del 5 de julio de 1985. cit.traen aparejadas las penas del derecho penal. cit. y si bien como ya hemos dicho en un origen derecho civil y derecho penal fueron uno solo hasta que el progreso jurídico fue separando la paja del trigo.6. el anudar a un comportamiento determinadas consecuencias que puedan ser desfavorables para alguien”. 298 Cane. conciben a la Sin embargo sí pensamos que en algunos casos la responsabilidad civil cumple una función sancionatoria. Atiyah’s Accidents. Ya hemos demostrado como la reparación puede comprender la reparación y la satisfacción del ofendido. . Peter. JORF 6 Juillet 1985. “It operates in fact as a penal device: the contributorily negligent plaintiff is punished by being deprived of some of the compensation to which they would otherwise be entitled”.1. en algunos casos influir en la conducta de los sujetos.

vencido el cual la suma que se ofrezca o fije el juez producirá de pleno derecho el doble de intereses. Suzanne. Incluso Carval cita ya como ejemplo de pena semiprivada porque no se destina a la víctima al artículo 17 de esa misma ley que condena a la aseguradora a pagar el 15% de la indemnización a un fondo de garantía si el juez la considera manifiestamente insuficiente301. 18. . La responabilitè civile dans sa fonction de peine privèe. 303 304 Ver la discusión en Martin Casals. teniendo en cuenta la gravedad de la culpa individual. “¿Conviene la introducción de los llamados “daños punitivos” en el derecho argentino? En Anticipo de Anales.3 La indemnización se extenderá al daño moral que se valorará atendiendo a las circunstancias del caso y a la gravedad de la lesión efectivamente producida. de protección al honor. La misma penalidad se establece para la aseguradora por el artículo 20 si una vez convenida o fijada la indemnización la misma no es pagada dentro del plazo de un mes. pag.Esa misma ley francesa tiene otros dispositivos sancionatorios como ser el artículo 16 que fija un término de ocho meses para que la aseguradora ofrezca el monto de la indemnización. También el artículo 123 de la ley española de riesgos del trabajo. para lo que se tendrá en cuenta. 302 Kemelmajer de Carlucci Aída. 175. el juez determinará el monto de modo equitativo. cit.6. Año XXXVIII. También se valorará el beneficio que haya obtenido el causante de la lesión como consecuencia de la misma”304 El beneficio según la posición compensatoria no debería contar sino únicamente medirse la indemnización por el daño causado. establece una indemnización que automáticamente se incrementa 301 Carval. acción englobada dentro de una pretensión de daños. Miquel.6 de la ley italiana 349/1986302 que regula la acción del Estado contra el contaminador fijando criterios de valoración como ser la gravedad de la conducta individual y el lucro obtenido por el dañador: “Cuando no sea posible una cuantificación precisa del daño. Miquel. Para Miquel Martín cuando se habla de beneficio indebido no se está haciendo alusión a ninguna idea sancionatoria sino que lo que la norma tiene que ver con el enriquecimiento indebido o enriquecimiento sin causa. en su caso. publicado por la Academia Nacional de Derecho y Ciencias Sociales de Buenos Aires. Numero 31.2. Martin Casals. 9.1. 1273. a la intimidad y familiar y a la propia imagen que en su art. el costo necesario para la reposición y el beneficio obtenido por el transgresor como consecuencia de su comportamiento lesivo al ambiente” En España la ley 1/1982303. 4. “Notas sobre la indemnización del daño moral en las acciones por difamación de la LO 1/1982. 9. p. 53. la difusión o audiencia del medio a través del cual se haya introducido. cit. Otros ejemplos La ejemplificación no termina aquí sino que pueden mencionarse otros ejemplos de cómo el art. cit. La suma se destina íntegramente a la víctima. pp. p. 1231-1273. “Notas sobre la indemnización del daño moral en las acciones por difamación de la LO 1/1982. Segunda época.2 dice: “La existencia de perjuicio se presumirá siempre que se acredite la intromisión ilegítima.

Ricardo de.. n° 96. por lo tanto su naturaleza es pública – por cuanto constituye una pena patrimonial no transmisible ni compensable y privada –ya que acrece la presentación a que tiene derecho el trabajador o sus derechohabientes. al artículo 125 de la ley de España de propiedad intelectual que habla del “grado de difusión ilícita de la obra”. la única función de la responsabilidad civil. Ricardo de Ángel Yágüez también menciona además de la ley de protección del honor y de la ley de patentes. pag.. Profili di diritto comparato. se tomará.2 Tendencias modernas de la responsabilidad civil De acuerdo al profesor italiano Giulio Ponzanelli308 pueden distinguirse 305 Para Luque Parra “el recargo en las prestaciones cumple una función coercitiva. Giulio. que en su artículo 124 apartado 2 dispone que cuando el beneficio sea superior a la indemnización. como mínimo la cuantía de aquél306. pp. o al provecho del dañante. D. La enumeración que se ha realizado no es exhaustiva. que consagran como criterios a tomar en cuenta a la hora de la procedencia de la responsabilidad por ejemplo a la cuantía de la indemnización a la gravedad de la culpa. los daños punitivos son su máxima expresión. pero suficiente para probar nuestra afirmación de que existen en el derecho positivo de países del civil law. de la posiblidad de sancionar mediante la imposición de la obligación del pago de una suma de dinero. La profesora y magistrada Aída Kemelmajer de Carlucci en el trabajo citado307 además menciona la ley española de patentes 11/1986 que en su art. Madrid. 542. cit. pp. para la fijación de ésta. Manuel “El aseguramiento del recargo de prestaciones por incumplimiento del deber de prevención de riesgos laborales”. .. de acuerdo a la postura clásica no deberían influir en la condena. dispositivos sancionatorios en la responsabilidad civil. en Rev. Julio/Agosto 1996. Kemelmajer de Carlucci Aída.66 y 67. La compensación no es pues. 1995. La responsabilita civile.. pp. sancionadora y resarcitoria. 49-183. Algunas previsiones sobre el futuro de la responsabilidad civil. pero no la única. criterios que.” Luque Parra. 66 “ofrece al lesionado la opción de escoger entre tres alternativas posibles: los beneficios que hubiera podido obtener previsiblemente de no haber mediado la violación. los beneficios efectivamente obtenidos por el infractor mediante la ilícita explotación del invento y el precio que hubiera debido abonar al infractor por la concesión de la licencia que le hubiera facultado para realizar lícitamente los actos de explotación”. 4.T.305 Este incremento se destina a la víctima. y no es susceptible de aseguramiento por parte del empresario. Dentro de la función sancionatoria. Cuadernos Civitas. Asimismo cita a la Ley de Puertos del Estado y de la Marina Mercante del 24 de noviembre de 1982. 306 307 Angel Yágüez. 50.. Esp.entre un 30% y un 50% en los casos de accidentes de trabajo cuando el hecho se haya producido como consecuencia de la violación de una obligación de seguridad de un reglamento. 308 Ponzanelli. “¿Conviene la introducción de los llamados “daños punitivos” en el derecho argentino?”.

314 Ponzanelli. Son características de esta etapa el predominio de la función punitiva de la responsabilidad civil porque el acento no está puesto ni en la compensación de la víctima311 ni en la prevención de los ilícitos. MacPherson vs Buick316 y Escola vs.2d 453. Coca Cola Bottling Company317. 313 El caso inglés paradigmático de responsabilidad sin culpa Rylands vs. pp. 58.: Donoghue vs. y hace surgir el primer modelo309. En este caso a una camarera le explotó en la mano una botella de la conocida gaseosa y le produjo algunos cortes graves.en Occidente tres sistemas o tres etapas de responsabilidad civil. porque solo se responde si se ha cometido un “ilícito”. 312 En el common law. sino que debía ser “anormalmente peligrosa”. El voto del Juez Cardozo hizo caso omiso de la doctrina del privity of contract de aplicación mayoritaria hasta ese momento. 382. la correspondencia es con el tort de negligence. Profili di diritto comparato. Giulio. El surgimiento del segundo modelo lo ubica Ponzanelli más o menos cerca de 1920 y según él dura en el mundo hasta 1970 aproximadamente. requisito que con el tiempo se fue mitigando hasta desaparecer. . p. El caso trataba del accidente sufrido por una persona que había comprado el automóvil a un concesionario y no directamente al productor. La responsabilita civile. En este primer modelo lo que predomina es la culpa. se reparan casi exclusivamente los daños patrimoniales. A partir de estos fallos la responsabilidad del productor se extiende aún a favor de aquellos con 309 Ponzanelli. 111 N. Profili di diritto comparato. Hay asimismo una marcada tipicidad (sobre todo en el common law y en el derecho alemán). Una rueda de madera. se rompió y causó el accidente. La responsabilita civile. en los votos señeros de Lord Atkin. Incluso en la terminología de los códigos civiles decimonónicos se habla de “delitos y cuasidelitos”. 310 Ponzanelli. 317 24 Cal.Y. cit. El voto de la mayoría aplicó la doctrina del res ipsa loquitur. Giulio. La responsabilita civile. pero el Justice Traynor hizo lugar mediante la regla de la strict liability. La responsabilidad civil según Ponzanelli no logra desembarazarse todavía de su dependencia del derecho penal y es vista como subsidiaria de aquella en una relación “edípica”310. la responsabilidad individual. Esto se explica por el carácter residual que se otorgó a la responsabilidad civil en aquellos tiempos. Además en aquella época los daños que se indemnizaban cuando el sujeto era encontrado responsable no alcanzaban para una reparación integral. Es decir que una actividad peligrosa o era suficiente. Stevenson315. El daño moral al igual que la responsabilidad objetiva prácticamente no existen313. Benjamín Cardozo y Roger Traynor.E. Profili di diritto comparato. La noción del consumidor y del productor de bienes masivos con sus respectivos derechos y obligaciones es completamente desconocida314 y cuando existe es considerada como una responsabilidad derivada del contrato entre vendedor y comprador (privity of contract). 1053 (1916). 49-66. por eso también la preeminencia de la culpa es casi absoluta312. p. con el acento puesto en el sujeto dañador y no en la víctima. Giulio. Fletcher es muy claro al hablar de “abnormally dangerous activities”. 315 140 316 217 N. 61. 311 Esta función punitiva y no resarcitoria según Ponzanelli se explica por el acompañamiento que brindó en aquellos tiempos el derecho a la naciente industria. en donde las víctimas subsidiaron a los victimarios a través de las reglas de la responsabilidad civil. Tres fallos de jueces del common law son los hitos de esta etapa. El punto de partida de esta clasificación es la codificación francesa que con su famoso artículo 1382 sienta el principio de que no hay responsabilidad sin culpa. que no había sido fabricada por Buick. cit. sino por un subcontratista. 1050. 390.

Republica de Italia. La doctrina de la responsabilidad objetiva en palabras del Justice Traynor318 surge precisamente para que quien está en mejores condiciones de prevenir el daño y de indemnizar así lo haga. 323 En Brasserie du Pecheur C 46/93 (1996) 1 CMLR 889. Alemania fue condenada porque su ley de pureza de cerveza (Rheinheitsgebot) impidió la entrada de cerveza fabricada en Francia entre 1981-1987. De la tipicidad del primer modelo se pasa a una interpretación flexible de la ilicitud. como la aeronáutica o la nuclear. 321 El leading case es Francovich vs. la indemnización por pérdida del cónyuge. 319 320 De esta forma se resarcen el derecho a la intimidad. daño al medio ambiente. la pérdida de chance. En algunas actividades. in cuir era onere processuale degli attori dimostrare la sussistenza di un danno attuale. se crean responsabilidades objetivas con limitación de indemnizaciones para lograr que ciertas actividades puedan desarrollarse. Se . “Ancora: da una concezione tradicionale del nesso di causalità. La Corte resolvió que la incorrecta transposición de una Directiva genera responsabilidad del estado siempre que la violación sea “seria y manifiesta”. daño a la salud. p. Profili di diritto comparato. en un claro análisis costo beneficio. Culpa y responsabilidad objetiva pasan a convivir en un sistema que cobija a ambas según sea el tipo de actividad que cause los daños. ex Parte British Telecom (1996) 2 CMLR 217. la función compensatoria pasa a primer plano al igual que la función disuasoria. nella quale l’attore assolve l’onere della prova demostrando unicamente l’esistenza di un aumento del rischio che il danno possa verificarsi. la lesión al crédito. Al no estar tan puesto el énfasis en la búsqueda de culpables sino de responsables que indemnicen a sus víctimas. 92. Giulio. transporte. energía y otros considerados estratégicos. El caso trataba de la violación de Inglaterra de la Directiva 901/531 sobre adquisiciones de servicios de agua. 322 El caso RVHM Treasury. Así surge en Italia el concepto del “daño injusto” y de las situaciones “merecedoras de tutela” que ensanchan el campo de lo resarcible319 reconociendo nuevos derechos a ser tenidos en cuenta a la hora de reparar. La responsabilita civile. La empresa inglesa alegaba que era injustamente marginada de la participación en los procesos de compra en violación de la garantía. C 6-90 (1991) ECR I 5337. cit.323 318 Escola vs. Se produce igualmente un relajo en lo tocante al nexo de causalidad con las teorías del market share y otras de presunción de causalidad320. si è passati ad una concezione del nesso di causalità. El acento en este segundo modelo ya no está puesto en el victimario a quien hay que encontrar culpable. Coca Cola Bottling Co.quienes no hubiere contratado y el factor de atribución deja de ser la culpa para pasar a ser la responsabilidad objetiva. sino en la facilitación de la indemnización a la víctima a quien se considera inocente. y sus primeras manifestaciones conviven con el primero y el segundo. El tercer modelo está en construcción todavía.” Ponzanelli. que condenó al estado italiano por la inexistencia de un régimen de indemnizaciones a favor de las víctimas de daños causados por vacunaciones obligatorias. El imperio monopólico que tenía la responsabilidad subjetiva cede gran parte de su terreno a la responsabilidad objetiva. Esta tercera etapa ya la responsabilidad civil trasciende a los sujetos privados y países europeos y otros países son declarados responsables por no implementar321 Directivas de la Comunidad Europea o por implementarlas en forma incorrecta322 o por violar su texto.

en Suecia en cambio mediante una tasa que se fija por habitante el estado ha tomado a su cargo la indemnización de ciertos daños326 Otros ejemplos de fondos que toman a su cargo ciertos daños son por ejemplo en Estados Unidos el National Childhood Vaccine Injury Compensation Act. sobre todo en programas obligatorios de vacunación.000 de daños morales. Esta técnica de dispersión de riesgos sucede de varias maneras. además declara inoponibles a la víctima su propia culpa o la de un tercero. Giulio. El coste de los accidentes. Profili di diritto comparato. 329 Virginia Birth – Related Neurological injury Compensation Act. Les conditions de la responsabilité. El fondo para indemnizar a las víctimas se financia con aportes de los hospitales.000 en caso de muerte. Code & 32. 324 Calabresi Guido. Otro caso de un fondo creado en otros países y que da muestra de esta nueva tendencia aunque ya no sea tan nuevo es el Criminal Injuries Compensation Scheme (1964) de Inglaterra que prevé indemnizaciones tarifadas para víctimas de delitos violentos mediante un procedimiento administrativo330. Genevieve. y hasta U$S 250. Jourdain Patrice. Y la ley francesa de reforma del sistema sanitario. También la ya mencionada ley francesa del 5 Juillet 1985 (conocida también como Loi Badinter.122/1997. Así. La responsabilita civile. 325 Accident Compensation Act. La responsabilita civile.327 de 1986 mediante el cual el particular damnificado puede ceder al estado su derecho a accionar contra el laboratorio a cambio de una indemnización tarifada pagada por el estado328 por los daños sufridos por niños vacunados. 1143. compensation and the law. el Real Decreto 1. de 1972. España también tiene legislado p. Profili di diritto comparato. Mediante esta ley al damnificado se le reintegran los gastos médicos. Es un sistema que ante todo pretende reducir la litigiosidad mediante la indemnización (con fuertes sanciones disuasorias a las compañías) sin excusas prácticamente a las víctimas. pp. 2 responsabilidad médica. 2ª ed.p. 327 Ponzanelli. Ariel. 328 El fondo se financia mediante un pequeño impuesto que se cobra en el precio de la vacuna. 3 productos elaborados y 4 accidentes de trabajo. hasta U$S 250. Giulio.Otro síntoma de una nueva etapa son los intentos de superación de las reglas de responsabilidad subjetiva con la traslación de los costos a la sociedad o a los propios usuarios mediante un seguro. lo que Calabresi llamaría fraccionamiento de riesgos324 o la creación de fondos específicos que en algunos casos son financiados por impuestos o por tasas de los usuarios. 330 Cane. Va Ann. 249-272. en Nueva Zelanda325 la seguridad social cubre la indemnización de casi todos los accidentes de la vida cotidiana. Análisis económico y jurídico de la responsabilidad civil. Ponzanelli.. 1984. Peter. o ley del 5 de junio de 1985). de resolvió que el factor de atribución es la violación de las previsiones directamente efectivas del Tratado (breach of effective Treaty Provisions).. los pacientes y los médicos. ej. pp. . 331 Viney. de Joaquín Bisbal. que acabamos de reseñar. renuncia a beneficios de la “collateral source rule”. 6ª ed. p. 326 Según Ponzanelli se aplica principalmente a 1. Un último ejemplo que menciona Ponzanelli es una ley de Virginia329 para compensar los daños sufridos por bebés como consecuencia de negligencia en el parto. p. 55-82. De neto carácter indemnizatorio directamente crea una deuda de indemnización331 a cargo de la compañía aseguradora. Barcelona. Traite de Droit Civile. 134-135.2.. Atiyah’s Accidents. 145.5000. Trad. Accidentes de circulación vehicular.

pág. Para que exista esta clase de responsabilidad es necesario que haya una relación anterior entre el autor del daño y quien lo sufre y que el perjuicio sea causado con ocasión de esa relación. se produce entre personas ligadas por un vínculo jurídico preexistente y cuya violación sirve de sanción. Juan José “Las acciones de clase en el Derecho Español”. pág. o del retraso en el cumplimiento. está obligado a reparar ese perjuicio”336 Para los tratadistas uruguayos Gustavo Ordoquí y Ricardo Oliviera la responsabilidad contractual “no es la emanada de un contrato. Para el autor chileno Arturo Alessandri “La responsabilidad contractual supone una obligación anterior. emergentes del acto lícito o 332 333 BOE 182. en www. sino cuando se incumple obligación derivada de vínculo jurídico anterior o de la ley. o acciones colectivas indemnizatorias334. BOE 126. Op cit.97.com.5. sino la derivada de obligaciones determinadas. 42. otras teorías sostienen que se está en presencia de responsabilidad contractual cuando se ha incumplido una obligación emanada no solamente de un contrato. puede causar un perjuicio al otro contratante. 2. Arturo. Cuando el contratante no cumple la obligación puesta a su cargo por el contrato.7. 334 Una buena síntesis en Marín López. Op cit. de las class actions. justo es que quien lo viole sufra las consecuencias de su acción y repare el daño que así cause. Es la que proviene de la violación de un contrato: consiste en la obligación de indemnizar al acreedor el perjuicio que le causa el incumplimiento del contrato o su cumplimiento tardío o imperfecto. En ciertas condiciones. Constituye también muestra de un nuevo modelo de responsabilidad civil la aceptación en países del civil law como España. 31. . Dentro del estudio de este tema se pueden observar claramente dos grupos de teorías bien definidas: de una parte. aquellas que presentan la responsabilidad contractual cuando se ha incumplido una obligación proveniente de un contrato anteriormente celebrado. y el Real Decreto 738/1997333 de 23 de mayo de 1997 sobre ayudas a víctimas de delitos violentos y de la libertad sexual. julio 2001. 10. 336 Mazeaud. Henri – Leon – Jean. 27.indret. RESPONSABILIDAD CONTRACTUAL.18 de junio332 sobre ayudas a víctimas de delitos de terrorismo. 335 Alessandri Rodríguez.1997. Si todo contrato legalmente celebrado es una ley para los contratantes. acreedor de la obligación. o del cumplimiento defectuoso de una obligación pactada en un contrato. Al hablar de la responsabilidad contractual hacemos alusión a la obligación de reparar los perjuicios provenientes del incumplimiento.”335 Para los hermanos Mazeaud. “la responsabilidad contractual es aquella que resulta del incumplimiento de una obligación nacida de un contrato.

con exclusión de las que tienen causa en actos ilícitos como los delitos y cuasidelitos”337 El profesor Fernando Hinestrosa en sus conferencias de obligaciones. Pág. cuando se incumple una obligación la cual deriva de un contrato. Vol. Es así como el Dr. 47. por tanto. Conferencias de Derecho Civil Obligaciones. Puebla. distinción que viene a reemplazar la clásica división entre responsabilidad contractual y extracontractual. un deber previamente pactado.. I. que puede pedir al deudor incumplido el resarcimiento de los perjuicios que el incumplimiento le ocasionó. 340 Marty. Cajica Jr.de la ley. Op cit. 338 Hinestrosa. Pue. reglamentada por el contrato pues la soberana”340 responsabilidad contractual cumpla por su culpa las y que ese incumplimiento Esta responsabilidad es voluntad de las partes es La española Encarna Roca. G. Gilberto. adquiridas a través de un contrato o convención”339 Para Marty se estará en presencia de “siempre que el deudor contractual no obligaciones que el contrato le impone culpable causa daño al acreedor. se tiene responsabilidad abstracta. Derecho Extracontractual. Compendio de Responsabilidad Extracontractual. surge la necesidad de exigir el cumplimiento de un interés individual. demora o desconocimiento de determinadas obligaciones. Teoría General de las Obligaciones. 270 . 1952. cuando entre ambos no mediaba relación específica y su acercamiento se funda exclusivamente en el acto dañino. Volumen II. pág. Fernández. 1964. la responsabilidad contractual es aquella que “nace para una persona que ocasiona un daño por el incumplimiento. 339 Martínez Rave. Montevideo : Ediciones Jurídicas Amalio M. Bogotá : Universidad Externado de Colombia. 12. México : Editorial José M. Ella afirma que “cuando se produce el incumplimiento de una obligación derivada de un contrato. y en el caso de que el hecho se produzca con ocasión y en desarrollo de un vínculo previo entre las partes. 330. Hinestrosa habla de “responsabilidad concreta” hace referencia a la responsabilidad contractual puesto que los autores concuerdan en decir que se está en presencia de ésta cuando entre autor del daño y la víctima media relación anterior y el autor en mención señala que hay responsabilidad concreta cuando ésta se produce con ocasión de vínculo previo. obligación que proviene de un vínculo anterior. Para el autor colombiano Gilberto Martínez Rave. pág. menciona la distinción entre responsabilidad abstracta y concreta. responsabilidad concreta”338 Teniendo en cuenta esto. podríamos considerar que cuando el Dr. pág. 1974. estima que se está en presencia de responsabilidad contractual o responsabilidad por el incumplimiento de contrato. una 337 Ordoquí. Derecho Civil. Existe. el del acreedor. Hinestrosa considera que “cuando entre víctima y agresor no existía nexo concreto alguno. Gustavo y Olivera Ricardo. Fernando.

y jamás sobre el de la moral”343 2. pág.2. Encarna.2.1. Op cit. puede justificarse rara vez sobre el terreno de la utilidad social. al decir “Establecer una responsabilidad automática es despojar a la responsabilidad de toda moral y de toda justicia. a saber: el daño. 2. afirman que el fundamento de la responsabilidad se encuentra en el hecho que produjo el resultado dañoso. Mazeaud.2. Derecho de Daños. es decir. Los mayores defensores de esta teoría fueron los hermanos Mazeaud quienes sostenían que “la culpa debe ser mantenida como requisito y fundamento de la responsabilidad civil. . 2ª ed. 33 Mazeaud. 91. Valencia: Tirant lo blanch. Lo relevante para establecer una responsabilidad es la presencia del daño y la relación de causalidad entre el hecho o acción ejercida y el daño. una vez constatada la presencia de estos tres elementos.las principales teorías que se discuten como fundamento de la responsabilidad civil. Tal es el principio: no hay responsabilidad civil sin una culpa”342. son estas – la responsabilidad subjetiva y la objetiva. Es así como para establecer la responsabilidad extracontractual basados en la teoría subjetiva o teoría clásica de la culpa. Pág. Así.2. Henri – Leon – Jean. es necesario que se presenten tres elementos.relación jurídica previa y el sistema de responsabilidad derivado del contrato tiene como finalidad asegurar al perjudicado la obtención del beneficio que se buscó con la obligación pactada”341 2. Responsabilidad Objetiva Al contrario de lo que sucede con la teoría clásica de la culpa. el actuar doloso o culposo del actor y la relación de causalidad entre el daño y el actuar doloso o culposo del sujeto generador del daño. 1998. los expositores de la teoría de la responsabilidad objetiva o teoría del riesgo como también se le conoce. RESPONSABILIDAD SUBJETIVA Y OBJETIVA A lo largo del desarrollo histórico de la responsabilidad. que para determinar si se está en presencia de responsabilidad no basta con que se presente un daño. se está en presencia de una responsabilidad la cual genera el deber de indemnizar los perjuicios por parte del agente generador del daño (quien fue el que actuó con culpa o dolo) a la víctima del mismo. Dichos autores criticaron fuertemente a los defensores de aquellas teorías que desechaban el análisis del elemento culpa en la determinación de la responsabilidad. un examen de la conducta del agente… Resolver que un acto inocente compromete la responsabilidad de su autor. sin importar si este fue cometido con culpa o dolo. Henri – Leon – Jean. pág. No 341 342 343 Roca. 89. sino que es necesario que ese daño haya devenido del actuar doloso o culposo del autor del daño. Responsabilidad Subjetiva Estas teorías sustentan que el fundamento de la responsabilidad civil se encuentra en la conducta del autor del daño. Op cit. La justicia y la moral suponen una diferenciación entre el acto culpable y el acto inocente. Textos y materiales.

Pero como en la mayoría de las veces los accidentes los causaban las máquinas. especialmente a Josserand. para la víctima entrar a demostrar la culpa o el dolo con el que se produjo un determinado daño. dentro de las cuales se destacan la teoría del abuso de los 344 Alessandri Rodríguez. para así lograr la indemnización de los perjuicios. en efecto. De ese estudio NO depende que se indemnice o no el perjuicio. 92. Estas fueron las razones que impulsaron a varios autores. es necesario comprender las circunstancias sociales y “culturales” que reinaban para la época en que esta teoría fue expresada. . Alessandri en su obra explica en forma muy clara la característica principal de la responsabilidad objetiva. en la cual se liberaba a la víctima del daño. quedaba sin recibir la debida indemnización a que tenía derecho. cuyo funcionamiento era complicado y sus diseños lo eran aún mas. donde las máquinas empezaron a intervenir en toda la esfera social trayendo consigo a la vez. de su culpabilidad. Afirma. es la conocida época de la “Revolución Industrial” en la cual se manifiesta un gran auge del maquinismo. sin llegar al extremo de desaparecer el concepto de culpa. resultaba muy difícil. conscientes de la injusticia e iniquidad que se estaba presentando. a proponer la teoría de la responsabilidad objetiva. Son las teorías intermedias. esta teoría fue propuesta a mediados del siglo XIX. Es el hecho perjudicial. Arturo. trayendo esto como consecuencia que en muchas ocasiones. Pues bien. en ella se atiende única y exclusivamente al daño producido. pág. Otros autores. que “La responsabilidad objetiva prescinde en absoluto de la conducta del sujeto. Op cit. Basta éste para que su autor sea responsable cualquiera que haya sido su conducta. haya habido o no culpa o dolo de su parte. la víctima de un daño generado por una máquina. propusieron otras teorías que. grandes beneficios pero también un gran incremento de accidentes que producían a su vez una serie de daños y perjuicios los cuales era necesario indemnizar. lo cual evidentemente atentaba contra la equidad y la justicia social. Para indemnizar el perjuicio solo basta con demostrar la realización de una acción o la omisión y el nexo de causalidad entre ese actuar o esa omisión y el daño. período en que se presentaba un gran desarrollo científico e industrial. casi imposible. sí facilitaron a la víctima la consecución de la indemnización de los perjuicios.es necesario analizar si quien realizó la acción lo hizo de una forma dolosa o negligente. el hecho liso y llano y no el hecho culpable o doloso el que genera la responsabilidad”344 Para entender la razón por la cual algunos autores desecharon como fundamento de la responsabilidad la teoría clásica de la culpa y en su lugar acogieron la nueva teoría del riesgo. de entrar a demostrar la culpa o dolo con que fue producido el daño.

Los autores Ordoquí y Oliveira345 las exponen de forma concreta en la siguiente manera: Teoría del interés activo. Teoría del acto peligroso. Op cit. esto es. en caso de que estas personas se dañen o sufran algún accidente aquélla debe indemnizar los daños ocasionados. Gustavo y Olivera Ricardo.derechos. Teoría del riesgo creado. Para los citados autores. que ya no corresponde a la víctima demostrar la culpa o dolo. por la culpa que implica haber provocado un peligro. siempre que en la producción de un daño ha intervenido una cosa peligrosa. sea por la imposibilidad de determinar el agente material del daño. debe necesariamente garantir su decisión. solución que en muchos casos la teoría de la culpa es incapaz de proveer. y manifiestan que “La verdadera y única razón de ser del régimen de la responsabilidad. conforme a la cual. incluso la posibilidad de accidentes. que cuanto mayor es el poder económico del agente. debe necesariamente tenerse en cuenta al fijar la obligación de reparar el interés económico dañado por las partes. sino que se presume responsable al autor del daño y es este quien debe probar lo contrario. es decir. según la cual. la obligación de seguridad a favor de la víctima y las presunciones legales o judiciales que invierten la carga de la prueba. Pág. o extrae beneficio para ella de las actividades que desempeñan. esto no deja de ser como ellos dicen “conceptualismos”. En lo que respecta a la teoría de la responsabilidad objetiva son varios los argumentos que la fundamentan. mayor es la responsabilidad que a su cargo se impone. conforme a ésta. quien con visión segura calcula las posibilidades de un buen o mal éxito pesando fría y exactamente los diferentes factores. para los mencionados autores ésta consiste en que quien desenvuelve en su propio interés una actividad cualquiera debe sufrir las consecuencias provenientes de ella” Teoría de la prevención. según esta teoría desde el momento en que alguno crea ciertas condiciones de trabajo y hace trabajar a otras personas en su provecho. debe necesariamente obligarse a reparar a quien de ella se sirve. 21 . Teoría del riesgo provecho llamada también teoría del riesgo profesional. se encuentra en la necesidad de asegurar a la víctima una reparación por el perjuicio sufrido. sea cual fuere el argumento que se adopte. se está obligado a reparar los hechos dañosos producidos por una actividad que tiene lugar en nuestro interés y bajo nuestro control. sea porque 345 Ordoquí. de acuerdo con esta teoría. Teoría del interés preponderante. por razones de equidad.

Gustavo y Olivera Ricardo. Op cit. salvados estos últimos escollos. el alcance de la teoría del riesgo se reduce a lo siguiente: No se responde de todos los daños que hayamos podido contribuir a causar por medio de cualquiera actividad. en un pie de igualdad. Pág. Se es responsable de los riesgos excepcionales que se hayan causado por una actividad anormal. los otros criterios que mencionan son: La teoría del riesgo-beneficio. Pág. Op cit. De estos riesgos debe responderse a condición de que se hayan causado materialmente. no se exige responsabilidad sino en los casos en que el autor del acto inocente haya creado una “explotación” de la que se beneficie económicamente y que hace que corran un riesgo otras personas. bajo esta forma atenuada. Op cit. G. aunque los Mazeaud no lo explican sí lo critican. a este respecto. el sujeto responsable resulta insolvente”346 Los hermanos Mazeaud en su obra mencionan las teorías que fueron acogidas por los defensores de la responsabilidad objetiva y las titulan como “los criterios de reemplazo propuestos por los negadores de la culpa”. pág. pues manifiestan que distinguir entre un acto normal y otro anormal es lo mismo o se asemeja a “averiguar si es inocente o culpable”347.su conducta ilícito-culposa no puede ser probada. o porque. que sobrepasan la medida normal. De acuerdo con los mencionados autores estos criterios son: La distinción entre el acto normal y el acto anormal. Op cit. Henri – Leon – Jean. 23 Mazeaud. De estos riesgos no se es responsable. Todo el mundo se halla. que crean riesgos anormales. 89. exponiéndolo en forma muy clara de la siguiente forma: “Los riesgos normales son los que acompañan a toda actividad humana: son las consecuencias ordinarias de la explotación regular de una industria y del uso corriente del derecho de propiedad. . 90. 283 Mazeaud. Henri – Leon – Jean. Pero hay actividades. pág. 346 347 348 349 Ordoquí. Pero es Marty348 quien trae la explicación que hacen los seguidores de la teoría del riesgo para fundamentar su teoría distinguiendo entre acto o riesgo normal o anormal. conforme a la cual. Marty. en cierta medida exorbitantes. En resumen.” Siguiendo con lo expuesto por los Mazeaud 349 acerca de los criterios que vienen a reemplazar la teoría de la culpa.

sea que el daño se hubiese originado en el incumplimiento de un contrato. ELEMENTOS DE LA RESPONSABILIDAD CIVIL Doble ámbito de la responsabilidad. 3. reservamos la denominación de acto ilícito para aquel que. dentro de los cuales los más reconocidos son aquellos que manifiestan que quien crea un riesgo en provecho y beneficio propio esta obligado a indemnizar las consecuencias dañosas que este hecho genere. esa persona es responsable. Son varios los criterios expuestos como fundamento de dicha tesis. fuera de toda relación convencional. Con un criterio análogo dice Orgaz (1960). El problema de la separación del daño causado a otro constituye una cuestión de responsabilidad civil. causa daño a otro y es imputable al autor o atribuido al mismo en virtud de un factor legal de responsabilidad civil. aunque sean sustancialmente contrarios a derecho culpables. no son “estrictu sensu” actos ilícitos a menos que degeneren en delitos del Derecho criminal. fuera de toda culpa. y hayan ocasionado un daño al acreedor. A modo de conclusión podría decirse que responsabilidad objetiva es aquella que prescinde de toda valoración subjetiva al momento de establecer la responsabilidad. En cualquiera de los dos supuestos enunciados el autor del daño ha incurrido en una conducta antijurídica. que los actos de incumplimiento de las obligaciones provenientes de los contratos. de acuerdo con ella.Teoría del riesgo creado. . Existen entonces dos ámbitos de responsabilidad civil: el del incumplimiento contractual (responsabilidad contractual) y el del acto ilícito (responsabilidad extracontractual). conservando una terminología tradicional que nuestro código ha adoptado. no analiza el comportamiento del sujeto causante del daño. desde el instante en que se ejerce una actividad en interés pecuniario o moral de una persona. sino que simplemente se vale del daño y de la relación de causalidad entre este y la acción u omisión para determinar si hay responsabilidad o no. surgió debido a la necesidad de dejar indemnes a aquellas víctimas que sufrieron daños causados por el auge de las máquinas en la vida social y que aplicando la teoría clásica de la culpa no era posible reparar el perjuicio puesto que no quedaba debidamente demostrado el hecho doloso o culposo. es decir. sea que el daño resulte la consecuencia de un acto ilícito. Sin embargo. sin importar que el hecho dañoso se haya producido como resultado de un hecho culposo o doloso. Estos dos ámbitos tienen un distinto régimen normativo y configuran por lo tanto dos distintos sistemas de responsabilidad civil. Dicha teoría de la responsabilidad objetiva o teoría del riesgo.

Expresa Santos Briz que si la palabra ley se toma en sentido lato incluyendo los pactos contractuales que son ley para los contratantes. . El contrato debe ser válido. puede llegarse a un concepto aceptable de antijuricidad. De allí que sea imprescindible considerar la estructura del contrato como un elemento distinto de la culpa. Ese daño y esta conducta constituyen en sí mismos y por su conjunción. su fuente en el mismo. a la naturaleza de la obligación impuesta convencionalmente. Si así no fuera no habría obligación alguna que tuviese. El concepto de antijuricidad es sinónimo de ilicitud. La culpa en el acto ilícito se patentiza en el daño causado a otro con negligencia o imprudencia. 4.1 La antijuricidad en el acto ilícito. 4. aunque puede entendérselo con una mayor comprensión por abarcar no solamente los casos de violación directa de la ley.4. nacerán como efecto de la nulidad obligaciones restitutorias entre las partes. La responsabilidad contractual supone obviamente la existencia de un contrato el cual impone al deudor la obligación que resulta violada por éste y que al causar daño al acreedor obliga a aquél a repararlo. pues si bien aquella va a mostrar objetivamente el contenido obligaciones del acto. sino las hipótesis de infracción del deber impuesto por la voluntad de las partes en el contrato. aunque no inseparable de la misma. Concepto de acto ilícito: el acto ilícito consiste en una infracción a la ley que causa daño a otro y obliga a la reparación a quien resulte responsable en virtud de imputación o atribución legal del perjuicio. ANTIJURICIDAD Lo ilícito es lo contrario a la ley. Ello es así porque la culpa tiene que ser referida en cada caso. Necesidad de un contrato válido. Si las partes hubiesen ejecutado el contrato que después resulta invalidado por una sentencia de nulidad. el ilícito extracontractual cuando no se viola una específica norma legal.2 La antijuricidad en el incumplimiento contractual. La culpa en el incumplimiento contractual se manifiesta por el daño causado al acreedor con negligencia o imprudencia en la observancia del específico deber jurídico establecido convencionalmente. la culpa consistirá en una valoración de tipo subjetivo referida a la conducta del deudor en relación precisamente a la que debió cumplir según la naturaleza de esa obligación convencional. La necesidad de que exista un contrato señala la presencia de un elemento más estricto en esta responsabilidad que en la responsabilidad extracontractual. y no ya al genérico e indeterminado deber legal de actuar de tal manera de no causar daño a otro.

DERECHO A LA INTIMIDAD Y RESPONSABILIDAD CIVIL. 02. . Reglas de responsabilidad civil. lo relativo al tiempo en que la prestación debe cumplirse porque ello da origen a un capítulo de los daños e intereses. es decir. 351 Alpa. El incumplimiento contractual tipifica la conducta del deudor con relación a cada contrato considerado. Utet. al respecto. y cuyo objeto no puede ser visto fuera de la esfera del titular (como sí ocurre con la propiedad. en Trattato di diritto privato diretto da Pietro Rescigno. Tiene particular relevancia en la consideración del incumplimiento contractual. sino de ponerles freno y. su regulación propia. Cuando el deudor no cumple la obligación en el tiempo debido existe un incumplimiento relativo que jurídicamente se denomina mora. con ello. si además ha habido culpa del deudor. 1982. Turín. vol. desincentivarlos. Cuando el incumplimiento de la obligación se hace imposible en el futuro existe un incumplimiento absoluto que jurídicamente se llama inejecución total.bepress. y tiene también relevancia lo relativo a la imposibilidad de cumplimiento porque ello motiva la disolución de la obligación. no tanto de “reprimir” los daños. lugar y tiempo de la ejecución de la prestación y ello con independencia de la imputabilidad del deudor en relación precisamente a la que debió cumplir según la naturaleza de esa obligación convencional.com/cgi/viewcontent. La doctrina enseña. El refuerzo de los derechos fundamentales a través de los remedios civilísticos de Leysser L. Guido y Mario Bessone. Es así que el incumplimiento contractual está regulado normativamente en cuanto al modo. cuando ha habido mora en la ejecución. o los daños e intereses compensatorios. su regulación propia. y ello con independencia de la imputabilidad del deudor que supone la concurrencia de otro elemento que es la culpa o dolo. que son situaciones subjetivas que carecen de punto de referencia material y externo. lugar y tiempo de la ejecución de la prestación. I fatti illeciti. Una peculiaridad de los temas ligados con la protección jurídica de los derechos de la personalidad. por la necesidad. tutela inhibitoria y otras formas de protección civilística de los derechos de la personalidad: necesidad de una interacción entre las tutelas350. por ejemplo)351 es su vocación por el remedio inhibitorio. León Hilario. que: 350 Extraído de http://works.El incumplimiento contractual tipifica la conducta del deudor con relación a cada contrato considerado. porque la violación de este particular deber jurídico tiene en el contrato y en la ley.cgi?article=1005&context=leysser_leon Departamento Académico de la Pontifica Universidad Católica del Perú. Es así que el incumplimiento contractual está regulado normativamente en cuanto al modo. porque la violación de ese particular deber jurídico tiene en el contrato y en la ley. 14. absoluta y definitiva. pág. CUADERNO DE TRABAJO N° 2.

en cambio. LXIX. “O direito à reserva sobre a intimidade da vida privada”. Busnelli. al ser prioritariamente “reparatorios” y de aplicación posterior. soggetti e rapporto li giuridico (1987). sucesiva a la verificación de la lesión. explica de por sí la necesidad de que se hagan cesar los comportamientos que lo transgreden. Utet. pág. porque “las formas modernas de «agresión» de la persona requerirían (también. 352 353 Bigliazzi-Geri. MIRABELLI.. Autorizadamente se señala. 1989. la cual se articula en dos aspectos distintos. 1993. Diritto civile. 1993 . 3. donde se sostiene que: “[A]un aceptando una noción de derecho a la intimidad que sea la más amplia posible.. 583. . Paolo. una protección preventiva. y en primer lugar) medidas de protección preventiva. 143. 354 Big zzi -Ger . Universidade de Coimbra. que la protección inhibitoria: “[R]epresenta la reacción instantánea y natural contra la antijuridicidad de un comportamiento. reimpresión. como la italiana. Norme. Utet. pág. “Le posizioni soggettive nell’elaborazione elettronica dei dati personali”. Obbligazioni e contratti. La inhibitoria. en medida cada vez mayor. y ha contribuido a trasladar la atención del intérprete. Umberto. Francesco Donato. y aun aceptando que en ésta se comprenden no sólo las hipótesis de derecho subjetivo específicamente previstas por normas legales. Dicha exigencia es percibida en experiencias que. es decir. Breccia. pág. Giuseppe.“[L]a exigencia de una eficaz y oportuna protección de los intereses vinculados con los valores fundamentales de la persona ha puesto en evidencia [. se debe reconocer que la protección que el ordenamiento brinda a la intimidad es una protección represiva y sancionatoria. sino también una amplia consideración de la posición social del sujeto en el ámbito de la colectividad. del momento de la reparación del daño hacia el momento de su prevención”352. El interés del que se trata requiere. 2001. 1-I. Busn Eli l y Nato . 317-318. Turín. Los instrumentos comunes de protección de los aspectos de la personalidad humana resultarían inadecuados.] lo insuficiente de una protección puramente resarcitoria. 682. El valor jurídico protegido a través del deber de abstención ajeno. orientadas a impedir que ocurran los eventos lesivos. en “Boletim da Faculdade de Direito”. En la doctrina portuguesa:Mota Pinto. y Ugo Natoli. que a veces son causa de consecuencias irreparables”354. pero lógicamente homogéneos: como eliminación de las condiciones de hecho que impiden la realización práctica de la situación subjetiva sobre un bien (propiedad u otra situación real) o como represión de los comportamientos que representan la negación de un valor jurídico que se identifica de por sí en una norma”355. es el medio adherente a esta fundamental necesidad propia del valor jurídico. Brec lia i cia . entonces. Diritto civile. en “Il diritto dell’informazione e dell’informatica”. Turín. pág. Lina. que se oriente a evitar la posibilidad misma de la lesión”353. vol. por lo tanto.

que cobre arraigo la idea de que con dinero es dado restaurar situaciones que son. justamente. “I diritti della personalità: questione e prospettive”.. Giuffrè. Davide. no el pasado”359. . Giuffrè. por naturaleza. y evitar. cit.]. págs. Le banche dati in Italia – Realtà giuridica e progetti di C H regolamentazione. en Diritto alla R L riservatezza e circolazione dei dati personali. Con estos elementos ya no deben existir dudas acerca de un punto al que se hizo referencia líneas atrás: los derechos de la personalidad no pueden considerarse protegidos de manera efectiva con la concesión de una suma en dinero. 389. vol. en “Tutela della privacy L (l. contundentemente. I. vol. XLV. Adolfo. Hay que seguir. en el futuro inmediato. 2003. Francesco Donato. 676. pág. págs. a quien enseña que la inhibitoria resulta “absolutamente necesaria cuando el perjuicio que el sujeto lamenta no está en un agravio ya producido (y cuyas consecuencias materiales no puedan ser fácilmente eliminadas). voz “Tutela (diritto privato)”. Lo que debe perseguirse. 359 DI MA JO . Aquí lo que preocupa es el futuro. a la cual se puede recurrir en ausencia de medidas de protección preventiva. 1999. 371) la persona es. Milán. Consecuencia de ello es también que el juicio de responsabilidad civil por daños a los derechos de la personalidad se concentre preeminentemente –como ya se ha anotado– en el rubro de los daños 355 MES SIN ETTI. un valor jurídico. “Privacy informatica: prospettive e problemi”. 146-147. irresarcibles. por DO L G IO TTI. “La responsabilità civile per la gestione di banche dati”. 1997. en definitiva. en ZEN C O ZEN O VIC . Jovene. Para el autor (ivi. Giuffrè. “Spunti per un inquadramento sistematico”. 1983. pág. pág. Vincenzo (al cuidado de). respecto de un tema moderno como la protección jurídica frente a la manipulación de datos personales. 357 BU SN ELI . neutralizar los daños. voz “Personalità (diritti della)”. de igual forma.. cuando se trata de agresiones a la esfera personal es. que la “recuperación de la responsabilidad civil se explica también –y se justifica. en Enciclopedia del diritto. XXXIII. 1985. “Dalla riservatezza alla protezione dei dati personali”. que es. Giovanni. Roberto. 1992.Con dichas premisas. se afirma. 92-93. simplemente. Milán. resulta intransigente. que “sería ilusorio confiar al resarcimiento del daño las esperanzas de protección de la privacy [. al mismo tiempo. Giovanni. 230. Milán. págs. destinada a la salvaguardia de valores fuertes. siempre en aras del principio fundamental de respeto a la dignidad de la persona humana– cuando la protección de la privacy. sino en el peligro de que dicho agravio se vaya a verificar o se perpetúe. en Enciclopedia del diritto. 388. La eficacia de la inhibitoria en lo concerniente a la protección de los derechos de la personalidad en general es destacada. n 675)”. pág.. pues. vol. 31 dicembre 1996. que “el instrumento técnico del resarcimiento del daño por equivalente representa sólo la extrema ratio. La verdadera protección de la privacy pasa a través del remedio inhibitorio”358. pág. y elemento esencial del sistema normativo. en “Danno e responsabilità”. que sean idóneas para impedir la verificación del daño”356. igualmente. 356 GIA O BBE. en lo que se concreta la responsabilidad civil. 27-28. ante todo. no han sido utilizados”357. Nápoles. En igual sentido: coMan Dé. Y así mismo. al cuidado del mismo autor. Aquí la protección resarcitoria brinda un elemento de segundo grado para todas las hipótesis en las cuales los instrumentos de protección preventiva no han sido válidos para evitar la producción de un daño o. 358 PA DO ESI . Se hace notar. a su vez en “Le Nuove leggi civili commentate”.

finalmente. que no ha terminado. 360 Separata Especial del Diario Oficial “El Peruano”. si no es también aquel cariz vindicativo que las penas de carácter pecuniario poseían –y siguen teniendo en otras realidades. por lo tanto. En la exposición de motivos que acompaña las Propuestas se indica que la tutela inhibitoria procederá cuando exista peligro de la verificación de un daño o cuando se produzca un daño continuado. Lo único que se conseguiría es que este “resarcimiento” recobre exclusivamente. en el cual se hace referencia sólo a la “cesación de los actos lesivos”. Con esta previsión. La amenaza o vulneración de derechos inherentes a la persona confiere al agraviado o a quien tenga legítimo interés el derecho a solicitar que se evite o suprima la actividad generadora del daño. y malformadamente. Con el otorgamiento de dichos montos no se resolvería nada. Resulta incongruente. Así se superaría el límite del texto vigente del citado artículo. aquella función sancionatoria que se le reconocía en épocas remotas. como la formulada en el caso “Magaly Medina”. No puede no reconocerse. como se ha visto– en los albores de la sociedad civil. o cuando exista el peligro de que éste se repita. que las personas que lamentan agravios contra su intimidad pretendan continuamente exageradas sumas a título de “reparación civil”. de la mano con sendas denuncias penales. edición del martes 11 de abril de 2006. el mérito de los autores de las Propuestas de reforma del Código Civil –recientemente publicadas360. Queda a salvo la pretensión de indemnización por el daño causado”.morales. entonces. creo que es fundado esperar un futuro desarrollo de la protección inhibitoria entre nosotros. . que han sugerido modificar el actual artículo 17 en estos términos: “1.

el caso fortuito y la fuerza mayor. Sin embargo. “fortuitus casus est. Por eso. Como veremos a lo largo del estudio sobre este tema. qui nullo humano consilio praevederi potest” (GAYO). ante un acontecimiento imprevisible. analizaremos teorías subjetivas y teorías objetivas que nos permitirán dilucidar en que casos y dependiendo de la actividad económica del deudor este podrá liberarse de la responsabilidad. además. inundaciones. tormentas .SUB CAPITULO ÚNICO FACTORES QUE EXIMEN LA RESPONSABILIDAD CIVIL Existen en el campo de las obligaciones situaciones imprevistas por el deudor. 1. “es fuerza mayor aquella que la debilidad humana no puede resistir”. En el primero de ellos estaríamos. impera la noción unitaria. el caso fortuito bajo esta concepción es equiparado con la ausencia de culpa y en estos términos es el hecho que impide el cumplimiento de la obligación sobre la cual no ha operado en lo absoluto la culpa del . ya sea por causas naturales – terremotos. Tesis que intentan explicar desde distintos puntos de vista. sin embargo.o en otros casos provocada por el hombre – robo. Definición de Caso Fortuito y Fuerza Mayor El caso fortuito y la fuerza mayor se han planteado desde hace mucho tiempo como conceptos sinónimos. entre muchos otros]. parte de la doctrina comparada insiste en distinguir el caso fortuito de la fuerza mayor [CANDIAN. todos los casos son susceptibles de no generar indemnización por el incumplimiento de obligaciones en los supuestos de caso fortuito o fuerza mayor.o también por efecto de una actividad – accidente automovilístico – por las cuales no puede cumplir con sus obligaciones. o lo que es lo mismo. Es así. MAZEAUD y CHABAS. La causa no imputable puede ser entendida subjetivamente u objetivamente: o como causa inculpable o como un evento del cual el deudor no tiene que responder o es ajeno a su esfera de control [CAGNASSO]. LEGIER. a) Tesis Subjetiva: Surge en un momento dentro del desarrollo del Derecho en el cual la culpa era. rayos. 2. que nuestro ordenamiento legislativo contempla diversos casos en que el incumplimiento de obligación se encuentra liberada de responsabilidad. Hay también quien propone reservar la expresión “caso fortuito” a lo inevitable a pesar del comportamiento diligente observado y designar como “fuerza mayor aquella que la debilidad humana no puede resistir”. para el sector de la responsabilidad civil. el criterio principal que determinaba los intereses que deberían ser dignos de tutela. Hoy. Empero. uno de aquellos supuestos que reconoce nuestro código civil es para el caso de Casos Fortuitos o Fuerza Mayor. BIANCA.

Extraordinario Quizás puede considerarse a este presupuesto como el principal en la medida que alude a los hechos que escapan o van más allá de lo ordinario o común. imprevisible e irresistible. Así en el análisis del impedimento no imputable se soslaya a la persona de deudor considerando únicamente al evento lesivo como el factor determinante que imposibilita realizar la prestación y respeto del cual debe establecerse si configura o no un supuesto de caso fortuito. solo en tanto se verifique que ha incurrido en culpa. como se verá luego. De esta disposición se pueden derivar dos consecuencias: la primera radica en asumir que el análisis de esta institución se centrará en el evento que imposibilita cumplir con la prestación.deudor por cuanto esta ha actuado con la diligencia exigida por el ordenamiento jurídico.1. lo extraordinario es equivalente a lo exterior. no basta señalar que el caso fortuito debe tener un parámetro objetivo para ser evaluado. imprevisibles e irresistibles. es decir ser eventos extraordinarios. en tanto la segunda consecuencia nos llevará a confirmar que la evaluación de la conducta del agente deudor. consistente en un evento extraordinario. no de manera clara por cuanto pone de manifiesto ciertos rasgos subjetivos. sino que además los supuestos que quieran ser subsumidos dentro de esta figura. en el mero incumplimiento. no juega ningún rol en la configuración del caso fortuito. sino de la que es propia de la actividad sobre la cual se desenvuelve la prestación a cargo del deudor. sobre si obró o no con la diligencia requerida para el cumplimiento de la prestación. a tenor del artículo 1315º. deben cumplir con ciertos requisitos. El Código Civil peruano acoge la tesis objetiva aunque. b) Tesis Objetiva: Postula identificar el fundamento de la exoneración de la responsabilidad del deudor. en buena cuenta. mas no determinar de manera categórica desde el inicio del . Así cabe desarrollar el contenido de cada uno de estos requisitos: b. Así el artículo 1315º señala que: “Caso fortuito o fuerza mayor es la causa no imputable. Por eso el caso fortuito tiene su punto de partida en donde termina la diligencia con la que debe actuar el sujeto deudor llegando a establecer su responsabilidad. que impide la ejecución de la obligación o determina su cumplimiento parcial. Esto significa. pero no desde cualquier perspectiva. En ese sentido. o en sentido estricto de la realización de la prestación. ellos pueden concurrir en su desarrollo y por lo tanto influir. tardío o defectuoso”. Ahora bien. que en el desarrollo de una actividad económica se presentan eventos o acontecimientos que si bien es cierto no forman parte de la obligación. derivada del incumplimiento. es decir. los eventos extraños a “la esfera de control de los obligados” o “a las de sus dependientes – en el caso de las empresas -. que no ha efectuado la prestación debida.

Como se dijo líneas arriba. al ser un acontecimiento ajeno a la prestación que realiza el deudor. Las sentencias de la corte suprema en las causas CAS. siendo por tanto riesgos típicos que se encuentran dentro de la esfera de control del deudor y. al ser el responsable de su funcionamiento y buen estado de conservación. Nº 204-99 La Corte Suprema de la Republica. Por lo señalado no se puede calificar el desperfecto de la motonave como un caso fortuito. Imprevisible: Este criterio alude a la capacidad de previsión de un hombre normal. imprevisible e irresistible producido por el hombre común para cada caso concreto. no lo hizo de manera muy clara en cuanto revistió a esta institución de elementos que lo aproximaran más a la teoría subjetiva. b. Irresistible: Alude a la imposibilidad. ya que está fuera de su esfera de control. se coloca a un sujeto promedio den la misma situación y se plantea si este habría actuado de la misma manera. como el caso de una tormenta anunciada por el observatorio meteorológico. de modo abstracto. no son pasibles de considerarse como eventos fortuitos. no es dable pensar que este pueda realizar alguna acción tendiente a evitarlo. Por eso es que este requisito juega un rol decisivo en el establecimiento de un hecho como un supuesto de caso fortuito. y por lo tanto. b. en el resultado. pueden dar pie a la exoneración de la responsabilidad. por lo tanto. por parte del sujeto deudor. Nº 823-2002 y CAS. extraordinario. en tanto. En ese sentido el desperfecto de un vehículo motorizado como una motonave puede y debe ser previsto por el propietario. en la medida que no se observa el evento en sí mismo. imprevisible e irresistible”. de realizar alguna acción dirigida a evitar el evento generador del daño y es por eso que algunos utilizan la frase “acto de Dios” para describir al caso fortuito. la época de huaycos en el mes de febrero en parte de la sierra o la creciente de los ríos producto de las lluvias. Ya hay quienes proponen abandonar la imprevisivilidad como atributo del caso fortuito debido a que existen acontecimientos que resultan previsibles. Nº 823-2002 ha considerado que el desperfecto de un vehículo No es caso fortuito “El caso fortuito debe entenderse como un acontecimiento extraordinario. ha emitido sentencias que resuelven situaciones sobre CASO FORTUITO o FUERZA MAYOR. así en la CAS.2. sino más bien una consecuencia de su carácter extraordinario. sino que el caso fortuito tiende a desviarse a la perspectiva del sujeto a quien se quiere exonerar de responsabilidad. así. Cabe añadir que es este requisito también se evalúa el hecho fortuito a partir del sujeto deudor.negocio. Considero que el carácter de irresistibilidad del caso fortuito no es un requisito propiamente dicho. ya que solo a partir de él se puede decir si un evento es ajeno o no a la prestación. . como sucede con este requisito.3. no obstante el legislador optó por asumir la tesis objetiva en este tema. 3. inevitables.

por lo tanto. si ha ocurrido por su culpa. éste queda exento de responsabilidad. Pero ocurre que existen múltiples causas por las cuales el deudor deja de cumplir sin que estrictamente pueda imputársele culpa.Del mismo modo en la CAS. o sea. constituye un hecho extraordinario. o sea que el deudor no haya contribuido en forma alguna a su producción. a pesar de su diligencia no haya podido evitarlo. pero que tampoco llegan al caso fortuito. no lo sería. y entre las circunstancias que hacen inimputable el incumplimiento está el caso fortuito: El art. porque lo ordinario en el Perú es la libre importación de bienes. Nº 204-99 ha considerado que el Decreto de Urgencia como un hecho extraordinario “La promulgación del Decreto de Urgencia Nro. b) Que sea un hecho imprevisto. un hecho en que hubiera participado el deudor. 005-96. imprevisible porque nadie podía suponer la expedición de tal dispositivo e irresistible. que tal hecho reúna los requisitos siguientes: a) Que provenga de una causa enteramente ajena de la voluntad del deudor. c) Que el deudor. y por ello en la actual doctrina alemana e italiana. un hecho que dentro de los cálculos ordinarios y corrientes no se haya podido prever.” Para que un hecho constituya caso fortuito y libere al deudor de toda responsabilidad por el incumplimiento oportuno del contrato se requiere. con lo que se configura la fuerza mayor como causa no imputable que impide la ejecución de la obligación de acuerdo al artículo 1315 del Código Civil”. cualquiera que fuere su causa. por ejemplo. porque era de obligatorio cumplimiento. si la obligación se hace imposible de cumplir sin culpa del deudor. Del mismo modo. no lo sería. A partir de lo señalado anteriormente y en resumen concluimos a grandes rasgos lo siguiente: . 275 del código civil alemán de 1900 dispone: “El deudor queda libre de la obligación a la prestación siempre que ésta se haga imposible a consecuencia de alguna circunstancia de la que no ha de responder ocurrida después del nacimiento de la relación obligatoria. la crecida ordinaria de un río en la época del deshielo. el caso fortuito no liberará al deudor. por lo tanto. o efectuada en otra época. se considera el caso fortuito como una situación dentro de un marco más amplio: la imposibilidad en el cumplimiento por causa no imputable al deudor. al legislador no le puede ser indiferente entonces el motivo por el cual el deudor dejó de cumplir. pero sí una crecida extraordinaria de un volumen considerablemente superior. A una imposibilidad sobrevenida después del nacimiento de la relación obligatoria se equipara la imposibilidad del deudor para la prestación sobrevenida con posterioridad.

la inimputabilidad. puesto que el Código Civil asimila las mismas consecuencias jurídicas en caso de verificarse cualquiera de ellas. en consecuencia.Sin perjuicio de que el caso fortuito y la fuerza mayor guardan diferencias en cuanto a la fuente generadora del incumplimiento (hechos de la naturaleza para el caso fortuito y hechos del hombre para la fuerza mayor) dichas diferencias carecen de relevancia en nuestro sistema jurídico. . Ambas producen la imposibilidad en el cumplimiento de la prestación de alguna o de ambas partes y. entendida como exención de responsabilidad a la parte que se encuentra en la imposibilidad de cumplir.

un daño que no se reduce a la inejecución de una obligación contractual preexistente… Si el autor del daño debe repararlo su responsabilidad delictual está comprometida”363. Tomo II Vol. el daño que sufre la víctima no proviene de dicha relación anterior sino de otra circunstancia. Fernando. Alessandri Rodríguez. se habla o se está frente a un problema de responsabilidad extracontractual en el evento en que entre víctima y autor del daño no exista vínculo anterior alguno. entre terceros”364 Como ya vimos al estudiar el tema de la responsabilidad contractual. Op cit.CAPITULO III RESPONSABILIDAD CIVIL EXTRACONTRACTUAL Contrario a lo que sucede en el caso de la responsabilidad contractual. El autor del daño está obligado a indemnizar a la víctima de un perjuicio que no proviene de un vínculo jurídico previo entre las partes. No hay relación entre el autor del daño y la víctima y si la hay el daño se produjo al margen de ella… . Para Marty la responsabilidad delictual o “la proveniente del delito se aplica a propósito de los daños que sobrevienen entre personas que no están ligadas por ningún contrato. . Arturo. el profesor Hinestrosa. alejándose de la clásica distinción entre responsabilidad contractual y extracontractual. pág. G. Supone la ausencia de obligación. 116. pág. Pág. 363 Josserand. 1951. Op cit. Op cit. Derecho Civil. Pág. o que aún así exista tal vínculo. Es así como afirma que “para cuando entre la víctima y agresor no existía nexo concreto alguno. se tiene responsabilidad abstracta”365 361 362 Mazeaud. clasifica la responsabilidad civil en concreta y abstracta. Op cit. en la responsabilidad extracontractual o delictual “no existía ningún vínculo de derecho entre el autor del daño y su víctima antes de que hayan entrado en juego los principios de la responsabilidad”361 Alessandri la define como “la que proviene de un hecho ilícito intencional o no que ha inferido injuria o daño a la persona o propiedad de otro… . Buenos Aires: Ediciones Jurídicas Europa-América Bosch y cía Editores. 291 364 Marty. 42. se produce entre personas jurídicamente extrañas por lo menos en cuanto al hecho de que deriva y es ella la que crea la obligación de reparar el daño”362 Para Josserand. 330. I Teoría General de las Obligaciones. se está en presencia de responsabilidad delictual cuando “un individuo causa a un tercero directa o indirectamente por su hecho activo o por su negligencia. Para los hermanos Mazeaud. cuando entre ambos no mediaba relación específica alguna y su acercamiento se funda exclusivamente en el acto dañino. Louis. 270 365 Hinestrosa. Henri – Leon – Jean. Pág.

es decir. Gilberto. o bien se trate de daños que sean el resultado de una conducta sin que exista entre los sujetos ningún vinculo de orden obligacional. Gilberto. principalmente contractual. En consecuencia podemos afirmar que la responsabilidad civil extracontractual es un deber jurídico general de no hacer daño a nadie. Op cit. Cuando el daño se produce sin que exista ninguna relaciona jurídica previa entre las partes. 1969 del CC. consagra lo que tradicionalmente se ha entendido por responsabilidad extracontractual como “la que nace para la persona que ha cometido un daño en el patrimonio de otra y con la cual no la liga ningún nexo contractual legal. en el Código Civil de 1936 mantuvo igual la teoría de la culpa y en nuestro actual Código Civil de 1984 la responsabilidad extracontractual se encuentra regulada en el Libro VII. ANTECEDENTES EN EL PERÚ La responsabilidad civil extracontractual en nuestro derecho data del Código Civil de 1852. . 12. sino simplemente del deber jurídico genérico de no causar daño a otro. que nace para quien simple y llanamente ocasiona un daño a otra persona con la cual no tiene ninguna relación jurídica anterior”367 1. pero en la misma obra en páginas anteriores al referirse a la responsabilidad en general. Fuente de Obligaciones Sección Sexta. tanto como responsabilidad objetiva como subjetiva. Los criterios de información en materia de responsabilidad civil extracontractual se proyectan bajo tres criterios de información: a) La Responsabilidad Subjetiva. Es decir. pág. En esta definición el autor no hace referencia alguna al hecho de que las partes de la relación dañosa. la víctima y el autor del daño tengan o no relación o vínculo jurídico anterior. La responsabilidad esta referida al aspecto fundamental de indemnizar los daños ocasionados a la vida de relación de los particulares. contemplada en el art. bien se trate de daños producidos como consecuencia del incumplimiento de una obligación voluntaria. Martínez Rave. 39. no del incumplimiento de una obligación voluntaria. nos encontramos en el ámbito de la denominada responsabilidad extracontractual. pág. la culpa debe ser demostrada por el demandante. Op cit. o incluso existiendo ella. siendo sus elementos: 366 367 Martínez Rave.El autor colombiano Martínez Rave define la responsabilidad extracontractual como “la obligación de asumir las consecuencias patrimoniales de un hecho dañoso”366. el daño es consecuencia. que adopta el principio de culpa como base para la determinación de culpa.

Por contravenir los principios que conforman el orden publico o LA RESPONSABILIDAD CIVIL .. pero vulneran el ordenamiento jurídico. Nace la obligación de indemnizar cuando se causa daño a otro u otros mediante: a. Nº 1072-2003-ICA Arts. la moral y las buenas costumbres. LA ANTIJURIDICIDAD Es todo comportamiento humano que causa daño a otro mediante acciones u omisiones no amparadas por el derecho. Por contravenir una norma de carácter imperativo. c. el orden público. el nexo causal y d. porque incluye las conductas típicas y atípicas.1. 1970 y 1985 del Código Civil.  La determinación del dolo por acción u omisión. 1969. La conducta contraviene valores y principios. para la procedencia de la responsabilidad civil extracontractual. ELEMENTOS DE EXTRACONTRACTUAL a. los factores de atribución JURISPRUDENCIA Cas. Conductas Típicas. contemplado en el Art. Es decir la conducta contraviene una norma. La determinación de la culpa por acción u omisión. 1970 y 1985 “De acuerdo a los artículos 1969. la antijuridicidad b.Aquellas que no están reguladas en normas legales. d) los factores de atribución. 2. Las conductas que pueden causar daños y dar lugar a una responsabilidad civil pueden ser: a. basta que exista un nexo causal entre el desarrollo de la actividad peligrosa con el daño causado al agraviado a consecuencia de dicha actividad. deben concurrir los siguientes requisitos: a) la antijuridicidad de la conducta. el daño causado c.. 2. La antijuricidad genérica es aceptada en el ámbito de la responsabilidad extracontractual.1. Conductas Atípicas. no se requiere que medie una conducta dolosa o culposa.Cuando están previstas en abstracto en supuestos de hecho normativo. b. b. por contravenir una norma. 1970 CC. c) la relación de causalidad entre el hecho generador y el daño producido y . b) el daño causado. La responsabilidad por el empleo de cosas riesgosas o actividades peligrosas. b) La Responsabilidad Objetiva. Un comportamiento no amparado en el derecho.

d. V del Titulo Preliminar del Código Civil que dispone que “es nulo el acto jurídico contrario a las leyes imperativas que interesan al orden publico y a las buenas costumbres” señalando que la distinción entre lo licito o ilícito se debe mas que a la naturaleza voluntaria del acto. pues se trataría de daños producidos dentro del ámbito de lo permitido por el sistema jurídico: pueden ser supuestos autorizados o justificados por el ordenamiento jurídico. TORRES VASQUEZ señala que la ilicitud se deduce del Art.Son todas aquellas acciones u omisiones que son contrarias al ordenamiento jurídico. pues en ella no se encuentran predeterminadas las conductas. por lo cual el autor del daño no será responsable si la conducta realizada se efectuó dentro de los límites de lo lícito. En cambio en la responsabilidad contractual la antijuridicidad debe ser siempre típica. por tanto la conducta que puede dar lugar a una indemnización son siempre conductas tipificadas legalmente. En el ámbito de la responsabilidad no rige el criterio de la tipicidad en materia de conductas que pueden causar daños y dar lugar a la obligación legal de indemnizar. Se entiende.1.1 CLASES DE HECHOS ANTIJURÍDICOS A. sino del mero hecho de haberse causado el daño. actitud o hecho que contraría los principios básicos del derecho. por lo cual se entiende que cualquier conducta será susceptible de dar lugar a una responsabilidad civil en la medida que se trate de una conducta ilícita que cause daño. Con relación a la responsabilidad extracontractual la obligación de indemnizar surge.. Y establece los elementos de la ilicitud: . ya que es consecuencia de un incumplimiento. Las reglas de convivencia social que constituyen las buenas costumbres. la relación jurídica nace recién con el daño causado. la producción de las mismas viole o contravenga el ordenamiento jurídico. entonces. Este amplio concepto de antijuridicidad es reconocido por la responsabilidad extracontractual. a la naturaleza de las consecuencias.1. que la antijuridicidad es toda manifestación. HECHO ILÍCITO. sino que dichas conductas pueden ser típicas en cuanto se encuentre prevista en abstracto en supuestos legales. Resulta evidente que siempre es necesaria una conducta antijurídica o ilegitima para poder dar nacimiento a la obligación de indemnizar. Ejemplo No existe responsabilidad civil en los casos de daños causados en el ejercicio regular de un derecho. La acepción subjetiva de ilicitud es acogida en el Código Civil al regular la responsabilidad civil contractual y extracontractual. 2. no del incumplimiento de una obligación jurídica preexistente. cumplimiento tardío o defectuoso de una obligación.

entonces es doble. la protección de la víctima y el aseguramiento de la reparación de los derechos afectados por la comisión de un delito en cuya virtud garantiza “(. pero admite también una responsabilidad objetiva en su Art. Así lo dispone categóricamente el Art. a las disposiciones del Código Civil “la reparación civil se rige. 1969 C..ACTO LÍCITO .) la satisfacción de intereses que el Estado no puede dejar sin protección”. La responsabilidad subjetiva es el principio rector de la responsabilidad extracontractual. causa un daño a otro esta obligado a repararlo”. A partir de esas normas. o por el ejercicio de una actividad riesgosa o peligrosa. y su satisfacción. además. 227 y 285 del Código de Procedimientos Penales y los artículos 92 al 101 del Código Penal – este ultimo precepto remite. 92 del Código Penal “La reparación civil se determina conjuntamente con la pena”. La voluntariedad del acto  La reprobación del ordenamiento jurídico  Dolo y culpa Nuestro ordenamiento jurídico establece como responsabilidad subjetiva aquel que por dolo o culpa causa un daño a otro esta obligado a indemnizarlo. Podemos afirmar que es doloso cuando contraviene un deber y el culposo cuando ha sido realizado sin voluntad de causar daño por negligencia (descuido. 225. más allá del interés de la víctima – que no ostenta la titularidad del derecho de penar. . el penal y el civil. imprudencia.ACTO ILÍCITO . pero tiene el derecho a ser reparada por los daños y perjuicios que produzca la comisión de un delito – debe ser instado por el Ministerio Público. El descargo por falta de dolo o culpa corresponde a su autor (Art. El objeto civil se rige por los artículos 54º al 58º. acumula obligatoriamente la pretensión penal y la pretensión civil..RIESGO O PELIGRO A efectos de no caer en confusión es necesario marcar diferencias en relación a la responsabilidad penal: El proceso penal nacional.DOLO O CULPA RESPONSABILIDAD OBJETIVA .4. El objeto del proceso penal.C). tal como lo prevé el articulo 1 de su Ley Orgánica. impericia). regulado por el Código de Procedimientos Penales. 1970 “Aquel que mediante un bien riesgoso o peligroso. por las disposiciones pertinentes del Código Civil”. en lo pertinente. RESPONSABILIDAD SUBJETIVA . nuestro proceso penal cumple con una de sus funciones primordiales.

radicada en la disminución de la esfera patrimonial del dañado y en el no incremento del patrimonio dañado o ganancia patrimonial neta dejada de percibir – menoscabo patrimonial. el resultado dañoso y el objeto sobre el que recae la lesión son distintos. lesión que puede originar consecuencias patrimoniales o extrapatrimoniales. las han intentado de precisar los criterios que los analistas de la responsabilidad civil deben . el que se constituya en parte civil en el proceso penal. puesto que en el proceso penal se tramita acumulativamente la reparación civil. Una concreta conducta puede ocasionar tanto daños patrimoniales que consisten en la lesión de derechos de naturaleza económica. el que obviamente no puede identificarse con “ofensa penal” – lesión o puesta en peligro de un bien jurídico protegido.. pues este plazo no corre mientras no se extinga la acción penal. Desde la perspectiva del daño civil debe entenderse como aquellos efectos negativos que derivan de la lesión de un interés protegido. desde luego. La reparación civil fijada en la vía penal surte efectos sobre el agraviado que se constituyo en parte civil. que no tienen reflejo patrimonial alguno . lo cual no quiere decir que prescrita la acción penal se compute a partir de ahí el plazo de dos años de la prescripción de la acción civil. El plazo de prescripción dispuesto en él articula 100º del Código Penal no afecta el plazo de prescripción extintiva de la acción en materia civil.En torno al hecho abusivo se han desarrollado una serie de discusiones teóricas. a partir de la cual surgen las diferencias respecto de su regulación jurídica y contenido entre el ilícito penal y el ilícito civil. B. que debe ser reparada. no puede solicitar la reparación en la vía civil. existen notas propias. aun cuando comparten un mismo presupuesto: El acto ilícito causado por un hecho antijurídico. es distinta). finalidades y criterios de imputación distintos entre la responsabilidad penal y responsabilidad civil. presenta elementos diferenciadores de la sanción penal. que legalmente define el ámbito del objeto civil del proceso penal esta regulada por él articula 93º del Código Penal. bienes inmateriales del perjudicado. como daños extrapatrimoniales circunscrita a la lesión de derechos o legítimos intereses existenciales – no patrimoniales – tanto en las personas naturales como jurídicas – se afectan como acota ALASTUEY DOBON. EL HECHO ABUSIVO.La reparación civil. cuya base se encuentra en la culpabilidad del agente (la causa inmediata de la responsabilidad penal y la civil ex delito infracción/daño. En consecuencia no es procedente. se tiene que el fundamento de la responsabilidad civil que origina la obligación de reparar. es la existencia de un daño civil causado por un ilícito penal. La reparación civil no es diferente de la indemnización. Así las cosas. pero es más amplia pues incluye a la indemnización por daños y perjuicios y además la restitución del bien o el pago del valor cuando la restitución no es posible.

Ejemplo.2. El ejercicio regular de un derecho.Para muchos tratadistas el hecho excesivo no debe ser regulado en forma independiente del hecho abusivo. ninguna responsabilidad le incumbe por los daños que pudiere ocasionar. Así el que viola un hecho ajeno en el ejercicio de su propio derecho no actúa antijurídicamente y. pues los asaltantes contaban con un mayor numero . lo que implica “ir un mas allá” que dará lugar a perjuicios a otro particular. por ende. utilizando una tractor conducido por el mismo sin ser experto en ello.Esta figura se inspira en el principio enraizado de la conciencia social y jurídica.. cuando no haya manera de contar con la tempestiva y adecuada intervención de órganos competentes del ordenamiento.. C.. a la que tuvo que recurrir a fin de repeler el asalto del que era víctima. por lo cual toda persona puede defenderse del peligro que exista de agresión. EL HECHO EXCESIVO. Ejemplo El propietario de un bien inmueble tiene derecho a usar. 1123 CC).1. que se excedan de los limites de la funcionalidad del derecho. por lo que ocasiona daños a los inmuebles colindantes.. en ejercicio de ese derecho este propietario decide derrumbar su inmueble para construir otro.1.Para Juan ESPINOZA tiene su origen en la antigua formula romana “qui suo iure utitur neminem laedit”.de tener en cuenta para establecer cuando estamos ante un hecho de tal naturaleza. Ejemplo R. disponer y reivindicar dicho bien. Tiene como características:  El peligro debe ser actual  El peligro debe amenazar un interés directo y plenamente tutelado por el derecho.derecho de retención (Art. la legitima defensa y el estado de necesidad. En el desarrollo de estos derechos observamos que el titular puede tener dos actitudes anormales.  La amenaza debe ser injusta  El recurso de defensa debe ser necesario e inevitable  La reacción debe ser proporcional a la agresión. CAUSAS DE JUSTIFICACIÓN DEL HECHO DAÑINO Nuestra legislación prevé como causa de exoneración de responsabilidad en el ejercicio regular de un derecho. se demuestra que se ha excedido de su derecho que posee sobre su propiedad. disfrutar. 2.N. La legítima defensa. dado que ambos responden a una lógica idéntica. Nº 4986-97 Lima La conducta del acusado consistente en haber causado lesiones con su arma al procesado.

debe provenir directamente del hecho del autor o del incumplimiento de una obligación contractual. REQUISITOS DEL DAÑO Todo daño a efectos de ser indemnizado debe ser cierto. Sin daño o perjuicio no hay responsabilidad civil. fundado en suposiciones. El daño futuro también es indemnizable. Finalmente el daño moral es indemnizable en ambas responsabilidades entendiéndose por tal a toda molestia.. 2. carece de relevancia penal al hallarse regulada como una causal que excluye la antijuridicidad del hecho en el inciso tercero del articulo veinte del Código Penal (legitima defensa).2. que necesariamente se tenga que producir. 424º del Código Procesal civil hace referencia a los fundamentos de hecho. La prueba de la perdida. Según él articulo 1971º inc 3) del Código Civil se establece que no hay responsabilidad “(. aunque no tenga una apreciación pecuniaria. y ya habían herido de bala a su menor hijo. tal como lo exige además nuestra legislación. así el Art. DAÑO. .1. y el daño por el otro. efectivo. puesto que el objetivo primordial de la misma es precisamente la indemnización o resarcimiento del daño causado. en la medida que sea real. dolor o sufrimiento de la víctima. que no exceda lo indispensable para conjurar el peligro y siempre que haya notoria diferencia entre el bien sacrificado y el bien salvado.1. angustia. deterioro o destrucción del bien es de cargo del liberado del peligro” 2. se entiende por daño eventual al hipotético. ya en el plano procesal.1.. puesto que al ejecutarse el hecho dañoso no existe un vinculo jurídico previo que ligue al dañador con la víctima.Es la lesión a un interés jurídicamente protegido.Suele ser definido como el sacrificio del bien jurídicamente inferior a favor de un jurídicamente superior.) en la perdida. esto implica que quien alegué haber sufrido un daño debe demostrar su ocurrencia. El daño indemnizable debe ser directo.de armas de fuego. esto es. El daño indirecto no se indemniza jamás porque no existe nexo causal entre el incumplimiento o el hecho dañoso por un lado. Doctrinariamente se exige que el daño sea cierto o real. Estado de Necesidad. producidos por estado de necesidad. destrucción o deterioro de un bien por causa de la remoción de un peligro inminente.. de derecho y a los medios probatorios. esto es. frente a un estado de peligro inminente.. Cabe señalar que en la responsabilidad extracontractual los daños imprevistos no se indemnizan jamás: “la previsibilidad de los daños no tiene cabida en la responsabilidad delincuencial o culposa.2. En cambio el daño eventual no es indemnizable porque no es cierto.

Hay que diferenciar entre los sujetos damnificados. La presente necesidad se complementa con la exigencia establecida en el Art. Ejemplo Una persona sufre un atropello quedando invalido. Subsistencia del Daño: Que no haya sido indemnizado con anterioridad. b. en otras palabras un daño cuya realización no sea “justificada” por el ordenamiento jurídico. puesto que permitir su indemnización se estaría incurriendo en un supuesto de enriquecimiento indebido al considerarse que se pago doblemente por un mismo concepto. Para solicitar y obtener una indemnización.Los requisitos son: a) Afectación personal del daño En todo supuesto indemnizatorio se verifica la existencia de una relación entre el sujeto responsable y la víctima. por ende. 424 del Código Procesal Civil de identificar al sujeto demandante y al demandado. no debe haber sido objeto de un resarcimiento previo que haya dado lugar a su satisfacción. la víctima no necesariamente va ser el afectado en forma concreta. e. el interés dañado es reparar. sino también su cónyuge e hijos quienes no podrán seguir estudiando. hijos. d. ni cubrir sus necesidades. El daño se va concebir como el menoscabo de un interés. en este caso no solo es víctima el atropellado. etc). siendo esta ultima la llamada a solicitar la reparación por haberse perjudicado su interés. sino también cuyo interés se ve perjudicado. percibiendo un ingreso suficiente para cubrir las necesidades de su cónyuge e hijos quienes dependían económicamente de el. Que el daño sea injusto Hacemos referencia con este requisito a que el daño debe haberse producido por efectos de un hecho generador de un supuesto de responsabilidad civil. diferenciándolo con el bien jurídico que es concretamente afectado. este sujeto antes del accidente trabaja en una mina. toda vez que el padre era el único ingreso económico de la familia. considerando que pueden existir damnificados directos. que son los que se ven afectados de manera directa con el resultado dañoso al haber participado en forma concreta en el evento (víctima) y damnificados indirectos que son aquellos que ven afectados sus intereses sin que hayan participado directamente me manera concreta en el evento (cónyuge. Certeza Analizándose dos aspectos de la certeza: . es decir en correspondencia que en materia procesal esta considerada como una condición de acción.

DAÑO EXTRAPATRIMONIAL. comprende tanto los daños inmediatos como los daños futuros.2. Respecto a cuantificarlo si bien no existe una suma de dinero que pueda reparar la perdida de un ser querido. Ejemplo: la factura de los medicamentos a consecuencia de una intervención quirúrgica. Por ejemplo. el cónyuge y los hijos sufren necesariamente un daño moral. el costo de las terapias de rehabilitación que son gastos inmediatos y futuros. afección o sufrimiento. él articulo 1984 expresa que el monto indemnizatorio debe ir acorde con el grado de sufrimiento de la víctima y la manera como ese sufrimiento se ha manifestado en la situación de la víctima y su familia en general. 2...Viene a ser la perdida patrimonial como consecuencia de un hecho ilícito. daño que recién se hace patente en virtud al accionar del sujeto pasivo u obligado. Se clasifica a su vez en: Daño emergente. .. mientras que en el daño emergente hay empobrecimiento en el lucro cesante hay un impedimento de enriquecimiento legitimo. e implica una seguridad en cuanto a su existencia y que haya irrumpido a la realidad actual. Es en consecuencia la disminución de la esfera patrimonial. Daño moral. Es la lesión o cualquier sentimiento considerado socialmente legitimo.Viene a ser la lesión de derechos de naturaleza económica o material que debe ser reparado.Se entiende como ganancia dejada de percibir o el no incremento en el patrimonio dañado. CLASIFICACIÓN DEL DAÑO A. pues no siempre las consecuencias van a ser inmediatas. Lucro Cesante.Una certeza lógica y una certeza fáctica.Viene a ser el daño ocasionado a la persona en si misma. ejemplo la perdida de un ser querido como consecuencia de un accidente de tránsito con consecuencia fatal. DAÑO PATRIMONIAL. a consecuencia de una defectuosa intervención quirúrgica el agraviado no podrá seguir trabajando..1. Existen dos grandes problemas con referencia al daño moral como acreditarlo y como cuantificarlo. por lo que esta dejando de percibir ganancias que normalmente hubiera obtenido. B. este requisito esta relacionado.. por ejemplo: la destrucción de una computadora. dentro de la cual se encuentra el daño moral y a la persona. b. implica siempre un empobrecimiento.Es el daño no patrimonial que se entiende como una lesión a los sentimientos de la víctima y que produce un gran dolor. La jurisprudencia asume que en los casos de fallecimiento de una persona.

de modo tal que el perjudicado vea verdaderamente satisfecha su pretensión indemnizatoria. Ambas categorías de daño patrimonial y extrapatrimonial están referidos tanto a la responsabilidad contractual y extracontractual.2. el dejar sin efecto el evento dañoso no enerva la obligación de reparar. El daño moral es el daño no patrimonial. Si bien no existe un concepto unívoco de daño moral. b. El monto indemnizatorio por el daño moral debe ser fijado prudencialmente teniendo en cuenta la condición de mujer de la actora y lo que las cicatrices pueden causar en el animo de la persona. pertenece más al campo de la efectividad que al campo económico y produce una perdida económica y afectación espiritual. Fijación del monto indemnizatorio. y que por lo tanto. psicológico. en concordancia con la función esencialmente reparadora o resarcitoria de la indemnización. debe buscarse la actualización del monto de la indemnización al momento en que ésta sea pagada. Nº 4347-1998 Daño moral. ha consagrado legalmente en él articulo 1985 del Código Civil el criterio de reparación integral de los daños. Afecta y compromete a la persona en cuanto en ella carece de connotación económica-patrimonial. Jurisprudencia De conformidad a la concordancia jurisprudencial del Pleno Jurisdiccional de las Salas Penales Permanente y Transitoria de la Corte Suprema de Justicia de la República . en el cual solo se reparan o indemnizan únicamente daños directos según dispone él articulo 1321 . En cuanto a las diferencias de matiz de regulación legal.Acuerdo Plenario Nº 6-2006/CJ-116 Reparación Civil y Delitos de Peligro – señala que: “Daño es una deuda de valor y no deuda de dinero. no debe confundirse con el carácter patrimonial de la obligación.. recibiendo un importe que efectivamente lo restituya o . Daño a la persona. las que desaparecerían de alguna manera con operaciones quirúrgicas. a diferencia del ámbito contractual.Jurisprudencia Casación Nº 949-1995 / Arequipa El Peruano 12-5-98 p.Viene a ser el daño que lesiona a la persona en sí misma estimada como un valor espiritual. es susceptible de producir una perdida pecuniaria y una afectación espiritual. Exp. 1984 Daño moral: concepto. Basta que se configure el menoscabo para ser factible de indemnización. en cuanto a sus efectos. es menester considerar que es este no es el daño patrimonial inferido en derechos de la personalidad o en valores que pertenecen mas allá de la efectividad que al de la realidad económica. efectos. inmaterial. el sistema jurídico nacional en lo que respecta al daño extracontractual.

como ha sostenido al final la parte demandada. Nuestra legislación hace uso del criterio adoptado en la teoría sobre la relación causal. sin embargo. lo que. es una relación de causa efecto. pero apreciando su contenido estaríamos también frente a una demanda sobre incumplimiento de contrato por servicios profesionales. ingresa obviamente en la esfera de la relación extracontractual como es el caso de la conducta negligente del medico tratante” 3. así como entre una serie de daños susceptibles de ser indemnizados los cuales merecerán ser reparados. la demanda por las normas legales en que se apoyaría importaría una de responsabilidad extracontractual. examinando minuciosamente los hechos se puede advertir que en el contrato verbal sobre prestación de servicios existe una zona intermedia en que ambos tipos de responsabilidad se confunden. Que. Que para acreditar el daño moral y su cuantificación basta la prueba indirecta. cual es aquel que ocasiono el daño que produce finalmente el detrimento.lo aproxime lo más posible a la situación que se encontraba antes del hecho dañoso. Que. esta relación causal nos permitirá establecer hechos susceptibles de ser considerados hechos determinantes del daño. Que para la estimación y cuantificación del daño debe tomarse en cuenta las cualidades personales de la víctima y del agente productor del daño. Es necesario que entre el incumplimiento (responsabilidad contractual) o el hecho dañoso (responsabilidad extracontractual). 2. es decir. la prueba de los daños es posible a través de los medios probatorios típicos. NEXO CAUSAL O RELACIÓN CAUSAL Podemos definirla como el nexo o relación existente entre el hecho determinante del daño y el daño propiamente dicho. plasmada en nuestro Código Civil vigente. atípicos y los sucedáneos de los medios probatorios. que a consecuencia del incumplimiento de un contrato. por una parte.3. surge además de la violación de un deber genérico de no causar daño a otro. y . Jurisprudencia Expediente Nº 368-97 Lima 2/6/97 “Debe ampararse la demanda por indemnización si existe un nexo causal entre el accionar doloso de las demandas y el daño producido en estas”. de indicios y presunciones. y esta presente también en nuestra jurisprudencia. el daño moral no puede ser sufrido por personas jurídicas. RESPONSABILIDAD CIVIL MÉDICA EXPEDIENTE Nº 34-98 Arequipa “Que. tal como lo admite la doctrina.

es decir.. Este requisito general se presenta tanto en la responsabilidad contractual y extracontractual. no basta la existencia de este factor. c) la relación de causalidad adecuada entre el hecho causante y el daño causado”.Recogida por la Responsabilidad Civil extracontractual. 1985 CC) y en inejecución de obligaciones se asume la teoría de causa próxima (art. aun cuando se hubiere cumplido con el factor in concreto. de acuerdo a la experiencia normal y cotidiana. en el ámbito contractual la misma deberá entenderse bajo la óptica de la causa inmediata y directa. b) Factor in abstracto para que exista una relación de causalidad adecuada. b) el hecho causante del daño.Por la cual se llama causa solamente a aquella de las diversas condiciones necesarias de un resultado que se halla temporalmente más próxima a esta. el daño causado debe ser consecuencia fáctica o material de la conducta antijurídica del autor. 3. es decir según el acontecimiento ordinario de los acontecimientos debe ser capaz de producir daño. . Nº 1997-42569-0-0100-30 Lima 12-11-98 “Nuestro ordenamiento jurídico en materia procesal ha establecido tres presupuestos: a) la existencia del daño causado. la diferencia reside que mientras en el campo extracontractual la relación de causalidad debe entenderse según el criterio de la causa adecuada. culpa o mediante un bien riesgoso o peligroso o el ejercicio de una actividad peligrosa y. este factor se entiende como la conducta antijurídica abstractamente considerada. CAUSA DIRECTA. 1321 CC). es necesario precias en que consiste cada una de ellas.el daño o perjuicio por otra. Sin embargo. 3. Se afirma que en materia de responsabilidad civil extracontractual o aquiliana se acoge la teoría de la causa adecuada (art. Para que una conducta sea adecuada de un daño es necesario que concurran dos aspectos: a) un factor in concreto. Jurisprudencia Exp. aunque finalmente ambas teorías nos llevan al mismo resultado.2. lo que significa que en los hechos la conducta debe haber causado daño.. pues es necesaria la concurrencia del. En consecuencia es necesaria la concurrencia de los factores para que se configure una relación de causalidad adecuada.1 CAUSALIDAD ADECUADA. medie una relación de causalidad: que el daño sea consecuencia inmediata y directa del incumplimiento o del hecho dañoso. debe entenderse en el sentido de una relación de causalidad física o material. Es precisamente por falta de nexo que el daño indirecto no se indemniza. si la respuesta es negativa. no existirá una relación causal. las otras serán solamente condiciones. revestido de dolo.

este tendrá la posibilidad de liberarse de la responsabilidad si logra acreditar que el daño causado fue consecuencia no de su conducta.1 EL CASO FORTUITO Y LA FUERZA MAYOR “Caso fortuito o fuerza mayor es la causa no imputable. Significa entonces que la causa ajena es un mecanismo jurídico para establecer que no existe responsabilidad civil a cargo del autor de la causa inicial justamente por haber sido el daño consecuencia del autor de la causa ajena. presenta otras figuras y supuestos que se presentan en torno a este aspecto fundamental de la responsabilidad civil. la cual puede ser el hecho determinante de un tercero o del propio hecho de la víctima. que impide la . y la otra habrá llegado a causarlo justamente por haber sido consecuencia de la otra conducta. Caso fortuito b. el cual será resultado de una de las conductas. Las conductas que no han llegado a causar daño se denominan causa inicial mientras que la conducta que si llegó a causar el daño se denomina causa ajena. no será obligado a la reparación del daño. Por lo cual cada vez que se intente atribuir a un sujeto una responsabilidad civil extracontractual por la supuesta producción de un daño. Todo supuesto de fractura implica. Hecho determinante de la víctima 3. Hecho determinante de tercero y c. o bien un caso fortuito o de fuerza mayor. El artículo 1972 del CC describe los tres únicos típicos de fracturas causales que nuestra legislación admite: a.La relación de causalidad. 3. En todo supuesto de fractura causal una de las conductas o causas habrá producido el daño. nos encontramos ante una ausencia de culpa por parte del aparente causante. la de la concausa y la de pluralidad de causas. La fractura causal se configura cada vez que un determinado supuesto presenta un conflicto entre dos causas o conductas sobre la realización de un daño. imprevisible e irresistible. consiste en un evento extraordinario. siendo el daño consecuencia de la causa ajena y no existiendo ninguna relación de causalidad respecto de la causa inicial. FRACTURA CAUSAL Elimina la responsabilidad subjetiva si ha mediado caso fortuito o hecho determinante de tercero o hecho determinante de la víctima. Por lo cual si el presunto autor prueba que han mediado las circunstancias antes mencionadas. sino de una causa ajena (es decir de otra causa).3. un conflicto entre la causa ajena y la causa inicial.3. tales como la fractura causal o causa ajena. además.

1313 CC). todas las situaciones comprendidas en el caso fortuito se hallan excluidas de tal responsabilidad por el simple hecho que carece de culpa. imprevisible e irresistible. que tienen consecuencias similares: la exoneración de la responsabilidad. en ambos casos lo esencial es lo mismo. lo cual no significa que cualquier hecho de un tercero exime de responsabilidad. La diferencia se da en que el caso fortuito es una fuerza anónima. Dentro de nuestro ordenamiento.2. En consecuencia la responsabilidad subjetiva solo responsabiliza a quien tiene culpa. Es un hecho determinante que exonera de responsabilidad a una persona en particular a quien se le creía causante. En realidad tanto en el caso fortuito como en el hecho determinante de tercero son casos de fuerza mayor. es decir liberar al presunto agente cuando el verdadero productor del daño fue un tercero. Fernando de Trazegnies la noción de caso fortuito o fuerza mayor solo es relevante en el campo de la responsabilidad objetiva. fuerza mayor se vincula a la intervención irresistible de la autoridad (acto del principe). EL HECHO DETERMINANTE DE UN TERCERO Viene a ser otro caso de fractura del nexo causal. Conforme se evidencia la citada norma no hace diferencia entre caso fortuito o fuerza mayor. 3. Y para todo efecto práctico. en este caso se debe a la liberación de una eventual responsabilidad acreditando que el daño obedeció a un hecho determinante de un tercero. mientras que el hecho de un tercero y el hecho de la víctima tienen un carácter de fuerza mayor con el autor. Este carácter de “hecho de autor” da lugar a que no se cancele la responsabilidad extracontractual. por que si así fuera no habría responsabilidad objetiva. tratándose de responsabilidad subjetiva. porque. y ya no será necesario hablar de caso fortuito o de fuerza mayor. estos casos quedan exentos. tardío o defectuoso” (Art. simplemente se desplaza del presunto causante al verdadero causante. pero no establece que no hay responsabilidad sino que otra .3. Doctrinariamente se entiende como caso fortuito un hecho natural que impide el cumplimiento de una obligación o que en materia extracontratual genera un daño. Que no debe ser tratado como un caso de ausencia de culpa. porque basta demostrar la simple ausencia de culpa para quedar libre de responsabilidad. nuestro ordenamiento civil considera el caso fortuito y la fuerza mayor como conceptos análogos.ejecución de la obligación o determina su cumplimiento parcial. se trata de una fuerza ajena extraordinaria. La regla contenida en él articulo 1972 ha querido exonerar de responsabilidad a quien no fue autor de un daño.

3. y es contra ella que se vuelve la institución de la responsabilidad extracontractual. Ejemplo Mario se encuentra manejando una moto. cuando intempestivamente cruza por la misma vía en dirección contraria Justina. El hecho determinante de un tercero debe imponerse sobre el presunto causante con una fuerza que aniquile su propia capacidad de acción y para que tenga un efecto exoneratorio. no todo hecho determinante de tercero exonera de responsabilidad ya que nuestro Código Civil establece ciertos casos en los que estamos obligados a pagar indemnización. Es necesario además señalar que existen hechos de terceros que no son eximentes en virtud de la Ley.persona es identificada como el "autor del daño". Sofía decidiera quitarse la vida y se arroja debajo de un vehículo en plena marcha. Pero a diferencia del caso fortuito en el que el daño es atribuido a un suceso anónimo y del hecho determinante en el daño es imputable a una tercera persona. aquí la causa se encuentra en el hecho de la propia víctima. no existe duda que podrá liberarse de la responsabilidad pues fue la propia conducta de la víctima quien causo el daño. Se trata de un daño del cual el demandado no es el autor. siendo arrojada contra a la pista y muerta por un trailer que pasaba por ese momento. tiene que revertir también las características de imprevisibilidad e irresistibilidad. por ejemplo: a. Caso de representante legal de la persona incapacitada b. aun cuando el daño fue causado por el conductor. Ejemplo Si en plena vía expresa. pues invadió la zona reservada al trafico en sentido contrario. por lo que es necesario precisar que esta viene a ser el defecto de la advertencia o previsión que debía haber puesto en alguna cosa. Aquí queda establecido que el accidente se produjo por negligencia de Justina. chocando contra Mario. sin haberse asegurado que la pista se encontraba libre. Caso del que incita a otro para que cometa un delito c. Caso del que tiene a otro bajo sus ordenes 3. EL HECHO DETERMINANTE DE LA VICTIMA Previstos en el 1972 y 1973º del Código Civil El Artículo 1972º precisa que se libera al presunto autor no cuando ha mediado un hecho determinante de la víctima sino una imprudencia de ella.3. .

sino que la propia víctima ha contribuido y colaborado objetivamente a la realización del mismo. CONCAUSA Regulado por el artículo 1973º del Código Civil. referido a que conducta o evento es la causa del daño. habiendo sido el mismo consecuencia de un evento o culpa ajena.4. siendo que esta no guarda vinculación alguna con la noción de culpabilidad. de hecho de tercero o de hecho de la propia víctima. No se trata de una fractura causal puesto que el solo hecho de la conducta de hacer ciclismo en la pista no es suficiente en si misma para sufrir un accidente de transito.5. el cual no se hubiera producido de no mediar el comportamiento de la propia víctima. Javier Prado y no en las ciclovías existentes. pues lo único revelante es que el daño ha sido consecuencia de una conducta o evento ajeno o distinto. pero con contribución o participación de la propia víctima. ya sea un caso fortuito o fuerza mayor. tratándose de un asunto objetivo. según las circunstancias. existirá concausa en el supuesto de que un conductor de esta vía rápida atropelle a Luis Miguel. en este caso el daño es siempre consecuencia de la conducta del autor. Es decir las fracturas causales deben ser invocadas cuando se le impute a un sujeto una responsabilidad civil por un daño que no ha causado. pero si se tratará de una concausa por cuanto con este comportamiento Luis Miguel esta contribuyendo objetivamente a la producción del daño. El único criterio para diferenciarlos será responder la siguiente pregunta ¿la conducta de la víctima por si sola es suficiente para la producción del daño? Si la respuesta es negativa se tratara de una concausa. si es afirmativa será una fractura causal. 3. 3. tratándose de un supuesto totalmente distinto al de la fractura causal. Usualmente es difícil distinguir cuando se da una fractura causal y cuando la concausa. la reducción deberá ser determinada por el juez. El efecto jurídico de la concausa no es la liberación de la responsabilidad civil del autor. Ejemplo Luis Miguel practica ciclismo en la pista de la Av.En todos los casos de fractura causal debe dejarse de lado el análisis del aspecto subjetivo del autor de la conducta de la causa inicial. CONCURRENCIA DE CAUSAS . sino únicamente la reducción de la indemnización a cargo del autor. Se da un supuesto de concausa cuando la víctima contribuye con su propio comportamiento a la conducía del autor o a la realización de un daño. en este caso el daño no es consecuencia única y exclusiva de la conducta del autor.

En este caso se trata del supuesto en que el daño no es consecuencia de la conducta de un solo sujeto. En este caso puede ser el dolo que falsea la intención del agente y que este puede aducir para obtener la anulación de un acto celebrado con ese vicio. causa un mismo daño). 4. FACTORES DE ATRIBUCIÓN Podemos resumir los factores de atribución ¿a titulo de que es responsable? Viene a ser el fundamento del deber de indemnizar. daño. 4. existe dos sistemas de responsabilidad: el sistema subjetivo y el sistema objetivo. cada uno de ellos fundamentados en distintos factores de atribución denominados factores de atribución subjetiva y objetiva. En sentido lato significa una idea de mala fe. y que normalmente se había confinado al campo penal y puede ser: Dolo Directo. Es un concepto que ha tomado la responsabilidad civil. Cuando el propósito va dirigido a un fin. coincide con el artículo 1318º del Código civil en lo referente al incumplimiento de la obligación. Cuando no sea posible discriminar o distinguir el diferente grado de participación. se encuentra previsto en él articulo 1983º del Código Civil y el efecto es que son solidariamente responsables.1. sino de la conducta de varios sujetos. SISTEMA SUBJETIVO A.1.Finalmente en el caso de que se dé la concurrencia de causas.  En materia de actos ilícitos. mediante una conducta común o a través de conductas singulares. Por ello entendemos como dolo como la voluntad o él animo deliberado de la persona del causar el daño. es el engaño que se emplea para inducir a alguien a consentir con la formación de un acto jurídico.. fraude. denominado también pluralidad de causas o coautores (en los cuales dos o más sujetos. . malicia. el dolo alude a la intención con que el deudor ha obrado para inejecutar la prestación debida. el dolo designa la intención del agente de provocar el daño que deriva de un hecho.En esta el sujeto actúa para provocar el daño. que sin ese dolo no se habría realizado o lo hubiera sido en condiciones diferentes. Se presenta desempeñando una triple función:  Dolo como vicio de la voluntad. EL DOLO El derecho tiene diversas acepciones.  El incumplimiento de la obligación. SISTEMA OBJETIVO RIESGO CREADO A. la indemnización se distribuirá entre ellos en partes iguales.

se necesitara confrontarlo con la utilidad social de la actividad a la cual este se refiere. sin embargo no hace nada para asumir la responsabilidad. Ejemplo abierta las puertas 1319 CC) definido como culpa inexcusable y viene a la diligencia que es propia de la mayoría de las se deja a una persona a cargo de un almacén. Culpa Subjetiva o culpa in concreto.Es la omisión de la diligencia ordinaria exigida por la naturaleza de la obligación y que corresponda a la circunstancias de las personas. asumiendo que con esa conducta puede ocasionar un accidente. Este tipo de culpa engloba a la imprudencia (el sujeto hace mas de lo debido) y a la negligencia (el sujeto hace menos de los debido). de tal modo que la víctima ya no estará obligado a demostrar la ausencia de culpa.Se basa en las características personales del agente. y un ejemplo de ello lo encontramos en él articulo 1314º. Culpa leve. tanto mas grande es el riesgo creado. deja de noche y roban los productos. invirtiendo la carga de la prueba. emana claramente del art.. En la responsabilidad por incumplimiento de obligaciones..En el cual no se actúa para dañar. cuando el ordenamiento determina el parámetro de comportamiento y si la persona no cumple es responsable. 961º del Código Civil. y ante la dificultad de probar la culpa del autor. CULPA Es la creación de un riesgo injustificado y para evaluar si ese riesgo sea justificado o no. El criterio de la normal tolerancia sirva para determinar si hay o no culpa.Viene a ser la culpa por violación de las leyes. La culpa es el fundamento del sistema subjetivo de responsabilidad civil (fluye. Culpa Objetiva o Culpa in abstracto. que no descarta. cuando más grande es la utilidad social y el costo de remoción. . Ejemplo: Juan conduce un vehículo a excesiva velocidad. Un ejemplo clásico es el art. se suele diferenciar diversos grados de culpa: Culpa grave (art.. A. nuestro ordenamiento ha considerado que es conveniente establecer presunciones de culpabilidad. es decir..Dolo Eventual. dado lo difícil que es conocer el aspecto subjetivo del autor. Asume el riesgo de que su conducta pueda causar un daño. ser el no uso de personas. teniendo en cuenta el costo de la remoción de este. pues la persona obra aunque se represente la posibilidad de un resultado dañoso. Esta inversión de la carga de la prueba y correlativa presunción de culpabilidad del autor en el sistema subjetivo de responsabilidad civil extracontractual presume la culpa del autor del daño causado.C). el tiempo y el lugar. 1969º C.2.

insecticidas. El sistema objetivo de responsabilidad civil no pretende que los daños que se hayan causado a través de bienes o actividades riesgosas. Se observa entonces que la ausencia de culpa no sirve como mecanismo liberador de responsabilidad civil. define la palabra peligroso como “que tiene riesgo o puede ocasionar daño. SISTEMA OBJETIVO RIESGO CREADO De acuerdo al Diccionario de la Lengua de la Real Academia Española “riesgo” es una contingencia o proximidad de un daño. Esta calificación depende del riesgo que supone el uso socialmente aceptado del bien o actividad de que se trate. Todo este tipo de bienes y actividades no será necesario examinar la culpabilidad del autor. actividades industriales. Cabe agregar que la calificación de un bien o actividad riesgosa o peligrosa no depende de las circunstancias de un caso concreto en particular. siempre y cuando su uso suponga un riesgo adicional al común y ordinario. como sucede con las armas de fuego o con los vehículos. lo que se pretende es la total abstracción de la culpa o ausencia de la culpa del autor.B. ascensores. pues deberá bastar con acreditar el daño producido. cocinas de gas. debiendo acreditarse la relación causal. no exista la culpa del autor. adquiriendo por el contrario importancia fundamental la noción de causa ajena o fractura causal. por lo que merece la calificación de “riesgosos”. y de otro lado. de tal modo que la existencia de culpa o no sea totalmente intrascendente para la configuración de un supuesto de responsabilidad civil extracontractual. medicamentos. diversas armas de fuego. pues de ser así cualquier actividad podría ser considerada riesgosa. la calidad del bien o la actividad como una riesgosa. Para la doctrina el riesgo creado viene a ser el riesgo adicional al ordinario tales como: automotores. la relación de causalidad y que se trate de un bien o actividad que suponga un riesgo adicional al normal y común. igualmente será responsable por haber causado el daño mediante una actividad riesgosa o peligrosa. artefactos eléctricos. Haya sido el autor culpable o no. .

y en este caso el interés que tiene el acreedor es de ser satisfecho en su deuda por lo tanto se ha visto vulnerado este. tema que nos toca desarrollar. donde estipulan el precio de un puesto ventas en el Mercado Mayoriítas por el monto de $. RESPONSABILIDAD CIVIL CONTRACTUAL Expediente No. por lo que los demandantes lo han recurrió mediante carta notarial.00 y que se acordó fraccionar el resto de la deuda en distintos montos que se constituyeron en letras de cambio. ya que esta inejecución de la prestación ha causado pérdidas económicas y ha empobrecido el patrimonio del acreedor. por ende si el pago no lo efectuó a los sujetos de la situación de ventaja. Si el daño es un menos cabo a un interés jurídicamente tutelado. ahora nos ponemos que si de este acuerdo surgió de las partes se debió realizar solo la cobranza además que el deudor debía abonar el pago de su cuota en la cuenta corriente pactada. Ahora vemos que existe una certeza del daño por lo que se deduce que este ha sido vulnerado y sigue siéndolo. como es de apreciarse en los fundamentos que las partes exponen el Sr. el demandado aduce que pago pero no ha ellos si no a las personas autorizadas. 4006.53 por lo que de inicial se dio $ 1000. constituyéndolo axial en mora. Ahora para lo cual los demandantes aducen que el no han percibido ningún pago pero. debemos deducir que se ha incumplido con la prestación de dar suma de dinero. En cuanto al lucro cesante vemos que las . Bernardino Domingo Ramos Rubianes y su esposa Guillermina Toscano de Ramos han celebrado un contrato de promesa de venta. y este daño esta subsistiendo ya que no ha sido indemnizado aun finalmente este daño es injusto ya que del aprovechamiento del comprador aduce que ha pagado la deuda a una persona que solo hacia la cobranza mas no la recepción del dinero que debía depositarla a una cuenta bancaria.CAPITULO IV ANÁLISIS PRÁCTICO DE CASOS CONCRETOS 1. Ruben Hugo PROCESO : Abreviado MATERIA : Resolucion de Contrato ANALISIS DEL CASO CONCRETO El caso se resume axial. axial se causa un daño patrimonial. Si bien es cierto que la parte ha pagado la primera cuota pero a persona autorizadas por los vendedores se han hecho responsables de las cobranzas pero no estaban autorizados para recibir dinero. la afectación es personal en cuento a los dos esposos que son los afectados. Ahora también acordaron que si no se paga la segunda cuota en el plazo establecido se resolvería el contrato. lo que conlleva a la responsabilidad por ende a la indemnización de daños y perjuicios. 2007-4952-0-1501-JR-CI-01 DEMANDANTE : Bernardino Domingo Ramos Rubianes Guillermina Toscano de Ramos DEMANDADO : Navarro Camac. Ahora vemos que existe un daño emergente.

8ª edición actualizada. 1974. Abeledo Perrot. 8ª Edit. Jorge CALABRESI. José María Bosch Editor. Por lo que concluimos en que el demandado tiene responsabilidad civil por no realizar sus actos con la diligencia ordinaria que devendría del acuerdo pactado en el contrato por las partes. 2ª ed. CARLES. ALTERINI ATILIO.. España. Abeledo Perrot. Límites a la reparación. Argentina. Manuel 1997. Ariel. 1998.com Barcelona. Joan Abril 2002. L. en www.DERECHO DE LAS OBLIGACIONES – VOLUMEN PRIMERO: LA OBLIGACIÓN Y EL CONTRATO EN GENERAL. Universidad de Deusto. Edit. DERECHO CIVIL II . Perrot. BIBLIOGRAFÍA ANGEL Ricardo YÁGÚEZ.indret. Buenos Aires. Buenos Aires. Barcelona. A. Bilbao. de 4 de marzo relativa a los enfermos y a la calidad del sistema sanitario”. Argentina.utilidades que pudo haber percibido al usar y disfrutar de su bien se han visto melladas por la inejecución de la prestación de dar suma de dinero. ALBALADEJO. ya que esta deviene en frustrada. Argentina. S. Volumen I. 1993. Guido 1984. La responsabilidad civil. Barcelona. El coste de los accidentes. Teoría General de la responsabilidad civil. España. “Breve presentación de la ley Francesa 2002-303. BORDA. VARIABLES Independientes Daño Dolo Culpa Dependientes Lucro cesante Daño emergente VIII. Buenos Aires. 10 Edición. España. TRATADO DE DERECHO CIVIL – OBLIGACIONES. VII. 1989. Responsabilidad civil. Guillermo BUSTAMANTE ALSINA. . Edit. Análisis Traducción de económico y jurídico de la responsabilidad Joaquim Bisbal civil.

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realizando un proyecto dinámico con el fin de que se pueda dilucidar rápidamente nuestros objetivos expresados. .Nos ceñiremos rigurosamente a un ámbito teórico-dogmático y casuístico. Huancayo 07 de Julio de 2008. tratando de combinarlos.

dogmatismo. ensayos jurídicos. FLEMING: The Law of Torts. tras los pasos (según él mismo reconoce) de John G. junio de 1935. ahora en la obra compilatoria American Legal Theory. año I. M. El amplio y atrayente espacio del derecho de daños no ha escapado de semejante manía conceptualística. el pensamiento de COHEN. la abstracción se convierte en un instrumento esencial para el análisis de los conflictos de intereses que el ordenamiento tiene como mira resolver. en la posibilidad de explicar los problemas del derecho mediante el empleo predominante de categorías aparentemente deducidas de la realidad. Alfredo BULLARD empleó con destreza. (*) Abogado por la Facultad de Derecho de la Pontificia Universidad Católica del Perú. para la concepción y elaboración de La relación jurídico-patrimonial. Cohen (1907-1953). núm. 368 F. reimp. 5a. Sydney.. New York. vol. “The Problems of a Functional Jurisprudence” (1937). 369 C. FRANZONI: Dei fatti illeciti (artt. COHEN: “Transcendental nonsense and the functional approach”. 809 y ss. 1991. Bolonia. FERNÁNDEZ CRUZ: “La responsabilidad civil del gestor de base de datos en la . en afortunada y perdurable caracterización. ID. La creación de conceptos carentes de sustento fenomenológico ha sido denunciada recurrentemente como uno de los grandes males de la doctrina jurídica. 2043-2059). editada por Robert Samuel Summers. al cuidado de Francesco Galgano. que volvían aparatosa e incontenible la entera idea de la reparación de las víctimas de los daños(369). 1993. Han provisto del contenido didáctico que necesitaba esta peculiar forma de catalogar el fenómeno.. pp. identificó por su carencia de “sentido trascendental”(368). núm. y comentarios jurisprudenciales consiste en desentrañar el sentido de las normas en situaciones de ambigüedad semántica de las leyes. 1. p.. 6. en «Rivista Critica di Diritto Privato». 1992. pp.. Lima. León (*) 1. de entidades por sí propias descalificadas para la aplicación práctica a causa de su inidoneidad para ser referidas al plano de la realidad. ed. 128. 1977. ed. Società Editrice del Foro Italiano (Roma)-Zanichelli Editore (Bolonia). 51 y ss. Si se repara en el hecho de que uno de los papeles fundamentales que asumen los autores de libros. Hace casi veinte años. en Commentario del Codice civile Scialoja-Branca. (1989). Cesare Salvi destacó. con entendible alarma. es decir. y desarrolló. Inmerecidamente privilegiada por esta vía. 237 y ss. Propósito.. S. Diplomado en Lengua y Cultura Italianas por la Universidad para Extranjeros de Perusia. Aldershot-Hong Kong-Singapore-Sydney. pp. 1a. conceptualismo y formalismo han sido de continuo achacadas a un universo de disertaciones que se singulariza por la fe de sus autores. puede advertirse la urgencia de evitar en este proceder la presencia de un tipo de conceptos que Felix S. 35. SALVI: “Il paradosso della responsabilità civile”. ARA Editores. 820-823. y entre nosotros. p. la “sobreabundancia esquizofrénica” de definiciones formuladas y funciones atribuidas a la responsabilidad civil. G. Las taras de logicismo. 1a. 13. marzo de 1983. en «Columbia Law Review».ANEXOS EL DAÑO EXISTENCIAL ¿Una idea valiosa o sólo un grito de la moda italiana en el campo de la responsabilidad civil? Leysser L. Darmouth. pp. tan incongruente cuanto admirable. especialmente.

El daño en la responsabilidad civil.. con todo. año VIII. Me he propuesto describirlo y resumir los términos de la polémica que ha suscitado. Individualización del daño existencial. por fuerza. 259 y ss. El valor del estudio que se emprende – lo anoto desde el principio – tendría que ser percibido. 1997. el uso de conceptos inocuos. antes que en la formulación concreta de hipótesis del daño existencial en el terreno poco cultivado. . BULLARD y G. absurdamente. Lima. en su objetivo primario de evidenciar la inutilidad del juego conceptualístico (lo que no equivale a censurar.. que merece ser resarcida siempre que el evento que la ha producido afecte una posición protegida por el ordenamiento y cuando sea imputable a otro sujeto. passim. FERNÁNDEZ CRUZ (Editores): Derecho civil patrimonial. En perspectiva jurídica. mas no la de su moraleja”. Lima. El evento. punto de referencia de la reflexión que aquí se plantea. 2. según un juicio reglamentado por la ley. el daño es una “cualidad” de las situaciones que informática jurídica”. “Los supuestos dogmáticos de la responsabilidad contractual: La división de sistemas y la previsibilidad”. passim. todo lo cual conforma el fenómeno de la responsabilidad civil. 255 y ss. en A. Fondo Editorial de la Pontificia Universidad Católica del Perú. El daño – nótese bien – se distingue del evento que lo genera. En el discurso cotidiano el término “daño” sirve para nominar situaciones negativas. de nuestra casuística (labor cuya insignificancia se develaría tarde o temprano). Dejo sentada. No menos común es el periódico reconocimiento de extrañas especies de daños resarcibles (que no siempre son inéditas ni convenientes. mi fe en la verosimilitud de un dictamen de Kipling. por ejemplo. de los que tiene que componerse.En el derecho privado italiano. el discurso de los juristas) y en la demostración de la necesidad de la marginación de tal entretenimiento en el operar doctrinario. la anomalía se ha manifestado de muchas formas. 1997.. un fenómeno físico apto para impedir que dicho interés sea satisfecho. pp. ID. Hay. El interés de los juristas de esta parte de Europa por el llamado “daño existencial” es muy reciente. pertenece al mundo de los hechos jurídicos: es una manifestación “real” que contraviene un interés tutelado por el derecho. innumerables estudios sobre la aplicabilidad de la institución en actividades humanas específicas (las distintas profesiones intelectuales han merecido otras tantas investigaciones).1. núm. La actualidad del tema lo hace digno de estudio. como ha precisado Corsaro. pp. aunque no infértil. y si se quiere provechosos. como se intentará demostrar). En cambio. 2. con el que Borges concluyó alguno de sus prólogos: “al autor le es dada la creación de la fábula. en «Ius et Veritas». 15. el daño es una condición desfavorable para un sujeto de derecho.

entonces. Según esta interpretación. como aquellos que desde hace tiempo amenazan con desplomarse. pp. el damnificado se ve forzado a decidir las cosas quedan tal como están. a sus centros de trabajo. la urgencia de la cosa dañada o destruida. . o una persona que fallece en un accidente de tránsito. en términos económicos(370). Al margen del inusual adjetivo (igual de reprochable. y en el jornal que los afectados dejan de percibir a causa del infortunio. propiciada por el evento. en el idioma italiano. de las víctimas de la caída de un edificio viejo. el daño no sería simplemente la situación en la que se encuentra quien sufre un hecho ilícito ajeno: la pobreza. los defensores de la categoría prefieren hablar de “reflejos negativos”. o que no sirve como antes. el daño consiste en una valoración en términos económicos de la situación. Una cosa que no ocupa más el espacio que tenía precedentemente. 1969. o si compra otro objeto que se adapte equivalentemente a sus exigencias. 46 y ss. en el centro de Lima. 57 y ss. Una atenta reflexión permitiría sostener que nadie “ve” los daños. por ejemplo. Milán. mucho menos puede (ni tiene por qué) ser asociado con un concepto tan volátil como la “dimensión existencial” del ser humano. con las cuentas de los hospitales (en un detrimento patrimonial a la larga). estos no son los daños que el derecho contrarresta. en Enciclopedia Giuridica Treccani. situación que impone al damnificado decidir si sobrelleva el estado de hecho (y mantiene viva su necesidad). En la hipótesis de destrucción de un bien material. etc. XXVI. por ejemplo.. 1991. pero que no comprometen. o un objeto deteriorado que deja de funcionar. nítidamente. 3-6 (del extracto). no se identifica. o si actúa para erradicarlo (mediante alternativas satisfactorias). eso sí. En realidad. más bien. por algún tiempo. Roma. sino sus indicios. el recurso a otros medios para satisfacer la necesidad que se podía cubrir en la situación jurídicamente tutelada (quebrantada a raíz del evento). Acaso por esta razón. o las lesiones físicas. El planteamiento tiene precedentes en una obra del mismo autor: L'imputazione del fatto illecito.subsiguen al evento. Este breve apunte sirve para subrayar una incorrección inicial en la expresión “daño existencial”. Más precisamente. si se vieran forzados a inasistir. huellas que permiten deducirlos. con su antecedente fáctico: lo califica. vol. y no reporta la misma utilidad de costumbre. sino. verificables mediante un examen médico. lo que se quiere etiquetar es un menoscabo de la existencia: un daño a la hipotética esfera existencial que toda persona posee. Giuffré. los daños tienen que ver. pp. Existen. no con las lesiones. 370 L. nueva y desfavorable. pero reconocido gracias al legado de Heidegger y Sartre). en lugar de detrimento propiamente dicho. En el último de los casos enunciados. sin embargo. la naturaleza abstracta de los daños. en su momento. Pero si el daño – como se ha escrito líneas arriba – tiene poco que ver con algo tan objetivo como las lesiones físicas en sí mismas (pues aquél comporta un ejercicio de valoración económica). CORSARO: voz “Responsabilità civile I) Diritto civile”.

Y no era admisible replicar que el actor podía. I. pues en fuerza del deber de fidelidad 371 Corte de Casación italiana: Sentencia del 11 de noviembre de 1986. Roma. cuando Patrizia Ziviz dio a la publicidad un ensayo unánimemente reconocido como punto de partida del debate sobre el argumento.2. el derecho del actor al resarcimiento fue reconocido por la Corte de Casación(371). vol. La exposición de Ziviz parte de un interesante caso. importante para el mantenimiento de su equilibrio personal. que forma parte de la relación conyugal. La historia cercana del daño existencial en Italia se remonta a 1994. col. un derecho-deber recíproco. directa vinculación con el hecho del médico. con nota de Anna Maria PRINCIGALLI. de todos modos. que el evento también le había ocasionado daños. es de por sí resarcible. La peculiariedad radica en el sutil ámbito de verificación de esta especie. Cuando abordan el tema del daño existencial. 2043 del Código civil italiano en el que se establece que “todo hecho doloso o culposo que ocasiona a otro un daño injusto obliga a aquel que lo ha cometido a resarcir el daño”. de todas formas.)”. Alegaba. CX. junto con otros de su misma especie. De acuerdo con Ziviz. que se concretaban en la imposibilidad de mantener relaciones sexuales normales con su mujer.2. Hacia 1974 – relata – una mujer concurrió a un hospital para someterse a una cistoscopia. como un modo de reparación de la lesión de dicho derecho de la persona (. Como hecho singular. Traduzco parte de la sentencia: “El comportamiento doloso o culposo del tercero que ocasiona a una persona casada una imposibilidad para tener relaciones sexuales es inmediatamente y directamente lesivo (pues lo suprime) del derecho del otro cónyuge a tales relaciones. El examen fue practicado de manera negligente y devino en una serie de consecuencias negativas. Los jueces dejaron escrito que no tenía carácter patrimonial ni no patrimonial. a su turno. al momento de definir de qué daño se trataba. su marido formuló una demanda simultáneamente. según un dictamen aristotélico harto famoso. La supresión de dicho derecho. que estaría constituido por una intangible faz humana de relacionalidad. El daño existencial en particular. Al final de un dilatado proceso. los juristas siguen haciendo referencia a las situaciones negativas derivadas de un actuar ajeno imputable. al ver menoscabada su integridad física. 833 y ss. de contacto constante con el mundo exterior. y en cuanto tal. evidentemente. de acuerdo con la regla general del art. . de todos modos. La gravedad fue tal que se hizo necesaria la extirpación del útero de la paciente. a partir del momento del deplorable suceso. le correspondía. en “Il Foro Italiano”. pero que era resarcible. inherente a la persona. por lo demás.. 1987. en la hipótesis referida el daño se patentizaba en los “reflejos peyorativos” que el marido padeció en un aspecto significativo de su esfera “existencial”. La perjudicada exigió judicialmente al médico el resarcimiento que.. común a toda persona. al menoscabar la persona del cónyuge en su desenvolvimiento en la familia. Se titubeó. reflejos que tenían. relacionarse sexualmente con cualquier otra mujer. en cuanto ser social.

2. normativamente establecido. 1994. II. o los daños ocasionados a una trabajadora que tuvo que abandonar su puesto luego de demandar a su empleador por acoso sexual (la alteración de sus hábitos de vida. Nápoles. 373 P. CENDON. Milán. GAUDINO y P. 1300. pp. De acuerdo con Cendon. o a las terapias de rehabilitación. ZIVIZ: “Alla scoperta del danno esistenziale”. En un trabajo posterior. p. 1998. 862. 995 y ss. el daño existencial ostentaría las siguientes peculiaridades(375): 372 P. UTET. pp. en «Rivista Critica di Diritto Privato». Se refiere. Turín. 571-572. en efecto. Desde el momento en que ésta sufrió el impedimento fisiológico para la actividad en mención.conyugal. Otros casos de indemnizaciones reconocidas por los jueces italianos en hipótesis como las del daño derivado de la contaminación ambiental (limitaciones de la libertad de acción. y requería ayuda hasta para las más mínimas actividades). núm. 1005 y ss. Milán. L. un hombre casado bien puede considerarse obligado a desenvolver su vida amorosa exclusivamente con su mujer. p. en Il diritto civile nella giurisprudenza al cuidado de Paolo Cendon: La responsabilità civile. que es resarcible a título de daño moral. se ha conseguido tutelar las modificaciones peyorativas de la dimensión existencial ocasionadas por una lesión a la salud. 846. núm. a estructurar de modo definido los aspectos no patrimoniales de un perjuicio. naturalmente. CENDON: “Non solo di salute vive l'uomo”. especialmente los núms. VII. cit. se ha arribado. con el desenvolvimiento “existencial” de las víctimas(373). 1991. ZIVIZ: “Alla scoperta del danno esistenziale”.. ha sido complementada por Paolo Cendon. 15 y 18.. Existe un trabajo anterior (que prefigura. al dolor anímico. La caracterización de la figura. Giuffrè. p. esbozada por Ziviz en los términos reseñados. 376. XLV. en tanto los afectados tenían que impedir el contacto con las cosas contaminadas y someterse a controles sanitarios). . permitieron a Ziviz vislumbrar una tendencia de la magistratura italiana a considerar resarcibles conductas perjudiciales comprometedoras de un conjunto de manifestaciones ligado con el actuar “no redituable” de los damnificados: es decir. del accidente de tránsito sufrido por un pariente (que debía ser acompañado por los suyos a los exámenes periódicos con el psicólogo. ZIVIZ: “Sentenze d’un anno: La responsabilità civile”. 1994. a causa de la pérdida de la fuente de autosustento). también en los Scritti in onore di Rodolfo Sacco: La comparazione giuridica alle soglie del 3º millenio al cuidado de Paolo Cendon. año XVI. p. 4. quien ha finiquitado la identificación en un estudio donde efectúa una contraposición con las especies tradicionales de daño. la posibilidad de ejercicio lícito del sexo por parte del consorte estaba condenada a venir a menos(372). vol. 374 P. año X. que son diferentes del dolor”(374). Padua. en «Contratto e Impresa». la autora citada comenta: “Mediante el resarcimiento de todo menoscabo relativo a las ‘actividades realizadoras de la persona’. pp.. en «Rivista Trimestrale di Diritto e Procedura Civile». el desarrollo actual del concepto por parte de la misma Patrizia ZIVIZ) en el que se hace una alusión genérica a la categoría: P. ZIVIZ: “Il danno non patrimoniale”. 971 y ss. En las citas se hace referencia a la primera publicación. 375 P. vol. sin duda. diciembre de 1998.

el nuevo tipo se distingue por nominar un atentado contra toda modalidad “realizadora” de la persona. voluntariado. a constituir el área de referencia del daño existencial. c) Una capacidad de proyección de 360º – en el ámbito morfológico de las fuentes de daño – que lo pone en condición de abarcar la totalidad del campo de las lesiones a la salud. ni las lamentaciones nocturnas. vídeoaficiones. torneos de bridge. coleccionismo. recolección de hongos en el bosque. d) En el ámbito de la relación entre daño y consecuencia. El universo entero de la antijuridicidad (de las posiciones protegidas por el derecho privado) tiende. consideradas según la medida en la que un comprometimiento de las mismas fuera tal de implicar. El daño existencial no comporta una destrucción de bienes económicos. ventas de segunda mano. coros religiosos. visitas a los parientes.Las ocupaciones (las generadoras de rédito inclusive). una forma distinta de relacionarse con el mundo externo: en la ciudad. los medios de transporte. pequeñas invenciones.Las actividades extraeconómicas en sentido estricto (sin importar cuán nobles. espeleología. “un contacto menos provechoso”. . sino la alteración de una secuencia de dinamismos: un nuevo hacer o deber hacer. alteraciones existenciales negativas para el damnificado. viajes en avión. los servicios. visitas a museos. frívolas o inocentes): peregrinajes. shopping.a) Una identidad que no es confundible con el modelo del daño patrimonial. Internet. sesiones de gimnasia. bricolage. no hay cuentas bancarias que disminuyan. los espacios para pasar el tiempo libre. una “coloquialidad” diferente del damnificado con sus semejantes y con las cosas. El daño existencial no concurren ni la melancolía. las diversas hipótesis extrasomáticas. adicionalmente. el barrio. compañías de teatro para aficionados. más bien. preparación casera de mermeladas. así. jogging. juegos de bochas. con excepción de los entretenimientos de carácter ilícito o inmoral. ni las “almohadas bañadas en lágrimas”. pero sin ninguna exclusión de principio. jardinería. nouvelle cuisine. competencias de baile. etc. asistencia a universidades para la tercera edad. estarían comprendidas: . participación en la banda de música de la municipalidad. ni ganancias futuras que se vean comprometidas. actividad . o un dejar de hacer. herboristería. el edificio. discotecas. reuniones patrióticas. b) Una fisonomía bien distinta de los paradigmas clásicos del daño moral. ni genera gastos que deban afrontarse. concursos de belleza. body-building. y todas las demás que la experiencia jurisprudencial italiana documenta a la fecha. así como los casos ulteriores que el derecho comparado señale. periodismo no profesional. Existe. Así. ejercicios espirituales.

el daño existencial plantearía una acumulabilidad en el plano contable-procesal. sub art. Milán. RESCIGNO: “Il danno non patrimoniale (Le «letture» del art. ed. y así por el estilo(376). ed. v. 2059. UTET. en Commentario del Codice civile al cuidado de Antonio Scialoja y Giuseppe Branca. 736-738... núm.. 2059 tra interpretazione e riforma)”. 2a.. 3a. en «Responsabilità Civile e Previdenza».. UTET. 1176 y ss. Società Editrice del Foro Italiano (Roma)-Nicola Zanichelli Editore (Bolonia). 302 y ss. 1. 377 Al respecto. ID. . G. ZENO-ZENCOVICH: I fatti illeciti. G. voz “Danno morale”. Giuffrè. 1989. Dei fatti illeciti. 1985. Milán. Milán. pp. 1995. pp. 1994. 51 y ss. UTET. 1979. 2a. BONILINI: Il danno non patrimoniale.. donde se lee que “El daño no patrimonial debe ser resarcido sólo en los casos establecidos por la ley”). Dei fatti illeciti (art. 2059. 2043-2059). MONATERI: La responsabilità civile. ed. Según una interpretación sistemática internormativa. afectadas por un evento antijurídico. Según propone ZIVIZ (La tutela risarcitoria della persona: Danno morale e danno esistenziale. 167 y ss. contra esta inveterada consideración.. pp. 67-68. Giuffrè. G. CENDON: Op. en Trattato di diritto civile dirigido por Giuseppe Grosso y Francesco Santoro Passarelli. 2059 del Código civil italiano. ALPA: Trattato di diritto civile. p. cuando tiene antecedentes en la comisión de un delito(377). dada su distancia del daño patrimonial y del daño moral puro. 2043 – antes citada – y a las normas vinculadas que la subsiguen. I. casi con exclusividad.. en Trattato di diritto civile dirigido por Rodolfo Sacco. 1999. núm. Giuffrè. 3. pp. pp. p. No faltan críticas. MONATERI: “Danno biologico da uccisione o lesione della serenità familiare? ( L'art. propiciarían un supuesto de daño existencial. ID. M. Es llamativa. 1971. nota de jurisprudencia del mismo P. ed. G. Vallardi. en «Il Diritto dell'Informazione e dell'Informatica». Adriano DE CUPIS ha sido reiterativo en proponer la abrogación del art.. Así las cosas. Padua. 12 y ss. FRANZONI: “Danno morale”. DE CUPIS: I fatti illeciti. vol. c) las relaciones sociales. BESSONE y V. La bibliografía es inmensa. TV interactiva. XIV. Turín. V: La responsabilità civile. Milán. pp. Giuffrè. Giuffrè. con lo cual podría operar incluso más allá de los casos de ilícitos penales). UTET. se considera que el daño no patrimonial es resarcible... 1986. ID. año III. cuanto de la extrañeza de nuestros potenciales damnificados locales a muchas de las actividades “realizadoras” de los ciudadanos italianos. en Trattato di diritto privato dirigido por Pietro Rescigno. asimismo. en «Rivista di Diritto Civile». especialmente pp. infra.. f) Finalmente. P. 1999. G. Turín. Il danno. y como corolario de todo lo anterior. Véase. d) las actividades de carácter cultural y religioso. pp. observación de aves (bird-watching). vol.. por ejemplo. vol. 1998. 2059 visto come un brontosauro)”. p. Padua. 527 y ss. b) las relaciones afectivo-familiares. sin embargo. 1182-1183. A. Giuffrè. en Novissimo Digesto Italiano. pero con todo resignada. sub art. pp. 295 y ss. G.. 3. SALVI: La responsabilità civile. es esencial llamar la atención sobre una característica fundamental del sistema examinado – y esto debería servir como advertencia a quienes emprendan la lectura de cualquier obra italiana sobre el daño moral o el daño a la persona. pp. 1996.. 1161 y ss. LIV. Milán. IV: La responsabilità civile. ID. e) En el ordenamiento italiano. Entre las obras generales y monografías específicas sobre el tema son de destacar: R. 1970. núm. núm. en «Contratto e Impresa». P. 148. en otras palabras.. Milán. vol. La resarcibilidad del daño existencial – retornando a la propuesta de Cendon – sería de naturaleza ordinaria. ALPA. p. cit. M. Turín. pp. Milán. p. 1. 417).. Milán. 572. el aludido campo de las actividades “realizadoras” de la persona puede ser dividido en los siguientes sectores: “a) las actividades biológico-subsistenciales. V. p. 1957. 1998. pp.. la puntillosa. Milán. 147 y ss. 309 y ss. su comentario a la famosa sentencia de la Corte Constitucional Nº 184 del 30 de junio de 1986. pp. vol. vol. y e) las distracciones y entretenimientos”. Giuffrè. M. núm. las caricias propriamente dichas. vol. año I. 447 y ss. SCOGNAMIGLIO: “Danno morale (Contributo alla teoria del danno extracontrattuale)”. parte primera. (En este punto. 1960. sino a la cláusula general de responsabilidad civil del art. año II. 1983. 2059 del Código civil. BIANCA: Diritto civile.. Turín. en «Il Diritto dell'Informazione e dell'Informatica». C. tanto del vastísimo espectro de distracciones que. VISINTINI: Trattato breve della responsabilità civile.política vecinal. IV-4. cit. 51 y ss. el régimen legal del daño existencial no tendría que confiarse a la norma general sobre los daños no patrimoniales (el art. pp. 6. 2a. las 376 P. 1990. año VI. 655. en Trattato di diritto privato dirigido por Giovanni Iudica y Paolo Zatti. 307 y ss.. Creo que es suficiente dar un vistazo a este variopinto elenco detallado por CENDON para tener una idea.

infra. p. El daño existencial en el repertorio italiano de los daños resarcibles.. Milán. NATOLI: Diritto civile. establecer una asignación para una persona que reclama el gasto que demandará la reparación de su vehículo. BUSNELLI y U. En la práctica. . BARZAZI propone: “Por daño existencial hay que entender la suma de repercusiones relacionales negativas padecidas por un sujeto como consecuencia del obrar ilícito de un tercero. la doctrina italiana parte de la idea. en G. pp. un demandante. aspetti medico-legali e psichiatrico-forensi. 2000. MONATERI: “Danno morale e danno esistenziale (alle soglie di una nuova categoria)”.. podría hasta ser reconocida por las dificultades que genera su liquidación por parte del juez. Obbligazioni e contratti. BARZAZI. 381 L. No es igual de fácil. p. F. BONA. cit. Es oportuno dar cuenta del elenco de los daños que pueblan el ordenamiento italiano. que encuentra un amplio reflejo en el plano constitucional” (G. y hasta la fecha. en P. Padua. UTET. cuanto toca conceder un resarcimiento. U. evidentemente. 681-682. al momento de plantear su demanda. Giuffrè. Sobre la configuración de cada una de estas categorías en la doctrina italiana. inicialmente. 19. de la distinción entre daño patrimonial y no patrimonial. que al tiempo de la redacción del texto del Código civil de 1942. P. OLIVA: Il nuovo danno alla persona. y (ii) en el aspecto sistemático. a los que se ha hecho una referencia general en el punto anterior. MONATERI. y U. con el fin de precisar el lugar en el que se pretende encuadrar el daño existencial. Turín. Hay que señalar. 3. BARZAZI: “Il danno morale”. El punto de partida de esta nueva construcción se entrevé en la constatación del valor del individuo y en su centralidad en el plano social.víctimas de estos perjuicios podrían elaborar. n. 99. M. biologico e morale: Profili giuridici. RONCALI: Il danno da morte. Por su parte. siempre. ante el perjuicio de un derecho de la personalidad. del daño moral y del daño existencial. BOSIO. 1989. 1999. BARZAZI: Op. como un compartimento para colocar una serie de figuras de daño cuyo reconocimiento por parte de la jurisprudencia está caracterizado por incertezas de índole argumentativa(380). CENDON expresa que. 3. y decidir cuánto se otorga a uno que ha padecido lesiones físicas con secuelas de carácter psico-físico (las 378 Con esta expresión metafórica. Alguno ha especulado que el daño existencial habría aparecido en el sistema italiano de la responsabilidad civil con una doble finalidad: (i) como un intento de la doctrina para ofrecer una tutela resarcitoria en situaciones de perjuicio que según su régimen actual están privadas de protección. podría requerir indistintamente el resarcimiento del daño patrimonial (que abarca al daño biológico). G. se ha dicho sintéticamente que el daño existencial es aquel que engloba la suma de repercusiones relacionales de carácter negativo para el afectado por un evento dañoso(379). 380 G. p. de raíz alemana. La segunda especie queda definida por exclusión. P. La mayor parte de los autores acepta que el primero consiste en un perjuicio susceptible de valoración económica directa. 379 Así. hipotéticamente. CEDAM. v. 3. y mediante criterios objetivos(381). En ejemplar tributo a la brevedad. BRECCIA. BIGLIAZZI-GERI. 100). DEMORI y D. una “cuenta final a tres voces”(378). A. G.

El daño biológico “es la lesión. BARBERO. Hacia mediados de los Ochenta una nueva categoría de daño. p. 916.. núm. obtuvo reconocimiento por parte de la Corte Constitucional italiana (en la sentencia n. 383 Véase el comentario de A. sub art. Napoli. 4. valor que no se agota en la sola . ZACCARIA sub art. pero que no se concrete en una pérdida de valores patrimoniales (es decir. 384 Así en el Proyecto de Ley presentado al Consejo de Ministros de Italia. en sí misma considerada. acaso. 1988. que la doctrina había promovido insistentemente. cualquier perjuicio contra un bien o interés protegido por el derecho. Se trataba del daño biológico. cit. Giuffrè. BARZAZI: “Il danno biologico”. passim. como lo prueba la citada opinión de Barbero. Padua. 1998. G. en «Europa e Diritto Privato». año I. la Corte de Casación estableció que por daño biológico se entiende la “disminución provocada a la integridad fisio-psíquica de la persona. y menos limitado. en una especie discordante. el 4 de junio de 1999. entonces. El siguiente paso es precisar en cuál de los dos campos (patrimonial o no patrimonial) se ubica el daño existencial. p. SCOGNAMIGLIO: “Il danno biologico: Una categoria italiana del danno alla persona”.migrañas son un típico ejemplo. p. TRABUCCHI: Commentario breve al Codice civile. 3. UTET. con comentario de A. Del mismo autor: Commentario essenziale al Libro IV (Delle obbligazioni artt. G. escribió que si el resarcimiento significaba “eliminación del daño y de sus consecuencias”. 32 de la Constitución italiana de 1948). Sobre el concepto de daño biológico véanse: M. 2059. 3a. o si consiste. resarcible 382 D. y los que cierran filas en torno del “daño no patrimonial” con la convicción de que el mismo es idóneo. Turín.. al momento de distinguir ambas categorías. 851 y ss. en «Contratto e Impresa». Il sistema del diritto privato. los estudiosos han pasado a componer dos bandos: los que utilizan el concepto de “daño moral” entendido. C. el escenario ha variado significativamente ad portas la aparición del daño existencial. el daño no patrimonial (“daño moral”) no era propiamente resarcible: era sólo compensable(382). CEDAM. incidente en el valor humano en toda su concreta dimensión. 2a. en sí misma y por sí misma considerada. 17-18. CEDAM. ZINGAROPOLI. CEDAM. ed. BARZAZI et al. 1567. en G. 931. 1999. 1996. 259 y ss. ALPA: Il danno biologico.: Op. pp. 1993. 249. CIAN y A. la doctrina y jurisprudencia italianas han leído la expresión “daño no patrimonial” como homóloga del “daño moral” o pretium doloris. En una sentencia del 25 de febrero de 1997. 2059. núm. 184 del 30 de junio de 1986). en los casos de responsabilidad civil por inmisiones de ruido). Tradicionalmente. susceptible de determinación médica. 1988. p. p. CASTRONOVO: Danno biologico. de la integridad psico-física de la persona (que es un derecho absoluto reconocido en el art. núm. pp. 1998. una gran línea divisoria en el repertorio italiano de los daños resarcibles. 1173-2059).. Padua. Sin embargo. además del dolor anímico. para abarcar. año IV. xi et passim. Milán. En: «Rassegna di Diritto Civile». 1988. Existe. nueva edición al cuidado de Antonio Liserre y Giorgio Floridia. Un itinerario di diritto giurisprudenziale. económicamente intercambiables) para el sujeto afectado(383). FRANZONI: "Danno biologico e danno alla salute negli studi recenti". de la integridad psico-física de la persona”(384). casi exclusivamente. Padua. constituido por la lesión. C. Un jurista de renombre como Domenico Barbero. en G. como sufrimiento psico-físico de la víctima (aquellas lamentaciones a que aludía Cendon). 1. Milán. Padua.. En la actualidad. ed.. pp.

. 138-140). 6a. Véase: P. el daño existencial comporta repercusiones que no dan pie a reflejos negativos en el patrimonio (entendido en el sentido clásico del término). Palmieri y G.. Turín. Giuffrè. o de los derechos de la personalidad en general. ZIVIZ: “Il danno non patrimoniale”. Podría concluirse. G. M. en ID. que concurre sólo cuando la ley lo establece. sino que va de la mano con la suma de las funciones naturales concernientes al sujeto en el ambiente en el que se desenvuelve su vida. Merece una especial mención una obra de consulta para la valoración de los daños biológicos. NAVARRETTA: Diritti inviolabili e risarcimento del danno. G. ¿Dónde se ubica el daño existencial? Según sostiene Ziviz. son reconducibles al ámbito de los daños patrimoniales (aun si se habla. F. pp. p. de “daños patrimoniales indirectos”). 387 P. 1996. Padua. proponen etiquetar como “existenciales” (E. para justificar el reconocimiento de indemnizaciones en casos donde razones de justicia parecen imponerlo. de precisas verificaciones (lo que no ocurre con los sufrimientos o dolores de carácter espiritual). derivante de la deformación del aspecto físico”(386). no requiere ser detallada en esta oportunidad). sin embargo. Il nuovo danno alla persona. 635. a diferencia del daño patrimonial. BONA e U. ed. brinda un valioso recuento sobre la absorción y superación “hegeliana” de dicho daño “a la vida de relación” por parte del “daño a la salud” (categoría alternativa que. auspiciada por la Società Italiana di Medicina Legale e delle Assicurazioni: Guida orientativa per la valutazione del danno biologico permanente. 1997. Milán. por lo tanto. 377. 2. como ya se ha escrito.2. cuya inviolabilidad se encuentra constitucionalmente reconocida en Italia). Umani Ronchi. El daño biológico. 2043 del Código civil italiano. y son susceptibles. COLUSSI: Lineamenti di diritto privato. cit. por ejemplo. que es “el comprometimiento peyorativo de las capacidades psico-físicas del sujeto. . p. M. que en las hipótesis de lesión del derecho a la salud. otras voces bien difundidas. 2059 del Código civil italiano. al explicarse suficientemente por su denominación. mas asimilable al daño patrimonial. a cargo de los médicos M. el “daño a la salud” abarcaría los perjuicios que Ziviz y Cendon. El investigador foráneo encuentra. tales repercusiones se manifiestan en el plano concreto.. y con relevancia no solamente económica. CEDAM. cultural y estética”. 1 ss. Lo relevante de esta nueva categoría sería – una vez más – la modificación negativa de las modalidades a través de las cuales el individuo desenvuelve su propia personalidad(387). aptitud para producir riqueza. 1996. Bien entendido que fuera (sobre todo. no es resarcible como daño no patrimonial.independientemente de su incidencia en la capacidad del damnificado para producir rédito. el daño resarcible que puede reclamarse judicialmente está compuesto por tres elementos: a) el daño biológico. y que implica una disminución de la capacidad de expresión del individuo en el ámbito de las relaciones sociales” y el daño estético que es “el perjuicio a las posibilidades de afirmación de una persona en la vida social. n. se aclara una vez más. matizadamente. Consigliere. el llamado daño “a la vida de relación” constituiría un claro antecedente del daño existencial. ZATTI y V. a quien se deben algunas de las más certeras críticas contra la figura bajo examen. Canale. sino también espiritual. en función de su estricto ligamen con el derecho a gozar de buena salud. y como pueden percibir los lectores. a la que ya se ha hecho referencia en supra. La autora. y dada la rigurosidad del art. que incide en el desarrollo de su actividad laboral y de las actividades complementarias de ésta. entre otros. con palabras de Zatti y Colussi. cit. social. y a diferencia del daño moral. 385 P. en los casos de comisión de un delito(385). sino sobre la base de la regla general del art. b) el daño patrimonial eventual y c) el daño moral subjetivo (pretium doloris). Giappichelli Ed.. L. p. Ambos. como el daño a la vida de relación. MONATERI. empero. por otro lado.. Bargagna. 386 En opinión de Emanuela NAVARRETTA. OLIVA: “Danno biologico: Cenni introduttivi”.

Milán. p. los daños derivados de una detención injustificada. los perjuicios generados por la usura. fundamentalmente. LXIV. la toxico-dependencia. Milán. de la privacidad. Ziviz propone un renovado esquema: “a las figuras canónicas. Me parece que esta opinión discordara con algo afirmado precedentemente por la misma autora en “Alla scoperta del danno esistenziale” (cit. en la falta de una “disposición. p. un volumen de más de ochocientas páginas titulado Il danno esistenziale: Una nuova categoria della responsabilità civile (Giuffrè. el daño existencial viene a equipararse al daño patrimonial y al daño moral. las inmisiones. en Il danno esistenziale: Una nuova categoria della responsabilità civile al cuidado de Paolo Cendon y Patrizia Ziviz. 2000). la materia del daño no patrimonial: tanto aquella que tiende a leer esta última categoría como un conjunto residual. de la identidad personal. por sí solo. en el pasado. las vacaciones arruinadas. en cuanto la diversidad se manifiesta (más que respecto del daño patrimonial) frente al daño moral. la lesión de la salud o la muerte de uno de los cónyuges. el daño ambiental. el cual. Basta hojear la más reciente obra compilada por Cendon y Ziviz. vol. 2000. 2. aún soltera. el despido de un trabajador. acude a un centro hospitalario para interrumpir la preñez. Tal sería la situación (según ejemplifica BILOTTA) de una adolescente encinta. termina por representar el punto de sutura entre las dos visiones que dominaban. con el propósito. a saber: la lesión de la esfera sexual del cónyuge. el llamado daño psíquico. la muerte de un animal doméstico objeto de afecto. 388 P. del daño patrimonial y moral se suma el daño existencial. pp. Giuffrè. 47. la muerte de un pariente. aparentemente noble. Y dado que este último – por su contenido peculiar – se proyecta hacia el área no patrimonial. núm. No se entiende cómo un concepto que “acompaña” o “se une” a otras dos categorías no comporte una tercera entidad. 344). nota 35): “No se trata de un tertium genus de daño. las catástrofes naturales. 389 El supuesto ha sido analizado por F. no se hubiera logrado interrumpir un embarazo) (389). capaz de fragmentar la tradicional dicotomía patrimonial/no patrimonial: ello. p. 337 y ss.Desarrollando su idea. Nada se diga sobre el problema ético subyacente. el nacimiento de un hijo “no deseado” (cuando. en opinión del mismo autor. para hacerse una idea del resultado a que se ha arribado: una remisión de múltiples supuestos de perjuicios a los dominios del daño existencial. serena y completa para acoger un hijo”(ibid. y no consigue su objetivo a causa de un error de los médicos.. en cambio. que recopila. de complementarlos y clarificarlos. 1999. Tiene que casarse y hacer frente a la maternidad. no resulta exhaustivo de la entera categoría de los perjuicios de carácter no patrimonial”.. radicaría en la imposibilidad para la afectada de “realizar una maternidad conciente y responsable”. a identificarla con el malestar anímico”(388). las implicancias existenciales del luto. En fin. . ZIVIZ: “Verso un altro paradigma risarcitorio”. En esta perspectiva. BILOTTA: “Profili del danno esistenziale nella procreazione”. el enrolamiento militar. los casos de los menores víctimas de maltrato o abuso sexual. Milán. en «Responsabilità Civile e Previdenza». 862. las ponencias presentadas a un congreso realizado en Trieste en noviembre de 1998. etc. que. la lesión del honor. pero el “aspecto existencial”. por negligencia médica. el elenco parece destinado a permanecer siempre incompleto: es tal la vastedad de la existencia humana – afirmarían algunos – que se resiste a ser encasillada. incapaz de sustentar económicamente un hijo. cuanto aquella inclinada.

lejos de aclarar o complementar las categorías existentes. y de una interesante hipótesis de perjuicio: la muerte del animal doméstico objeto de afecto. las repercusiones negativas del aborto podían identificarse en "la pérdida de la “chance procreadora”. han ostentado una resarcibilidad que nadie ponía en discusión. o. ha despertado infinidad de dudas sobre la naturaleza de daños que. jurisprudencialmente. Luego de verificar el nexo causal entre la colisión y el “evento interruptor” (sic) de la preñez. al respecto. 4. sobre todo. en la edad de la dama: 39 años. pero abortó a causa del shock emocional.¿Tal vastedad vuelve lícita la postulación de una categoría así de ilimitada? Básteme informar que un cajón de sastre semejante. El de los Rossini se estrelló contra un muro de contención. El señor Rossini guiaba su automóvil por una carretera interprovincial. Su recuperación física demandó un breve internamiento y controles periódicos que se prolongaron hasta fines de junio del mismo año. . otro conductor intentó sobrepasarlos imprudentemente (como se demostró con relativa facilidad). que podría ser encaminada al daño existencial. Daré cuenta sólo de dos sentencias recientes al respecto. el juez de paz competente pasó a considerar las circunstancias especiales del caso. que repudia la construcción. nueva y antigua. A primera vista. en cuanto fruto del conceptualismo.1. El boom del daño existencial en el sistema italiano ha cobrado un impulso determinante desde que los jueces empezaron a invocarlo en sus sentencias. El hecho tuvo lugar en l998. con un sustento práctico frente al ataque de la crítica. asimismo. en adelante. Reparó. aunque conceptualmente imprecisos para los jueces. así como con los padecimientos anímicos y el sentimiento de frustración continua que (sin dejar de reconocer que la sensibilidad y la percepción psicológicas varían en cada individuo) embargaban a la agraviada. encinta desde hacía cuatro meses. aunque fueran concientes de haberlo hecho. Los dos vehículos salieron de la pista. Lo acompañaba su esposa. el alivio de contar. La pérdida del hijo que está por nacer. de un momento a otro. porque piensan que no han creado en el vacío. En cierto momento. Acogimiento de la figura en la jurisprudencia italiana. No creo que sea inverosímil suponer que los promotores del nuevo concepto obtienen una doble satisfacción con el acontecimiento: un sentimiento de beneplácito. La mujer se lesionó levemente. 4. logran un convencimiento inicial de que sus construcciones cobran trascendencia con la aplicación jurisprudencial.

535. 185 del Código penal italiano de 1930. consistentes en un perturbación psicológica transitoria. en relación con supuestos diversos (algunos precitados. a propósito. que permite ampliar el esquema resarcitorio vigente en el sistema italiano.00) a título de “daño moral (clásico)”. de igual forma £ 300. con nota de Marco BONA: “Perdita del nascituro: Un nuovo precedente per il danno esistenziale”. de acuerdo con las normas del Derecho civil. como la pérdida del cónyuge. por concepto de daño existencial. Sin disimular su entusiasmo. £/. y para su recuperación posterior. . al atribuir el derecho al resarcimiento de los daños no patrimoniales (art. y. 185. o “pensar en una nueva categoría”. Restituciones y resarcimiento del daño. 90. p. Tampoco en el daño biológico (según ha sido configurado por la doctrina.000. 357. Milán. La referencia al art. Marco Bona ha destacado que en esta sentencia el juez ha tenido el mérito de aclarar que el daño moral constituye actualmente una categoría inidónea para garantizar un 390 Juzgado de Paz de Casamassima: Sentencia del 10 de junio de 1999. concuerda con la idea. según las normas del Derecho civil. 50. por lo demás. 185 del Código penal) atendiéndose a que el legislador. en: «Danno e Responsabilità». Título VII: De las sanciones civiles: “Art.000. El dictamen contiene. finalmente. antes aludida. el daño existencial. año IV. Tampoco parecen encuadrables. Se expresa.00 (o S/.Dice en su sentencia del 10 de junio de 1999: “(…) se plantea el problema de definir en qué categoría se ubican tanto el evento cuanto sus consecuencias (al margen de las lesiones y la recuperación en el hospital).000. obliga al resarcimiento.00 de nuestros nuevos soles). al menos según éste es entendido tradicionalmente.. una referencia al promedio de vida de las mujeres italianas: entre 76 y 77 años. no existe ningún requerimiento específico de la parte demandante). y aceptado por la jurisprudencia). Como ha sido precisado por la Corte Constitucional.00 (o S/. 200. la categoría tomaría cuerpo en el hecho de que la experiencia de la pérdida de un niño reviste una gravedad tal de atormentar a la mujer por el resto de su existencia. a continuación. no estarán ciertamente en el daño patrimonial (sobre el cual. núm. deben responder por los hechos del culpable. Se menciona. entonces. A la señora Rossini le fue reconocida una indemnización de £. en efecto. a los sufrimientos experimentados por la víctima a causa del hecho ilícito. Todo delito que hubiere ocasionado un daño patrimonial o no patrimonial.00 liras (alrededor de S/.Todo delito obliga a las restituciones. 1. y concurre en la hipótesis de delito (de la que se trata en el art. 28'000. la muerte de un animal doméstico objeto de afecto para su dueño o la lesión de la dignidad de un trabajador despedido). 2059 del Código civil). tanto al culpable cuanto a las personas que. 2000. por algunos aspectos. en la óptica del daño moral. el daño moral está circunscrito a los padecimientos de ánimo.000. que sólo dos soluciones eran posibles: ampliar el alcance y los confines del daño moral. En el caso específico.00) por los gastos médicos en la intervención a que fue sometida para la extracción instrumental de la placenta. ha querido reforzar el carácter sancionador de la responsabilidad penal”(390). sobre la admisión de la resarcibilidad del daño moral solamente en los casos de comisión de delitos: Libro I: De los delitos en general.

”. Los ruidos producidos en operaciones como el martilleo de planchas metálicas o el uso de piedras de esmeril. irritación. p. es decir. ni una orden judicial que le imponía trasladar su equipo de torno. como el reposo. consistente en la alteración de las actividades normales del individuo. 2059 del Código civil y para reconducir a la unidad los dispersos fragmentos de la vieja categoría del daño no patrimonial. se probó que las inmisiones (la “contaminación acústica”) habían tenido lugar sólo respecto de dos de los vecinos demandantes. Las inmisiones consistentes en ruidos molestos. que no había respetado ni el horario prefijado por las autoridades municipales para el desempeño de sus actividades. alterando las normales actividades cotidianas y provocando un estado general de malestar psíquico que. excedían los límites de la tolerabilidad normal (establecida en 3 decibelios por encima del ruido de fondo). el daño existencial se plantea hoy como la nueva arma para acabar el partido con el art. ocasiona. sino más bien la expresión del deseo de un retorno a la normalidad. tocaba determinar frente a qué tipo de daño tenían que actuar las reglas jurídicas. entre otros). causa ansia. que se traduce en la lesión de la ‘serenidad personal’. una infracción por parte del demandado. 98. una alteración del bienestar psico-físico. Luego de este primer paso.. un grupo de vecinos del municipio de Vignate. el relax. BONA: Op. en la cual todo aquello que atenta contra el valor del ser humano debe encontar tutela. El daño existencial no es en realidad un intento de pura academia. además.2. a la que tienen 391 M. encaminado a la costrucción artificiosa de una nueva categoría. “Hijo. Existía. dificultad para enfrentar las ocupaciones normales. etc. La investigación judicial permitió identificar dos damnificados. depresión. “El daño sufrido por Flaminio Menni y Carmen Palladini – se dice en la sentencia – no puede calificarse como daño biológico pues no comporta una alteración del estado de salud o el surgimiento de una enfermedad. quizás. la actividad laboral domiciliaria y no domiciliaria. cit.resarcimiento justo de perjuicios no patrimoniales que sobrepasan los límites del “malestar anímico” y sufrimientos similares. sin discriminaciones al interno de los bienes fundamentales reconocidos por la Constitución y la Convención Europea de los Derechos del Hombre”(391). pese a no desembocar en una enfermedad propiamente dicha. presentó una demanda contra el titular de un inmueble en el que se efectuaban trabajos de reparación y mantenimiento de maquinaria para la agricultura e industria (tractores y camiones. del espíritu que alguna vez animó al daño a la salud. más bien. . 4. En 1997. de los ritmos normales de vida que se reflejan en la tranquilidad personal del damnificado. “En realidad – prosigue – se trata de un ‘daño existencial’.

asimismo. Milán.00 aproximadamente) para cada uno. una verdadera enfermedad psíquica: solamente en este último caso el daño debe calificarse como ‘biológico’ en sentido estricto”(392).derecho todos los sujetos. que el derecho a la protección contra el daño existencial tiene fundamento en la Constitución italiana. no se concedió resarcimiento por la eventual disminución del valor de las viviendas de los afectados por las inmisiones. tal como ocurre con el daño biológico. Del mismo modo. Al establecer la naturaleza jurídica del daño existencial. que debe traducirse en un juicio de proporcionalidad o adecuación entre el hecho ilícito y las consecuencias dañosas.000. pero que la jurisprudencia podría elaborar sobre la base de la casuística. en “Responsabilità Civile e Previdenza”. culturales de los sujetos lesionados. En la sentencia se señalan. LXIV. . El juez consideró. siendo susceptible de valoración económica con apoyo en parámetros y tablas todavía inexistentes. 26. 4. suma en la que están comprendidos la actualización e intereses legales”. afectivas y. con nota de P. en tal sentido. No se reconoció el daño moral. se afirmó que constituía un daño no redituable. sociales. porque este daño patrimonial no estaba demostrado y no podía basarse en una presunción. tanto en el ámbito del trabajo. parece equitativo reconocer en favor de Flaminio Menni y Carmen Palladini. además. y (iii) la consecutividad temporal entre el comportamiento lesivo y daño. culturales. pp. y la incidencia de las mismas en el equilibrio psico-físico de los sujetos damnificados. el daño existencial posee naturaleza patrimonial. constituyera también un ilícito penal. sociales. se sostuvo que.. cuanto.580. en medida más o menos relevante. ZIVIZ: “Il danno esistenziale preso sul serio". núm. Mencionó. “A causa de la lesión de la esfera psíquica del sujeto se alteran. porque no se probó que la superación de los límites de la normal tolerabilidad por parte del demandado. y con mayor razón. 1999. la suma de £. en el que consta la tutela de los derechos inviolables de la persona en el plano individual y en las formaciones sociales en las que se desevuelve la personalidad.00 (S/. incluso. en los casos más graves puede surgir. las relaciones familiares. dada la concurrencia de un evento lesivo que repercutía en las relaciones familiares. Adicionalmente. La sentencia concluye de esta forma: “Evaluada. 15'000. a título de resarcimiento del daño. La muerte del animal objeto de afecto: ¿Un próximo supuesto? 392 Tribunal de Milán: Sentencia del 21 de octubre de 1999. el art. 1335 y ss.3. la presumible duración de las inmisiones calificadas como intolerables. y que sólo raramente tenía efectos de naturaleza estrictamente económica. 6. asimismo las condiciones que deben cumplirse para establecer la responsabilidad civil: (i) la injusticia del daño (conforme con la cláusula general de responsabilidad del Código civil italiano). (ii) el nexo de causalidad entre comportamiento lesivo y daño. en el ámbito familiar”. 2 del texto.

y L'animal en droit privé (Paris. MARGUENAUD. embestido por un automóvil. podría dar lugar a nuevos pronunciamientos sobre el daño existencial es el de las demandas por la muerte de un animal doméstico objeto de afecto. en tiempo breve. pero deben de ser pocos los que piensen que su perro o gato les porta fortuna. En castellano es usual el empleo el término “mascota”. de niño. animal o hasta una cosa que trae buena suerte. 1988) de R. En primer lugar. Imagínese que el animal muere. que tiene como única compañía en el mundo a un gato. BERGLER. P. la figura de una señora anciana. han resuelto benévolamente demandas de indemnización por los daños no patrimoniales suscitados por la muerte de animales objeto de afecto (animali d'affezione). Un caso tuvo lugar en 1994. Este último sentimiento es. p. el que corresponde resaltar. un 97% conversa con ellos al menos una vez al día y considera que sus animales son capaces de percibir el estado de ánimo de su “compañero humano”(393). No es imposible que suceda. Llaman la atención dos de los títulos citados por la autora en su nota bibliográfica: Man and Cat: Benefits of Cat Ownership (Oxford. En segundo lugar. . Prefiero proponer. El can (un pastor alemán cruzado con collie) no murió instantáneamente.Uno de los casos que. viuda por añadidura. Civitas. en clara emulación de sus pares norteamericanos (que. cit. 274. en algún lugar de nuestro país existe la creencia de que tener palomas en casa es de mal augurio. Madrid. sin embargo. en El Caballero Carmelo de Abraham Valdelomar. CASTIGNONE: “La morte dell'animale d'affezione”. pero ello comporta una doble equivocación. Este presupuesto es suficientemente significativo para exponer la presente hipótesis de daño. aun admitiendo el uso incorrecto de la palabra. En castellano puede consultarse la compilación de ensayos titulada Los animales y el derecho. precisamente. en Il danno esistenziale: Una nuova categoria della responsabilità civile. 1992) de J. según leí. como los caballos o los cerdos rastreadores de trufas (muy comunes en Europa). han discutido hasta la posibilidad de que un animal doméstico sea reconocido como heredero) y franceses. uno de ellos atropelló con su automóvil al inofensivo perro de la familia de su consanguíneo.. que a pesar de todo pueden ser destinatarios de un cariño especial por parte de sus dueños. Es más. 1999. ¿No ve modificada su vida aquella persona? ¿Qué reacciones negativas le produce esta pérdida? Pues bien: hace tiempo que los jueces italianos. Una estadística curiosa da cuenta de que el 99% de las personas que poseen un perro o gato los consideran parte de la familia. Dos hermanos se encontraban inconciliablemente enemistados a causa de una disputa hereditaria. el galicismo “mascota” (del francés mascotte) es válido sólo para identificar una persona. En un rapto de irracionalidad. no se acostumbra emplearla (quién sabe si concientemente) respecto de ciertos animales. como gusta de recordar Gastón Fernández Cruz en sus lecciones. Una sobrina del 393 La referencia es de S.

que era la más ligada al animal. 275. según opina Silvia Castignone. En: «La Nuova Giurisprudenza Civile Commentata».000.00 (S/. ser considerado con esta nueva óptica (por lo demás largamente difundida y compartida. “el animal deviene en un punto de referencia en la vida de una persona o grupo familiar (contrariamente a cuantro se cree. La circunstancia fue propicia para que los comentaristas afirmasen: “Al margen del aspecto puramente afectivo. op. del 1 de septiembre del 2000. los pets no se hallan. y han adquirido una nueva dimensión. en definitiva. que la pérdida de un animal puede determinar incluso un empeoramiento de la calidad de vida de su dueño. al lado de un individuo con anomalías psíquicas o motrices. CASTIGNONE. parte primera. con fines curativos. no solamente contra los reflejos patrimoniales de la lesión del derecho de propiedad. teniendo en cuenta los sentimientos de privación y de sufrimiento psíquico suscitados en la denunciante por el 394 comportamiento ilícito del imputado”( ). núm.desalmado. p. Un caso en el que no se demuestra el ligamen afectivo entre la dueña de una gata atropellada. durante un incidente ocurrido en un parque de Miraflores el pasado mes de julio. 788). Y nada se diga sobre los perros para ciegos o los monos que son adiestrados para auxiliar a los parapléjicos”(395). 135. con personas ancianas y/o solas. y en tal caso. año XI. dio cuenta de la siguiente noticia: “Denuncian a empresario por asesinato de perro ‘Venancio’. 3'000. Yo no sería capaz de negar el sufrimiento que debe de embargar a la persona que posee un animal doméstico y lo pierde por el actuar culposo de un tercero(396). No es exagerado comparar la situación con la 394 Pretoría de Rovereto: Sentencia del 15 de junio de 1994. de asegurar protección. ni la culpa del conductor demandado se ventiló ante una autoridad conciliadora de Udine: Resolución del 9 de marzo de 1995. sino con familias numerosas inclusive). p. “En la Sociedad moderna – expuso la autoridad – las relaciones con los animales han superado el valor típicamente utilitarístico.00 aproximadamente). propio del pasado. 396 La edición on-line del diario gobiernista “Expreso” de Lima. 784 y ss. Ello es más cierto en los casos en los que el animal es puesto.El fiscal Tomás Aladino Gálvez Villegas denunció penalmente al empresario Diego Sologuren Alarcón por la muerte de un perro de diez meses de nacido. (…). 1995. El detrimento moral por efecto de la pérdida traumática del animal de compañía debe. por lo general. El pretor estableció la responsabilidad penal del dañador y lo condenó a 45 días de reclusión. pero fue disuadida mediante amenaza. con nota de Giuseppe CITARELLA y Patrizia ZIVIZ: “Il danno per la morte dell’animale d’affezione”.. 5. 6.. Padua. que se encuentra en continuo crecimiento. Quienes abogan por el reconocimiento del daño existencial no se conforman con el pretium doloris. una reparación por daño moral ascendente a £..350. o de algún otro tipo: se trata de la llamada pet-teraphy. pp. con nota de Paolo ZATTI: “Chi è il «padrone» del cane?”. constituida en parte civil. p. Se trata. de acabamiento y enriquecimiento de la personalidad del ser humano en el respeto hacia las características etológicas del animal. Adicionalmente. en «La Nuova Giurisprudenza Civile Commentata». como correlato del venir a menos de la relación de compañía. concedió a la afligida sobrina. intentó pedir ayuda. año XI. 395 S. de todos modos. cit. encuentran en su categoría un remedio para resolver las dudas clasificatorias de los magistrados al momento de dirimir controversias como la citada. sino también contra las consecuencias de carácter existencial” (ibid. por lo tanto. es necesario subrayar. La denuncia por el delito contra el sacrifico de los animales domésticos – previsto en el decreto ley Nº 27265 . Entre el hombre y el animal al que depara su afecto se instaura un fuerte ligamen emotivo..

ha tenido lugar sin apartarse del plano conceptual. . en «Danno e Responsabilità». Proyectando la especulación hasta los límites de lo aceptable. ROSSETTI: “Danno esistenziale: Adesione. sin embargo. p. De acuerdo a la denuncia. podría ocurrir que una persona que pierde el control de los frenos de su automóvil y se ve en el penoso trance de decidir si atropella a un gato o a un peatón considere que da lo mismo. Diego Sologuren. en el colmo de la mala suerte. No es imposible que esto suceda porque. sostendría que éste tiene casi ganada la guerra por su reconocimiento ontológico: ha valido la pena.pérdida de un amigo. En cambio. y de su valor. como quería sobre protección de animales domésticos y mantenimiento de especies silvestres – fue presentada ayer ante la mesa de partes del Poder Judicial. en circunstancias que Héctor Rospigliosi se encontraba en compañía de su cachorro de raza stanford shire terrier. Todo ello. año V. como es evidente. Sería vano. del análisis económico del derecho). éste llegó inmediatamente al lugar a bordo de una camioneta pick-up color blanco de placa OO-4422. 2000. intentar ocultar el previsible caos que generaría la confirmación de la tendencia de conceder resarcimientos exhorbitantes para las víctimas de estos perjuicios. empero. me parecen más convincentes las del segundo tipo. en gran medida. Efectuado un rápido repaso de las críticas. a su utilidad práctica y posibilidades de aplicación en la práctica(397). juzgo que es más importante reparar en los aspectos funcionales de la categoría. Cómo no considerar amistad. o que se decida (en evidente atentado contra la razón) por lo segundo. conforme con el propósito expresado en las primeras líneas del presente estudio. encaminadas a negar el carácter resarcible del daño existencial. por ejemplo. El daño existencial ante la crítica. 5. las críticas al daño existencial se dividen en estructurales y funcionales. De acuerdo con Rossetti. iconoclastia od ε π ο χ η ?”. núm. las segundas (tributarias. Giuseppe Citarella y Patrizia Ziviz han preferido recordar el episodio del petit prince y el zorro. puesto que un desmentido de su ductibilidad. del cual no será necesario rendir cuenta exhaustiva. quién sabe si optando por lo contrario. Luego que un familiar del niño llamara al padre de la criatura. y luego de amenazar con un arma de fuego al propietario del perro. en el nivel de la práctica – in the currency of fact (“en la moneda de los hechos”). un ser humano tiene más posibilidad de sobrevivir al impacto. donde figura un dispositivo legal que sanciona con 120 a 300 días multa a los infractores de esa norma”. el ligamen que une a John Thornton y “Buck” en The Call of the Wild. Los hechos se produjeron el 1 de julio pasado en el parque ‘El Faro’ de Miraflores. el esfuerzo de sus defensores para extrapolar características que permitan distinguirlo de otras figuras. 211. disparó contra el animal. pues. 18 y 19 de la ley de protección animal dada por el Legislativo. Milán. a título de daño existencial. Además. casualmente. Las primeras atañen a la admisibilidad teórica y fundamento normativo de la categoría. su mascota mordió levemente a un menor de edad. de nombre “Venancio” cuando. en favor del dueño del animal (compungido o no: ¿cómo probarlo?). no podría recaer sobre el conductor una indemnización más onerosa. 2. 397 M. Con el mismo valor ejemplificador. Lícitamente. el autor del asesinato del cachorro ha violado los artículos 17.

.Cohen – traerá por tierra todo el trabajo de abstracción realizado preliminarmente por los juristas. de este modo. A ello se responde que la indeterminación es tal sólo si se consideran las consecuencias del daño (lo cual no interesa para los fines de su encuadramiento dogmático). Desarrollando la clasificación por él mismo formulada. también este último constituye una hipótesis de daño no patrimonial. antes que el daño mismo. no consiste en sufrir. el no poder realizar cabriolas. cit. Tentativas de réplica en el aspecto estructural categoría. por ende. Afirmar la resarcibilidad de este tipo de daño fuera del esquema de tal norma significa. ni recoger nidos. ni trepar árboles. ROSSETTI: Op. La nueva noción expresaría. Al igual que el daño existencial. deben ser tenidas en cuenta por el juez en la liquidación del daño. también el daño biológico puede comportar una gama indeterminada e indeterminable de privaciones existenciales. se volvería resarcible cualquier “capricho” del damnificado. no una exigencia objetiva del ordenamiento. Rossetti las críticas que atacan la configuración del daño existencial. En relación con la acusación de un subrepticio atentado contra el art. por lo tanto. ni en lagrimear. Un resumen de las críticas aclarará el panorama esbozado. Siendo el daño existencial toda privación o renuncia a una actividad (aun si no communis omnium). cuando concurriera una hipótesis de delito penal. el daño existencial.1. soslayar el contenido de esta última. 211-212. sino una abstracta aspiración a la felicidad. no podría resarcirse sino en los casos a los que remite el art. sin exclusión. sino en un non facere forzosamente inducido por el hecho ilícito del tercero. a acompaña las otras tantas respuestas dadas por los partidarios último(398): de la expone las que de este a) La noción adolecería de indeterminación excesiva. la jurisprudencia italiana continúa expresando que todas ellas. 5. como por ejemplo. resarcido más allá de los límites del 398 En este punto. 2059 del Código civil. y para todas las consideraciones subsiguientes: M. en cuanto no patrimonial. . cuya garantía no es tarea del sistema de responsabilidad civil. En efecto. luego de la emersión del daño biológico. b) En el sistema italiano. a pesar de todo. es decir. El daño existencial. Se replica que el daño existencial consiste propiamente en una renuncia no deseada a realizar una actividad o acto que se realizaba con frecuencia. 2059 del Código civil. se replica que es necesaria – guste o no guste – una toma de conciencia sobre la crisis que atraviesa la dicotomía tradicional daño patrimonial-daño no patrimonial. pp.

reside en la previsibilidad y evitabilidad del evento dañoso. contra la cual advierten los partidarios de la interpretación económica del derecho. La inoportunidad de la categoría en el plano funcional.2. y por reglamentaciones enteras. en sentido contrario. La esencia de la culpa. atrincherarse en lo que se dicta en el art. 2059 para negar legitimidad a la noción de daño existencial. se hubiera encerrado en casa. La inconsistencia del daño existencial respecto de su resarcibilidad. Sin embargo. 5. a los fines de su imputación al dañador a título de culpa. No sería válido. renunciando a gozar de la vida. por lo general. La historia del daño biológico demostraría. en este caso. Una anomalía funcional de la responsabilidad civil. imprevisibles. por lo tanto. aquel que con una conducta cualesquiera ocasionara a otro un daño existencial no podría ser llamado jamás a responder por un daño que no podía prever. que anteponen la tutela de los damnificados a los demás fines de la responsabilidad civil. Sin embargo. pues sería injusto obligar a un sujeto a resarcir un daño que no podía ni prever ni prevenir. queda al descubierto al intermediar un análisis en perspectiva económica. está el problema la previsibilidad del daño existencial. que con miras a determinar la existencia de la culpa. 2059. si hubiera podido disponer a tiempo de la suma que se le debía. es abstractamente previsible que el acreedor. a pesar de que las privaciones que se derivan de la invalidez subsiguiente a ella son. como es sabido. lo que es necesario es la previsibilidad del evento dañoso. habría podido invertirla y obtener un lucro financiero. Con esta locución del inglés. ese mismo deudor no podría ser llamado a responder del supuesto daño existencial padecido por un acreedor avaricioso que. específicamente. es lo que se conoce con el nombre de overcompensation. Los defensores del daño existencial destacan. c) Finalmente. dado que se trataría de un daño no previsible ex ante. sumido en un estado de postración a causa de la falta de pago. mas no la de las consecuencias perjudiciales del mismo. se hace referencia a un fenómeno de compensación exagerada de los daños injustamente causados. justamente. plasmada por dictámenes judiciales. .art. Así – complementan – aquel que ocasiona a otro un daño a la salud responde del daño si podía prever la lesión misma. dado que las actividades desenvueltas por cada individuo son múltiples (y absolutamente imprevisibles en su cantidad y cualidad). que el aparente obstáculo que representa la referida norma del Código italiano no es insuperable. Por ejemplo – continúa Rossetti – quien paga en retardo la deuda personal puede ser llamado a responder por el daño patrimonial que padeció el acreedor por la demora.

ed. se dispongan apósitas tablas de referencia económica. Bolonia. Il Mulino. La dificultad. la compensación constituye uno de los cometidos primarios de la responsabilidad civil. p. como dice Ponzanelli(399). Las asignaciones desmesuradas que resultan de semejantes evaluaciones. 80. en la medida de lo posible. para medir con relativa certeza la relevancia de los daños. en cada caso. Boston-Toronto. Casi ciento cincuenta años atrás Giacomo Venezian expresaba su sorpresa ante un caso de homicidio-suicidio que “solamente podía tener lugar en Estados 399 400 G. pues siempre existe aunque sea una mínima posibilidad de obtener un beneficio. aun en los casos más descabellados. De todos modos. parece que la compensación sea uno de los puntos débiles de los sistemas de responsabilidad civil(400). Consiste. Little. la compensación económica de los daños debe proyectarse con sumo cuidado. . que es mucho más grave en el área de las lesiones relativas a la integridad psíquica y física de la persona. tal es la denuncia de R. como el italiano. ha propiciado que en muchos ordenamientos. 1992. los jueces tienden muchas veces a sobredimensionar la entidad de los daños. 1986. y en la inevitable incerteza. en términos generales.Al igual que la desincentivación de actividades potencialmente generadoras de daños (deterrence). la suma de consecuencias perjudiciales de un evento dañoso. permiten vislumbrar la ineficiencia económica de las decisiones adoptadas. Ha de ser una de las más arduas tareas de los jueces establecer. El peligro de esta desviación – que ha plagado la experiencia norteamericana. por obra de magistrados no menos necios que contemplativos. En el campo de daños derivados de accidentes. congruentemente. POSNER: Economic Analysis of Law. Profili di diritto comparato. prefieren dar de más antes que dar de menos. Brown and Company. que es una de las funciones que el análisis económico ha contribuido a prospectar en los últimos años. A. una especie de lotería en la que jamás se pierde de plano. Acaso se deba a esta caracterización el uso de una expresión complementaria: “función reparadora”. la situación de las víctimas antes de la producción del evento dañoso. Y no se piense que se trata de una deficiencia actual. Con el temor a que los damnificados sean indemnizados con cifras menores a las realmente necesarias. que brinda una idea mucho más clara sobre este aspecto teleológico del derecho de daños: restablecer. en saldar monetariamente los costes de los daños a quienes los han padecido. PONZANELLI: La responsabilità civile. La overcompensation también puede cobrar cuerpo con el reconocimiento de hipótesis de inusitadas de responsabilidad civil. en asegurarles. el monto destinado a saldar. 186 y ss. pp.. 3a. “el mejor (léase: ‘adecuado’) resarcimiento posible”. En cuanto función de la responsabilidad civil. principalmente – es la proliferación de demandas de indemnización de daños y perjuicios.

00 F (francos). con los problemas sociales y patologías que implica. reconocer el resarcimiento del daño existencial es privilegiar.000. a lograr un balance 401 G. en Il danno esistenziale: Una nuova categoria della responsabilità civile. éstos le apuestan que no puede beber tres pintas de whisky. Paris. El caso al que se hace mención data de 1884. en ID. la función compensatoria de la responsabilidad civil. Ella acepta la apuesta. Demandó a su médico por 12. I: Obbligazioni e contratti. El profesor de la Universidad de Brescia añade una objeción no menos atendible: que las reglas de responsabilidad civil tienden. sobre todo. 403 Entre otros casos: Heaps v. pp. Milán. una indemnización por parte de los que la habían inducido al hecho”(401). 402 F. 7a. una famosa sentencia francesa reconoció un extraño resarcimiento. de tener relaciones sexuales con su mujer a causa de la errada aplicación de un medicamento (una solución de ácido acético). una a continuación de la otra. su marido demandó. ed. 695. p. placer o diversión. y con muchos años de anticipación(403). 6 de enero de 1992.. vol. DELL'AQUILA: I principi generali della responsabilità nel diritto inglese. Athenaeum. Freeborough (1967) y Keating v. 1989. (1967). VENEZIAN: “Danno e risarcimento fuori dei contratti” (1884-1886). 1998. 1919. 62-63). pero que no está reconocido por las normas italianas(402). Verosímilmente.00) el monto del resarcimiento. Perrite Ltd. Gazzoni ha vinculado la resarcibilidad del espectro de perjuicios cubierto por el daño existencial. la jurisprudencia británica ha identificado como una de las variantes del daño no patrimonial resarcible. Un hombre tuvo que abstenerse. En opinión de Ponzanelli.000. todos bastante precedentes.200 F). No es la pérdida de oportunidades de tener sexo lo que se resarce – aclara la autora. Manuale di diritto privato. PELLECCHIA: “La lesione della sfera sessuale del coniuge”. argumentando que la media de relaciones de las parejas francesas era de una a la semana y que él se había abstenido en 10 oportunidades (cada una valorizada por el actor en 1. Elven Reinforced Concrete Co. cit. 1993. GAZZONI. sin duda. El riesgo de generar una overcompensation. Opere giuridiche. cit. Según reseña el mismo Dell'Aquila (loc. entonces. Con ridiculez equivalente. permiten establecer una triple clasificación: a) pain and suffering (el dolor físico o psíquico). p. por dos meses y medio. . es tan notorio que hace forzoso desaconsejar dicho reconocimiento. con los denominados punitive damages. nota (51). (Tribunal de Saintes.a veces llamada loss of enjoyment of life. 18.. Napoli. ¿Qué predecir. Edizioni Scientifiche Italiane. la pérdida del buen talante.500. remitiendo el detrimento hacia la categoría del daño existencial – sino la forma como ésta influye en la relación personal y afectiva con la pareja. 4º cahier. y c) loss of amenity . Ltd. La referencia es de E. Entre tragos y bromas. b) loss of expectation of life (es decir. Con una tendencia similar. la incorporación al elenco de consecuencias lesivas de los eventos daños – cuya imprevisibilidad debería admitirse únicamente cuando lo impongan la razón y criterios justicia – de nuevas especies de perjuicios. resumida en «Recueil Dalloz Sirey». Los jueces reconocieron el derecho invocado. y citados por E. la disminución presunta de la duración de la vida de la víctima. Si bien había consentido al acto que causó su muerte. respectivamente). y obtuvo. A la tercera pinta cae al suelo. y pp.Unidos”: “Una mujer se encuentra con dos amigos en una hostería. (1937). Roma.00 F (unos S/. 322.. pero fijaron en 3. con cierto “derecho a la búsqueda felicidad” que consagra el derecho constitucional de Estados Unidos. andar a caballo o conducir un automóvil. 28). Para el lector que conozca medianamente el sistema norteamericano resultará imposible no asociar la admisión de la resarcibilidad del daño existencial. que podría involucrar cifras exageradas. pp. 68-69. la pérdida de un deleite. Andrews v. Giuffrè. p. 1. las decisiones judiciales sobre daños no patrimoniales en el Derecho inglés. de manera excesiva. fulminada. como estar en condición de jugar al tennis.. o del sentido de disfrutar la vida (loss of amenity o loss of enjoyement. sobre el daño existencial? Que suscitará.

se remonta a 1976). 3. que ha sido la invariable fuente de referencia doctrinaria para la jurisprudencia italiana en la materia por un período que abarca más veinte años (cuya publicación barcelonesa. como lo fue – limitándonos a los estudios sobre la responsabilidad civil – Il danno de Adriano de Cupis. se podría postular que la descontinuidad de las ediciones en castellano. más en general.entre los intereses de dos polos en conflicto. PONZANELLI: “Sei ragioni per escludere il risarcimento del danno esistenziale”. predominan en el mercado internacional. y aun mediando la reciente edición bonaerense (1999). y que mereciera una memorable alusión de Cervantes en el prólogo del Quijote (aquello de que con dos onzas de toscano que se conocieran era posible leer los Dialoghi d'amore de Leone Ebreo). pp. Armani. de autosuficiencia de los distintos ordenamientos jurídicos. Prada o Dolce & Gabbana. 404 G. No se puede negar.. de costes sociales (a menudo visiblemente traducidos en los costos de los seguros). En manifiesto tributo a la especulación. pp. o un mero sentimiento. que no son los mismos tiempos de antes. Versace. Comentario final: Cuando la moda incomoda. y relativamente a las traducciones en castellano. La segunda. entrevé una conjetura ulterior: el arribo de un estado real. Milán. Italia ha sido catalogada como la capital mundial de la moda en el vestir. cuidada por Aída Kemelmajer de Carlucci. especialmente en el área del derecho privado. núm. afortunadas o no (según el punto de vista). No existe más la habitualidad en la aparición de versiones en nuestro idioma de textos clásicos. que permitiría el contacto directo de los lectores con las fuentes. Milán. que emana de la Constitución” (op. Mucho menos frívolamente. del Trattato breve della responsabilità civile de Giovanna Visintini. NAVARRETTA opina que reconocer el daño existencial sería propiciar la inseguridad. una “hipertrofia de los resarcimientos”: “La materia resarcitoria comporta un mecanismo de desplazamientos patrimoniales y. 693-694. 360-361. sin embargo. pero no con distinta prosperidad. 7. año IV. . es decir – y como se ha expresado precedentemente – contra la incidencia que las previsiones del ordenamiento jurídico tienen en el tipo de actividad (potencialmente generadoras de daños o no) que los individuos deciden llevar a cabo(404). 6. los cuales no pueden resultar incrementados sin una evaluación adecuada de la seriedad de las pretensiones y sin hacer corresponder la distribución de los recursos económicos con la lógica de la jerarquía de los intereses. con los cuales el derecho comparado y el conocimiento de la jurisprudencia y doctrina foráneas pasan a ser materia exclusiva de los cenáculos académicos. 2000. año V. se deba a dos circunstancias. 1999. sólo por mencionar algunas de las marcas más famosas. Mucho tiempo hace que los productos Valentino. en «Danno e Responsabilità». con la reparación del daño existencial se propiciaría. en oposición. del mismo autor: “Limiti del danno esistenziale: Postfazione al convegno triestino”. p. Con el mismo sentido crítico. a cargo de Antonio Martínez Sarrión. núm. en «Danno e Responsabilità». un gran desequilibrio. cit. 287). debido al privilegio que se concedería a la función compensatoria en detrimento de la función de deterrence. Italia ha exportado también su pensamiento jurídico. La primera peca de romanticismo: la vecindad entre la lengua hispánica y el italiano. además de ser deplorable.

CEDAM. históricamente precedente. 229 y ss. Con todo. en Il diritto dei nuovi mondi al cuidado de Giovanna Visintini. 1998. y para comunicarla a los demás. A lo mejor ha repercutido ya. Padua. el último número de la revista «Danno e Responsabilitá» (año V. Recordaré. 7713 del 7 de junio del 2000 – con el alarmante encabezado “Il danno esistenziale ‘arriva’ in Cassazione”. que no siempre son fieles a ellas. vol. Para arribar a esta convicción. alcanzada la mayoría de edad. a quien se deben los estudios más exhaustivos sobre el daño no patrimonial en el Perú. asimismo. del que deduzco tanto un cerrar de puertas a categorías sin valor o generadoras de confusión (vistos los esfuerzos del maestro sanmarquino por pulir de impurezas un espectro otrora dominado. había alcanzado fama entre los estudiantes de nuestra Facultad) la tesis central de Rosario Nicolò expuesta en L’adempimento dell’obbligo altrui (1936). admitirla desconociendo sus previsibles (y no tan previsibles) implicancias negativas. por el daño moral) cuanto una simplificación provechosa del discurso(406). citada en supra nota (33). ha hecho bien en centrar el debate en el tema del daño a la persona. de Juan Espinoza y Luciana Cabella-Pisu. y para mayor mérito suyo. demanda a su padre por el incumplimiento en el suministro de los medios para su subsistencia. no es improbable que el boom italiano del daño existencial tenga eco en nuestro medio. en los Scritti in onore di Pietro Rescigno. a manos de Salvatore Orlando Cascio en L’estinzione dell’obbligazione per conseguimento dello scopo (1938). seguramente. o que incurren en inexactitudes al interpretarlas. aunque me consta que el profesor Carlos Fernández Sessarego. . pp. debieran considerarse los argumentos justificantes que he referido (y otros varios que. que tuviera en cuenta el desmentido fundamental recibido por Nicolò en su época (sin perjuicio del renombre que obtuvo.. y “El daño al proyecto de vida”. también entre nosotros. podrían formularse). Cualquiera que fuera la suerte de esta categoría jurídica que hoy bulle en Italia. V: Responsabilità civile e tutela dei diritti. que. desde luego. Giuffrè. si se niega la novedad de la categoría(405). Milán. Addenda. 406 De la obra del profesor FERNÁNDEZ SESSAREGO publicada en Italia véase: “Un nuovo modo di fare diritto”. para peor. 7.) ha reportado una sentencia de la Corte de Casación italiana – la n. 609 y ss. núm. pp. igualmente de lamentar: la resignación a conocer las fuentes a través de intermediarios. hecho del que deduce un derecho a ser 405 Negación que no podría tildarse de desacertada a priori. Más todavía. 835 y ss. ciertamente. 8-9. pues se sostiene en la jurisprudencia extranjera. Milán. Se trata del caso de un joven con status de hijo natural.Acaso pueda postularse una tercera hipótesis. trad. fue necesario. Y no sería perdonable. septiembre del 2000. una comprobación inapelable de Freddy Escobar sobre la intermediación de cierto jurista argentino que deformó irreparablemente para los lectores (en una obra que. Encontrándose finalizado el presente estudio. pp. que Freddy consultara el texto original. 1992. a propósito. antes de rechazarla. y que conservó durante toda su vida). Un “eco del eco”.

841-843). “«Alle soglie»: La prima vittoria in Cassazione del danno esistenziale”. han evaluado con más mesura los términos de la sentencia. Como era esperable. El dolor.4. MONATERI..7. Dejando a un lado la suerte del recurso. etc. El problema en el Código Civil peruano: la informalidad legislativa y sus consecuencias. Premisa sobre la redacción de estudios jurídicos en el Perú. Autonomía del sistema alemán: daño patrimonial y no patrimonial... 2 de la Constitución (que – como se ha apuntado – garantiza la inviolabilidad de los derechos fundamentales del individuo). y le han reconocido el valor que exactamente se merece (en ibidem. El legislador nacional ha optado por la reparación económica * 407 .10.8. los defensores de la categoría han celebrado el acontecimiento (en el mismo número de «Danno e Responsabilità». 2043 del Código civil italiano.5. interpretada concordemente con el art. la pena. debe ser apreciada extensivamente “de manera tal que pueda comprender. aun si lo hicieran potencialmente. es susceptible de producir una pérdida pecuniaria y una afectación espiritual. Daño moral y daño a la persona: primer deslinde..indemnizado por los daños personales sufridos a causa de la omisión.6.. sino también el resarcimiento de los daños que obstaculizan.. P. v.. pp. pp. Cómo no hacer las leyes civiles: el Proyecto de Código Civil argentino de la Comisión Alterini. A manera de conclusión..3. PONZANELLI. en cambio. G. La evolución en el sistema italiano: historia oficial del daño a la persona. la inseguridad. son sólo elementos que permiten aquilatar la entidad objetiva del daño moral padecido.9. El sistema francés y su influencia en la normativa peruana: daño material e inmaterial (moral). las actividades realizadoras de la persona humana”. CAS..2. Sus detractores. Alternativas de interpretación se407gún la regulación vigente.. León(**) Sumario: 1. en el aspecto afectivo y económico.. v. “Attenzione: Non è danno esistenziale ma vera e propria pena privata”. 836-841). no sólo los daños patrimoniales en sentido estricto. Propósito y justificación. N° 949-95 El daño moral es el daño no patrimonial inferido en derechos de la personalidad o en valores que pertenecen más al campo de la afectividad que al de la realidad económica. en cuanto a sus afectos. G.. la angustia. interesa anotar que los magistrados han dejado escrito que la regla general de responsabilidad civil del art. FUNCIONALIDAD DEL “DAÑO MORAL” E INUTILIDAD DEL “DAÑO A LA PERSONA” EN EL DERECHO CIVIL PERUANO (*) Leysser L. el mismo que puede producirse en uno o varios actos.

N° 1125-95 La impugnada emite una errada apreciación conceptual del daño moral al señalar que éste no teniendo contenido patrimonial. en cuanto a sus efectos. decisión a la que debe atenerse el Juzgador conforme a los artículos Sétimo del Título Preliminar del Código Procesal Civil y Sétimo del Título preliminar del Código Civil. CAS. es menester considerar que éste es el daño no patrimonial inferido en derechos de la personalidad o en valores que pertenecen más al campo de la afectividad que al de la realidad económica. CAS. CAS. no puede ser expresado en términos económicos. 1984 y 1985 del Código Civil vigente que el legislador optó por dicha solución. atendiendo a las funciones de la responsabilidad civil (reparatoria.del daño moral. Este sistema tarifario es interpretado por la doctrina tradicional. por lo que. con un tope máximo de remuneraciones. la norma procesal no exige vía previa. 399-99 Todo despido injustificado trae consigo un daño a la persona que lo padece. razón por la que nuestra legislación laboral ha establecido una tarifa indemnizatoria equivalente a sueldo y medio por un año de servicio. CAS. es susceptible de producir una pérdida pecuniaria y una afectación espiritual. por cuanto de un momento a otro. . N° 231-98 El daño moral es un daño extrapatrimonial que afecta a los derechos de la persona. N° 31-96 Si bien es cierto que en doctrina se discute la reparación económica del daño extrapatrimonial. el cual puede ser indemnizado atendiendo a su magnitud y al menoscabo producido a la víctima y a su familia. el trabajador deja de percibir su remuneración. aparece del texto de los artículos 1322. de esta manera. Para interponer demanda sobre indemnización de daño moral. CAS. como aquella que cubre la totalidad de los daños patrimoniales y extrapatrimoniales que se consiga directamente o indirectamente por la resolución del contrato. disuasiva y sancionatoria). el que es cuantificable patrimonialmente y su resarcimiento. debe efectuarse mediante el pago de un monto dinerario o en su defecto a través de otras vías reparatorias que las circunstancias particulares del caso aconsejen al juzgador. N° 1070-95 Si bien no existe un concepto unívoco de daño moral. se desconoce la autonomía del daño moral como auténtico instrumento reparador del perjuicio ocasionado en la víctima cuando dicho daño efectivamente se ha irrogado. toda vez que el daño material no ha sido probado. en forma intempestiva.

están tan pobremente redactadas que se marginan a sí mismas de la reflexión emprendida por los juristas. a los cuales el ordenamiento jurídico peruano –y hay que tener honestidad intelectual para reconocer que es así– es ajeno. que me servirá de apoyo para la defensa de mi tesis–. 1. En segundo lugar –y recordando algo a lo que me he referido precedentemente(409[2]). Hasta hace muy poco. gran parte de la abundante y valiosa literatura jurídica italiana sobre el daño moral y el daño a la persona podría carecer de todo provecho en el análisis de dos figuras demasiado ligadas al espacio y al tiempo en que se originaron. Pero ahora escribo con los materiales necesarios a mi disposición. 39999). Confieso que estaba lejos de vislumbrar semejante conclusión.Otro sector de la doctrina opina que la indemnización tarifaria sólo involucra el aspecto laboral. y cuando se dispone de ellas. La consulta de sentencias completas jamás ha sido fácil (porque solían ser inaccesibles). en clara sinonimia con la expresión “daño extrapatrimonial” (Cas. de inevitable evaluación en todo estudio general sobre la responsabilidad civil que tenga como base la normativa de nuestro Código Civil. sólo en una de ellas se menciona el daño a la persona. No hay muchas páginas –en algunos casos. En dos de mis últimos trabajos(408[1]) he dedicado amplios espacios al estudio del tema de la distinción entre el daño moral y el daño a la persona. mis investigaciones anteriores han servido de anuncio a la tesis que trataré de sustentar exhaustivamente en las páginas que siguen: la absoluta inutilidad del “daño a la persona” en el Código civil peruano. ni una sola– de los tratados y 408 409 410 . Propósito y justificación. Como se aprecia. En primer lugar. Este es uno de los clásicos defectos de nuestra doctrina. con las naturales limitaciones bibliográficas que impedían un pronunciamiento informado sobre el estado de la cuestión en el Perú. mas no el civil. y con el estímulo de las máximas jurisprudenciales citadas: un conjunto de obiter dicta contenidos en sentencias de la Corte Suprema que sirven de legítimo punto de partida para las reflexiones que expondré seguidamente(410[3]). mis investigaciones anteriores fueron efectuadas en Italia. era raro encontrar textos de resoluciones judiciales citados en estudios de derecho civil peruano. Desde cierto punto de vista. Las legislaciones modernas acogen restringidamente el daño moral por las dificultades que ella presenta como el de determinar el quantum de la reparación.

sin problemas. de suyo. de Fernando de TRAZEGNIES GRANDA (1987). Creo que esta autorizada línea de pensamiento respalda la afirmación de que. en atención a la plenitud de su diseño. y ello. y como premisa metodológica. quien la cita en el segundo de los volúmenes de su tratado de derecho de daños(413[6]). en especial. 411 412 413 414 . don Jaime SANTOS BRIZ. Juan ESPINOZA ESPINOZA señala que opta por la alternativa de “analizar los elementos constitutivos de la responsabilidad civil (en tanto ello sea posible) a partir de la propia experiencia nacional”( 414[7]). de las elementales referencias bibliográficas. y ejemplo de magistrados. de René SAVATIER y Boris STARCK. porque permitía a los lectores de un determinado sistema conocer la forma de trabajar de otros juristas. Premisa sobre la redacción de estudios jurídicos en el Perú. Jorge Eugenio CASTAÑEDA y José LEÓN BARANDIARÁN en las que se rinda cuenta de fallos referidos a las instituciones analizadas. encerraba un valioso magisterio(411[4]). Francesco CARNELUTTI escribió que la consulta de textos jurídicos extranjeros podía ser útil. Era natural que el profesor DE TRAZEGNIES advirtiera que la integridad de su investigación peligraba si prescindía de las imprescindibles referencias jurisprudenciales. Este diligente y encomiable convencimiento. sobre todo. en el que se echa de ver. La obra destaca por la permanente cita de jurisprudencia civil y administrativa –que es el recurso que más echan de menos los autores que han tenido la oportunidad de realizar estudios en el extranjero– y es justo considerarla como una importante contribución al progreso de los estudios de derecho civil en nuestro medio. 2. En la introducción a su reciente libro Derecho de la responsabilidad civil. el único libro peruano a destacar en materia de hechos ilícitos. me permitiré expresar algunas breves sugerencias sobre cómo escribir sobre el derecho entre nosotros. Eleodoro ROMERO ROMAÑA. casi en la integridad de sus páginas. sino también. fue La responsabilidad extracontractual.comentarios de Angel Gustavo CORNEJO. por muchos años. Por mi parte. la influencia del método de organización (mas no necesariamente de la metodología de estudio)(412[5]) de los autores franceses. Es más. ha hecho que la obra haya ganado la estima de uno de los más prestigiosos civilistas españoles. en la actualidad circula un original libro en el que no sólo se prescinde de las sentencias. sumado a una redacción impecable.

Hoy. es decir. A mí me ha tocado comprobar la distinta forma de proceder de los investigadores europeos. En el segundo caso. italiana ni española.Pensemos en la jornada habitual de un estudioso peruano del derecho – catedrático. sino una alarmante apertura frente a la doctrina (¡y filosofía!) estadounidense. y sus textos mismos destacan por la ausencia las fuentes foráneas. Recuerdo. y el segundo una rara avis. ha sido adoptada como lectura . con envidiable facilidad. uno de los más grandes de la historia. Werner FLUME. recientemente. identifica desde hace mucho tiempo a los autores argentinos. siempre que ella no pierda su carácter local y nos contamine. Los juristas alemanes fueron autosuficientes. para nada recientes. que decide escribir sobre cierta institución. Los juristas franceses. Ello no debe generar extrañeza. los caracteriza una parcial e inaudita dependencia: nada de bibliografía francesa. entre nosotros. con autosuficiencia. es sencillo advertir la muy antigua la costumbre de citar el pensamiento de juristas foráneos para reforzar (cuando no para importar) una opinión. la patología no nos interesa. sin inconvenientes. Toribio PACHECO. de sus colegas italianos. y en los últimos años a los colombianos. Eugenio BULYGIN y principalmente Carlos NINO. Aun si nos circunscribiéramos al campo del derecho civil. Los italianos leen y citan sin problemas a los alemanes. no existen traducciones al francés de obras de derecho escritas en otros idiomas (creo que raras excepciones. para pesar. que a inicios del siglo XX existieron dos excepciones: Raymond SALEILLES y René DEMOGUE. investigador. En el primer caso. cuya Introducción al análisis del derecho. estudiante. pero el primero era un comparatista. No es exagerado sostener que se les debe la refundación del derecho romano. anotar una sentencia o redactar un comentario sobre un nuevo libro. en su obra dedicada a la teoría del negocio jurídico puede representar una excepción. participar en alguna polémica. Manuel Lorenzo de VIDAURRE. La redacción “a la francesa”. a los iusfilósofos españoles y argentinos. que prácticamente dialogaba en sus escritos con los colegas italianos y alemanes. fueron la Reine Rechtslehre de Hans KELSEN o Taking Rights Seriously de Ronald DWORKIN). franceses y. por ejemplo. Es de resaltar la difusión de los estudios de Gregorio PECES BARBA. pues manifiesta gran consideración por la obra de Emilio BETTI y Renato SCOGNAMIGLIO. sin embargo. y envidia. se caracterizan por la autosuficiencia absoluta. José de la RIVA-AGÜERO y Manuel Augusto OLAECHEA. porque hay que tener en cuenta que ha tenido la costumbre de venir de la mano con la tergiversación de las obras extranjeras que circulan. así escribían. hasta se puede postular la existencia en Colombia de un sector francófilo (pienso en casi todos los estudios dedicados a la responsabilidad civil y al derecho de las obligaciones) y otro italianista (en materia de fundamentos del derecho civil y de derecho contractual). en las universidades argentinas. sin distinción–. Luis ALCHOURRÓN. de todas formas.

se limita a la información que nos pueden brindar sobre otros sistemas (especialmente. del inglés. cuya pauta eran las notas de concordancia o adaptación al derecho civil español. Dependiendo de su mayor o menor fortuna. común y corriente. Aunque el célebre autor refutaba dicha suposición –y era natural que lo hiciese. En mi época de estudiante universitario leía frecuentemente a los civilistas argentinos. por otro lado. Ahora creo que la utilidad de todos esos textos. el estudioso peruano. el intérprete autóctono tiene plena libertad para crear y cubrir los eventuales vacíos con su sentido común. traducen del italiano. con sus propias contribuciones(416[9]). al inicio en traducciones al castellano. Después llegaron los italianos. sus libros eran accesibles (mucho más que los españoles). y escriben sobre todo lo novedoso de otros ambientes. consiste en reproducir los enunciados que 415 416 . Los españoles toman todo lo suministrado por los demás ordenamientos. aclaradoras de términos de difícil adaptación. en lengua original. debido a la iniciativa de Paolo COMANDUCCI y Pierluigi CHIASSONI. dispondrá de tales fuentes. posteriormente. Los portugueses. que es consultado en su idioma original. CARNELUTTI denunciaba que muchos consideran el estudio del derecho extranjero como un lujo de la cultura(415[8]). el más traducido de los autores italianos– yo juzgo que el desmentido dictamen es verdadero. admiraba su prosa. En oposición. creo que no es una desventaja contar únicamente con fuentes sudamericanas. considero que la única manera legítima de escribir sobre el derecho en el Perú cuando se tienen al alcance de la mano. A través de estas lecturas pude conocer mejor los sistemas alemán y francés. del francés y del alemán. en fin. y referencias de índole contextual sobre los textos traducidos. fuentes escritas en idiomas extranjeros. y por su absoluta extrañeza al ordenamiento jurídico peruano). prefieren la doctrina italiana a la española. las traducciones italianas. e ignoran la francesa. y son los menos originales. y los escuchaba con atención en los congresos limeños donde participaban como ponentes. que entorpecían la lectura (por su dimensión. sin excepción. sobre el sistema francés). además del italiano. excepcionalmente. que a veces hacía triplicar la del texto original. escritas en nuestro propio idioma. pero en Brasil existe una fuerte presencia del pensamiento alemán. o de difícil acceso en nuestro medio. si se tiene en cuenta que era. acaso.obligatoria en la Facultad de Derecho de Génova. Sin perjuicio de todas estas premisas. se identifican por contener notas útiles. Siempre que exista conciencia sobre el limitado aporte de aquéllas.

En palabras de Renato SCOGNAMIGLIO. y por lo tanto. Daño moral y daño a la persona: primer deslinde. Yo no puedo dejar constancia de la opinión de un autor extranjero y sugerir a los lectores de mi país. Esto. con la pésima imagen que brindan del trabajo científico. con la satisfacción de poder contribuir al conocimiento de ellas por parte de los lectores. de los afectos de la víctima. A continuación tendremos oportunidad de ver cómo uno de los pies de barro de la categoría “daño a la persona” es. donde las estrategias priman sobre los fundamentos”. No faltan ejemplos de esta deformidad entre nosotros. pueden servirnos de modelos sobre cómo no se debe proceder. Pues bien. que “vean” o “confronten” textos que. precisamente.. 3. por ejemplo. Con ello también pierden sentido algunos recursos técnicos de la redacción de textos científicos en general. es puro afán de erudición. pero aquí no viene al caso recordarlos ni deben desalentarnos.” (confróntese). No cabe duda de que con ello se afea la redacción..” (véase) y “cfr.. la carencia de información sobre el contexto en el que se generó.] aquellos que se concretan [. debidamente traducidos. las más de las veces. En un reciente caso resuelto por el Tribunal de Roma (sentencia del 20 de mayo del 2002). En todo caso. unida por meras conjunciones(418[11]). “deben considerarse daños morales [.. y reprochable. para justificar la consideración del daño por luto al fijar la indemnización. en el sufrimiento moral. Lo realmente importante es tener el cuidado de reproducir lo que sea provechoso de nuestras lecturas extranjeras. El daño moral es el menoscabo del estado de ánimo que subsigue a la comisión de un hecho antijurídico generador de responsabilidad civil. Son clásicas. no tienen a su disposición. que corre el riesgo de concretizarse en una recopilación de porciones de textos. en el dolor que la persona tiene que soportar por cierto evento dañoso”(420[13]). un defecto atribuible. el juez recuerda una famosa sentencia de Miguel 417 418 419 420 . y que puede “convertir al derecho en una suerte esquema de reglas más formales que sustantivas. a quienes la importaron de Italia. estimo que ambas deberían ser evitadas por el estudioso peruano que dispone de bibliografía privilegiada.] en la lesión de los sentimientos. de ser el caso(417[10]). las abreviaturas “v. dirigido en gran parte a empapelar e impresionar sobre la base a la forma y la apariencia.sustentan nuestras reflexiones. con egoísmo consciente o inconsciente. como nos previene Alfredo BULLARD(419[12]).

temporal o permanente) que afecte la integridad anatómica o funcional del individuo. la Pietà de Miguel Angel. estará legitimado. Éste es el daño moral. Este segundo tipo de daño no tendría por qué generar problemas de comprensión. se generará una reacción negativa. El daño a la persona es mucho más sencillo de entender. sin embargo. por ende. pero que el juez debe cuantificar. en los diversos sistemas jurídicos del mundo. El daño a la persona es el detrimento de un derecho fundamental del individuo. entonces. de Orfeo y Eurídice. a ser indemnizado por la lesión a su reputación (art. la Mamma Roma de Pier Paolo Pasolini”(421[14]). según la cual lo que distingue al ser humano de los demás animales es que vela a sus muertos: “el sentimiento de desconsolada postración que surge de la pérdida de un ser querido es en tal medida fisiológico y connatural a la esencia humana que el mito y el arte han forjado ejemplos inolvidables de ello: los mitos de Antígona. puede valer una pintura o fotografía vieja.de UNAMUNO. su ámbito termina dependiendo de la concepción de “persona” y “personalidad” por la que opte el intérprete. un comerciante individual o una empresa es insultado públicamente. Si la responsabilidad civil. y a pesar de todo. o bien a la protección de la salud (art. Un individuo resulta herido a causa de la caída de un objeto desde la ventana de un edificio cerca al cual transitaba. es un atentado contra la integridad de un derecho individual. inc. debido a un hecho antijurídico. a ser indemnizado por los gastos médicos: se ha infringido su derecho a la integridad física (art. 7 de la Constitución). al fin y al cabo. y queda legitimado. de Admeto y Alcestes. En el ejemplo clásico que se propone para explicar esta figura. de Cástor y Pólux. la figura se identificaría con el daño a la salud(423[16]). unánimemente legitimada. un sufrimiento. en principio inestimable. 2. En definitiva. Desde esta última perspectiva. el daño a la persona sería “la consecuencia de toda modificación negativa (extrínseca o intrínseca. general o particular. el Lamento de Jacopone da Todi. de la Constitución). 7. 1. De modo más restringido. 2. que podrían ser ínfimas o nulas (porque ¿cuánto. en el intangible e inescrutable estado de ánimo del afectado. considerado como entidad somática y psíquica”(422[15]). además de las consecuencias económicas. o una lesión a la personalidad. que es parte de su personalidad. en una operación ponderativa bastante delicada. como unánimemente se 421 422 423 . si alguien destruye un retrato que es considerado de gran valor para su propietario. inc. de la Constitución). con o sin limitaciones. que no porte la firma o imagen de algún notable?).

pero urge de precisiones. enfermedades producidas. naturales y lícitos. hay que expresar que. daño moral el rebajar la reputación personal. porque los sentimientos no pueden ser examinados externamente. y porque no es fácil asignar un precio al dolor. un padecimiento o aflicción causado a uno.. Sin embargo. al decoro. el daño moral comprende aquello que hemos identificado como daño a la persona. Pero se deben resarcir sólo las consecuencias patrimoniales de aquellos daños. esto es. sea en la persona misma lesionada en su cuerpo. pertenecientes al individuo. son daños morales.. fuera de los bienes patrimoniales. En sentido lato e impropio. protege las situaciones jurídicas subjetivas(424[17]). es natural que se pueda reclamar una indemnización en caso de lesión a éstas. v. [. no mezcladas con la reparación de la ofensa moral. en cambio. No admito. el daño moral ha abarcado siempre dos significados: “En sentido estricto y propio. es daño moral todo daño injustamente causado a otro. como son la integridad corporal y la salud física. Esta distinción es común en nuestro medio(425[18]). Para comenzar. que traen consigo daño patrimonial a la víctima o sus herederos. al pudor y otras. ya en la ofensa de afectos del alma internos. que se pueda pedir como derecho civil el resarcimiento de los daños morales verdaderos y propios. como la belleza. tanto jure haereditatis como jure proprio. no patrimoniales. Por donde es. ya consista en una disminución de algo no material. ofensas al honor. Las lesiones. de un modo ilícito y contra derecho. la falta de educación paternal a los hijos cuyos padres faltan. obrando directamente contra él o contra otro. Como se aprecia en tal concepción. históricamente. sino que se siente interiormente. Carlo Francesco GABBA (1838-1920) anotaba: “Creo admisible que se deben reparaciones pecuniarias por ofensas morales. heridas. daño moral es un daño que no recae sobre ninguna cosa materia perteneciente al perjudicado. el ilustre autor de las expresiones que se acaban de citar. Y así. porque no son patrimoniales. y que estos puedan pedirla. es daño moral en este sentido. por sí misma considerada. y deben valuarse por sí. ya consista en impedir la adquisición de bienes de índole moral. no sólo el que se ha indicado en el estricto. o 424 425 426 . sea en otras que le pertenezcan”(426[19]).. que no se advierte con los sentidos externos. contusiones.admite. ya consistan: a) en disminución de prendas personales o físicas. que no toque en su patrimonio ni lo disminuya.]. gr. Más difícil de acreditar es el primero. mutilaciones. heridas. prescindiendo de las consecuencias patrimoniales y de las aflicciones o padecimientos morales que además puedan sobrevenir. como muertes. sino el que recae en cosas materiales.

. o b) en padecimientos.. ciertas ventajas morales. o por la muerte.] consiste el daño. toda demanda de indemnización por quebrantos morales. escrito cuando comenzaba a difundirse en el medio italiano una creación conjunta del derecho común alemán.] No es que se estime inmoral o degradante cifrar en dinero los demás bienes legítimos de la persona: es que estos escapan. por representar éste el valor común mediante el cual se establece la equivalencia. Coincidentemente. disgusto. causados por la ofensa física o moral al ofendido o a otras personas. ni con dinero resarcirse”(427[20]). procurados a la víctima de una lesión corporal. de perjuicios «irreparables». En segundo término. o. pretium doloris)(429[22]) y de la corriente jurisprudencial francesa del dommage moral.. a aquella posibilidad niveladora y equivalencial. en otro estudio. Pero el autor italiano se cuida de exigir la “necesaria distinción entre perjuicios a la persona que son resarcibles. la educación: todos estos daños. sean físicos. como el matrimonio. según el consabido tópico. considerados que sean.. la consideración pública. la alegación del daño moral no logra nunca sobreponerse a una vaguedad de contornos y a una arbitrariedad en la liquidación. Precisamente por tratarse. La reacción de GABBA.. dolores físicos o sufrimientos de ánimo. Y esta operación jurídica requiere por fuerza valores e intereses cifrables en dinero. ni tampoco un objeto exterior y visible (disminución de valores personales. finalmente. de la posibilidad de conseguir por sí mismas. Se trata de un texto de fines del siglo XIX. Wenceslao ROCES (1897-1992) alegaba que la función inseparable y característica de la “indemnización” era la función de “equivalencia”. privación de ventajas morales)”(430[23]). creo no puedan estimarse en dinero. 427 428 429 430 431 . que son consustanciales de su naturaleza”(431[24]). quien llega a sostener.] de la efectividad y fijeza del daño. el pudor. [. choca forzosamente contra el principio [. c) en la privación impuesta al ofendido o a terceras personas. porque no son capaces de lesionar el patrimonio. por esencia. o por otras. donde las lesiones al cuerpo y al honor legitimaban a recibir “dinero del dolor” (tal es el significado literal de Schmerzensgeld. es entendible. que el resarcimiento del daño moral es sencillamente una “imposibilidad jurídica”(428[21]).]. aparte de los patrimoniales provenientes de la misma causa. Sólo los bienes y derechos patrimoniales son «tasables en dinero» [. físicos o morales. porque ella “tiende necesariamente a sustituir los valores destruidos o quebrantados por el evento dañoso con otros nuevos.morales como la virginidad. por la enfermedad más o menos larga causada por la lesión. en cuanto daños patrimoniales indirectos (muertes o heridas) y daños morales irresarcibles. que los reponen y nivelan la «diferencia» en que [... sean morales. perturbación..

el daño moral resulta simplemente un expediente para facilitarle al Juez la fijación de una indemnización a su criterio y facilitarle a su vez al demandante su acción. ¿Cuándo se comienza a hablar de “daño moral” en nuestro idioma? Si nos ceñimos a la jurisprudencia española. desde el punto de vista de la bondad o malicia”. Basta consultar un diccionario de lengua francesa para apreciar que la primera acepción del vocablo moral es de valor adjetivo: “relativo al espíritu. toda vez que es indiferente 432 433 434 435 436 437 . lo correcto sería hablar de daño “a la moral”. Y parecería que. a la que se denomina daño moral.. perpetrada por un periódico de gran circulación –“El Liberal”–.Una consideración similar a la de los dos autores citados ha llevado a DE TRAZEGNIES a considerar que el derecho “debe reflejar las convicciones de la comunidad en la que será aplicado. En cambio. evitándole la necesidad de probar cuantitativamente ciertos aspectos del daño que reclama”(433[26]). tratándose de situaciones particularmente dramáticas. Por ello. en que este daño no es moral (entendido como “ético”). por primera vez. razón por la cual se le otorga al Juez una mayor libertad para determinar la indemnización mediante el recurso a crear doctrinariamente una categoría elástica.] el juzgador. En el histórico fallo se lee: “[. En última instancia. el hecho de que. la primera acepción del vocablo es “perteneciente o relativo a las acciones o caracteres de las personas. que definen el daño en sus diversas manifestaciones para justificar. al pensamiento (opuesto a material)”(434[27]). contamos con una fecha precisa de reconocimiento de la figura. a través del daño moral. por contraposición a físico”( 435[28]). en castellano. la indemnización quede convertida en un castigo”(432[25]).. sólo la quinta acepción es “conjunto de facultades del espíritu. no está equivocado aquel autor que insiste. es en realidad un daño patrimonial. que no requiere de una probanza estricta. donde la susodicha fue acusada “de haber fugado con un fraile capuchino del que había tenido escandalosa sucesión”(437[30]). en nuestro idioma. elocuentemente. valiéndose de las reglas de equidad que son máximas elementales de justicia universal. como intérprete de la ley. económico. en nuestro medio. pero cubre todos esos aspectos en los que el menoscabo es difícil probar cuantificadamente. a explicar mejor principios jurídicos más o menos clara y distintamente expuestos. se limita. en la sentencia del Tribunal Supremo del 6 de diciembre de 1912. y que “el mal llamado daño moral. la cual se enuncia. sino jurídico(436[29]). no se abone una indemnización por daño moral sería más chocante que la idea de que. pero ya «preexistentes». Si la “moral” es considerada como sinónimo de “estado de ánimo”. relativa a un caso de ofensa contra el honor de una dama. Estoy de acuerdo sólo con la primera parte de esta opinión.

esto es.pedirla por acción civil o penal. el daño moral no es patrimonial. donde se reconoce la reintegración en forma específica a pedido del damnificado (con el solo límite del caso en que dicha reintegración resulta excesivamente onerosa para el dañador). el contenido de la relación. el pacto de una retribución económica no volvería patrimonial. sin más. los materiales y los sociales [. como el italiano. se ha logrado evidenciar una peculiar función de la responsabilidad civil en el caso del daño moral. y de distribución. otros daños.. lo que equivale a decir que ésta no tendría relevancia jurídica como obligación(439[32]). por ejemplo).]”(438[31]). no es seguro. cuando menos. no podría ser objeto de una contraprestación en dinero. como consectarios naturales y lógicos. si nunca es bastante como resarcimiento absoluto de ofensas graves. Es pacíficamente admitido que la responsabilidad civil cumple funciones de reparación (o reintegración). una indemnización pecuniaria. de prevención. El cumplimiento de deberes derivados del matrimonio (la asistencia recíproca o la fidelidad conyugal. ni tampoco que ambas conductas sean consideradas obligatorias. la situación es similar a la que se verifica cuando toca pronunciarse con respecto a la patrimonialidad de la relación obligatoria: como se sabe. En este punto.. porque aspira a “reconstruir para el damnificado la situación preexistente a la producción del efecto dañoso. De igual forma. ni cambia de naturaleza como efecto de la cuantificación efectuada por el juez. al fin es la que se aproxima más a la estimación de los daños morales directamente causados a la joven Mussó y que llevan consigo. y aunque ocurriera lo contrario. “en el sentido de que la previsión del deber de resarcir el daño ocasionado induce a la persona a desarrollar su propia actividad con la adopción. y eliminen la situación desfavorable creada por el ilícito (daño)”(440[33]). y de la consiguiente posibilidad de 438 439 440 441 . que una relación de estas características merezca el amparo del derecho. de las medidas que normalmente son idóneas para impedir la producción de eventos dañosos para otros”(441[34]). porque “la regulación hace que el daño recaiga en algunas personas que son capaces de soportarlo en virtud de la actividad desarrollada (empresarial). y desde una perspectiva funcional. y he aquí mi discrepancia con el profesor DE TRAZEGNIES. mediante la asignación de un conjunto de utilidades de naturaleza económica que lo compensen por la pérdida sufrida. que. en el caso de una relación intersubjetiva. Como quiera que sea. por ejemplo) o de la paternidad (la educación de los hijos. entonces. de punición. la patrimonialidad de la conducta de uno de los sujetos no conduce necesariamente (por reflejo) a que la del otro se haga patrimonial. en los ordenamientos jurídicos.

se tiende a brindar una forma de satisfacción y/o gratificación a la víctima del hecho ilícito.que tienen para redistribuir entre otros (consumidores) el daño resarcido”(442[35]). hay que admitir que es cuestionable hablar de resarcimiento o de indemnización del daño moral(445[38]). conformemente. Para aclarar los términos aquí empleados. No reviste ninguna dificultad analizar el sistema francés. en detrimento de la afirmación de una función reparatoria de aquél”(443[36]). Se ha sostenido que los trabajos preparatorios del Code Napoléon no permiten deducir con certeza que los legisladores hayan tenido la intención de prohibir una expansión del concepto de dommage a los daños morales(449[42]). para sancionar el comportamiento del responsable de la infracción”(444[37]). “por un lado. debido a la imposibilidad de “reparar” éste. Para el caso del daño moral. en el sentido de asegurarle un beneficio económico –y al respecto. Adolfo DI MAJO. y los daños inmateriales. por otro lado. Por la misma razón. y que estamos más bien ante una mera satisfacción(446[39]) “que el juez cree oportuno asignar al agraviado para mitigar el quebranto que el mal causado le produce –«los duelos con pan son menos»–”(447[40]). La distinción tradicional es más bien sencilla: están los daños materiales. El sistema francés y su influencia en la normativa peruana: daño material e inmaterial (moral). que afectan los bienes del individuo. así como el planteamiento que me parece apropiado para tratar de toda esta problemática. creo que es conveniente rendir cuenta de la historia del “daño moral” y del “daño a la persona”. prefiere hablar de función compuesta. se ha sostenido que la función de la responsabilidad civil es más bien aflictivo-consolatoria. es innegable que el dinero también puede servir para dicho fin– y. o morales. A fin de cuentas. mitigadora del sufrimiento. 4. en el art. porque. 1382 de dicho Código se menciona el término dommage a secas (“Todo hecho del hombre que causa un daño a otro obliga aquel por cuya culpa se ha producido a 442 443 444 445 446 447 448 449 . en sentido estricto: “La función eminentemente aflictivo-consolatoria del resarcimiento del daño extrapatrimonial queda así configurada como una manifestación de la función satisfactoria de la responsabilidad civil desde una perspectiva diádica. que afectan todo lo que no pueda considerarse en el campo anterior(448[41]).

Hay entre los argentinos quienes han llegado a apuntar. No obstante ello.. que distingue los daños materiales de los inmateriales. y que únicamente el daño moral concedía derecho a la indemnización(453[46]). a su vez. 450 451 452 453 454 . Hay que destacar.] se caracteriza por su proyección moral. que las recoge. las cuales dividieron a los estudiosos. sea (según las llamadas teorías «mixtas») la posibilidad de su resarcimiento limitado a ciertas hipótesis”(452[45])..incluso en el pensamiento del legislador VÉLEZ SARSFIELD. Algunos negaron la posibilidad de resarcir un daño moral. asimismo. tautológicamente y aparatosamente. que por su naturaleza «inmaterial» no daban la impresión de ser susceptibles de una valorización en términos pecuniarios. acogiendo como reparable únicamente el daño material y abandonando la idea antigua de «satisfacción» para el daño moral porque su carácter vindicativo de pena la excluía del campo estricto del moderno derecho civil”(451[44]). y no existe impedimento para una interpretación amplia(450[43]). la jurisprudencia francesa reconoce que el daño moral es resarcible.repararlo”). La confusión terminológica en esta área –cuyos efectos parecen haberse reflejado. según la definición aquí brindada (porque la expresión es desconocida en la doctrina francesa) (454[47]). en no escasa medida. conforme a la indicada por GABBA. los sentimientos. sea la plena resarcibilidad de los daños morales. etc. luego de la entrada en vigor del Code. Otros. cobró gran ascendencia en la doctrina argentina. hay quien advierte que con tal proceder los redactores del Code “se situaban dentro del más riguroso pensamiento romano. Desde esta perspectiva. Al final. es dado afirmar que el daño a la persona. tomadas del sistema italiano. Las teorías mixtas –refiere Giovanni Battista FERRI– admitían la reparación del daño moral sólo cuanto éste tenía un consecuencia material. del derecho alemán. Esta clasificación. queda comprendido en el daño moral. que “el daño extrapatrimonial o moral [. A pesar de todo. afirmaban. se desataron “una serie de polémicas y discrepancias en la doctrina.). entonces. entre nosotros– comienza con la importación de las expresiones “daño patrimonial” y “daño no patrimonial” o “extrapatrimonial”. y pasadas las referidas incertidumbres. dado que no parecía concebible dar una valorización en dinero a bienes (el honor. Para estos efectos. pero era evidente que así se terminaba sosteniendo que el perjuicio moral no podía ser reparado. Este es un sistema que ha funcionado sin inconvenientes por más de ciento cincuenta años. en cambio. que los autores franceses no hablan de “patrimonio”: la distinción entre daño material e inmaterial es prácticamente objetiva. la noción de la categoría que los jueces emplean es bastante amplia.

y se encarga de formular esta distinción como sigue: “Daño «material» es el daño patrimonial que puede originarse directamente en forma de privación. FISCHER. La distinción consta en el BGB. alrededor de la cual giran muchas otras categorías.. a la vida de relación. que “la persona es un proyecto de vida [. desde la época de los pandectistas.. biológico. a la salud. la libertad. constituye “un poder económico. aunque sea reiterativo. de patrimonialidad de la prestación (Vermögenslashung) y de patrimonialidad del interés en la prestación (Vermögensinteresse). y es así como se habla de atribución patrimonial (Vermögenszuwendung). Autonomía del sistema alemán: daño patrimonial y no patrimonial. ej. de negocios jurídicos de atribución patrimonial (Zuwendungsgeschäfte). Conviene empezar recordando. El patrimonio es una de las primeras instituciones estudiadas en los tratados dedicados al allgemeiner Teil (a la “parte general”) del BGB. que ofrece los medios materiales para la consecución de los fines de la vida individual”(457[50]). p. el bienestar corporal. para Andreas VON TUHR. Teniendo en cuenta el carácter fundamental de esta idea. 5. Se le denomina también daño no patrimonial.. sólo por citar dos ejemplos. donde originalmente se hacía referencia 455 456 457 458 459 . Karl LARENZ escribe que “el daño a indemnizar se determina normalmente según la persona y el patrimonio del que tiene derecho a la indemnización”(458[51]). el honor) que no puede ser valorado en bienes patrimoniales”(459[52]). no material”(455[48]). En palabras de Hans A. la hora de distinguir los daños. inmaterial. extraeconómico. menoscabo o deterioro de un bien patrimonial. en forma de pérdida de adquisiciones o de ganancias o de causación de gastos necesarios originados por el daño.sea que el hecho generador lesione un derecho subjetivo patrimonial o extrapatrimonial”. o indirectamente. el patrimonio es “el conjunto de los derechos evaluables en dinero que corresponden a una persona”(456[49]). la clasificación propuesta diferencia el daño patrimonial (Vermögensschaden) del daño no patrimonial (nicht Vermörgensschaden). a la integridad sicosomática. y a renglón seguido (¡!).] y todo lo que afecte a ese proyecto configura daño a la persona. Daño «inmaterial» o «ideal» es el daño directo que alguien sufre en un bien de la vida (como la salud. la importancia del concepto “patrimonio” (Vermögen) en la doctrina civilista alemana.

y en el art. con delito o falta de su moralidad o la seduzca. 2059 del Código Civil se señala que “El daño no patrimonial debe ser resarcido sólo en los casos determinados por la ley”. la nueva norma reza como sigue: “§ 253. Lo importante es señalar que la terminología alemana fue acogida en el derecho italiano. primero por la doctrina. Si una mujer sin tacha se entrega a su prometido. “§ 1300. se puede reclamar una compensación razonable en dinero (eine billige Entschädigung in Geld) aun por el daño no patrimonial”. Ley modificatoria de las disposiciones en materia de indemnización). Solamente en los casos previstos por la ley podrá reclamarse compensación (Entschädigung) en dinero. Hace ya tiempo que el § 1300 fue derogado.explícita a los daños no patrimoniales en los §§ 253. si el daño inferido es no patrimonial. a menos que sea reconocido contractualmente o deducido en juicio. y también en caso de privación de la libertad. concurriendo los requisitos de los §§ 1298 o siguientes. y finalmente por el legislador. el daño no patrimonial sufrido por consecuencia de aquella acción. según las leyes civiles. “§ 847. a la libertad o a la autodeterminación sexual. incluso por el daño que no sea daño patrimonial. En consecuencia. En caso de que se debiera una indemnización (Schadensersatz) a causa de un daño por causa de una lesión al cuerpo. puede exigir que se le compense en dinero. Solamente en los casos previstos por la ley podrá reclamarse una compensación en dinero (Entschädigung in Geld). su texto ha sido recientemente fusionado con el del § 253. luego por la jurisprudencia. si el daño inferido es no patrimonial”. “§ 253. define el “daño patrimonial” como la pérdida experimentada por un sujeto en su patrimonio a causa de un 460 . 185 del Código Penal de 1930 se establece que “Todo delito que haya ocasionado un daño patrimonial o no patrimonial obliga al culpable al resarcimiento y a las personas que. En caso de lesión al cuerpo o a la salud. El Mismo derecho asiste a la mujer contra quien abuse. a la salud. deben responder por el hecho de aquél”. 1er. Este derecho no es transmisible ni pasa a los herederos. a menos que se halle reconocido contractual o deducido en juicio”. en lo que sea justo. valiéndose de fraudes o amenazas o abusando de la superioridad de que goza sobre ella”. párrafo. En el art. del 19 de julio del 2002. en vigor desde el 1 de agosto del 2002. el perjudicado puede reclamar una compensación equitativa en dinero. y 1300460[53]. Este derecho es personalísimo y no se transmite a los herederos. 847. uno de los más insignes estudiosos italianos del derecho alemán. en cuanto al § 847. conforme a la Zweites Gesetz zur Änderung Schadensersatzrechtlicher Vorschriften (la 2ª. Salvatore PATTI.

El mismo PATTI hace ver que el término “patrimonio” debe ser entendido como “suma de las capacidades de una persona. mientras que el daño no patrimonial “en consonancia con el valor negativo de su misma expresión literal. Es evidente que conforme a la clasificación alemana. Es indiferente. por tener por objeto un interés no patrimonial. y como producto de la lectura poco atenta de la bibliografía francesa. cuanto de la lesión de un bien de naturaleza no patrimonial: piénsese 461 462 463 464 465 466 . Bástenos citar. es decir. como conjunto de posibilidades atribuibles a un sujeto”(463[56]). como potentia. que concibe como “la lesión de intereses no económicos. le pertenecen”. Recapitularé. Sin embargo. clasificación entre daños materiales e inmateriales (francesa)(465[58]). es todo daño privado que no puede comprenderse en el daño patrimonial. aun cuando dicha pérdida fuera debida a un perjuicio contra su persona(461[54]). también en el sistema italiano el daño se distingue en patrimonial y no patrimonial. o sea que guarda relación a un bien no patrimonial”(466[59]). y de la versión italiana. porque consecuencias de naturaleza económica. desde este punto de vista. por ende. tanto de la lesión de un bien patrimonial. Massimo BIANCA hace otro tanto con el “daño no patrimonial”. como ejemplo de esta mala lectura. es decir. en Argentina se habla de daño patrimonial y extrapatrimonial (distinción alemana). La evolución en el sistema italiano: historia oficial del daño a la persona. que el primero “está constituido por las consecuencias desfavorables de naturaleza económica de una determinada lesión. intercalando elementos de la primigenia. 6. alemana(464[57]) e italiana. el daño no patrimonial comprende tanto el daño moral cuanto el daño a la persona. Como he expuesto. la lesión de intereses que según la conciencia social no son susceptibles de valorización económica”(462[55]). y por lo tanto un daño patrimonial puede derivar. la naturaleza patrimonial o no patrimonial del bien o del interés lesionado. sobre los bienes que integran su esfera jurídica que. es decir.determinado evento lesivo. con didácticas expresiones de Luigi CORSARO. quien entiende que el daño patrimonial es “la lesión o menoscabo que afecta un interés relativo a los bienes del damnificado. de tal forma se evita incurrir en la errónea idea de que los sujetos que no son titulares de bienes no pueden sufrir daños patrimoniales. a Eduardo ZANNONI. y menos elaborada.

entendido en una acepción restringida. y en los escasos estudios dispersos. en el perjuicio moral sufrido por el hecho ilícito-delito de sus propios dependientes”(467[60]). pero nada de esta disposición permite considerar que tenga algún valor sistemático. bajo la forma de una renta vitalicia. que luego se revela como no verdadera. dos de los primeros escritos en los que aparece la expresión. En ambos trabajos. normalmente. en algunos aspectos históricos. A este último autor se debe la opinión de que “la valorización del daño a la persona plantea el más arduo de los problemas del vasto campo de la responsabilidad civil”. es más. El bien quebrantado es no patrimonial: la reputación del profesional. que provoca descrédito a su actividad profesional. a veces denominado daño moral subjetivo). Es cierto que la expresión cuestionada figura en el Código Civil de 1942. En esta categoría cobran relevancia las consecuencias no patrimoniales de la lesión de la persona y de los llamados derechos de la personalidad. aunque sea brevemente. comprende todas las situaciones negativas de naturaleza no económica del evento lesivo (consecuencias que no son susceptibles de una evaluación objetiva y directa en dinero). que la persona sufre a consecuencia del hecho ilícito de otro.en la pérdida de clientela sufrida a causa de la publicación de una noticia en un periódico. en el descrédito. Pero el daño a la persona no tiene ningún valor especial como categoría en el sistema italiano. pero prefiero abundar. en el sufrimiento. debidas a Mario PORTIGLIATTI-BARBOS(469[62]) y Guido GENTILE(470[63]). tienen en cuenta las condiciones de las partes y la naturaleza del daño. el nombre de daño moral. el daño a la persona no sirve más que como una locución para identificar el daño a 467 468 469 470 . en el art. que la persona sufre por efecto del evento lesivo (y a este fenómeno se da. 2057: “Cuando el daño a las personas tiene carácter permanente la liquidación la puede realizar el juez. Yo me conformaría con repetir aquí una opinión de Davide MESSINETTI: “si el concepto de persona no puede ser «socialmente» domado a través del concepto de responsabilidad. También el Estado y los entes en general están legitimados a accionar judicialmente para el resarcimiento del daño no patrimonial.. el juez dispone las medidas necesarias”. En dicho caso. El daño no patrimonial. consiste en el dolor. en la pérdida de prestigio. físico o espiritual. identificado en la pérdida de prestigio. etc. y sin mayores pretensiones. el daño a la persona no puede ser construido como un «daño especial» (ni como un sistema de «daños especiales»)”(468[61]). entendido en una acepción lata. son voces enciclopédicas del decenio 1950-1960. Estas se concretan en el sufrimiento psicofísico. pero su lesión también produce consecuencias de naturaleza patrimonial. en la perturbación del ánimo.

y estos se consideran resarcibles fuera de los límites del art. dentro de los límites del art. “Al área sub d) se le ha venido imponiendo la etiqueta afrancesante de daños morales. que no se traducen en consecuencias monetarias negativas. Estos daños son resarcibles dentro de los límites impuestos por el art. En el derecho italiano –expone.] debían ser equiparados a las aflicciones y a los malestares de ánimo. sub b) ahora predomina el nombre de daño biológico o daño a la salud. en consecuencia. sin importar si estos son asumidos como resarcibles o no: a) Daño a la salud psicofísica con reflejos pecuniarios: lesiones a la persona que se traducen en una serie de desembolsos pecuniarios.c. tienen una influencia negativa en el rédito monetario del damnificado. perturbaciones que se traducen en ganancias frustradas y que. o bien la etiqueta germanizante de daños no patrimoniales. [. el profesor de la Universidad de Turín–..c. en sí mismas consideradas.”(472[65]). tal como hemos dicho. y otros de pena. 471 472 . o que tienen. b) Daños a la salud psicofísica independientes de reflejos pecuniarios: lesiones a la persona que se traducen en una serie de lesiones psicofísicas individuales. Pier Giuseppe MONATERI(471[64]) sostiene que el estudio del daño a la persona exige hacer referencia a cuatro tipos distintos de daño.] Para los tipos de daño señalados supra.. forzosamente.la integridad psicofísica. sin hacer referencia a sus reflejos negativos en el patrimonio o en el rédito de dicho sujeto. aparentemente exhaustiva. c) Daños por sufrimientos (considerados independientemente de las lesiones en sí mismas a la salud psicofísica) con reflejos pecuniarios: aflicciones. padecimientos de ánimo. y por lo tanto. 2059 c. que este daño haya sido asimilado al daño a la salud. en una serie de minusvalías objetivas para el sujeto lesionado. Dado su carácter. y resarcidos. hay quienes prefieren hablar de indemnización.c. Ellos tenían que entrar. en una u otra clase. y si no existían repercusiones en el rédito. entre daños patrimoniales y no patrimoniales impedía considerar de manera autónoma dichos daños. A ello se debe. dolores. La bipartición. El área de los daños sub b) fue descuidada por mucho tiempo. de alguna manera. [. el área de los daños sub a) y sub c) está comprendida en la categoría de los daños patrimoniales resarcibles en virtud de la cláusula normativa general sobre la responsabilidad por hecho ilícito. repercusiones negativas en el rédito futuro del sujeto lesionado. d) Daños por sufrimientos (del tipo sub c) independientes de reflejos pecuniarios: aflicciones. de alguna manera.. En un intento de aprovechar al máximo el sentido de la expresión. dolores considerados en cuanto tales. con minuciosidad.. 2059 c. 2059 c.

y han destacado la necesaria previsión de la patrimonialidad del daño en la parte final de la disposición: «obliga a aquel que ha cometido el hecho a resarcir el daño». porque existen daños a la integridad física que no tienen repercusiones en el rédito (como la lesión permanente que sufriera un pensionista).c. y tradicionalmente. salvo alguna rara excepción”(476[69]). para mala suerte. y que tampoco se traducen en aflicciones (como la lesión cerebral). y refiere: “la locución «daño no patrimonial» no es autóctona.p. Y aquí. el art. creo que es más útil explicar el contexto en el que se forja su visión crítica. aun cuando existan minusvalías para el sujeto lesionado(474[67]). Como he anotado líneas arriba. en concordancia con lo prescrito en el citado art. pero dispone expresamente en su parágrafo 847: “En caso de lesión del cuerpo o de la salud.c. fue olvidada en el trasplante)”(473[66]). radicaría el talón de Aquiles de la distinción. ni más ni menos. Más que dar la razón o desmentir a Pier Giuseppe MONATERI. según el art. 2059 del Código Civil italiano limita el resarcimiento de los daños no patrimoniales a los casos “determinados por la ley”. el contenido de una cláusula normativa general. en cuanto a la definición del «daño injusto». entendida como lesión de un interés merecedor de protección según el ordenamiento jurídico. debe ser causa de una pérdida patrimonial en la esfera de la víctima. 185 c.c. Esta pérdida patrimonial para permitir la aplicación de la responsabilidad civil. Es así como el compromiso de una situación protegida. estos casos se han identificado con el daño moral subjetivo del art.MONATERI es particularmente crítico con la distinción. Para ello se sirve del análisis histórico. puesto que el daño no patrimonial es resarcible sólo en los casos previstos por la ley. 2043 c. 185 del Código Penal(475[68]). 2059 c. afirma que para desvirtuar la bipartición es suficiente probar que existe un supuesto que no pertenezca necesariamente a alguna de los dos rubros. convencido de su propósito. para permitir el remedio resarcitorio... el afectado puede pretender un resarcimiento equitativo en dinero también por el daño que no es daño patrimonial” (norma que. Luego. 2059 c. “Generalmente –apunta Massimo FRANZONI– los intérpretes convienen en atribuir al art. sino importada y calcada del alemán nicht Vermögensschaden. 473 474 475 476 . Sólo que el BGB contiene en su parágrafo 253 la disposición en virtud de la cual «por un daño que no es daño patrimonial se puede pretender el resarcimiento en dinero solamente en los casos determinados por la ley» (norma que fue calcada en el art. y también en el caso de privación de la libertad.). Esta frase ha sido interpretada tradicionalmente como una rigurosa limitación de estas posibilidades resarcitorias sólo a los daños derivados de la comisión de un delito. y llega a postular su falsedad.

Estas dificultades. de la integridad psicofísica (derecho absoluto protegido por el art. 2. atiene exclusivamente a los daños morales subjetivos y no excluye que otras disposiciones prevean la resarcibilidad del daño biológico. los dañosconsecuencias son aquellos perjuicios ulteriores. Massimo PARADISO define el daño biológico como “la lesión de la integridad psicofísica de la persona que prescinde de las eventuales consecuencias en la capacidad de trabajo de la víctima (que deben resarcirse a parte. luego de una sucesión de sentencias de tribunales genoveses que culminaron en una cuestión de legitimidad contra el limitativo art. han conducido a la creación del “daño biológico”. b) que el derecho viviente identifica en el art. considerado en cuanto tal. que derivan de la lesión. y una legislación restrictiva. aun cuando textualmente referido al daño “no patrimonial” debe ser entendido. en todos los casos. 2059.c. por lo tanto. c) El art. de orden patrimonial o moral. Esta figura fue elaborada por la Corte Constitucional (sentencia núm.. 24. por ejemplo. daño no patrimonial (daño moral. 32 de la Constitución). en la parte en que prevé la resarcibilidad del daño no patrimonial que deriva de la lesión del derecho a la salud sólo a consecuencia de un delito. que reconoce la protección de la salud en cuanto derecho fundamental del individuo. 2043 c. 2059 c. 32 de la Constitución republicana de 1948. 3. generadas por una imperfecta clasificación. sea de aquellas de orden moral. en virtud de la cláusula general de responsabilidad extracontractual (art. entonces. 2043). cuando una persona sufre una lesión corporal a causa del ejercicio de una actividad peligrosa. art. 2059 c. de dicho perjuicio. 2059. 184 del 14 de julio de 1986).. b) El daño biológico es el daño-evento. 32 Cost. en sí misma considerada. en relación con el art. 32 Cost.c. constituido por la lesión en sí misma considerada.. y debe ser distinguido. como daño patrimonial)”(477[70]).”(478[71]). la disposición que permite el resarcimiento.c. Así. se encontrará legitimada a demandar resarcimiento por tres conceptos: daño patrimonial. La Corte resolvió apoyándose en el art. sea de las consecuencias de orden patrimonial. resulta infundada. 2059) y daño biológico. Paolo ZATTI y Vittorio COLUSSI(479[72]) resumen en los siguientes términos el esquema resarcitorio que resulta del citado fallo de la Corte Constitucional: a) Al interior del concepto de daño se debe distinguir el dañoevento de los daños-consecuencias: el daño-evento consiste en la lesión del interés protegido. la cuestión de legitimidad constitucional del art. y fue así como la máxima jurisprudencial consagrada en dicho fallo dijo como sigue: “Puesto que: a) el art. en referencia a los arts. según la interpretación comúnmente 477 478 479 .

En la Exposición de Motivos del Libro Quinto del Proyecto que devino el Código Civil de 1936. a juzgar de la proliferación inacabable de nuevas voces de daño: “daño estético”. 2043 (todo hecho . “daño hedonístico”. No nos han parecido bastantes las observaciones relativas al carácter pasajero de estas situaciones. y más recientemente.acogida. puede tomar en consideración el daño moral irrogado a la víctima”. y es resarcible sobre la base de la previsión general del art. como daño-evento.] que el daño sea material o patrimonial. “daño a la vida de relación”. pero previenen.c. se establecía que “al fijar el Juez la indemnización. sólo a los casos previstos por la ley el resarcimiento de las consecuencias de carácter moral (daño moral subjetivo o pretium doloris). porque puede dar lugar a una reproducción para la lesión de diversos intereses no patrimoniales: “Si el daño resarcible es el daño-evento. El problema en el código civil peruano: la informalidad legislativa y sus consecuencias. “En caso de lesión del derecho a la salud –concluyen los autores citados– el daño resarcible se compone de tres elementos: a) el daño biológico (daño-evento). el “daño existencial”. El temor de los catedráticos de la Universidad de Padua es del todo razonable. como es obvio.obliga a resarcir el daño). de igual forma. 1148). 7. 2059 c. si se quiere. ni las dificultades invocadas para relacionar los daños morales y las indemnizaciones. Es inútil intentar precisar cuándo comienza a hablarse de “daño a la persona” en la doctrina peruana. el ámbito del remedio resarcitorio deviene difícilmente controlable”(480[73]). y a menos que se incurra en un anacronismo. la lesión del interés protegido. en todo caso. los legisladores dejaron escrito: “No es preciso [. b) el eventual daño patrimonial y c) el daño moral subjetivo (pretium doloris) en los casos determinados por la ley”. A través de estas y de otras observaciones. Pero todos estas cuestiones son ajenas a nosotros. en sí misma considerada.. no recae. lo importante es señalar que no hay ningún indicio que autorice a sostener que funcionara deficientemente(482[75]). entonces. que cuenta hasta con una sentencia de la Corte de Casación favorable al reconocimiento de su naturaleza resarcible(481[74]). contra cierto riesgo de “explosión” de la responsabilidad. la 480 481 482 . d) El daño biológico. en el ámbito del art. en otras palabras. Puede tratarse de verdaderos detrimentos morales que se traducen en dolores o en menoscabos de ciertos bienes inmateriales. En el segundo de ellos (art. El sistema en vigor era perfectamente afrancesado. es decir.... la expresión era ignorada. En los Códigos Civiles de 1852 y 1936. en sentido restrictivo: limita..

Los primeros trabajos del profesor FERNÁNDEZ SESSAREGO sobre este tema –al menos los que tengo a la vista– son contemporáneos a la promulgación del Código Civil de 1984. Habrán casos sin duda en los que la solución más indicada sea la de dar satisfacción a los sentimientos de la persona humana. por repetitiva. con la finalidad de dar los últimos retoques al ya aprobado Proyecto de Código. Es decir. La actitud prudente de nuestra formulación puede ser notada en el hecho de haberse atribuido al juez la facultad de influenciar la indemnización por el factor moral que hubiere intervenido. e incluso a cierto híbrido: “el daño no patrimonial a la persona”. apuntaré que lo repetitivo fue más bien incluir el daño a la persona. Por este medio la jurisprudencia estará habilitada a reparar o a satisfacer todos los intereses respetables. o al perjuicio de ciertos aspectos de los bienes no materiales”(483[76]). fijada para el 24 de junio de 1984. aquel que por lesionar un bien inmaterial. Desde ya. en cuanto expresivas de un propósito de enmienda ante un error cometido. Anota. dedicado al derecho de las personas. la historia del “daño a la persona” consta en páginas que enaltecen a Carlos FERNÁNDEZ SESSAREGO. El excelso jurista sanmarquino relata: “Pocos días antes de la promulgación del Código. Allí la afirmación del daño a la persona como institución autónoma y eje de toda la normativa no es tan palpable. Fue en aquella reunión del 3 de julio de 1984 –es decir. Con respecto al Código Civil peruano vigente. no puede ser reparado mediante una suma 483 484 . ante esta eventualidad y con sentido común lo bueno en lugar de lo óptimo”(484[77]). del lucro cesante y del daño moral que aparecían en este numeral.institución se ha instalado en los Códigos modernos y tiene sus desarrollos en la jurisprudencia de los tribunales. A esta reunión fuimos invitados por el ministro junto con algunos pocos otros miembros de la Comisión Reformadora. profesor Max ARIAS SCHREIBER. De hecho. que se suele reconocer a su invención. la voz daño moral. se celebró con fecha 3 del mismo mes en del despacho del ministro de Justicia de aquel entonces. la no inclusión del daño a la persona. no cuantificable en dinero. una reunión de coordinación con los integrantes de la Comisión Revisora. lo importante es verificar que bajo todas y cada una de tales expresiones se aloja un mismo único concepto: el daño a la persona de carácter no patrimonial. por ejemplo: “Sea cual fuere la denominación que se adopte. ya que se corría el riesgo de reabrir un debate que podría haber concluido con la confirmación del acuerdo adoptado en precedencia por la Comisión Revisora. y que me parece discutible aquello del “sentido común”. Era peligroso insistir en este sentido. Preferimos. Es decir. 21 días antes de la promulgación del Código– que se logró introducir en el artículo 1985 el daño a la persona al lado del daño emergente. No se pudo lograr lo más: eliminar del texto de este artículo. Hay referencias en materia en su exposición de motivos al primer libro del Código. ni tan combativa. hay más referencias al daño no patrimonial que al daño a la persona.

esta vez. Repetidamente. y me bastan estas observaciones. que es. la historia de la evolución del daño no patrimonial. En uno de sus primeros estudios. que considera a la persona como un valor en sí misma. lo que se limita en la norma italiana es la reparación del daño no patrimonial en general (no “del daño a la persona de carácter no patrimonial”). “No obstante la imposibilidad de precisar en términos económicos las consecuencias del daño a la persona. sin ningún afán sistemático) en su hábitat.objetivamente determinable. estimada como un valor espiritual. Parece ser que. como un fin supremo a cuyo servicio se encuentran la sociedad y el 485 486 487 488 . se trata de una categoría que se utiliza con meros fines descriptivos (es decir. posteriormente. demuestra un buen conocimiento de las tesis italianas en boga. al nivel histórico en que nos hallamos. y analiza comparativamente. inmaterial”(485[78]). resulta incomprensible que se justifique jurídicamente una norma que limite la reparación del daño a la persona de carácter no patrimonial. y que al ser importada. entendido como sinónimo de daño a la persona. Como ya he señalado. el autor citado se preocupa por dar contenido a la doctrina que predica. Se interesa por la historia del daño moral. que estamos frente a un caso de importación doctrinaria. El daño no patrimonial es el que lesiona a la persona en sí misma. espejismos: “El Código consagra la posibilidad de reparar el daño moral. a sólo los específicos casos previstos por ley”(487[80]). O estos. Las referencias sobre los dos primeros ordenamientos es más bien escasa. en cambio. sólo que. tales referencias son expuestas en un subcapítulo titulado El creciente desarrollo en Italia de la teoría del daño a la persona y su formulación legislativa. se percibe un empleo de la expresión “daño a la persona” todas las veces en que los autores italianos habrían escrito “daño no patrimonial”. estimamos que ningún ser pensante. psicológico. Veamos un ejemplo: FERNÁNDEZ SESSAREGO escribe: “Consideramos atinada la posición adoptada por la jurisprudencia genovesa ya que. entre otros. ha generado el riesgo de llegar a nosotros con los problemas y cuestiones que han dado pie a todo el debate que ya he descrito en los acápites anteriores. llamémoslos así. Creo. la cual confirma el papel central de la clasificación alemana en el sistema italiano. producido como consecuencia de la inejecución de las obligaciones”(488[81]). en realidad. Alemania e Italia(486[79]). los sistemas de Francia.

La historia rescatará como nota positiva de tales cuerpos legales. “Podrán o no incluirse en el futuro otros derechos de la persona en la Constitución o en el Código Civil [peruanos]. comprendiendo su intrínseca dignidad de ser libre. Leo. preventiva y unitaria de la persona seguirán vigentes. la materia que nos ocupa. en lenta pero segura evolución. lo que proviene de las formulaciones o propuestas de la filosofía de la existencia”(493[86]). la primacía que se le otorga a la persona humana”(490[83]). pero los principios cardinales sintetizados en la tutela integral. Ello delata la influencia del personalismo o humanismo en el pensamiento jurídico. La existencia humana es más rica y trascendente. sobre el denominado «daño a la persona». más precisamente. de los derechos patrimoniales a los de la persona “ocurre recién cuando al influjo del humanismo. por ejemplo. por lo que se resiste a ser aprehendida como totalidad y experiencia de libertad a partir sólo de una visión puramente economicista. de diseñar un fundamento filosófico para la categoría cuestionada. su vocación personalista. antes que sus bondades técnicas. se logra comprender por los juristas más lúcidos y no comprometidos con los sistemas de poder dominantes en el mundo. no obstante la innegable preponderancia que ella puede tener en ciertas circunstancias del devenir de la vida humana tanto personal como social”(491[84]). unitaria e integral frente a los daños que lo acechan en la era tecnológica”(492[85]). 489 490 491 492 493 . con las limitaciones del caso. que el hombre no puede ser sólo apreciado unidimensionalmente como un ente capaz de producir renta. inspirando a los constituyentes y codificadores del mañana. o que “en la última década se ha incrementado notablemente la literatura sobre el ser humano en cuanto sujeto de derecho y. puede oponerse a la justa reparación del daño no patrimonial a la persona pretextando la imposibilidad de encontrar su equivalente pecuniario”(489[82]). lo más censurable es la pretensión. Más allá de tales pinceladas –conscientes. que yo juzgo absurda y carente de sustento. al que el derecho protege contra todo tipo de daños que lo afecten en cualesquiera de sus múltiples y ricas facetas. Como se advierte de todo lo que hasta aquí expuesto. hubo que tomar conciencia de lo que significaba el ser humano. consistente en una unidad psicosomática sustentada en la libertad. o que “es al ser humano. predispuestas para promocionar el “daño a la persona”. que el desplazamiento del eje del derecho. es decir.Estado. la relativa a su protección preventiva. para que se desarrollara. su empeño en proclamar y concretar a través de sus textos. o tal vez no–.

es porque trata de hacer creer que ha existido un debate. Por lo demás. y no crearía ninguna categoría fundamental en el plano sistemático: daño a los inmuebles. El primero de estos autores tuvo oportunidad de manifestar su perplejidad –para muchos sacrosanta– frente a la inclusión de la voz “daño a la persona” en el art. daño automovilístico. y en la apreciación de las actividades. de la misma manera que se habla de “daño ecológico” o de “daño ambiental”. digna de todos los elogios. Yo podría añadir cualquier término al vocablo “daño”. En la mayor parte de su obra no hay referencias a las críticas expuestas por DE TRAZEGNIES(497[90]). de la Administración pública. Esa polémica. que habría sido muy útil. me estaría limitando a identificar supuestos. o cuando se habla. no logra prescindir de tal aspecto”(496[89]). del cual habría salido victoriosa la categoría del daño a la persona.Como también he explicado. 1985 de nuestro Código Civil(498[91]). nada. en pro de una visión personalista. El profesor FERNÁNDEZ SESSAREGO insiste en que el derecho privado ha sido objeto de una despatrimonialización(495[88]). del peligro que ellas puedan representar y del daño que puedan determinar. presuponen relaciones interindividuales y nacen de conflictos de intereses en donde prevalecen –lo que no es menospreciable ni siquiera en un planteamiento «personalista»– implicancias de carácter patrimonial. de “derecho genético”. cuando de verdad se presentó la necesidad de hacer referencia a una nueva categoría. de esa presunta evolución filosófica tiene que ver con el daño a la persona. Solamente ha prestado atención a una denuncia de José LEÓN BARANDIARÁN. Reitero que los juristas que han utilizado esta categoría en Italia lo han hecho con puros fines descriptivos. en Italia se ha preferido un concepto médico-legal y no jurídico: el “daño biológico”(494[87]). el profesor CÁRDENAS QUIRÓS admite explícitamente el apócrifo discurso sobre el trasfondo filosófico de la categoría. con la propuesta de la denominación “daño subjetivo”(499[92]). ligado a la dimensión del patrimonio individual. daño a los familiares. tal cual se hace cuando se habla de responsabilidad de los médicos. en cierta medida. El derecho privado se mantiene. de los jueces. Otro de los motivos por los que no es fiable esta tramoya. absolutamente nada. la presunta perspectiva humanista. y contribuye a su desarrollo. en la acepción propia del derecho privado. ridículamente. y ello ya le ha valido un mentís de un autor de la talla de Pietro RESCIGNO. 494 495 496 497 498 499 . jamás se ha producido. y ha acogido una sugerencia de Carlos CÁRDENAS QUIRÓS. quien en algún congreso académico hubo de afirmar que “los derechos de la personalidad.

y el lugar central que ocupa esta nueva categoría la figura del daño a la salud.].. doctrinarias y jurisprudenciales maduradas en ambientes con tradiciones jurídicas muy diversas”(501[94]). en relación con las distintas variables ambientales en las que se desenvuelve la vida. con particular referencia a los daños a la salud. en la que había venido modelando el más conocido (y hasta ahora seguido) criterio de valorización del daño. BUSNELLI concluye que el sistema italiano de resarcimiento de los daños a la persona en sentido estricto se organiza en dos modelos: el de “los daños patrimoniales (que constituye la categoría general de daños 500 501 502 . y sobre todo. Para Guido GENTILE. Esta “doble revolución” consistiría. son el resultado de una doble «revolución». en “la superación de la relación entre daño al patrimonio (entendido como «suma de propiedades») y daño a la persona: una relación que por largo tiempo ha estado caracterizada por el seguro primado de la primera figura de daño. y no sólo a la económica) concernientes al sujeto”(502[95]). en documentos internacionales y en tendencias legislativas. al «daño a la salud» (o «daño biológico») y al daño a la identidad personal es válida para trasladar el «eje» del problema de un daño parametrado según el ingreso a un daño referido al «valor ser humano» en su concreta dimensión: valor que no es asimilable a la sola aptitud para producir riqueza.. social. por otro lado. al interior del concepto mismo de daño a la persona.Uno de los autores italianos más citados. hay una “segunda «revolución» se encuentra en curso de desarrollo. por un lado. Hoy la referencia. constituido por los «daños a la persona en sentido estricto». de modo tal que «el ingreso es el parámetro del daño a la persona». BUSNELLI se limita a constatar un hecho: la importancia cobrada por la cuestión de los daños a la persona en las reflexiones de la doctrina y la jurisprudencia. que parte de la decimonónica differenz theorie. que no es peculiar de la experiencia italiana. cultural y estética. la intensificación de las ocasiones de daño a la persona en la Sociedad industrial han acentuado la frecuencia y la gravedad de esta última figura de daño [. y tergiversados. Como se aprecia. El paso de la llamada economía estática a la llamada economía dinámica. cada vez más insistente y compartida. Ello es bien distinto de defender una falsa visión histórica o de pretender imponer una terminología en el medio italiano. sino que encuentra elementos de significativa concordancia. en la artificiosa argumentación filosófica que se critica es Francesco Donato BUSNELLI(500[93]). Por si existieran dudas. esta figura se resolvía esencialmente en la «pérdida económica que deriva para el lesionado de una determinada modificación negativa de su capacidad de trabajo». el nuevo eje de tales daños. Pues bien. el profesor de la Escuela Superior “Santa Ana” de Pisa fija claramente su posición en los siguientes fragmentos: “El primado de los daños a la persona. sino que se liga a la suma de las funciones naturales (las cuales tienen relevancia biológica.

La respuesta está a la vista: no es la distinción alemana (e italiana) entre daños patrimoniales y no patrimoniales. el autor citado no pierde de vista la clasificación que. Con mucha mayor autoridad que la mía... Pero la categoría «daños a la persona» no parece conllevar derechos u obligaciones diferentes a las que usualmente se atribuía a la categoría «daño moral» (en el sentido más puro del término. 185 cód. denominada “daño a la persona”: “En Derecho. el daño a la persona. sino la francesa. 1969: “Aquel que por dolo o culpa causa un daño a otro está obligado a indemnizarlo. ha sido adoptada por el legislador italiano de 1942. hay que determinar qué clasificación de daños es la seguida por el Código Civil peruano. se ha destacado que es innecesario crear una especie adicional de daño. 2043. 1984. Como se aprecia. sin límites. del “daño a la persona” en el Código Civil peruano es que tenemos un sistema con tres tipos de daño: el de nuestra cláusula normativa general (art. El descargo por falta de dolo o culpa corresponde a su autor”). pero no necesariamente exclusiva. habiendo excluido de este concepto al daño patrimonial vago o impreciso)”(504[97]). para bien o para mal. y resultante de una revisión de los tradicionales esquemas restrictivos de la patrimonialidad) y el modelo de los daños no patrimoniales (que constituye una categoría especial de daños.. y a medias. incluyendo el lucro cesante.La indemnización comprende las consecuencias que deriven de la acción u omisión generadora del daño.contemplada. La consecuencia de la informalidad legislativa que devino en la inclusión accidentada. El monto de la indemnización devenga intereses legales desde la fecha en que se produjo el daño”). en el art. las categorías son fundamentalmente operativas. que conduce a identificar la figura principal. de dichos daños en los daños morales subjetivos”(503[96]). Como primer punto. 503 504 . el daño moral (“Art. Todo ello es cierto. pen. 2059 e influenciada por la vinculación de dicha norma con el art. debiendo existir una relación de causalidad adecuada entre el hecho y el daño producido. se justifican en la medida en que establecen distinciones entre derechos y obligaciones. 8. Alternativas de interpretación según la regulación vigente. y por lo mismo reversible.El daño moral es indemnizado considerando su magnitud y el menoscabo producido a la víctima o a su familia”) y el daño a la persona (“Art. dominada por el principio de tipicidad contenido en el art. 1985.

El texto de la norma es ininteligible. Solamente por este motivo el Anteproyecto conserva. en materia de disolución del vínculo patrimonial. pero teniendo el juez la convicción firme de que éste se ha producido dada la naturaleza de los hechos. La única precisión que se hace en el art. 18) se establecía que “Sólo excepcionalmente el juez considerará el daño moral para efectos de establecer la procedencia de la indemnización y para fijar el monto de ésta”. El art. el juez podrá concederle una suma de dinero por concepto de reparación del daño moral”(506[99]). ni tampoco que “el daño moral también debe ser indemnizado”. del daño al que se hace referencia en nuestra cláusula normativa general. En la norma se impone al juez atender a la magnitud del daño y el menoscabo producido a la víctima o a la familia de ésta. 1984 no dice “también es resarcible el daño moral”. por lo menos para situaciones excepcionales. pero da la impresión de que en él se exigiera. en no menor medida que los comentarios de José LEÓN BARANDIARÁN a todo el libro de la responsabilidad extracontractual del Código Civil peruano. que esta figura tiene características que imponen distinguirlo del daño común y corriente. 351. se prevé que “si los hechos que han determinado el divorcio comprometen gravemente el legítimo interés personal del cónyuge inocente. sino más bien práctico. resulta imposible de ser calculado en la práctica. porque el art. 1984 tiene que ver con criterios que deben ser observados por el juez al fijar el monto que recibirán los damnificados por concepto de daño moral. El autor citado exponía en favor de la regulación propuesta que “en estos casos. precisamente. Igual de oscura es la segunda parte de la norma. Sin embargo. En el art. Pero queda sujeto a la apreciación del juez de acuerdo a las siempre cambiantes circunstancias y valoraciones sociales”(505[98]). ¿Qué cosa significa atender a la magnitud del daño moral? ¿Acaso que solamente merecen ser satisfechos los grandes sufrimientos? Nada nos guía en la búsqueda del sentido del texto. Pero al dedicarse una norma específica al daño moral uno podría pensar que se está admitiendo. 1984 no tiene ningún propósito clasificatorio. Porque la diferenciación no se formula en términos categóricos (de aquí que considere que se ha asumido “a medias” el esquema francés). para efectos del reconocimiento de su resarcibilidad. un grado de relevancia del daño.Ya en el Anteproyecto de Fernando DE TRAZEGNIES para la “responsabilidad civil no derivada de acto jurídico” (art. si bien es teóricamente susceptible de ser valorizado. la obligación de reparar el daño moral. a todas luces. esta interpretación sería errada. es decir. pero atender al “menoscabo producido a la víctima o 505 506 . ante la falta de una prueba precisa del daño material. puede utilizar la noción de daño moral para compensar discrecionalmente aquello que. y se le excluía “en todos los casos sometidos al régimen de seguro obligatorio”.

1984. con la teoría de la causalidad acogida en materia. Aquí también es donde se establece que el hecho generador del daño puede consistir en una omisión. y conforme a la lógica. por los redactores de las máximas jurisprudenciales citadas. El mismo fenómeno se verifica con respecto a la normativa del Código Procesal Civil dedicada a la responsabilidad civil de los jueces. Una forma de resolver el problema es la asumida. Todos los que conozcan la materia saben que la causalidad se analiza en la parte general de la responsabilidad civil. sin problemas. Como si no bastara. 507 508 . que las lesiones a la integridad psicofísica están incluidas en el daño moral. No tienen ningún problema en reconocer el daño a la persona. Es en esta norma donde encontramos. y por lo tanto. del daño moral. En principio. Sólo que. pero no es necesario nominarlo. el art. no existiría sino una limitación de carácter secundario (relativa a los legitimados a demandar el daño moral) en nuestro art. Ignorarlas en la aplicación práctica es una forma legítima de descalificarlas. es intachable. y sempiterna. la teoría de la causalidad adecuada. porque no pueden callarse sus no pocas imperfecciones. o bien en la cláusula normativa general del art. Nuestro sistema. En perfecta coherencia con el estado de la cuestión durante el Código Civil de 1936. porque puede asumirse. los magistrados de la Corte Suprema demuestran seguir razonando en función. como sí habría ocurrido. al menos en lo tocante al daño moral. “¡Pero también está el daño a la persona. desde luego. como en Francia y en la tradición del derecho civil peruano. que también somos ajenos a todas las voces creadas en dicho medio para paliar sus deficiencias legislativas. 1969. además del daño a la persona.a su familia” puede significar que únicamente los familiares –y será necesario delimitar el ámbito de este concepto– están legitimados para percibir el monto judicialmente asignado a título de daño moral(507[100]). implícitamente. aceptar que nos hallamos totalmente al margen del debate italiano sobre las limitaciones al resarcimiento del daño no patrimonial. 1985 es un cajón de sastre donde se ha hecho espacio a todo lo que se le olvidó al legislador en el resto de la normativa. Esta forma de proceder es la típica. nadie habría echado de menos el daño a la persona. y a renglón seguido!”– se me podría replicar(508[101]). exclusivamente. seguramente. que no distingue entre tipos de daño. sanción que se aplica a las normas privadas de lógica. Por ello es forzoso. Con todo. creo que es suficiente recordar la abrupta incorporación de esta expresión importada para descalificarla de elenco de las voces de un derecho de la responsabilidad civil que tenga como base el Código Civil peruano.

la ligereza. como una reiteración. 275). sin nada de coherencia. la condición económica. o. simplemente. que su promotor presenta como “el resultado de coincidencias” a las que los redactores han llegado “luego de fructíferos debates. o. que “son actos jurídicos los actos voluntarios lícitos que tienen por fin inmediato establecer entre las personas relaciones jurídicas. Ya he tenido oportunidad de referirme a los defectos de este documento. explotando la necesidad. que “son personas jurídicas todos los entes. La explotación se presume cuando el demandante prueba alguno de estos 509 510 511 . Sin embargo. en los cuales se depuso siempre el preconcepto personal en aras de soluciones” que se han procurado adecuar “a los criterios de racionalidad y de justicia”. o el sometimiento de la otra a su poder resultante de la autoridad que ejerce sobre ella o de una relación de confianza. Julio César RIVERA y Horacio ROITMAN(509[102]). María Josefa MÉNDEZ COSTA. aunque estén dotadas de belleza argumental. sin nada de belleza. que “las escrituras públicas son los instrumentos matrices extendidos en el protocolo de los escribanos públicos o de otros funcionarios autorizados para ejercer las mismas funciones. suelen ser irrelevantes para la obtención de soluciones justas”(511[104]). e integrada por Héctor ALEGRÍA. cuando no por la mera reseña. social o cultural que condujo a la incomprensión del alcance de las obligaciones. la inexperiencia. 138). o. como un pleonasmo. 9. Una de mis mayores sorpresas ha sido constatar en múltiples trabajos de estudiosos peruanos referencias al Proyecto de Código Civil argentino elaborado por una comisión presidida por Atilio Aníbal ALTERINI. en su Proyecto se dice. 250). Jorge Horacio ALTERINI. Él mismo tiene escrito que “las meras abstracciones. que “puede demandarse la invalidez o la modificación del acto jurídico cuando una de las partes obtiene una ventaja patrimonial notablemente desproporcionada y sin justificación. excesivo en definiciones(510[103]).500 artículos. de la naturaleza resarcible del daño a la integridad psicofísica. sin nada de técnica legislativa. en especial por su presentación en forma de tratado. trátese de adquirir. Cómo no hacer las leyes civiles: el proyecto de código civil argentino de la comisión Alterini. y contrariamente a los términos de ALTERINI. modificar o extinguir derechos” (art. invariablemente caracterizada por el análisis superficial. sin nada de discreción legislativa. distintos de las personas humanas. a los cuales el ordenamiento jurídico les reconoce aptitud para adquirir derechos y contraer obligaciones” (art. Se trata de una mole de más de 2. que contienen uno o más actos jurídicos” (art. la avanzada edad.Pero si tenemos que convivir con la expresión. favorable a su particular visión de las instituciones del derecho civil. hay que entenderla.

los redactores del documento. y por lucro cesante. 1600. 327. luego se 512 . perjudicando a la salud física o psíquica o impidiendo el pleno disfrute de la vida. a la frustración de ganancias. destacaré que hay un artículo en materia de bienes propios de cada uno de los cónyuges (477) donde se excluyen de este rubro “las indemnizaciones por daño extrapatrimonial causado a la persona del cónyuge. al daño a la persona en sentido estricto (lesión de la integridad física y psíquica). en todos los casos. párrafo). en su caso. –Los daños provenientes de los hechos ilícitos que constituyen causales de separación son indemnizables”. la prueba de éstas debe ser apreciada con criterio estricto. excepto la del lucro cesante correspondiente a ingresos que habrían sido gananciales”. 1601 se consideran “daños reparables”: “el daño patrimonial y el daño extrapatrimonial. éste puede ser condenado a reparar los daños materiales y morales que la separación causó al cónyuge inocente. Pero en el art. la notable desproporción de las prestaciones” (art. en la dignidad personal. sin sujeción a los criterios del artículo 1609. Hasta este punto ya se confundieron las clasificaciones francesa y alemana. d) Damnificado indirecto es el tercero sobre quien repercute el daño que sufre otra persona. o en cualesquiera otras afecciones legítimas. sin recordar cuanto han escrito antes –acaso por el número de páginas acumuladas– dan rienda suelta a sus ambiciones magisteriales: “a) El daño patrimonial comprende el daño emergente y el lucro cesante. en la seguridad personal. así como al que causa molestias en la libertad. e) Indemnización de equidad es la que otorga el tribunal. b) El daño extrapatrimonial comprende al que interfiere en el proyecto de vida(512[105]). se establece: “si la separación se decreta por culpa exclusiva de uno de los cónyuges. en razón de la mengua o la privación de la aptitud para realizar actividades remunerables. En el tema que nos interesa. una indemnización por la pérdida de probabilidades concretas para celebrar otro negocio similar. en otro.extremos o que fue sorprendido por la otra parte y. En el art. 1er. Se entiende por daño emergente a la pérdida o la disminución de bienes o de intereses no contrarios a la ley. c) El daño al interés negativo comprende los gastos comprometidos con la finalidad de celebrar el contrato frustrado y. sea directo o indirecto. en su caso. es decir. a favor del titular de un interés cuyo acogimiento es necesario para realizar la justicia en el caso”. así como el daño futuro cierto. incluido en la normativa sobre la separación judicial (525). En la definición del daño extrapatrimonial se equipara el daño al proyecto de vida al daño a la salud. y la pérdida de probabilidades en la medida en que su contingencia sea razonable”. La demanda por daños sólo es procedente en el mismo proceso de separación.

seguramente. y a renglón seguido... y cuyos contornos conceptuales han sido magníficamente delineados por el Maestro Carlos FERNÁNDEZ SESSAREGO. y ahora han sido puestos en el primer plano por las urgencias que derivan de la instalación de las economías de mercado”(514[107]). porque ya lo mencionaron en otros lugares del proyecto. Pero además de sus falencias. Y si la intención de ALTERINI y los suyos fue dejar a un lado el daño moral. Infidelidad porque los doctores Atilio Aníbal y Jorge Horacio ALTERINI.. ahora reactivada mediante la Resolución Ministerial N° 460-2002-JUS. no cesaban en halagar las virtudes de la doctrina del daño a la persona. como una afección legítima.] no repercute en la conciencia sino en el patrimonio” (¡!).] o «agravio moral» [. o que “la idea promisoria y fecunda del daño a la persona fue defendida en Perú por un jurista de primera línea. Es ocioso dedicar espacio a comentar un Proyecto como éste. Para tener una idea de la falta de coherencia de MOSSET ITURRASPE. porque el daño moral puede ser considerado. y por último. no lo han logrado: en primer lugar. que es un dato biográfico antes bien que un concepto biológico. “cualesquiera otras afecciones legítimas”. Muchas veces se lo pierde de vista.. no se le puede dejar de reprochar su infidelidad. entre los que destacaba Jorge MOSSET ITURRASPE. la Economía y el Hombre. en segundo lugar. que es exaltada en el nuevo Código Civil peruano. Allí leemos que “el denominado «daño moral» [. que el daño moral “es rigurosamente un daño a la persona extrapatrimonial” (¡!) (516[109]). que como ya he tenido oportunidad de señalar. en los cuales. se habían ido desvaneciendo. Atrás parecen haber quedado los tiempos en que se escribía: “siempre en el centro de la cuestión está y debe estar la persona humana. así como Julio César RIVERA han participado en congresos académicos peruanos.”. el profesor de la Universidad de Lima. y de allí se extendió a toda América”(515[108]). don Carlos FERNÁNDEZ SESSAREGO. No hay visos de esta categoría en ni una sola de las líneas del voluminoso Proyecto. en discusiones plagadas de desconceptos.. cuando no la “persona” de Carlos FERNÁNDEZ SESSAREGO. que es también daño a la persona. es del todo prescindible en una eventual reforma del Código Civil peruano(513[106]). aunque en sentido amplio (lesión de derechos de la personalidad). que es una expresión con la que el repertorio queda abierto. 513 514 515 516 . justamente. que derivan.añade que también está comprendido en este rubro “el daño a la libertad. de que los debates en profundidad sobre las relaciones del Derecho.. al lado de sus demás paisanos. a la dignidad personal. basta consultar las primeras páginas de su volumen sobre el daño moral. el Estado.

La llamada “guerra de etiquetas”. Que en agosto se llevará a cabo en la Universidad Nacional de San Agustín de Arequipa –con los auspicios. a través del Congreso de la República. por cuanto no tenemos los problemas y limitaciones del ordenamiento jurídico argentino (especialmente los que derivan de un Código Civil decimonónico.Pero ahora resulta. de convertirse en ley. entre otros. con una agudeza superior a la de todos los autores citados. 517 518 . es repetitiva e inútil. 10. donde Aída KEMELMAJER DE CARLUCCI. del Congreso de la República del Perú y de la Corte Superior de Justicia– un multitudinario Congreso Internacional para comparar las tareas recíprocas”(517[110]). Que la Comisión reformadora del Código Civil peruano. además. si servía al derecho argentino esa “creación pretoriana” de la jurisprudencia italiana que es el daño a la persona. ha hecho perder de vista una tarea de mucho mayor importancia. y accidentadamente incluida en el lenguaje jurídico y en el Código Civil peruano. cual es la de perfeccionar la técnica para su cuantificación. entendido como daño a la salud. sacada de su entorno italiano de formación y desarrollo. va a entregar a los firmantes del Proyecto argentino la Medalla del Congreso. desatada desde la promulgación del Código Civil de 1984. al logro de un replanteamiento de la “problemática del daño sicofísico a la persona. que siempre ha ido de la mano con el tema del daño moral. fue precisamente en Argentina. Con la misma agudeza hay que preguntarnos si sirve al derecho peruano ese daño a la persona. y limitaba los objetivos de su importante aporte. que se presta a las más coloridas interpretaciones) es negativa. Y el doctor ALTERINI le responde con este incómodo mentís (incómodo y vergonzante para los estudiosos del derecho de nuestro país): “Le hago saber que el gobierno peruano. porque le “parece extraño que el Proyecto no recuerde para nada el proceso de codificación de Perú”. la importancia del Proyecto argentino. con verdadero sentido común. La expresión “daño a la persona”. se preguntaba. que MOSSET ITURRASPE ha condenado el texto propuesto por sus colegas. pleno de inapelables referencias históricas y jurisprudenciales. Y sin embargo. será un Código de vanguardia. estimando que. que viaja a tal efecto a Buenos Aires. hacia 1992. y es renuente a erradicar las “antiguallas” de su propio Código Civil. entre otras razones. y públicamente. y la respuesta. ha expresado en sus sesiones. la posibilidad de modificar los criterios tremendamente restrictivos en materia de legitimación del daño moral y el auxilio que la informática puede prestar a la magistratura [argentina] para evitar criterios tan dispares en al indemnización de daños análogos”(518[111]). A manera de conclusión.

pp. que es más bien plural en todas las obras del profesor DE TRAZEGNIES. en bibliotecas universitarias. Madrid.Es a este último objetivo que deberían dedicarse los modernos estudios de responsabilidad en el Perú. Il diritto privato oggi y la Enciclopedia dirigidas por el profesor de la Universidad de Trieste. ID. ESPINOZA ESPINOZA. Estado y Nación en el Perú. Lima. El Código Civil a través de la jurisprudencia casatoria. año XXI. Italia). 2003. Lima. 305. Clases. Diplomado en Lengua y Cultura italiana por la Università per Stranieri de Perugia (Italia). 5ª. si se quiere.. ID. Lima. Juzgado especializado en lo civil de Lima. P. p. Derecho sustantivo y derecho procesal. CALLE. [8] F. Edición on-line.. 18. por su antigüedad. de la colección I grandi orientamenti della giurisprudenza. Derecho de la responsabilidad civil. Lima. 1 y ss. 7ª. y en la segunda: “limitándose el daño moral ocasionado al sufrimiento de la persona en el padecimiento de los efectos que produjeron la ingesta mencionada”. 2002. L. Si les falta creatividad se convierten casi en un «panfleto». habiéndole este hecho producido un daño afectivo y sentimental”.1997) y de responsabilidad del fabricante de productos farmacéuticos (16º. 2002. 594-595. sentencia del 20. 2002. p. LEÓN. dirigida por Francesco GALGANO (también para la Cedam). Montecorvo. núm. 2002. Paolo CENDON (para la Cedam. Dell’utilità delle opere giuridiche italiane.. [11]En Italia existen colecciones especialmente dirigidas a abogados. Tienen citas e información. ARA Editores. identifica certeramente un tipo de investigación caracterizado por su especificidad: “Se centraron en un tema. es la obra de Julio COTLER.. Doctorando en Derecho Civil de la Scuola Superiore “Sant’Anna” di Studi e di Perfezionamento (Pisa. SANTOS BRIZ. 1941. en las que se reúnen porciones de textos. [5] Por metodología de estudio me refiero al modo de ver y entender el derecho. Y suele ser a esta categoría que pertenecen las [tesis] creativas. p. casi en una pregunta a responder. p. en materia de daño moral por despido injustificado (16º. Lima. 2002. serie II. Consideraciones sobre los daños por homicidio de un ser querido y las técnicas para su resarcimiento. Derechos reservados. exhaustivamente analizadas por J. Debido a su propia . 1 y ss. Alfredo BULLARD GONZÁLEZ. ESPINOZA ESPINOZA.. vol. No aspiran a ver ni a hacer una recopilación del íntegro de lo dicho sobre el tema. L. A propósito de los retos de la responsabilidad civil frente a los daños por violencia psicológica en el centro de trabajo (mobbing). aun cuando desvirtuada en la instancia superior. CARNELUTTI. Cómo leer una sentencia. se lee: “corresponde indemnizar a la accionante porque ha sufrido un daño moral al habérsele despedido injustificadamente y que su reposición declarada judicialmente se determinó luego de seis años. ** Abogado. sentencia del 17. Lo mismo se puede afirmar. [7] J. Cómo leer una sentencia. 9 nota (1). 307. fasc..7.1998). Pisa. LEÓN. [1] L. Trujillo-Perú. [3] Estas máximas judiciales han sido tomadas de ASOCIACIÓN “NO HAY DERECHO”. La responsabilidad civil. Derecho de la responsabilidad civil.p. 23. Ediciones Legales. Juzgado especializado en lo civil de Lima. [6] J. 13. y una idea original que desarrollar y una respuesta nueva al tema. Responsabilidad civil por publicidad falsa o engañosa. xxx y ss. Dell’utilità delle opere giuridiche italiane per i lettori stranieri. muchos de los cuales solamente pueden consultarse. uno termina de leerlas y siente un «¿Cómo no se me ocurrió antes?»”. pp. * En “Revista Peruana de Jurisprudencia”. [9] Diferenciando las tesis de licenciatura (o “tesis de grado”). núm. 1988. [2] L. 20 nota (16).. IEP. cit. año 5. Gaceta Jurídica. en “Revista Peruana de Jurisprudencia”. 2. año 4. en el terreno de los estudios jurisprudenciales. Buscan reflejar lo que piensa el autor. mayo del 2003. [4] F.. Trujillo. 3. en “Proceso & Justicia”. cit. pero sobre todo tienen ideas propias. Ed.12. CARNELUTTI. de Padua). pp. cit. Las mejores encontraron un buen tema. pp. ed. Se pueden sumar dos sentencias de primera instancia. 182. [10] Un excelente modelo de redacción. en “Rivista Internazionale di Filosofia del Diritto”. por ejemplo. son ejemplos al respecto. Prólogo a J. VI.. 1993. Profesor de Derecho Civil de la Pontificia Universidad Católica del Perú. ed. p. En la primera. Consideraciones sobre los daños por homicidio.

. 241-242. [19] Así se expresaba Carlo Francesco GABBA. Lima. Apuntes sobre el denominado daño a la persona. ID. vol. cit.. 241: “La imposibilidad material. núm. ID. El Código Civil peruano y el sistema jurídico latinoamericano. SCOGNAMIGLIO.. 34. p. época. Ediciones de la Facultad de Derecho y Ciencias Políticas de la Universidad Nacional Mayor de San Marcos. Daño al proyecto de vida. Milán-Turín-Roma. 3ª... p. pp. pp. voz Danno morale. 2001. Precisiones preliminares sobre el daño a la persona. en ID. Lima. 147. 1990. año LII. pp. pp. 1986. L. pp. ID. 151. 172. Nuevas reflexiones sobre el “daño al proyecto de vida”. p. 269 y ss. p. en Novissimo Digesto italiano. DE TRAZEGNIES GRANDA. trad. ID. 3. Roma. 19. Utet.. Lima. 57 y ss. 8. voz Danno alla persona. Utet. Lima.. por decirlo así. año V. pp. El “proyecto de vida” y los derechos fundamentales en el Anteproyecto constitucional. la imposibilidad jurídica.113. Protección jurídica de la persona. 413 y ss. [21] C. 2001. 211 y ss. Milán. Fondo Editorial de la Pontificia Universidad Católica del Perú. 1985. L. ID. 263-264. Madrid. 177 y ss. 1996. I. Indemnización de los daños morales. t. y en consecuencia. 252. 1996.. 168 y ss. p.. [15] M. p. Hacia una nueva sistematización del daño a la persona. Cultural Cuzco. II. Cultural Cuzco. 57 y ss. 7 y ss.. núm. I. en Proyectos y Anteproyectos de la reforma del Código Civil. G. “Neminem laedere” y derecho a la integridad.. II. p. en “Proceso & Justicia”.. pp. Consideraciones. J. La España Moderna. 159. de valorizar en dinero estos sufrimientos. Milán. 2002. V. ID.. Turín. estos libros no son valorados como “publicaciones” en los concursos de cátedra. I. 2003. Lima. pp. 1992. Elementos de la responsabilidad civil. 1994. núm. Ediciones Jurídicas. ed. 1980.. ESPINOZA ESPINOZA. ID. V.. DE GIORGI. 8-9. Lima.naturaleza. GABBA. 1912. Nuove questioni di diritto civile. pp.. en “Cathedra”.. Lima. 182.. [17] L. 24. [18] C. Daño moral y daño al proyecto de vida. Il brontosauro alla resa dei conti? “I will survive”. BULLARD GONZÁLEZ. reimpresión. en Novissimo Digesto italiano. Huallaga Ed. POSADA.. Trujillo. en Enciclopedia giuridica Treccani. Pier Giuseppe MONATERI. 862 y ss. pp. V. Lima. Libro Homenaje a José León Barandiarán. 150. 2002. PORTIGLIATTI-BARBOS. 1994. vol. año LII. en “Revista Jurídica del Perú”. 1960. p. Tutela del danneggiato e responsabilità civile. ha criticado el estilo del redactor del fallo. xxiii-xxiv. núm.. 38. 3... Los resaltos son del autor. 2002. 2a.. 50. pp 59 y ss. 107 y ss. en “Thémis-Revista de Derecho”. la inmoralidad de la . en “Revista Jurídica del Perú”. [12] A. ID. Trujillo. 2ª. F. C.. [14] El texto de la sentencia se reproduce en “Danno e Responsabilità”. núm. Lima. pp.. Lima.. FERNÁNDEZ SESSAREGO... en “Revista de la Facultad de Derecho de la Pontificia Universidad Católica del Perú”. núm. ed. 2002. Daño a la persona y daño moral en la doctrina y jurisprudencia latinoamericana actual. pp. 1994. Fratelli Bocca Ed. Nuove considerazioni intorno al risarcimento dei cosidetti danni morali.. Facultad de Derecho y Ciencias Políticas de la Universidad de Lima. Grijley. en ID. pp.. pp. Turín. 159 y ss. Cómo leer una sentencia. La responsabilidad extracontractual (1988). [20] Ibíd. del italiano por A.. Derecho de la responsabilidad civil. 23 y ss. pp. TABOADA CÓRDOVA.. 856 y ss. 38. núm. p. L.. X. 2ª. [16] A. De la responsabilidad no derivada de acto jurídico. en Ponencias del I Congreso Nacional de Derecho Civil y Comercial. núms.. [13] R. Derecho de las personas.. 1 (de la separata): “Con la expresión «daño a la persona» se hace referencia a las situaciones en las que un sujeto sufre una lesión a su integridad psicofísica”. en ID. VV. voz Danno II) Danno alla persona. p. 1998. CÁRDENAS QUIRÓS. LEÓN.. 1998.a. en “ScribasRevista de Derecho”. ¿Qué es el análisis económico del derecho?. En este mismo número de la revista “Danno e Responsabilità”. p. 25 y 26 de noviembre de 1993. Arequipa. VV.. cit.. vol. ID. El daño a la persona en el Código Civil peruano de 1984 y en el Código Civil italiano de 1942. y de los jueces italianos en general. ID. El daño a la persona en el Código Civil de 1984. en “Thémis-Revista de Derecho”. ID. año II. en AA. época.. s. Cuestiones prácticas de derecho civil moderno. ID. núm. Giuffrè. Pontificia Universidad Católica del Perú. pp. Lima. Lima. 2001.. 1960. 179 y ss. t. 35.. vol. F. ID. Lima. en atención a que demuestra una “ambición de comportarse como docentes en las sentencias”. vol. en AA. CORSARO. cit. pp. Estudios de derecho privado.

cit. dedica algunas líneas al análisis de esta sentencia.. Civitas.. e valori costituzionali: Dal limite del reato alla soglia della tolleranza. cit. 1992. Con o sin la presencia del dolor”. richterlich zu bestimmen“ [“El monto del pretium doloris depende del grado del dolor sufrido. Fondo Editorial de la Pontificia Universidad Católica del Perú. 1999. Lima. NAVARRETTA. Ya José LEÓN BARANDIARÁN. 1903). Milán. V. p. son las principales razones con las que he combatido. [27] Micro-Robert. Rubinzal-Culzoni Ed. reimpresión. Mas. [24] W. o sea. en castigo y por modo excepcional. Der Schaden nach dem Bürgerlichen Gesetzbuch für das deutsche Reich (Jena. un daño. 2002. es dejar impune. 1928. Teoría general del contrato (la obra es de 1952). También Wenceslao ROCES. el que se explote. y la tercera. (2001) del Diccionario de la lengua española de la RAE. DE TRAZEGNIES GRANDA.. FISCHER. en sus Breves acotaciones sobre el régimen de reparación de daños en el derecho español. a pesar de las críticas. 420 advertía: “Hay dificultad – claro está– en precisar en términos pecuniarios un sentimiento. en “Danno e Responsabilità”. I (1984). “a la espera de una reforma de lege ferenda. un afecto. 210. à la pensée (opossé à matériel)”. núms. p. [22] La expresión ya figura en el Allgemeines Gesetzbuch für die Preussischen Staaten (“Código general para los Estados prusianos”) de 1791.. una de mero predicamento fáctico (la dificultad en la determinación del quantum de la reparación). [29] J. 2002. De la responsabilidad civil no derivada de acto jurídico. cit. 96. pp. en base a tales consideraciones objetantes.]. se haga chantaje o se engendren «codicias agresivas»”. en vigor desde 1794 con la denominación de Allgemeines Landrecht für die Preussischen Staaten (“Derecho común del territorio para los Estados prusianos”. [31] Ibíd. y por las cuales considero antijurídica la doctrina del resarcimiento de semejantes daños morales” (ambos resaltos son del autor). como el mismo autor señala (ibíd.. Madrid. DE TRAZEGNIES GRANDA. Buenos Aires. un mal.. sino que. Lo curioso es que. [25] F. [. la ausencia de un criterio preciso en la determinación de las personas que pueden sobrellevar un daño moral causado por sufrimiento de ánimo por daño material sufrido por otra. 414. París. que apunta únicamente a una posibilidad circunstancial (la especulación. deberá reparar también en lo posible el quebranto afectivo que el perjudicado sufra. [26] F. Pero más grave que todo.c. o simplemente ALR). Art.VV. DÍEZ-PICAZO Y PONCE DE LEÓN. 2059 c. 39 y ss. .. IV.. 1998. Dictionnaire de la langue français. 97. otra de simple valor efectista (que los sentimientos no deban ser objeto de tráfico pecuniario). El daño moral. 298): “[..] sabido es que el «valor de afección» representa un incidente extrapatrimonial de daños materiales irrogados en cosas. ed. aquí estamos ya fuera de la órbita conceptual del «daño civil» y del concepto genuino de «indemnización»”. que se ha padecido en lo más delicado y sagrado del existir humano: el sentimiento. en sus Breves acotaciones. WG Editor. 854: “Relatif à l’esprit. [30] La reseña del caso es de L. De un reconocimiento pleno de los «daños a la persona». no se eximirá el causante con la verdadera «indemnización»: resarciendo al lesionado el «interés». 296-297. Por una lectura creativa de la responsabilidad extracontractual en el nuevo Código Civil. un dolor.. t. A. no puede ser menor a la mitad ni superior al doble del monto del costo del tratamiento judicialmente determinado”]. p. ROCES. jedoch nicht unter der Hälste. 1990. más injusto. el título del volumen sigue evocando la equívoca denominación. 20). p. en AA. 1999. Derecho de daños. sin embargo. Madrid. und nicht über den doppelten Betrag der erforderlichen Kurkosten.. el valor que la cosa represente dentro de su patrimonio. p. [23] La observación es de E.concepción de que el dinero enjuga las lágrimas. Esta consideración fundamental aniquila la fuerza de sus contrarias. p. MOSSET ITURRASPE. 865. § 113 “Der Betrag dieses Schmerzengeldes ist nach dem Grade der ausgestandenen Schmerzen. p. que figuran como apéndice a su traducción de H. Responsabilidad por daños. Editorial Revista de Derecho Privado. Ed. [28] Así consta en la 22ª. Tratado de derecho civil. Para la “ciencia del bien y del mal” se emplea el vocablo morale. Lima. pp. Para leer el Código Civil. t. Cuando el quebranto causado a éstas o su destrucción o pérdida asuma figura de delito. publicada con el título Los daños civiles y su reparación. Dictionnaires Le Robert. 8-9. y concluye (p. p.

[32] Como señala C. M. BIANCA, Diritto civile, vol. 4, L’obbligazione (1990), reimpresión, Milán, Giuffrè, 1999, p. 82, “el deber jurídico privado de contenido patrimonial no está comprendido en la noción normativa de obligación, pero siempre que tenga un válido título, legal o negocial, es siempre un deber jurídicamente vinculante y su regulación puede deducirse en vía analógica de la regulación dictada para las obligaciones”. [33] L. CORSARO, voz Responsabilità civile I) Diritto civile, en Enciclopedia giuridica Treccani, vol. XXVI, 1991, p. 2 (de la separata). [34] Ibíd., loc. cit. [35] Ibíd., p. 3 (de la separata). [36] G. FERNÁNDEZ CRUZ, Las transformaciones funcionales de la responsabilidad civil: La óptica sistémica (Análisis de las funciones de incentivación o desincentivación y preventiva de la responsabilidad civil en los sistemas del “civil law”), en G. ALPA y otros, Estudios sobre la responsabilidad civil, trad. y ed. al cuidado de Leysser L. LEÓN, Lima, ARA Editores, 2001, p. 270. Por función “satisfactoria”, el autor entiende (p. 278) la “garantía de consecución de los intereses que merecieron juridicidad por el orden jurídico, incluida la reparación del daño, cuando éste se ha hecho presente, en su carácter de fenómeno exógeno al interés”. Para un análisis de las tres posibles funciones del resarcimiento (punitivo-aflictiva, resarcitoria y consolatorio-satisfactiva), en el caso del daño no patrimonial, se puede consultar M. FRANZONI, La función del resarcimiento del daño no patrimonial, trad. del italiano de G. FERNÁNDEZ CRUZ y Leysser L. LEÓN, en “De Iure”, año 1, núm. 1, Lima, 1999, pp. 21 y ss. En opinión de Luigi CORSARO, Concetto e tipi di danno, en P. PERLINGIERI, Manuale di diritto civile, Nápoles, ESI, 1997, p. 656, la ley admite la conversión a una suma de dinero del daño no patrimonial, “en virtud de las finalidades compensatorias que persigue el sistema resarcitorio”. [37] A. DI MAJO, La tutela civile dei diritti, 3a. ed., Milán, Giuffrè, 2001, p. 249. [38] En castellano, “indemnizar” es sinónimo de “resarcir” (siempre según la 22ª. ed. del Diccionario de la RAE). En alemán se distingue entre Schadensersatz y Entschädigung, y lo mismo, por derivación, en italiano, indennità y risarcimento (y también existe indennizo). Esta es una distinción fundamental a tomar en cuenta en la consulta de textos alemanes e italianos, y a la que dedicaré un futuro trabajo de investigación. Por ahora me limitaré a expresar que risarcimento es todo cuanto se debe a título de responsabilidad por daños; indennità es de valor más general, porque abarca desplazamientos patrimoniales por los más diversos títulos, como la expropiación, el despido injustificado, etc. [39] La segunda acepción de este vocablo es “Razón, acción o modo con que se sosiega y responde enteramente a una queja, sentimiento o razón contraria”, según la citada 22ª. ed., del Diccionario de la RAE. [40] Así se expresaba W. ROCES, en sus Breves acotaciones, cit., pp. 298-299; y entre nosotros, sin citar el original, J. LEÓN BARANDIARÁN, Tratado de derecho civil, t. IV, Teoría general del contrato, cit., p. 428. [41] R. SAVATIER, Traité de la responsabilité civile en droit français, 2a. ed., t. II, París, Librairie Générale de Droit et de Jurisprudence, 1951, p. 92, anota “Entendemos por daño moral todo sufrimiento humano que no es resultado de una pérdida pecuniaria”. El ilustre civilista francés define la figura en oposición al dommage pécuniaire (el daño “pecuniario”). [42] H. y L. MAZEAUD, Traité théorique et pratique de la responsabilité civile délictuelle et contractuelle, vol. I, París, 1931, p. 262. La cita es de Giovanni Battista FERRI, Il danno a la salute e l’economia del dolore, en AA.VV., “Iuris vincula”. Studi in onore di Mauro Talamanca, Nápoles, Jovene, p. 212 (de la separata). [43] Es usual la cita del civilista belga F. LAURENT, Principes de droit civil, t. XX, § 395, p. 525: “El artículo 1382 habla de daño en términos absolutos, sin comportar ninguna distinción; así pues, todo daño debe ser reparado, tanto el daño moral cuanto el daño material. El espíritu de la ley no deja ninguna duda: se quieren salvaguardar todos los derechos del hombre, todos sus bienes; ¿o acaso nuestro honor, nuestra consideración, no son los más preciosos de los bienes? El pasaje es reproducido por H. A. FISCHER, Der Schaden, ed. cit., p. 242, y nota 9, y E. NAVARRETTA, Art. 2059 e valori costituzionali, cit., p. 871, nota 47.

[44] F. DE TRAZEGNIES, La responsabilidad extracontractual, cit., t. II, p. 98, y allí, importantes referencias al derecho romano. También C. FERNÁNDEZ SESSAREGO, El daño a la persona en el Código Civil de 1984, cit., p. 189, brinda indicaciones al respecto. [45] G. B. FERRI, Il danno alla salute e l’economia del dolore, cit., pp. 212-213. [46] Ibíd., p. 213. [47] A pesar de esta simple constatación, hay quien ve el daño a la persona, y nada más que el daño a la persona, en la doctrina y jurisprudencia francesa: C. FERNÁNDEZ SESSAREGO, El daño a la persona en el Código Civil de 1984, cit., pp. 190-191. [48] A. A. ALTERINI, O. J. AMEAL y R. LÓPEZ CABANA, Derecho de obligaciones civiles y comerciales, 1ª. ed., 2ª. reimpresión, Buenos Aires, Abeledo-Perrot, 1996, pp. 216217. Para la enumeración de otros dislates, me permito remitir a mi trabajo Consideraciones sobre los daños por homicidio, cit., pp. x-xi, y la nota (5). [49] H. A. FISCHER, Der Schaden, ed. cit., p. 6. [50] A. VON TUHR, Bürgerlichen Rechts. Allgemeiner Teil (Berlín, 1923), trad. al castellano (Derecho civil. Parte general) de W. ROCES, México, Porrúa, 1945, p. 46. Es así como se habla de derecho civil patrimonial, que es expresión conocida en castellano; recuérdese, si no, el título del famoso manual de Luis DÍEZ-PICAZO Y PONCE DE LEÓN, Fundamentos del derecho civil patrimonial (la 5ª. ed., para Civitas de Madrid, es de 1996). Cesare SALVI, La responsabilità civile, en Trattato di diritto privato dirigido por G. IUDICA y P. ZATTI, Milán, 1998, p. 40, observa que el paso de la concepción “material” a la concepción “patrimonial” acompaña la formación del moderno derecho de la responsabilidad, en consonancia funcional con la economía de mercado. [51] K. LARENZ, Lehrbuch des Schuldrechts, trad. al castellano (“Derecho de obligaciones”) por J. SANTOS BRIZ, t. I, Madrid, Ed. Revista de Derecho Privado, 1958, p. 196. El resalto es del autor. [52] Ibid., pp. 194-195. El resalto es del autor, quien aclara, a renglón seguido (p. 195) que “la infracción de uno de los bienes «ideales» indicados puede también tener por consecuencia mediata un daño patrimonial, aunque de ellos no derive directamente un daño valuable en dinero, p. ej., en forma de gastos para el restablecimiento de la salud, adquisiciones no hechas o pérdidas en los negocios que traen consigo los daños inferidos a la reputación a la fama o la solvencia. Por lo tanto, los daños patrimoniales no tienen siempre como presupuesto necesario la infracción de un bien patrimonial, sino que igualmente pueden derivarse, aunque únicamente en concepto de daños mediatos, de la infracción de un bien inmaterial, en cuanto ésta produzca consecuencias perjudiciales para el patrimonio del perjudicado”. [53] En todos los casos, traduzco Entschädigung como “compensación”, para no confundirla con nuestra indemnización o resarcimiento (que sería Schadensersatz). Véase cuanto he referido, supra , nota 37. [54] La definición es de Salvatore PATTI, voz Danno patrimoniale, en Digesto delle Discipline Privatistiche, Sezione civile, vol. V, Turín, Utet, 1989, p. 91, siempre sobre la base de K. LARENZ, Lehrbuch des Schuldrechts, t. I, 13a. ed., Múnich, 1982, pp. 442 y ss., e ID., Der Vermögensbegriff im Schadensersatzrecht, en Festschrift für Nipperdey, t. I, Múnich-Berlín, 1965, pp. 489 y ss. [55] C. M. BIANCA, Diritto civile, vol. 5, La responsabilità (1994), reimpresión, Milán, Giuffrè, 1999, p. 166. [56] S. PATTI, voz Danno patrimoniale, cit., p. 90. [57] Hay que recordar que el tratado de VON TUHR dedicado a la parte general del BGB, Der allgemeine Teil des deutschen bürgerlichen Rechts (1910-1918), fue traducido al castellano por Tito RAVÀ para la editorial Depalma, de Buenos Aires, y se publicó entre los años 1946 y 1948. Allí hay referencias al patrimonio y a los daños patrimoniales y no patrimoniales. Sin embargo, lo más probable es que la confusión terminológica se haya debido a la lectura de textos italianos. [58] Aunque en la definición brindada por LARENZ se emplean las expresiones “material” e “inmaterial”, estas tienen un mero valor adjetivo, y no técnico, ni clasificatorio, como sí ocurre en la doctrina y jurisprudencia francesas. Como tengo escrito en otro lugar, Consideraciones sobre los daños por homicidio, cit., p. xii, nota (9), en el diccionario jurídico de Carl CREIFELDS, 11ª. ed., Múnich, C. H. Beck, 1992, p. 993, el “daño no patrimonial” es adjetivado con las voces “ideal” o “inmaterial”.

[59] E. A. ZANNONI, El daño en la responsabilidad civil, 2ª. ed., Buenos Aires, Astrea, 1987, pp. 60, 287-288. [60] L. CORSARO, Concetto e tipi di danno, cit., pp. 655-656. [61] D. MESSINETTI, Recenti orientamenti sulla tutela della persona, en “Rivista Critica del Diritto Privato”, año X, núm. 2, Nápoles, 1992, p. 189. Esta línea de pensamiento es compartida por C. SALVI, La responsabilità civile, cit., p. 57: “La unificación de los problemas del daño a la salud y de la protección resarcitoria de los derechos de la personalidad no es, empero, convincente, sobre todo por razones funcionales. [...] las funciones de la responsabilidad en los dos casos son diferentes: en la protección de la salud predomina la exigencia de solidaridad a la víctima; en el segundo campo impera una finalidad esencialmente satisfactoriapunitiva. Tampoco el argumento constitucional puede asumir idéntico peso, porque para los derechos de la personalidad, a diferencia de cuanto ocurre con respecto a la salud, el interés típicamente subyacente a la conducta agresiva es de igual relevancia al de la víctima, y se concreta, sustancialmente, en la libertad señalada en el art. 21 Cost. Por otro lado, también la comparación muestra la predominancia de soluciones que diferencian netamente las dos hipótesis, en el sentido de aplicar la normativa ordinaria al daño (no patrimonial) a la salud, y de limitar, en cambio, la resarcibilidad del daño (no patrimonial) por lesión de los llamados derechos de la personalidad a las hipótesis en que subsista un particular grado o cualidad de culpabilidad de la conducta lesiva”. [62] M. PORTIGLIATTI-BARBOS, voz Danno alla persona, cit. En este estudio puede verse alguna bibliografía previa, exclusivamente compuesta por escritos menores. [63] G. GENTILE, voz Danno alla persona, en Enciclopedia del diritto, vol. XI, Milán, Giuffrè, 1962, pp. 634 y ss. [64] Aquí y en adelante, P. G. MONATERI, La responsabilità civile, en Trattato di diritto civile dirigido por R. SACCO, Turín, Utet, 1998, pp. 475-476. [65] Ibid., pp. 476-477. Entre otros autores, Giuseppe BRANCA, Istituzioni di diritto privato, 7a. ed. (1992), al cuidado de Guido ALPA, reimpresión, Bolonia, Zanicchelli, 1996, p. 488, considera que no es propio hablar de resarcimiento del daño moral, sino de pena pecuniaria, “es decir, de una sanción con carácter satisfactorio o reparatorio, que se paga a quien es ofendido (damnificado) en sus sentimientos, en su psique, en su espíritu”. [66] P. G. MONATERI, La responsabilità civile, cit., p. 296, nota 5. Esta interpretación sistemática ha quedado confirmada con la reciente modificación del § 253 BGB, que hemos citado líneas atrás. [67] Ibid., pp. 476-477. [68] He tenido oportunidad de referir ello en mi trabajo El daño existencial ¿Una idea valiosa o sólo un grito de la moda italiana en el campo de la responsabilidad civil?, en “Ius et Veritas”, año XI, núm. 22, Lima, 2001, p. 42. [69] M. FRANZONI, Il danno esistenziale come sottospecie del danno alla persona, en “Responsabilità Civile e Previdenza”, año LXVI, fascs. 4-5, Milán, 2001, p. 779. [70] M. PARADISO, Corso di istituzioni di diritto privato, vol. I, Turín, Giappichelli, 1996, p. 446. [71] El texto íntegro de la sentencia es reproducido en G. VISINTINI, Materiali di giurisprudenza in tema di responsabilità extracontrattuale, al cuidado de Matteo DELLA CASA, Turín, Giappichelli, 2000, pp. 6 y ss. [72] P. ZATTI y V. COLUSSI, Lineamenti di diritto privato, 7a. ed., Padua, Cedam, 1999, pp. 655-656. [73] Ibid., p. 656. [74] Aquí remito a lo que tengo escrito en mis trabajos El daño existencial, cit., passim, y Cómo leer una sentencia, cit., p. 177 y ss. [75] La jurisprudencia citada por DE TRAZEGNIES, La responsabilidad extracontractual, cit., t. II, pp. 99 y ss., permitiría postular lo contrario. [76] Estas expresiones figuran en la Exposición de Motivos del Libro Quinto del Proyecto de Código Civil, publicada por Gil S.A. Editores, de Lima, fechada el 8 de octubre de 1936. [77] C. FERNÁNDEZ SESSAREGO, El daño al proyecto de vida, cit., pp. 63-64. La triste anécdota, que refleja la informalidad de la redacción de la más importante de nuestras

[85] C. ESPINOZA ESPINOZA. D. passim. 212. La denominación ha sido acogida por J. REVOREDO (compiladora). No se explica por qué en el artículo 1985 se habla usándose el giro de «el daño a la persona»”. en Diez años del Código Civil peruano: Balance y perspectivas. cit. especialmente. p. las páginas.. p. [82] C. 152. a sus hallazgos y aciertos y. [90] Escuetamente. Es por esta razón que nos referiremos. cit. Ponencias presentadas en el Congreso Internacional organizado por el Centro de Investigación de la Facultad de Derecho y Ciencias Políticas de la Universidad de Lima. 214-215. FERNÁNDEZ SESSAREGO. Precisiones preliminares sobre el daño a la persona. Código Civil. RESCIGNO. G.. cit. LEÓN BARANDIARÁN. p. p. Este autor uruguayo mezcla las citadas opiniones de BUSNELLI. En Precisiones preliminares sobre el daño a la persona. pp. El Código Civil peruano y el sistema jurídico latinoamericano. Derecho de las personas. Apuntes sobre el denominado daño a la persona. p.e. 274. [87] La observación es de F. en AA. preferentemente a su trabajosa elaboración. cit. Tratado de derecho civil. 91. pero el asunto se trata en el artículo 1984. 411 y ss. Protección jurídica de la persona.. El daño a la persona en el Código Civil de 1984. LEÓN BARANDIARÁN. FERNÁNDEZ SESSAREGO y C. Exposición de motivos y comentarios.. p.. s. 194.... [81] C. [92] C. 1995. FERNÁNDEZ SESSAREGO. Estudio preliminar comparativo de algunos aspectos del Código Civil peruano de 1984 en relación con el Código Civil italiano de 1942. p.normas civiles.. 117 y ss. de la que da cuenta en su Prólogo a J. cit. La responsabilità civile. [78] C. anota: “Cabe señalar que Italia es uno de los países donde. Exposición de motivos y comentarios. cit. t. del 12 al 16 de septiembre de 1994. cit.. Código Civil. Precisiones preliminares en torno del daño a la persona. Responsabilidad extracontractual. VI. cit. a su evolución.VV. pp. La cita es de P. vol. FERNÁNDEZ SESSAREGO. en AA. REVOREDO (compiladora). p. pp. FERNÁNDEZ SESSAREGO. 189 y ss. BUSNELLI. Danno biologico e danno a la salute. con elementos de su propia invención (p. 183-184. Lima. se intenta alguna réplica en El daño a la persona en el Código Civil de 1984. xxviii. El resalto es añadido. CÁRDENAS QUIRÓS. cit. pp. [86] C. I. 96. CÁRDENAS QUIRÓS. Pero a esta última ya había hecho referencia C. si no. y mucho más ampliamente en ID. cit. 117. 195 y ss. vol. cit. en D. CÁRDENAS QUIRÓS. pp.. El daño a la persona en el Código Civil de 1984. WG Ed. FERNÁNDEZ SESSAREGO. a la superación de trabas legislativas impuestas por el famoso y discutido artículo 2059 del Código Civil que impedía su debida y amplia reparación”. p. 160. p. [89] P. [91] J. [88] C. de Gustavo ORDOQUI CASTILLA. Protección jurídica de la persona. p. en D. [84] Ibíd. 807: “El mismo artículo [1985] habla de daño moral. Lima. II. probablemente se ha discutido más extensamente el tema del daño a la persona y donde se han efectuado importantes aportes tanto doctrinarios como jurisprudenciales en lo que al tema se refiere. El daño al proyecto de vida. con la propuesta de la locución “daño objetivo”. cit. Protección jurídica de la persona... WG Editor. 243. Derecho de las personas.. quien pretende desarrollarla aun más. FERNÁNDEZ SESSAREGO. FERNÁNDEZ SESSAREGO. 1988. t. que asimila íntegramente. 188. El daño a la persona en el Código Civil de 1984. cit.. FERNÁNDEZ SESSAREGO. 1991. [93] Véanse. IV. 132-133. p.. pp. cit. El Código Civil peruano y el sistema jurídico latinoamericano. p. p. Apuntes sobre el denominado daño a la persona. Esta preferencia es verosímilmente atribuible a la estadía del citado autor en Italia. lo que es digno de acotar. p. 182.. 196. 41 y ss. cit.. 414): “la persona debe ser protegida no sólo por lo que .. cit.. reimpresión. 477. MONATERI. [79] C.. en Tutela della salute e diritto privato.. [83] C.. es confirmada por C. [80] C. cit. pp. nada originales y colmadas de erratas.. Lima. ID. Intervención en el panel de comentaristas de las ponencias sobre “El derecho de las personas” en el Código Civil peruano. FERNÁNDEZ SESSAREGO. 55.. Derecho de la responsabilidad civil. 8. Título preliminar y derecho de las personas. Pautas y criterios para la avaluación judicial del daño a la persona. 111-112. p. pp.VV.

por haber sido víctima precisamente de los actos de violencia que configuran una de las causales de divorcio previstas en la ley” (Exp. Resol. el profesor BUSNELLI destaca. [100] L. lamentablemente alterado en las revisiones previas a la aprobación del texto final. según las circunstancias. 51). La Sala de Familia de la Corte Superior de Lima. cit. sino también en cualquier otro sentimiento considerado digno y legítimo. Una versión resumida de este importante ensayo fue presentada como ponencia (La tutela civil de la persona humana: Una comparación entre el Código argentino de Vélez y el nuevo Código Civil peruano) al Congreso Tendencias actuales y perspectivas del derecho privado y el sistema jurídico latinoamericano. también puede ser aplicado para establecer el daño moral que provoque el demandado a su cónyuge e hijo al haber promovido una desestimada acción de negación de paternidad de su hijo habido dentro del matrimonio” (Exp. Para avalar su posición. y en la integridad de su proyección debe jerarquizarse la esfera espiritual. pp. postula que “daño moral no se agota jurídicamente en los sentimientos por los miembros de la familia. DE TRAZEGNIES GRANDA. no corresponde la reparación del daño moral del cónyuge inocente si no se acredita que los hechos comprometen gravemente su interés personal”. llama en causa el art. 110. como podría ser el caso de un ahijado. TABOADA CÓRDOVA. De la responsabilidad civil no derivada de acto jurídico. 1152-98. cit. permanece todavía como una norma importante. 30. Resol.”. y puede obtener. año V. del 30 de abril de 1998). cuyas actas fueron publicadas por Cultural Cuzco Editores en 1990. por su parte. No. cuando la amenaza ha sido dirigida a “otras personas o bienes” (ni familiares. 438): “La valorización del daño a la persona constituye sin lugar a dudas el tema más importante y grave dentro del denominado Derecho de Daños”. con justicia: “El artículo 17 [del Código Civil peruano de 1984] a pesar que en su formulación definitiva ha perdido parte de aquella fuerza innovativa que Carlos FERNÁNDEZ SESSAREGO le había impreso en el proyecto preliminar. 2396 del 6 de abril de 1983. D. 42. (p. 1987. [99] En Cas. [94] F. y no tiene nada que ver con ninguna evolución de pensamiento filosófico. 382-98. En su ponencia citada (p. Estas consideraciones tienen que ver con el esquema original de protección de la persona que FERNÁNDEZ SESSAREGO proyectó cuando fue integrante de la Comisión Reformadora del Código Civil peruano de 1936. etc. modificando la tradición codificadora –a la cual se uniforma también el vigente Código civil italiano– que concibe dicha acción como remedio ocasional y no siempre referido a la tutela de la persona”. el daño moral. p. y que “a pesar de que el artículo 351° del Código Civil dentro del Capítulo de Divorcio.tiene. [95] Ibid. Problemi di inquadramento sistematico del danno alla persona. donde se permite al juez decidir la anulación. como cónyuge inocente.. 215 del Código Civil. Como si fuera poco. de una novia. BUSNELLI. porque la interpretación sistemática no puede conducir a alterar los presupuestos de las dos instituciones confrontadas: en el caso de la intimidación se busca anular los efectos de un negocio jurídico que no se habría celebrado de no haber existido la amenaza (la amplitud de las personas y bienes amenazables aspira a proteger íntegramente la esfera del contratante intimidado). [96] Ibid. 373-95 se lee: “Si bien se ha probado la causal de adulterio.. El último enunciado citado corresponde a la sentencia de la Corte de Casación italiana núm.. [97] F. de un padrino de nacimiento. debe ser . biológica y social del hombre. Nápoles. celebrado en Lima del 5 al 7 de septiembre de 1988. [98] F. por su propia naturaleza y elaboración histórica. 58-59. sin citarlo. Elementos de la responsabilidad civil. t. sin dejar de tener en cuenta que los bienes materiales son necesarios para preservar su dignidad”. sino por lo que es. núm. p. según me consta. pp. 414. la primera vez que un código otorga un alcance general a la acción inhibitoria en el cuadro de la tutela de los derechos de la personalidad. ni bienes de familiares). p. cit. en cambio. del 2 de julio de 1998).. relativo a la intimidación como vicio de la voluntad. La interpretación es errónea. en “Rivista Critica del Diritto Privato”. Es. ha tenido oportunidad de expresar que “Existe legítimo interés personal. se reproduce un juicio de Guido GENTILE. La responsabilidad extracontractual. 1. II. p. 28-29.. DE TRAZEGNIES GRANDA.

. Consideraciones sobre los daños por homicidio. cit. en Digesto. 2ª. cit. quien sostuvo que «en Derecho civil toda definición es peligrosa. queda fuera del ámbito de los daños susceptibles de indemnización el mismo “daño emergente”. entonces. a menos que tenga a la mano un manual de “derecho de daños” del profesor ALTERINI. que tenga por objeto restringir la significación del término de que se sirva a las ideas que reúnan exactamente todas las condiciones establecidas en la ley». por el artículo 506. 50. en “Thémis-Revista de Derecho”. época. p. porque el texto no lo señala). “además”. Vélez Sársfield admite la definición. pero para contradecirlo: “No hemos vacilado en incluir las definiciones que consideramos necesarias. 161. 2ª acepción). que no contenga una serie de definiciones legales» (Colmo). el daño a la persona y el daño moral. [101] El mismo TABOADA afirma. con tal «que sea legislativa. clarifica la ley. he señalado que el texto del art. cit. como en el caso de los artículos 523 y 524. 63): “Nos parece muy interesante la eliminación de la categoría del daño moral. Yo no creo que ningún predisponente de un contrato. porque redundará siempre en una imposición patrimonial al responsable. Lima. . está definido implícitamente en el artículo 1072 del Código Civil (acto obrado a sabiendas y con intención de dañar). 202). Por mi parte. p. sin definirlo. por ejemplo. trasiegan esas fallas: el dolo. Ese argumento de autoridad queda desvirtuado. afirmando de tal modo la seguridad jurídica”. la regulación del Código Civil peruano mantiene la diferencia entre ambas categorías de daños. p.. De regulis juris. [104] A. y éstas tienen contenido normativo cuando también se prevé una consecuencia de Derecho vinculada a ellas. a pesar de no ser satisfactoria. pero. es decir. para hacer referencia únicamente al daño a la persona. que definen a la obligación accesoria y a los accesorios de la obligación. El parecer ha recibido la adhesión de J.. La legislación desinsexatoria en la Argentina: Virtualidad de los intereses como mecanismo alternativo de ajuste. núm. Derecho de la responsabilidad civil. pero es también mencionado. se vea tentado a anotar en su formulario una exoneración de responsabilidad “por daños al proyecto de vida”.org [103] Paradójicamente se recuerda al jurista romano JAVOLENO. Más aun. el daño a la persona y el daño moral. pero no nos parece convincente. 118. correctamente esta vez (Elementos de la responsabilidad civil. Si se acepta la primera interpretación. lo que significa que hoy por hoy no podemos adherirnos a la posición que sostiene que el daño moral debe desaparecer para referirnos solamente al daño a la persona. quienes consideran suficiente la intención deliberada de no cumplir. hay que incluir el lucro cesante. [102] El texto se puede consultar vía Internet: http://www. sin excluir las más adelantadas y recientes. y hay que procurar que ella sea justa. 968 del documento se lee entre las “estipulaciones prohibidas en los contratos predispuestos” aquellas que “limitan la responsabilidad del predisponente por daños al proyecto de vida” (¡!). xxxi. en tanto el artículo 525 asigna la correspondiente imputación normativa.. 1993.reconocido en la esfera de unos pocos. En la nota al artículo 495 del Código Civil. ALTERINI. 1985 admite dos interpretaciones: a) Las consecuencias que derivan de la acción u omisión generadora del daño comprenden únicamente el lucro cesante. Sólo la segunda. porque el Código Civil [argentino] emplea frecuentemente definiciones. esto es. [105] En el art. esta omisión ha dividido a la doctrina entre quienes creen que se trata de una única figura. y. ESPINOZA ESPINOZA. 17. y b) Las consecuencias que derivan de la acción u omisión generadora del daño son “x. A. z” (no sabemos cuáles. Algunos suelen recordar a Javoleno (11 epist. y quienes lo asimilan a la malicia. por lo pronto. p. En el Derecho moderno las definiciones son de rigor. la «proposición que expone con claridad y exactitud los caracteres genéricos y diferenciales de una cosa material o inmaterial» (Diccionario de la Lengua Española. Una definición apropiada. El hecho que sea muy difícil probar el daño moral y cuantificarlo no significa que deba ser eliminado como categoría de daño jurídicamente indemnizable”. cuando son empleadas en la ley. pues es difícil que no tenga que ser alterada». es admisible. 25. no sólo en las normas de origen anglonorteamericano que rigen los negocios internacionales. contra toda lógica. sino también en el Derecho continental europeo. «no se citará un ejemplo de una sola legislación civil. evita los disensos inútiles y brinda certeza.alterini. Las palabras propias del lenguaje natural suelen adolecer de ambigüedad y de vaguedad y.

por nuestro aferrarnos a las tradiciones jurídicas». t.. V. 18. sustitutorias o de signo contrario”. cit. que también se puede consultar en http://www.. cit. 2002. Santa Fe. . equívoca. Responsabilidad por daños. se han concretizado. p. MOSSET ITURRASPE. en “Revista de Derecho Privado y Comunitario”. sólo encuentra justificación en el respeto por la tradición jurídica. p. 62-63) ha correspondido con expresiones de este tenor: “[. nota 6 (en prensa). 1. 11-12) insiste en que “La perseverancia en el uso de la expresión «daño moral». el daño moral es un resabio de otros tiempos que ha permanecido por nuestras debilidades. Lima. El daño a la persona. t. Responsabilidad por daños. II. por nuestras torpezas. Pero los halagos del argentino desaparecen en su obra Responsabilidad por daños. atendiendo a una personal vocación”. Santa Fe. Obviamente. Desconozco si semejantes condecoraciones. pp. mucho más generosa y rica que la esquemática del daño moral = sufrimiento”. 69 y ss. Estudios sobre el contrato en general. ¿Sirve al derecho argentino la creación pretoriana de la jurisprudencia italiana?. Y allí (pp.. 22-23. es “el más grave daño que se puede causar a la persona”. [106] En mi Nota preliminar a G..Según FERNÁNDEZ SESSAREGO. pp. 10 y 11. 402.. 1992. Caso fortuito y falta de culpa en el Código Civil peruano de 1984. El daño moral. El daño a la persona en el Código Civil de 1984. Pospongo. cit. p.] compartimos a plenitud el pensamiento de MOSSET ITURRASPE cuando sostiene que la expresión daño moral «es una antigualla. 18-19. MOSSET ITURRASPE. Por los sesenta años del Código Civil italiano (1942-2002). ALPA y otros.. [110] Todo esto se puede leer en su escrito ¿No a la reforma? ¿No a esta reforma? Sobre ciertas críticas al Proyecto de Código Civil de 1998. V. t. 1.. V.] la evolución pretoriana de la jurisprudencia italiana ha venido a iluminar. el maestro argentino se refiere a aquellas tradiciones [. MOSSET ITURRASPE. El daño moral. pp. El daño fundado en la dimensión del hombre en su concreta realidad. [107] A... [111] A. cit. ARA Editores. Daños a la persona. “el acto dañino que impide que el ser humano se realice existencialmente de conformidad con dicho proyecto libremente escogido.. responde a esta pregunta con estas palabras: “[. ALTERINI. KEMELMAJER DE CARLUCCI.alterini. A. El daño moral. en otras palabras. pese a ser incorrecta.. cit. un uso generalizado”.. pp. [108] J. 1992. [109] J. tanto en nuestro país como en Latinoamérica una concepción enriquecedora del «daño a la persona». en Diez años del Código Civil. verdadera antigualla. por aquello que ha logrado una enorme difusión. inmerecidas y envanecedoras. en “Revista de Derecho Privado y Comunitario”.] que han perdido vigencia pues han surgido nuevas formas o modalidades de conductas humanas intersubjetivas diversas. para una nueva ocasión el análisis de esta figura. el daño al proyecto de vida. Daños a la persona. no es el único. en este caso. 202. cit. pp.org. FERNÁNDEZ SESSAREGO (Daño al proyecto de vida. que constituye un interesante desarrollo de la doctrina del jurista peruano. J. t.

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