PROYECTO DE INVESTIGACIÓN

I. DATOS GENERALES 1.1 TÍTULO : “EL PROBLEMA DE LA RESPONSABILIDAD CIVIL CONTRACTUAL” 1.2 RESPONSABLES : Alumnos del V Ciclo de Derecho Sección “A” CAMPUZANO CARBAJAL, CARLOS JORGE NAVARRO PIMENTEL, CARLOS HILARIO CABRERA, DENNIS

1.3 INSTITUCIÓN : Facultad de Derecho y Ciencias Políticas de la Universidad Peruana “Los Andes”. 1.4 NIVEL Y TIPO DE INVESTIGACIÓN : Nivel de Investigación : Descriptivo-Explicativo. Tipo de Investigación : Dogmática. 1.5 DURACIÓN : Desde el 21 de Abril hasta el 07 de Julio. II. PLANTEAMIENTO DEL PROBLEMA 2.1 DESCRIPCIÓN DEL PROBLEMA : El surgimiento que se da en esta mencionada figura de Responsabilidad Civil Contractual, nos trae a la mente, que problema iremos a tratar, el cual será de delimitar cual es la causa fuente de la responsabilidad, tras que actos u omisiones se da, que consecuencias trae en cuenta a la relación jurídica material patrimonial, consistente en un dar, hacer o no hacer, tanto en la afectación del sujeto titular de ventaja y sujeto titular de desventaja. 2.2 Problema General : ¿Cuál es la Naturaleza Jurídica PreContractual? ¿Cuál es la Naturaleza Jurídica Contractual? ¿Cuál es la Naturaleza Jurídica ExtraContractual? 2.3 Problema Especifico ¿Cuáles son los presupuestos PreContractual? ¿Cuáles son los presupuestos Contractual? ¿Cuáles son los presupuestos ExtraContractual? de la Responsabilidad Civil de la Responsabilidad Civil de la Responsabilidad Civil : de la Responsabilidad Civil de la Responsabilidad Civil de la Responsabilidad Civil

¿Cuáles son los factores de atribución de la Responsabilidad Civil Precontractual? ¿Cuáles son los factores de atribución de la Responsabilidad Civil Contractual? ¿Cuáles son los factores de atribución de la Responsabilidad Civil ExtraContractual? ¿Cuáles son los factores que eximen la Responsabilidad Civil? III. OBJETIVOS DE LA INVESTIGACIÓN Objetivo General : Contribuir en los en la delimitación de los conceptos de tal manera que conlleve ha afianzar los conocimientos generales que tenemos sobre la Responsabilidad Civil en general y de esta manera tener una mejor visión y base, que nos conlleve a la aplicación dinámica de la teoría a la practica, que se dará por medio de la consolidación de una solución adecuada cuando se nos presenten casos concretos.

Objetivos Específicos : Aprehender conceptos básicos de la Responsabilidad Civil en general para la mejor aplicación en casos concretos cuando se presenten problemas en materia civilística. Conocer objetivamente los conceptos, características y elementos de la Responsabilidad Civil. Aprehender como nacen los supuestos de la Responsabilidad Civil dentro de las relaciones obligatorias, además sin dejar de atender otros casos ajenos a la relación obligatoria tales como los derivados la Responsabilidad extracontractual. Profundizar la existencia de esta institución jurídica. IV. JUSTIFICACIÓN Este proyecto se concibe en razón de la búsqueda de una mejor compresión del concepto RESPONSABILIDAD CIVIL PRECONTRACTUAL, CONTRACTUAL Y EXTRACONTRACTUAL dentro del Negocio Jurídico, tanto dentro de la relación obligatoria como por causas que son ajenas a esta, su descripción, motivos y fundamentos sobre la existencia de esta figura jurídica en nuestro ordenamiento jurídico y en otros, teniendo como base a la Doctrina Clásica y Moderna sobre las justificaciones que se plantean para la consolidación de esta figura, atendiendo sus discusiones y criticas que sustentan indistintamente los juristas por su tendencia. MARCO TEÓRICO Aspecto etimológico histórico Etimológicamente, la palabra viene del latín “Responsus”, participio pasado del verbo “respondere” que significa “hacerse garante”. El Dr. Fernando DE TRAZEGNIES, define a la Responsabilidad Civil, como una institución nacida en el siglo XVII, como un mecanismo de protección de los derechos individuales absolutos (derecho a la integridad física, y a la propiedad), pero

V.

sobre todo nace como un mecanismo dirigido a sancionar la realización de ciertos actos o conductas legal y/o moralmente Reprobables, no existiendo Responsabilidad, sino hay culpa, que es el sistema que existió en el siglo XIX. Luego, agrega, que al surgimiento de las sociedades modernas, la responsabilidad civil se transforma en un mecanismo empleado, primordialmente para proveer de ayuda económica a las víctimas de los accidentes. Concluyendo en éste sentido, que la Responsabilidad Extra-Contractual, persigue ante todo reparar económicamente un daño, esto es, cuando una persona ha sufrido un daño sin justificación, el derecho quiere que los aspectos materiales de éste daño le sean aliviados mediante el traslado de su carga económica a otro o a otros individuos, por lo que diversos autores coinciden en que deberá enfatizarse la reparación de la Víctima, que el castigo del culpable. Delimitación Conceptual Nos internalizaremos en cuanto a la definición sobre Responsabilidad Civil Contractual que transmite nuestro Código Civil Peruano de 1984, desarrollando extensivamente algunos alcances de la doctrina que tratan sobre la Responsabilidad Civil PreContractual y Extracontractual [acogida en nuestro código en el Libro de Fuente de las obligaciones] y que nos es necesario tratar. VI. MARCO CONCEPTUAL

CAPITULO I
NOCIONES INTRODUCTORIAS Y RESPONSABILIDAD PRECONTRACTUAL
1. CONCEPTO DE RESPONSABILIDAD El término1 responsabilidad tiene varios sentidos en el lenguaje corriente y en el lenguaje de los juristas2. Definir a la responsabilidad civil no ha sido ni es uno de los temas favoritos en la doctrina. Algunos autores3 han tratado de soslayar este aspecto, que consideramos importante, dedicándose de plano al estudio de las diversas teorías sobre la responsabilidad civil, sus funciones, sus elementos; haciendo énfasis en las nuevas tendencias y en el derecho comparado sobre la materia; y en el mejor de los casos han tocado el tema de manera muy escueta.
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WITKER, Jorge. El Instituto Jurídico (o institución jurídica) es la palabra o conjunto de palabras, de determinado significado jurídico, al que corresponde un régimen legal determinado. Por ejemplo: usucapión, anticresis, persona jurídica, La Investigación Jurídica. Pag. 94. 2 Nino, Carlos Santiago. El concepto de responsabilidad. En: La Responsabilidad: Homenaje al Profesor Doctor Isidoro H. Goldenberg. Pag. 15. 3 HENRY y LEÓN MAZEAUD Y ANDRÉ TUNC, Tratado Teórico y Práctico de la Responsabilidad Civil Delictual y Contractual; DIEZ-PICAZO, DE LEÓN, Luis y Ponce, Derecho de Daños; BUSTAMANTE ALSINA, JORGE, Teoría General de la Responsabilidad Civil; y DE TRAZEGNIES GRANDA, Fernando La Responsabilidad Extracontractual.

sino que permite un cierto juego de alternativas para ser manejadas según la habilidad o diligencia de quien cumple la función11. 4 MAZEAUD. Volumen I. Las Tres Concepciones” en “Responsabilidad Por Daños” Homenaje a Jorge Bustamante Alsina. 1. partiendo de lo ya expresado por algunos autores. 17. 6 Mosset Iturraspe. Obra dirigida por Alberto J.2 RESPONSABILIDAD EN EL SENTIDO DE FACTOR CAUSAL Se usa para indicar que algún acto o fenómeno es causa de algún evento. también citado por Mosset expone que “la expresión responsabilidad civil designa en el lenguaje jurídico actual. Pag. quien sostiene que la responsabilidad civil es “la obligación que surge en cabeza de una persona de reparar un daño a otro. junto con Bustamante Alsina. como consecuencia de la comisión de un hecho ilícito. Jorge Mosset Iturraspe5 afirma que “la responsabilidad civil no es otra cosa que el deber de indemnizar los daños causados culposamente a otro”6. 10 Ibid. el conjunto de reglas que obligan al autor de un daño causado a otro a reparar el perjuicio. ETC. 9 Visser del Pino. 15. Jorge. . Jacques Henriot.. PAPEL. HENRY y LEÓN y TUNC. Cabe destacar la definición que nos ofrece la colombiana Visser del Pino. Hart. distingue cuatro sentidos de responsabilidad: 1. cuando la obligación no se cumple mecánicamente. o por el incumplimiento de una obligación”9. Geneieve Viney. 1. Pag. Pág. 15 y 16. Luego es condición causal de un resultado12. RELACIÓN. Bueres. pág. citado por Carlos Santiago Nino10. 16. 9. 7 Ibidem. Nosotros trataremos de resistir esa tentación e intentaremos definir a la responsabilidad civil. 8 Ibidem Pág. es desde luego el de la responsabilidad civil” 4. “Introducción a la Responsabilidad Civil. ANDRÉ. de la transformación revolucionaria que operó en la Responsabilidad Civil en los albores de la década del 70 en Argentina. Pag. “Responsabilidad Por Daños” Homenaje a Jorge Bustamante Alsina. 31. ofreciendo a la víctima una compensación”8. doloso o culposo. “Tratado Teórico y Práctico de la Responsabilidad Civil Delictual y Contractual” Tomo I. 5 BUERES Alberto J. 11 Ibid. 30. 12 Ibid.1 RESPONSABILIDAD COMO OBLIGACIONES O FUNCIONES DERIVADAS DE UN CIERTO CARGO.Lo expresado en el párrafo anterior se pone de manifiesto en la siguiente afirmación: “Si existe un tema que se sienta uno tentado a abordarlo sin definirlo. Se usa en este sentido. “De la Responsabilidad Civil Contractual y Extracontractual por el Hecho de Otro” Pág. afirma que Mosset es uno de los pioneros. Pág. Diana Cristina. citado por Mosset. nos brinda un concepto mucho más amplio indicando que la responsabilidad “no es sino el deber de reparar un daño originado en la violación de un derecho ajeno”7.

creemos que la responsabilidad precontractual también puede ser de tipo penal.3 Responsabilidad Administrativa.1. Cuando deba aplicarse al individuo una sanción14. CLASES DE RESPONSABILIDAD La responsabilidad se clasifica de la siguiente manera: 2. Se materializa a través de reparaciones de carácter pecuniario. De éstos cuatro sentidos del término responsabilidad nos interesa en el presente trabajo sólo el cuarto sentido de dicho término.3 RESPONSABILIDAD COMO CAPACIDAD Y COMO ESTADO MENTAL Se usa para hacer referencia al Hecht de que se trata de un individuo mentalmente capaz o... si tenemos en cuentea el artículo 200 del Código Penal Peruano que establece lo siguiente: “el que mediante violencia. 1.. Es decir.2 2. y además en otras normas (en lo que se refiere a derecho no codificado). 15 En la responsabilidad penal la responsabilidad precontractual no ha sido estudiada lo que no permite el estudio correspondiente. amenaza o manteniendo en rehén a una persona. será reprimido con pena privativa de libertad no menor de diez ni m ayor de veinte años”. o sea que no se trata de un menor. etc. . 2. de un retardado mental.4 RESPONSABILIDAD COMO PUNIBLE O MORALMENTE REPROCHABLE Significa que el agente es acreedor de una pena o de un reproche moral.Se encuentra establecida principalmente en la Ley de Bases de la Carrera Administrativa y otras normas como la Ley del Procedimiento Administrativo General. en el delito de coacción consideramos que podría existir la responsabilidad penal extracontractual. obliga a ésta a otorgar al agente o a un tercero una ventaja económica indebida o de cualquier otra índole.4 Responsabilidad Política. 17.1 Responsabilidad Civil. “imputable”. Responsabilidad Penal. En el Estado Peruano la responsabilidad política se encuentra regulada en el artículo 88 de la Constitución Política Peruana de 1993. Ibid. 13 14 Ibid. pero cuando se incurre en responsabilidad penal precontractual se incurre en responsabilidad penal. se refiere a sanciones penales15. 16.La responsabilidad política es la que recae en contra de los altos funcionarios. se refiere a sanciones administrativas como amonestación u otro tipo de sanciones.Es una responsabilidad de tipo pecuniaria. Pag. 2.Está establecida en el Código Penal y Código Penal Militar (en lo que se refiere a derecho codificado) principalmente. los que son procesados por parte del Congreso de la República. La responsabilidad penal puede ser de dos tipos faltas y delitos y se encuentran consagradas en el Código Penal principalmente. un loco.13. Es decir. Es decir.. Pag. 2. Cuando el Juez declara responsable por ejemplo. Sin embargo. como dicen los penalistas. Para aclarar la explicación dejaremos claramente establecido que cuando se incurre en responsabilidad civil precontractual se incurre en responsabilidad civil. no obstante que las fuentes de información fueron nacionales y extranjeras.

entre las que destacan las siguientes: 3. sino de un deber genérico de no dañar. Ricardo. Pags. existe una culpa contractual y una culpa extracontractual. para sus defensores. Larombiere. LA TESIS DUALISTA.1 RESPONSABILIDAD EXTRACONTRACTUAL CIVIL CONTRACTUAL Y Al abordar este tema podemos identificar hasta cuatro posiciones distintas: la tesis dualista. A través de esta clasificación debemos aclarar algunos aspectos doctrinarios dentro de estas: 3. la tesis de la unicidad y la tesis de la unificación. Ésta sostiene que la responsabilidad contractual es absolutamente distinta de la responsabilidad extracontractual. siendo sus principales defensores los juristas Zachariae. Algunas Previsiones sobre el futuro de la Responsabilidad Civil. existe una progresiva difuminación de los criterios de distinción entre responsabilidad contractual y responsabilidad extracontractual y que ésta dualidad en la que estamos formados tanto juristas del “derecho civil” como los del “common law”. “Unificación de la Responsabilidad Contractual y Extracontractual” En: Curso Responsabilidad Civil Extracontractual – Material de Lectura. ambas totalmente distintas. “Derecho de Daños” Pág. Pág. formada por la convención de las partes y que resulta violada por una de ellas. Responsabilidad Extracontractual.De estas cuatro clases de responsabilidad. Luis. 25 y 26). Editado por la Academia de la Magistratura. en cambio. es decir que. la culpa 16 Para Ricardo de Angel Yáguez. Esta posición extremista ha sido defendida por la doctrina clásica francesa. la culpa extracontractual es independiente de una obligación preexistente y consiste en la violación no de una obligación concreta. “la culpa contractual supone una obligación concreta. la tesis monista. 43. El fundamento esencial de esta teoría es su concepción de una dualidad de culpas. 3. Luis.1. 17 De Gasperi. De allí que la culpa contractual es simplemente un efecto de la obligación y. tal como lo ha manifestado Luis De Gasperi y Augusto Morello: “La división de la responsabilidad civil en contractual y extracontractual es una consecuencia de la doctrina clásica francesa”17. 18 Diez-Picazo y Ponce de León. CLASES DE RESPONSABILIDAD CIVIL Existen varias clasificaciones de la responsabilidad civil. Aubry y Rau18. que es la responsabilidad civil. . preexistente. sólo nos referiremos a la primera clase de responsabilidad. está hoy distinguida hoy sometida a severa discusión y también si está justificado o el tratamiento diferente que ambos tipos de responsabilidad encuentran en el derecho positivo de la mayor parte de los paises (De Angel Yáguez. 248.1 La más difundida clasifica a la responsabilidad civil en16: Responsabilidad Contractual.

Jorge. Pág 448) : “Es interesante advertir que. Con ello los Mazeaud y Tunc sustentan que así como en la responsabilidad extracontractual. en un trabajo intitulado De la Responsabilite Delictuelle et Contractualle y más tarde retomada por sendas tesis doctorales por Grandmoulin y Aubin” 23. André. y en nuestro modo de ver25 también lo son los hermanos Henry y León Mazeaud y André Tunc. Esta teoría fue sostenida por “primera vez por Lefevre en 1886. Denominada también teoría de la unidad. quienes contradiciendo los fundamentos de la teoría dualista afirman: “Cuando una de las partes se niega a cumplir la obligación puesta a su cargo por el contrato o la cumple mal. LA TESIS MONISTA. Pág. “Derecho de Daños” Pág. propugna la unidad de la responsabilidad civil partiendo de la unidad de la culpa y definiéndola como “la violación de una obligación preexistente. Félix. 114. refiriéndose al clásico francés Saincteletle. “Unificación de la Responsabilidad Por Daños” En “Derecho de Daños” Primera Parte. afirman: “Hay algunos que incluso llegan a sostener que la expresión responsabilidad debe ser reservada para la esfera de los delitos y cuasidelitos. Pág. 73. Nace entonces una obligación nueva que sustituye a la obligación preexistente. sea una obligación legal”22. por ese hecho la otra parte sufre un daño. el acto lesivo es fuente de una 19 20 21 22 23 Bustamante Alsina. Jorge. . La teoría de la unidad. Confirma nuestra opinión lo expresado por Trazegnies (op cit. Pág. sea ésta una obligación convencional. Henry y León y Tunc. “Teoría General de la Responsabilidad Civil” Pág. en su obra “La responsabilidad Extracontractual Tomo II. 74. El pensamiento radical de esta posición doctrinaria lo ponen de manifiesto los hermanos Mazeaud y Tunc cuando. 85 Trigo Represas. “Tratado “Tratado Teórico y Práctico de la Responsabilidad Civil Delictual y Contractual” Tomo I. Henry y León y Tunc. Ibidem. 24 25 26 Diez-Picazo y Ponce de León. y otras veces el acto lesivo constituye la fuente de una obligación nueva”20. “a veces el acto lesivo aparece como consecuencia de una obligación anterior. Mazeaud. como tampoco existen dos tipos de culpa. Volumen I. Mazeaud. 85.extracontractual es fuente de una obligación nueva”19 o dicho de otro modo y desde la óptica del daño. Pág. En cuanto a este dato informativo el jurista peruano Fernando de Trazegnies Granda. Volumen I. “Tratado “Tratado Teórico y Práctico de la Responsabilidad Civil Delictual y Contractual” Tomo I. Bustamante Alsina. sostiene que no existe diferencia esencial alguna entre la responsabilidad contractual y la responsabilidad extracontractual. 247. ya sea en su totalidad o en parte: la obligación de reparar el perjuicio causado por el incumplimiento o por el mal cumplimiento del contrato”26. 117. la posición de los Mazeaud es más unificadora que la que ellos mismos declaran”. Savatier y Marcel Planiol24. en el fondo. Pág. a estos se suman los franceses Merlín. 444. en contra de la tesis dualista. y que el término garantía debe ser el único empleado en materia contractual”21. Durantan y Toullier. André. coincide en señalar que fue Lefevre quien por primera vez sostuvo la teoría de la unidad. “Teoría General de la Responsabilidad Civil” Pág. Luis.

LA TESIS DE LA UNICIDAD Se sitúa en una posición intermedia entre la dualista y la monista. una culpa. 249. Luis.obligación nueve. publicada por la editorial Albeledo Perrot. el daño es el presupuesto central de la responsabilidad civil. las soluciones son idénticas. o sea “en ambos casos se ve que nace una obligación y se ve que esa obligación produce efectos”27. 121. Explica esta corriente que “la culpa es un factor de imputabilidad que determina en algunos sectores de la responsabilidad el deber de reparar el daño y por mucho que haya sido importante la culpa en el régimen de la responsabilidad civil durante el siglo anterior y comienzos del presente (refiriéndose a los siglos XIX y XX) ya no lo es tanto hoy día. En efecto. lo cual se verifica en el pensamiento de su defensor Marcel Planiol: “la existencia de una verdadera y esencial diferencia entre las dos responsabilidades parece más un capricho sin motivo y un absurdo legislativo29. . también lo es. sostiene que el fundamento de la unicidad de la responsabilidad civil no es la culpa sino la unicidad del fenómeno resarcitorio que conduce a través del elemento del daño. según que esa culpa sea considerada en la inejecución de los contratos o en la comisión de hechos ilícitos” por lo tanto. dentro de la unicidad. esta tesis sostiene la unidad explicando que “cuando se examinan los elementos constitutivos de la responsabilidad. “hay una sola culpa y un doble régimen de responsabilidad culposa”30. Los defensores de esta teoría basan su posición en dos fundamentos distintos. “Teoría General de la Responsabilidad Civil” Págs. defendida por el español De Cupis y el Argentino Mosset Iturraspe y a la cual se adhiere Jorge Bustamante Alsina 31. porque “la culpa es una noción unívoca que el derecho trata diversamente a través de dos diferentes regímenes de responsabilidad. Esta posición doctrinaria también es tan radical como la primera. 86-87. y postula una concepción unitaria de responsabilidad civil pero un doble régimen de responsabilidad. de allí que nacen. de ahí que puede hablarse de un 27 28 29 30 31 Ibidem. Pág. Una defendida por el argentino Llambías quien encuentra el fundamento de la unicidad de la responsabilidad civil en la unidad de culpa. Bustamante Alsina. en la responsabilidad contractual. La otra corriente. En uno y otro caso deben reunir tres requisitos para que exista responsabilidad: un daño. “Derecho de Daños” Pág. Ibidem Pág. Diez-Picazo y Ponce de León. se advierte que. en la esfera delictual y en la esfera contractual. un vínculo de causa efecto entre la culpa y el daño”28. Analizando más ampliamente el tema. 119. dos corrientes de pensamientos también distintos. en nueve ediciones desde 1972 hasta 1997. Jorge. El pensamiento de este notable jurista argentino lo encontramos en su obra cumbre “Teoría General de la Responsabilidad Civil”.

97-98. En favor de esta tesis también aboga Arturo Acuña Azorena cuando afirma: “si bien no hay diferencias fundamentales entre los dos órdenes de responsabilidad. es la necesidad de repararlo. 73 – 92. la deja sentada en el capítulo “Unificación de la Responsabilidad Por Daños” En “Derecho de Daños” Primera Parte. Pág. 88. sistemas o regímenes de responsabilidad civil. Augusto. Roberto López. Pág. sino dos regímenes de responsabilidad”33. 88. puesta de resalto en los pronunciamiento de jornadas y congresos científicos. Luis y Morello. – La cursiva entre paréntesis es nuestra. Autor citado por Trigo Represas.derecho de daños o de una responsabilidad por daños”32. De esta manera no habría. 35 Su inclinación doctrinaria de estos tratadistas argentinos se puede verificar en las Lecturas 4 y 5 del Curso: Responsabilidad Civil Extracontractual. Pág. su consecuencia lógica. Atilio Alterini. dos responsabilidades.. “Unificación de la Responsabilidad Contractual y Extracontractual”. 32 33 34 Bustamante Alsina.. Su posición doctrinaria. De Gasperi. cuya importancia práctica es tan grande que justifica el establecimiento de una línea demarcatoria entre ellos. Obra editada en homenaje al profesor doctor Jorge Mosset Iturraspe. existen diferencias accesorias. Félix. Editado por la Academia de la Magistratura. Félix. pero haciendo énfasis en que las diferencias entre regímenes son sólo accesorias y lo importante es la existencia de una unidad genérica porque “en ambas cosas estamos frente a la violación de una obligación preexistente: si se trata de la responsabilidad extracontractual la obligación preexistente es legal. que ambas tienen la misma naturaleza y que por lo tanto no se justifica la dualidad de sistemas (. de allí que se habla de la unicidad del fenómeno resarcitorio. Págs. “Teoría General de la Responsabilidad Civil” Págs. Jorge. 35 a 42 y 43 a 47. Trigo Represas y Rubén S. y dirigida por Félix A. Luis De Gasperi y Augusto Morillo35. y si estamos en el ámbito contractual la obligación preexistente será una convencional”37. “Unificación de la Responsabilidad Por Daños” En “Derecho de Daños” Primera Parte. Y si entendemos que el daño es el presupuesto principal. En: Curso Responsabilidad Civil Extracontractual – Lectura 5. respecto del tema. – 1991. la de propiciar la unificación de los regímenes sobre responsabilidad contractual y extracontractual”36. científicamente. 43. La unificación de los sistemas de responsabilidad civil encuentra su razón de ser en los mismos fundamentos de la tesis de la unicidad. Págs. LA TESIS DE LA UNIFICACIÓN Los principales tratadistas que defienden esta posición doctrinaria son: Félix Trigo Represas34. ha sido siempre y reiteradamente. editado por la Academia de la Magistratura. común y relevante en ambos órdenes. . “Unificación de la Responsabilidad Por Daños” En “Derecho de Daños” Primera Parte. Esta teoría es contraria a la teoría de la unicidad y se resume en la siguiente afirmación: “hoy día existe en nuestra doctrina una suerte de consenso en el sentido de que no resulta posible precisar con rigor cuales son las razones legitimantes de la separación entre la responsabilidad contractual y la extracontractual. 36 37 Trigo Represas. Stiglitz.) Pero la tendencia doctrinal mayoritaria.

En: Curso Responsabilidad Civil Extracontractual – Lectura 5. Pág. es decir. “Derecho de Daños” Pág. con el factor de atribución objetivo en sus diversos matices: riesgo adicional. 44. pues debe haber “alguna buena razón para obligar a una persona a cubrir los daños”41 sufridos por el damnificado. también ambos regímenes persiguen repararlo. “La Responsabilidad Extracontractual”. que los estudiaremos en un capítulo aparte. cuando “entre las partes existe un contrato o una relación contractual y los daños son debido al incumplimiento o cumplimiento defectuoso de los que es estrictamente materia del contrato”38. 98. Augusto. Luis y Morello. “Unificación de la Responsabilidad Contractual y Extracontractual”.SEMEJANZAS Y DIFERENCIAS ENTRE LOS REGÍMENES DE RESPONSABILIDAD CIVIL CONTRACTUAL Y EXTRACONTRACTUAL Y LOS PROBLEMAS PRÁCTICOS QUE ACARREA SU DISTINCIÓN. 41 42 43 De Trazegnies Granda. La diferencia está en la naturaleza de la obligación preexistente que ha sido violada. Jorge. Ibidem Pág. Tomo II. Pág. se trata pues de una obligación determinada. 43. mientras que en la responsabilidad extracontractual se trata de la violación “de deberes generales de conducta o de la regla general alterum non laedere”39 En consecuencia “si se trata de la responsabilidad extracontractual la obligación preexistente es legal. y si estamos en el ámbito contractual la obligación preexistente será convencional”40. Luis. 89. debe existir un factor de atribución en virtud del cual el responsable tenga la obligación de responder. Fernando. EN CUANTO AL DAÑO CAUSADO Y AL FENÓMENO RESARCITORIO El daño es un elemento común a ambos regímenes “es el presupuesto central de la responsabilidad civil”43 y como consecuencia lógica. “La razón de la 38 39 40 Diez-Picazo y Ponce de León. En cambio en la responsabilidad extracontractual coexiste el factor de atribución subjetivo: culpa. Ibidem. concreta o específica. “Teoría General de la Responsabilidad Civil” Págs. riesgo creado. para que exista responsabilidad. 253. en la responsabilidad contractual se trata de una obligación de carácter contractual. De Gasperi. Pero en la responsabilidad contractual el factor de atribución “es eminentemente subjetivo y consiste en la imputabilidad con culpa del deudor en la inejecución del contrato”42. riesgo beneficio y riesgo empresa. . editado por la Academia de la Magistratura. Bustamante Alsina. EN CUANTO A SU ORIGEN La semejanza radica en que en ambos sistemas la responsabilidad surge por la violación de una obligación preexistente. EN CUANTO AL FACTOR DE ATRIBUCIÓN Ambos regímenes son semejantes porque en los dos.

. entre otros requisitos que sea legalmente capaz”45. mientras que en la responsabilidad extracontractual no es posible efectuar esa distinción. el deudor solo responderá por los daños que pudo prever al momento de la celebración del contrato. “Unificación de la Responsabilidad Por Daños” En “Derecho de Daños” Primera Parte. las partes al celebrar el contrato pueden acordar.. de modo general. Fernando. el deudor debe responder por todos los daños. “ello es factible en mérito del principio de autonomía de la voluntad en materia contractual”50. y si el daño es causado con dolo. Pág. en la responsabilidad contractual puede darse el llamado “tarifamiento anticipado del monto de los daños y perjuicios” 49. Sin embargo. Félix. es decir que cada responsable sólo está obligado a responder por su cuota parte o en proporción a su parte. sin embargo en la responsabilidad extracontractual no es factible un acuerdo anticipado. “Unificación de la Responsabilidad Por Daños” En “Derecho de Daños” Primera Parte. En cambio en la responsabilidad extracontractual el autor del hecho puede ser un incapaz. tanto por “los que sean consecuencia inmediata (. Ibidem. en materia contractual la responsabilidad “es en principio simplemente mancomunada”51. “De la Responsabilidad Civil Contractual y Extracontractual por el hecho de otro” Pág. es necesario. es decir que el damnificado puede accionar 44 45 46 47 48 49 50 51 De Trazegnies Granda. 86. Jorge. En cambio. porque para incumplir o cumplir defectuosamente un contrato. Trigo Represas. 82. Ibidem. el monto de la indemnización en caso de incumplimiento o cumplimiento defectuoso del contrato. Pág 25. 23. se dice que en la responsabilidad contractual se hace una distinción. “La Responsabilidad Extracontractual”. si el daño ha sido causado con culpa. “Teoría General de la Responsabilidad Civil” Págs. 465. primero ha tenido que celebrarlo válidamente y “para que una persona se obligue a otra por un acto o declaración de voluntad. Por otro lado. en materia extracontractual. por medio de una cláusula penal.indemnización no es la existencia de un contrato (. Tomo II. En cuanto al fenómeno resarcitorio.) y mediata del acto ejecutado”48. Págs... Págs. de allí que “se establecen algunas responsabilidades por los hechos de los incapaces”46.. Félix. Diana Cristina. Bustamante Alsina. Visser Álvarez del Pino. 87. el principio que rige es el de la responsabilidad solidaria. siguiendo con el fenómeno resarcitorio. en caso de pluralidad de responsables. Trigo Represas. Ibidem. Finalmente.) sino la presencia de un daño que debe ser reparado”44. en consecuencia “se responde de todos los daños ocasionados”47. en la responsabilidad contractual el autor del daño es una persona capaz. salvo que la solidaridad resulte del contrato o por mandato de la ley. o sea.

los fundamentos de hecho 52 53 54 55 56 57 58 Visser del Pino. 245. Ibidem. 259. “es el régimen jurídico sustantivo de fondo el que está en tela de juicio”56. 24. Diana Cristina. por ello “si el titular de un derecho durante considerable tiempo transcurrido no hace efectiva su pretensión ejercitando la acción correspondiente para que el órgano jurisdiccional lo declare y lo haga efectivo. PROBLEMAS PRÁCTICOS EN LA DISTINCIÓN DE AMBOS REGÍMENES. pero también por la causa petendi”58. Al parecer existe consenso en la legislación comparada respecto de los plazos prescriptorios. Colombia. si se rata de acción personal o real y a los siete. Vidal Ramírez. Cuando tratamos de distinguir los regímenes de responsabilidad contractual y extracontractual. EN CUANTO AL PLAZO PRESCRIPTORIO La prescripción “es una de las instituciones jurídicas más necesarias para el orden social”53 y se sustenta en el principio de seguridad jurídica. pues debemos tener en cuenta que ambos regímenes dan lugar a acciones distintas. La responsabilidad civil contractual y extracontractual no escapa a este principio. entendiendo por causa petendi. dice el referido autor. sin embargo los problemas prácticos en esta distinción son normalmente de orden procesal. prescribe por el transcurso del tiempo. Para aclarar la idea. cuando menos en lo que respecta a las legislaciones de Argentina. Diez-Picazo y Ponce de León. que “los procesalistas son concordes en que la acción se califica por la pretensión que se ejercitó o petitum. . “Derecho de Daños”. la ley no debe ya franquearle la posibilidad de su ejercicio”54. pues la acción que busca se declare y haga efectiva la reparación de un daño causado. si versa sobre actos simulados. según la teoría de la substanciación. Diez-Picazo plantea la siguiente situación: “cuando la acción se plantea como extracontractual y el tribunal sentenciador entiende que la responsabilidad que rige la materia es la contractual (o viceversa). Mientras que en materia extracontractual la acción prescribe a los dos años55. en otro caso. Pág. incidir en vicio de la incongruencia?”57. tal como ha manifestado Pier Giusseppe Monateri. como lo manifiesta Visser “cada uno es solidariamente responsable de todo el perjuicio”52. Ibidem Pág. ¿debe el tribunal sentenciador rechazar la demanda para evitar. “Prescripción Extintiva y Caducidad” Pág. Ibidem. Luis.contra todos o contra cualquier responsable por el total de la indemnización. o. España y Perú. En este caso. 86. La diferencia entre los dos regímenes radica en que la acción de daños y perjuicios resultantes de un incumplimiento contractual prescribe a los diez años. “De la Responsabilidad Civil Contractual y Extracontractual por el Hecho de Otro” Pág. Fernando. en ambos casos.

“La responsabilidad Extracontractual” Tomo II. dejando de lado la fundamentación jurídica. al decir de Diez-Picazo. 257. Los llamados casos difíciles que pueden presentarse son. en realidad. y que requiere que sea oficialmente reconocida: la nación de los accidentes”63. . Los hechos de la responsabilidad tienen que tener pasaporte contractual o pasaporte extracontractual: el que tiene dos pasaportes es un impostor o es un aprovechador a quien debe privársele de uno o de otro”62.. lo cual implica que el Juez la debe calificar y resolver a través de los hechos. es la más acertada: “las acciones pueden ejercitarse alternativa o subsidiariamente u optando por una u otra e incluso proporcionando los hechos al juzgador para que éste aplique las normas (. Diez-Picazo y Ponce de León. en nuestro parecer. Pág. 471. Pág. “Derecho de Daños”. innumerables. accidentes de trabajo. exponemos en forma resumida la posición del jurista peruano Fernando de Trazegnies. pero los más frecuentes y más abordados por los tratadistas son: lesiones corporales o muerte y daños en las cosas causados en la ejecución de relaciones contractuales. “Se requiere fragmentar aún más el campo de estudio”64. Pág. Ibidem. Ibidem. En estos casos estamos ante la concurrencia de acciones de resarcimiento originadas en contratos y a la vez en el deber general de no dañar a otro. “Todo ello parece indicarnos que quizá no estamos propiamente ante una población de frontera sino ante una nación distinta dentro de la responsabilidad civil que habita entre la contractual y la extracontractual.de la demanda. es contraria a la teoría de la individualización que entiende que la acción está identificada también por sus fundamentos de jurídicos. La doctrina también ha formulado otra solución: la acumulación de acciones. daños producidos con ocasión de servicios profesionales. Cit.) que más se acomoden a ellas. afirma: “De ninguna manera puede decirse que estas regiones –responsabilidad contractual y extracontractual. 62 63 64 De Trazegnies Granda. La cursiva entre guiones es nuestro. 466. 59 60 61 La teoría de la substanciación. Frente a esta concurrencia de responsabilidades o de normas. tal es el caso de los accidentes de vehículos que se dedican al transporte de pasajeros o de carga. todo en favor de la víctima y para el logro de un resarcimiento del daño lo más completo posible”61. que no ha sido recogida por legislación alguna por cuanto implica una doble reparación del daño y. concurrencia que la doctrina la ha denominado “yuxtaposición de responsabilidades contractual y extracontractual”60.se superponen y que algunas situaciones son oriundas de ambas etnias jurídicas. quien refiriéndose a los casos difíciles y usando sus acostumbradas metáforas. Fernando. Pág.. Finalmente. Luis. 419. Pág. en virtud del “principio de la teoría de la substanciación en la demanda y de la libre búsqueda y aplicación de la norma por los tribunales”59. DiezPicazo propone la solución que. como ha manifestado Trazegnies (Op. 462) “nadie puede cobrar dos indemnizaciones por un mismo daño”.

Responsabilidad Responsabilidad Responsabilidad Responsabilidad Responsabilidad que deriva de obligaciones que surgen de una promesa precontractual66. la que sólo puede existir en los contratos con negociación previa. por lo cual también el presente abarcará el estudio del derecho argentino. 3.3 Se piensa que son las únicas clases de responsabilidad son dos. gris. tanto la doctrina como el derecho positivo. Como si sólo existiesen las mismas.2 Se clasifica a la responsabilidad civil de la siguiente manera: 3. sin dejar de lado las enseñanzas del derecho extranjero. extracontractual De todas estas clases de responsabilidad civil. que son verde.2. 4. clasifica a la responsabilidad civil en seis tipos de responsabilidad que son las siguientes65: Responsabilidad unilateral. amarillo. En tal sentido comentaremos el artículo 1362 del Código Civil Peruano de 1984 que establece en el derecho positivo peruano la responsabilidad civil precontractual. por actos jurídicos unilaterales. contractual pura. es decir.1 Responsabilidad por incumplimiento. conforme se desarrollará mas adelante. postcontractual. para lo cual abordaremos diversos temas referidos al mismo. se piensa que la responsabilidad es contractual o extracontractual. nos ocupa en el presente trabajo. 3. entre otros. nos referimos en este caso a la denominada responsabilidad contractual. es otra. las cuales son partes importantes del derecho. al igual que existen otras clases de responsabilidad. y si no es una. sólo la responsabilidad precontractual.2 Responsabilidad extracontractual. .De lo expuesto hasta aquí se advierte que aún hay mucho camino por recorrer respecto de los temas analizados y se nos abre la posibilidad de aportar nuevos planteamientos que sirvan para el enriquecimiento intelectual a fin de concretizar aquella vieja noción: El derecho es el arte de lo bueno y lo justo. CONTRATOS CON NEGOCIACIÓN PREVIA 65 66 Esta posición es sostenida por Jorge Beltrán en nuestro medio.2. La clasificación más reciente y menos difundida. El presente trabajo tiene como finalidad desarrollar la responsabilidad civil precontractual. lo que no es correcto por que existen otros colores. 3. o como si sólo existiesen dos colores. blanco y negro.

Gratuitos. Prestaciones plurilaterales autónomas. Garantía. Complejos. denominada negociación. Comerciales. De tracto sucesivo. Custodia o cautelares. Previsión o prevención. 47 a 76. 11) Por el rol que desempeñan Cambio. Pag. Para Max Arias Schreiber Pezet (Arias Schreiber Peste. 3) Por su autonomía Principales. Regulatorios.Max Arias Schereiber Pezet67 hace referencia a 12 clasificaciones68 de contratos. Tomo I. . 2) Por su área Civiles. Literales. Libertad de forma. tratativa o “pour parler” (para hablar). Ejecución diferida. 7) Por su valoración Onerosos. conforme se detalla a continuación. de las cuales sólo haremos referencia a la clasificación por la manera como se forman los contratos. Modificativos. A plazo fijo. Pag. Derivados. Exégesis. según la cual los contratos se dividen en: contratos con negociación previa y contratos por adhesión. Liquidativos. Prestaciones recíprocas. Max. Reales. 4. Especiales. 12) Por la manera como se forma Con Negociación previa. Max. 9) Por su forma Consensuales. 47 y 48) las clasificaciones de los contratos son las siguientes: 1) Por su estructura Típicos. Extintivos. 8) Por su riesgo Conmutativos. Aleatorios. 5) Por su función Constitutivos. A plazo indeterminado. Tomo I. 10) Por el tiempo Ejecución inmediata. Preparatorios. Goce. en la que se intercambian puntos 67 68 Arias Schreiber Pezet. 4) Por su complejidad Simples. Accesorios. Exégesis. Asociativos. Ejecución instantánea. Disponibilidad o crédito. Cooperación o colaboración.1 CONTRATOS CON NEGOCIACIÓN PREVIA Estos contratos tienen una fase preliminar. 6) Por la prestación Prestación de una parte. Restitución o devolución. Atípicos.

Derivado 4) Por su estructura Simples. 6) Por su valoración Onerosos. Gratuitos. al igual que para cada autor existen diferentes clasificaciones de los bienes (para mayor detalla consultar el trabajo de investigación del mismo autor del presente trabajo titulado La clasificación de los bienes en el derecho positivo peruano publicado en la Revista Jurídica del Perú Tomo 58 (septiembre del 2004) página 127. Ob. Por adhesión. A éstos Contratos se les denomina paritarios (paritéticos)72. Max. Pags. Max. Aleatorios. 71 Ibid. 73. Literal. para cada autor existen diferentes clasificaciones de los contratos. Pag. Comerciales. 73 La teoría de los contratos de adhesión niega que los contratos de adhesión sean verdaderos contratos. 73. Real. 3) Por su autonomía Principal. 70 Ibid. Contratación Empresarial. 234). 75 Ibid. Messineo precisa que en estos contratos existe una disparidad económica y de inferioridad psíquica para el contratante débil75. 25 a la 29) los contratos se clasifican de la siguiente manera: 1) Por su regulación Típicos. Ob cit. Diferida. Javier. Es decir. Pag. De tracto sucesivo. Pag. 75. Pag. 75. Pag. . 75. Bancarios. Pag. y según la tesis contractualista pura en el contrato de adhesión existe un verdadero contrato (Diez Picazo. Para Javier Rodríguez Velarde (Rodríguez Velarde. Contratos con libertad de forma 8) Por su ejecución De ejecución instantánea. Luis. Contratos en los cuales la prestación la cumplen ambas partes. 2) Por su área Civiles. 72 Ibid. De adhesión. 69 Arias Schreiber Pezet. Complejos 5) Por su prestación Contratos en los cuales la prestación la cumple una de las partes. 74. No existe un plazo legal para esta etapa preliminar71. Pag. Cit. en tal sentido no existe una sola clasificación de los contratos. Atípicos. 4. Inmediata. Accesorio.2 CONTRATOS POR ADHESION73 O más propiamente denominados “contratos celebrados por adhesión”74. 10) Por su riesgo Conmutativos. Fundamentos del Derecho Civil Patrimonial. Esto ocurre en los contratos de importancia económica o formal de cierta complejidad70. Solemne. 9) Por su formación De negociación previa.de vista69. 7) Por su forma Consensual. Especiales. 74 Arias Schreiber Pezet.

Pag. Tomo II. o rechazarlas (en cuyo caso no queda formalizada la relación obligacional)77. Gabriel A. 81 Para Guillermo Borda: “el derecho positivo es el derecho vigente en un país”(Borda. Para Giorgio Del Vecchio: “el derecho positivo es el sistema de normas jurídicas que informa y regula efectivamente la vida de un pueblo en un determinado momento histórico” (Del Vecchio. 3) Relación de causalidad entre el daño y el hecho. Jorge. Tomo I. 750). etc (Diccionario de la Lengua Española. Corresponde calificar como ilícita la conducta de quien vulnera el deber de obrar de buena fe durante las tratativas precontractuales. 08). es decir. 5. Para Josserand: “el derecho positivo es el derecho que está en vigor en un país en un determinado momento (Mugaburu. políticos.1 ANTIJURIDICIDAD DE LA CONDUCTA La conducta es antijurídica cuando supone la vulneración de un deber jurídico impuesto por el ordenamiento positivo. Stiglitz. Tomo I. incluyendo en particular la frustración injusta de tratativas78 precontractuales. 78 La tratativa es la etapa preliminar de una negociación en la que comúnmente se discuten problemas laborales. Pags. económicos. Teoría General. 113)”. 108). A continuación haremos referencia brevemente a: 1) la antijuridicidad de la conducta. Responsabilidad Precontractual. 75. Volumen Primero. Pag. 113). ESTRUCTURA DEL ILICITO CONTRACTUAL El incumplimiento obligacional y la responsabilidad extracontractual. Ibid. Esquemas sobre la sistemática del derecho. frustrando injustamente la celebración del contrato en etapa previa a su perfeccionamiento82. Para Raul Mugaburu: “el derecho positivo es el sistema de normas jurídicas que rigen a un pueblo con vigencia efectiva en un determinado momento histórico” (Mugaburu. rige en el determinado momento en el que se le contempla” (Albaladejo. ya que las cláusulas o estipulaciones están previamente determinadas por una de las partes y la otra sólo puede aceptarlas (y celebrar el contrato). Tratado de Derecho Civil. 34). Pag. Filosofía del Derecho. 5. Raul. En estos contratos no existe tratativas. Pag. Pag. Giorgio. 74 y 75. Parte General. De estas dos clases de contratos sólo haremos referencia a los Contratos con Negociación Previa. que son los únicos contratos en los cuales existe tratativas. Ob cit. 2) Daño. Es una confrontación externa entre la conducta y el derecho positivo81. 79 Stiglitz. Para Manuel Albaladejo “el derecho positivo es el derecho vigente o puesto (positus). 99. son hipótesis de actos ilícitos79. 3) el daño y 4) la relación causal80. Real Academia Española. Pag. Raúl.Estos contratos surgen por las necesidades de la vida moderna y se les denomina contratos en masa76. Manuel. Gabriel A. 80 Para Jorge Bustamante Alsina los Elementos Comunes de la Responsabilidad Civil son: 1) Antijuridicidad. Guillermo A. y 4) Factores de imputabilidad o atribución legal de responsabilidad (Bustamante Alsina. Pag. 82 Stiglitz. Teoría General de la Responsabilidad Civil. . Pag. 76 77 Ibid. 365). Pag. 99 y 100. y toda violación del “alterum non laedere”. que abarca los delitos y cuasidelitos en general. En: Contratos. Director: Rubén S. 2) el factor de atribución en la responsabilidad precontractual. Esquemas sobre la sistemática del derecho. Tomo I. Pag. Derecho Civil.

Psíquico significa perteneciente o relativo al alma (Diccionario de Lengua Española. 5. Pag. La intención consiste en el conocimiento aplicado a la realización de un acto concreto. y la libertad supone que el agente haya realizado el acto sin coacción externa. 94 Ibid. Real Academia Española). Pags. Ob cit. 92 Ibid. Pag. por imprudencia.1 IMPUTABILIDAD Aptitud de la persona para cometer hechos ilícitos. Pag.2.3 CULPABILIDAD Se manifiesta de dos maneras: la culpa “stricto sensu”. Gabriel A. 101. y de no obrar. EL DOLO 83 84 Ibid.2. 90 La intimidación es la acción y efecto de intimidar.2. 102. además del discernimiento del agente es necesario que el hecho haya sido realizado con intención87 y libertad88 89. Real Academia Española).5. Pag. 5. 91 Stiglitz. Pag. sin intimidación90 91. está en juego el campo psíquico84 y somático85. el sujeto no ha tenido el cuidado de impedirlo. 101. LA VOLUNTARIEDAD Atañe a tener voluntad o determinación de ejecutar una cosa. 102. Gabriel A. 5. es la conducta contraria al deber de prevenir las consecuencias previsibles del hecho propio93. Intimidar es causar o infundir miedo (Diccionario de la Lengua Española.2. 85 Somático siginifica lo que es material o corpóreo en un ser animado. Gabriel A. para diferenciarlo del síntoma psíquico (Diccionario de Lengua Española. por lo que es responsable de sus actos (Diccionario de la Lengua Española. Real Academia Española). es decir.2 EL FACTOR DE ATRIBUCION EN LA RESPONSABILIDAD PRECONTRACTUAL Es necesario que la violación de los deberes de corrección y buena fe le sea atribuible al agente en función de algún factor legal. impericia o negligencia94. Es decir. y el dolo (la mala fe)92.5. Aplícase al síntoma cuya naturaleza es eminentemente corpórea o material. Ob cit. Para ser culpable hay que empezar por poder serlo86. Real Academia Española). 5. 87 La intención es la determinación de la voluntad en orden a un fin (Diccionario de la Lengua Española. 93 Ibid. que el sujeto sea imputable.2. 89 Stiglitz. Pag. 86 Stiglitz. 5. 102 y 103. 100 y 101. el factor de atribución puede ser doloso o culposo83.2. 100. No existe propósito deliberado de frustrar las tratativas precontractuales. 88 La libertad es la facultad natural que tiene el hombre de obrar de una manera o de otra.4 LA CULPA EN LA RESPONSABILIDAD PRECONTRACTUAL Es la omisión de las diligencias exigibles al agente. . que su obrar sea voluntario. La imputabilidad del sujeto esta dada por la posibilidad de discernir. Ob cit. Real Academia Española).

y proponiéndose una finalidad diferente al 97 perfeccionamiento del negocio. 5. Pag. Ibid. o directamente en las cosas de su dominio o posesión. o indirectamente por el mal hecho a su persona a sus derechos o facultades”.1. Ibid. Jorge. El daño material está integrado por dos elementos: el daño emergente y el lucro cesante. 5. es decir. A sabiendas es dirigida la voluntad (deliberadamente)95. y son resarcibles tanto el daño material. Como fenómeno físico. con daño a la contraparte .Conforme al art. Resulta de la deliberada intención. 5. 5. 104.. Pags. es un empobrecimiento del patrimonio en sus valores actuales.Es el segundo supuesto en campo de los factores subjetivos de atribución de responsabilidad. Bustamante Alsina. Existe cuando un sujeto inicia las tratativas sabiendo que no habrá de concluirlas. el daño significa nacimiento o perjuicio. 105. Pag. Teoría General de la Responsabilidad Civil.3. Ibid. como el daño moral98.1. Pags. consiste en la frustración de una ganancia o de la utilidad que haya dejado de percibir sea la víctima del acto ilícito o el acreedor de la obligación por la falta del oportuno cumplimiento99.3 EL DAÑO El daño es susceptible de apreciación económica. sea por la inejecución del acto ilícito. 95 96 97 98 99 Ibid. se puede sintetizar el daño como lesión o menoscabo a un interés patrimonial o extrapatrimonial. En las tratativas puede ser incluso. 1068 del Código Civil argentino: “habrá daño siempre que se causare a otro algún perjuicio susceptible de apreciación pecuniaria.2 El lucro cesante es la ganancia de que fue privado el damnificado.1 Daño material. 104. Pag. 105 y 106.1 El daño emergente es el perjuicio efectivamente sufrido. . acaecido como consecuencia de una acción. aminoración o alteración de una situación favorable. a sabiendas y con intención de dañar96.3. o por la inejecución de la obligación a debido tiempo. El requisito es que el daño sea cierto. 169 y 170.3. la “pérdida de la chance”. El daño debe ser real y efectivo. Ha actuado motivado hacia ese resultado.

5.3.2 Daño moral.- El daño moral es la lesión en los sentimientos que determina dolor o sufrimiento físicos, inquietud espiritual o agravio a las afecciones legítimas, y en general toda clase de padecimientos insuceptibles de apreciación pecuniaria. Si no se afecta al patrimonio pero lesiona los sentimientos de la víctima, existe daño moral y no patrimonial100. El Código Civil de 1984 acepta la resarcibilidad de cualquier daño moral, al igual Códigos: japonés, mexicano, venezolano y libanés. A diferencia de los Códigos alemán, civil suizo y suizo de las obligaciones, polaco de las obligaciones, italiano y brasilero, que sólo admiten la reparación del daño moral en supuestos de excepción101. 5.3.3 Diferencia entre el daño moral y el daño patrimonial.Por la naturaleza el daño patrimonial es un menoscabo pecuniario, y el daño moral es un detrimento de orden espiritual: es un sentimiento lastimado. Por su evaluación en dinero el daño moral es susceptible de estimación en dinero, y los bienes espirituales no son mesurables en dinero. Por el diferente criterio de reparación del daño.- Frente a un daño patrimonial, la indemnización se integra con la suma de los valores pecuniarios que equivalen al menoscabo sufrido por el damnificado. Pero frente al daño moral no es posible emplear el mismo criterio, por que aquí no hay valores económicos en juego ni mermas en el patrimonio del lesionado102. 5.3.4 Daño a la persona.- Para Lizardo Taboada el daño extrapatrimonial puede ser de dos tipos103: Daño moral. Daño a la persona. Para dicho autor el daño a la persona no se acepta en la responsabilidad contractual, sino sólo en la responsabilidad extracontractual; se produce cuando se lesiona la integridad física del sujeto, su aspecto psicológico y/o su proyecto de vida104. Para Carlos Fernández Sessarego el daño a la persona también se denomina daño subjetivo105, y precisa que en las dos últimas décadas ha
100 101

Ibid. Pag. 237. Llambías, Ignacio Héctor J. Agravio Moral. En: Enciclopedia de la Responsabilidad Civil. Tomo 1. Pags. 340 y 341. 102 Ibid. Pag. 338. 103 Taboada Córdova, Lizardo. Responsabilidad Civil Extracontractual. Curso a Distancia para Magistrados. Academia de la Magistratura. Pag. 47. 104 Ibid. Pag. 47. 105 Fernández Sessarego, Carlos. El Derecho en el fin del siglo XX. Un Nuevo modo de hacer derecho. Pag. 167. En: Revista Scribas. Año II. Nº 4.

surgido una profunda preocupación por lo que se suele denominar daño subjetivo o daño a la persona106. Para el mismo autor el daño a la persona es aquel daño que no se puede valorizar económicamente en tanto el bien afectado es el proyecto vital de la persona, su futuro, su destino, su vida de relación, el libre desenvolvimiento de su personalidad de acuerdo a su personal vocación. Ejemplo: La situación de un orfebre o de un artesano ceramista, que trabaja en forma independiente, a quien se le causa un daño que implica la pérdida de uno o más dedos de la mano. Con ello no sólo se le ocasiona un daño emergente y un lucro cesante de carácter patrimonial, sino también un daño extrapatrimonial en cuanto a la pérdida de los dedos lo obligará a cambiar su proyecto vida, a alejarse de su actividad vocacional, a dejar de realizarlo lo que sabe y otorga sentido a su vida107. El mismo autor precisa sobre el daño a la persona que en su más honda acepción, es aquel que tiene como consecuencia la frustración del proyecto de vida de la persona. Es decir, se trata de un hecho de tal magnitud, que truncaría la realización de la persona humana de acuerdo a su más recóndita e intransferible vocación. Por ejemplo, el caso de un calificado artista-pintor que pierde, por un hecho dañino a cargo de un tercero, los dedos de la mano derecha que le sirven para manejar el pincel108. Para Fernando de Trazegnies Granda daño a la persona es aquel que no está formado necesariamente por un dolor, sino que simplemente constituye una violación de los llamados derechos de la personalidad (o derechos de la persona, como ha preferido acertadamente llamarlos el doctor Fernández Sessarego en el Código de 1984, para acentuar su sentido concreto109. Messineo precisa que el daño a la persona es también llamado daño inmaterial o daño moral puro. Es todo perjuicio originado directamente a la persona sin afectar, ni mediata ni inmediatamente, el patrimonio o la capacidad productiva de la persona110. 5.4 LA RELACIÓN CAUSAL La relación causal adecuada entre la conducta antijurídica del agente y el resultado dañoso (antecedente y consecuencia). Las consecuencias se distinguen en: inmediatas, mediatas y causales, se responde en los tres casos, pero nunca por las consecuencias remotas111.
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Ibid. Vasquez Olivera, Salvador. Derecho Civil Definiciones. Pag. 196. Ibid. Ibid. Ibid. Pags 196 y 197. Stiglitz, Gabriel A. Ob cit. Pag. 107.

6. ROTURA INJUSTIFICADA DE LAS TRATATIVAS Para MICCIO es equivocado reconocer responsabilidad del tratante por el solo hecho sin justo motivo interrumpe la tratativa. La responsabilidad por rotura de las tratativas sólo puede dar lugar a responsabilidad cuando el comportamiento del tratante es claramente reprobable y ha causado daño al otro, entendiendo que lo reprobable no está en la rotura de la tratativa, sino del modo como ésta ha sido conducida, despertando la confianza de la víctima del daño112. La rotura de las tratativas es cuando uno de los tratantes recede sin justificación válida tratativas que han sido conducidas de tal manera que han inducido al otro tratante a confiar razonablemente en la celebración del contrato113. La responsabilidad no surge de romper inesperadamente las tratativas, sino de haber inducido a la otra parte a tener esa confianza114. Para BIANCA el comportamiento doloso existe cuando el sujeto inicia o prosigue las tratativas teniendo la intención oculta de no concluir el contrato115. 7. CAUSA DE LA RESPONSABILIDAD Existe un deber jurídico, y el derecho no puede permanecer impasible ante la violación de tal deber116. El concepto de responsabilidad descansa en dos fundamentos117: 7.1 La culpa en sentido amplio (salvo el caso de la responsabilidad por riesgo en el campo extracontractual). 7.2 El daño. El primer elemento de la responsabilidad, aparece si la violación es imputable a culpa del violador118. No basta la violación por uno de los tratantes de negociar de buena fe, se requiere además haber acarreado daño al otro contratante, que es el segundo elemento de la responsabilidad. Producidos estos dos elementos surgen los supuestos de hecho para poner en marcha el aparato de responsabilidad119. 8. MALA FE EN LAS TRATATIVAS PRELIMINARES120
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De la Puente y Lavalle, Manuel. El Contrato en General. Tomo II. Pag. 61. Ibid. Pags. 61 y 62. 114 Ibid. Pag. 62. 115 Ibid. Pag. 62. 116 Ibid. Pag. 62. 117 Ibid. Pag. 62. 118 Ibid. Pag. 63. 119 Ibid. Pag. 64. 120 El Código Civil Argentino establece en el artículo 1198 que “los contratos deben celebrarse, interpretarse y ejecutarse de buena fe y de acuerdo con lo que verosímilmente las partes entendieron o pudieron

lo cual es incorrecto ya que la responsabilidad civil precontractual si se encuentra establecida en el derecho positivo argentino. entre otras partes del derecho. puede según el caso iniciar una de las siguientes acciones: Pedir la nulidad del acto. Deliberada ocultación de lo verdadero. deben comportarse de acuerdo con la buena fe”. confiada en la seriedad de la otra. Comportamiento contractual de Mala Fe. es decir. o la doctrina. Por tanto. 123 Ibid. En: La Responsabilidad..Para Guillermo Borda121 la mala fe puede presentarse en las tratativas de la siguiente manera: 8. Reflexiones en torno a los principios de derecho contractual y la fase preliminar del contrato. está obligado a reparar el daño causado. Pags. 122 Ibid. la jurisprudencia. la costumbre jurídica.3 ABUSO DE LA POSICIÓN DOMINANTE entender. si queremos efectuar estudios de derecho comparado respecto de la responsabilidad civil precontractual. interviniendo culpa o negligencia. Es decir. las ejecutorias. El Código Civil Español establece en el artículo 1902 que “El que por acción u omisión causa daño a otro. En estos casos quien se considere perjudicado. Letters of Intent: pactos de intenciones. por tanto. es inducir deliberadamente en error a otra persona con el objeto de inducirla a celebrar un acto jurídico. es toda aserción de lo que es falso o disimulación de lo verdadero. Guillermo. Demandar la indemnización de todos los daños sufridos123. Goldenberg. En el Código Civil Italiano la responsabilidad precontractual se encuentra establecida en el artículo 1337 del Código Civil Italiano de 1942. es necesario dejar establecido que si bien la doctrina argetina ha desarrollado bastante la responsabilidad precontractual el artículo citado no es muy claro respecto a la misma. sino también en el derecho positivo italiano. sólo respecto del derecho positivo o también de otras partes del derecho como las sentencias. en el desarrollo de las negociaciones y en la formación del contrato. cualquier artificio. El dolo supone un engaño. debe ser cuidadosamente interpretado por parte de los operadores jurídicos. 121 Borda A. Puede revestir dos formas: Afirmación de lo que es falso.“ Este artículo del Código Civil Español es de aplicación en el derecho español a todos los tipos de responsabilidad civil. este artículo es la base legal de la responsabilidad precontractual en el derecho positivo argentino. 8. 243 a 245. En tal sentido una interpretación extremadamente legalista podría llevarnos a pensar que en el derecho positivo argentino no se encuentra establecida la responsabilidad civil precontractual.1 RUPTURA INTEMPESTIVA DE LAS TRATATIVAS Cuando las conversaciones se encuentran avanzadas y una de las partes ha hecho concebir a la otra legítimas esperanzas.2 DOLO PARA INDUCIR A LA OTRA PARTE A CONTRATAR El artículo 931 del Código Civil Argentino establece define el dolo civil como la “Acción dolosa para conseguir la ejecución de un acto. . precontrato). en el cual se establece que “Las partes. Sin embargo. obrando con cuidado y previsión”. 8. cuando ésta ha podido razonablemente realizar gastos o trabajos. podríamos efectuar el mismo en el derecho peruano y en el derecho argentino. la responsabilidad precontractual no sólo se encuentra establecida en el derecho positivo peruano y argentino. astucia o maquinación que se emplee con ese fin”. Francesca. Homenaje al Profesor Doctor Isidoro H. la ruptura intempestiva constituye un abuso de derecho y origina una acción de daños y perjuicios122. Francesca Llodra Grimalt precisa que la doctrina y jurisprudencia españolas han acudido para situar la responsabilidad precontractual al artículo 1902 del Código Civil Español (Llodra Grimalt.

comenzaron de buena fe. Por ejemplo: los gastos de preparación del documento o escritura o los gastos que el otro contratante hubiera realizado para tener a punto la prestación128. pero deben ser resarcidos aquellos daños que pueden haber sido originados sobre la base de la confianza suscitada por el acuerdo verbal (daños a la confianza). Ibid.2 Cuando una vez alcanzado formalmente un acuerdo verbal. Tomo I. 203 y 204. Diez Picazo. En este caso. 9. 203. Ibid.Precisa Borda que en la gran mayoría de los contratos existe una parte débil y otra fuerte. Ibid. En estos casos se puede declarar la nulidad de todo el contrato o sólo la nulidad de la cláusula abusiva125. Luis. 10. hubiera debido conocerlo si hubiera desarrollado la diligencia exigible. por tratarse de documentación ad solemnitatem. En este caso. Pags. 9. SUPUESTOS DE RESPONSABILIDAD PRECONTRACTUAL Diez Picazo126 agrupa cuatro hipótesis diferentes de responsabilidad precontractual. la existencia del deber de indemnizar encuentra su fundamento en la regla general.3 Las negociaciones han sido iniciadas de mala fe o prolongadas a partir de un determinado momento de mala fé. el desistimiento del contrato es lícito. existe una responsabilidad precontractual que se funda en la violación de un deber dimanante de la buena fe127. Pag. 9. pues el comportamiento que es la causa del daño constituye un ataque ilícito a la esfera a la esfera de la libertad del otro contratante129. faltando al deber de prestar información. Pag.4 Ruptura de las negociaciones que. O bien no conociera realmente el obstáculo. una de las partes desiste antes de la suscripción de un documento. En este caso. 203. NATURALEZA PRECONTRACTUAL 124 125 126 127 128 129 130 JURÍDICA DE LA RESPONSABILIDAD Ibid. no hace otra cosa que ejercer su libertad y ni moral ni jurídicamente puede considerarse a obligado a contratar130. . En este caso la parte que separa de la negociación y decide no contratar. sin un propósito serio de concluir el contrato. Pag. 203. 9. 203 y 204. aunque sus motivos puedan ser fútiles o puedan no ser razonables. Ibid. que son los siguientes: 9. Pags. a nuestro juicio. Esto ocasiona graves problemas cuando existe cláusulas que eximen de responsabilidad124. esto es. que es necesario para la existencia de un contrato. Fundamentos del Derecho Civil Patrimonial. Ibid.1 Un contrato nulo cuando una de las partes era conocedora del obstáculo que se opone a su validez y lo ocultado a la otra parte.

3) Responsabilidad postcontractual. 136 Ibid. 2) Responsabilidad contractual. 140 Ibid.1) El de las negociaciones preliminares o tratativas propiamente dichas. 1. Ibid. 134 De la Puente y Lavalle. Pag. 10. Manuel. 137 Ibid. Pag. Pag. Pag.1 TESIS DE IHERING Precursor de la responsabilidad precontractual134. 66. 64. que son las siguientes132: 1) Responsabilidad precontractual. Pag. Pag.. Manuel.La responsabilidad precontractual se encuentra ubicada en el iter de formación de la relación jurídica contractual131. Pag.Puede surgir en la etapa de ejecución de la relación jurídica creada por el contrato133. . que divide en dos etapas139: 1) Una que comprende las tratativas realizadas antes de emitirse la oferta. Este periodo lo ubica él a partir de la formulación de la oferta136. 138 Ibid. se incluyen éstos tres tipos de responsabilidad civil. en el cual se distingue tres clases de responsabilidad.2 TESIS DE FAGGELLA Rechaza la tesis de la culpa in contrayendo138 y sostiene que la responsabilidad precontractual comprende todo el período previo a la conclusión del contrato. 65. Brebbia precisa que la incorporación de la primera etapa a la teoría de la responsabilidad precontractual es el verdadero aporte de la tesis de Fagella.. 2) Y otra que comienza con la emisión de la oferta y termina con la conclusión del contrato o la cesación definitiva de las negociaciones. Dicho tratadista distingue en la primera etapa dos momentos diferentes140: 1. 66. Planteó el tema de la culpa in contrayendo.2) El que tiene por objeto concretar la oferta definitiva. 133 En el acápite referido a la Clasificación de la Responsabilidad Civil desarrollado anteriormente.Puede surgir en la etapa de celebración del contrato. 139 Ibid. Ob cit. no son susceptibles de originar responsabilidad civil137. 66.Puede surgir en la etapa de las negociaciones o tratativas. además de otros tres conforme se desarrolla mas extensamente en dicho acápite. Ob cit. 64. 64. Pag. Para dicho autor tiene que haber existido oferta y las meras tratativas anteriores a la promesa de contrato. 135 Ibid. que sería la responsabilidad en la que pueden incurrir las partes en el período de formación del consentimiento contractual135. 63.. 10. 64. 131 132 De la Puente y Lavalle. Pag.

de tal manera que el quebrantamiento de estos deberes determina el incumplimiento contractual145. 68.5 POSICIÓN EXTRACONTRACTUALISTA Los seguidores de esta posición sostienen que para existir responsabilidad contractual. Pag. 10. es necesario que exista un contrato. La tesis del contrato tácito parte de la premisa de que el acuerdo de voluntades recae sobre la asunción por los tratantes de los deberes de probidad y lealtad. según la cual la iniciación de las tratativas supone un acuerdo entre los tratantes143. de información y de colaboración144. . Pag. Pag. Ibid. Ibid. 69. Si nuestro Código no ha adoptado un sistema único de responsabilidad. Pags.3 TESIS DE SALEILLES Acepta el fundamento jurídico de la responsabilidad precontractual propiciado por Fagella. Ibid. Ibid. Luego la doctrina mundial se ha dividido. Ibid. de tal forma que los autores asumen sobre la responsabilidad precontractual. 69. 141 142 143 144 145 146 147 148 149 Ibid. Pag.6 POSICIÓN DE MANUEL DE LA PUENTE Y LAVALLE Para Manuel de la Puente y la Valle las dos posiciones referidas anteriormente parten del criterio que la responsabilidad que no es contractual es extracontractual. 69 y 70. Pag. Las tratativas establecen un vínculo entre los tratantes146. 72. 71. Ibid.10.4 POSICIÓN CONTRACTUALISTA Se basa en la tesis del contrato tácito de carácter social. 68. por tanto. Ibid. 69. agregando que las partes que se han puesto en contacto para concluir un contrato deben actuar en la medida de la equidad comercial141. 10. Pag. De este contrato tácito surgen los deberes de corrección. 69. Para dicho tratadista el sistema peruano no se inspira en este criterio148. 10. ha debido regular claramente dos sistemas separados de responsabilidad con reglas propias para cada uno149. Ibid. Pag. Pag. al no existir un contrato la única responsabilidad que podría existir sería la responsabilidad extracontractual147. que se trata de responsabilidad contractual y otros que se trata de responsabilidad extracontractual142.

Para dicho tratadista no se presenta una antinomía entre responsabilidad contractual, entendida en el sentido que toda la que tiene carácter contractual es necesariamente extracontractual150. El maestro sostiene que la responsabilidad derivada de la violación del deber de actuar según las reglas de la buena fe que impone a los tratantes el art. 1362 del Código Civil, está regulada por las normas relativas a la inejecución de las obligaciones contempladas en el Título IX del Libro VI del Código Civil151. 11. LÍMITES DE LA REPARACIÓN DE LOS DAÑOS Es importante la distinción entre el daño al interés negativo y el daño al interés positivo. El daño al interés negativo es cuando un contrato no llega a perfeccionarse. El interés negativo comprende el daño emergente y el lucro cesante. El daño al interés positivo o de cumplimiento no permite invocar responsabilidad precontractual. No son resarcibles en la responsabilidad precontractual los daños al interés positivo152. 12. MEDIDA DEL DAÑO La responsabilidad precontractual debe medirse de acuerdo a las reglas de la inejecución de obligaciones contempladas en el Título IX del Libro VI del Código Civil. Por tanto, la actuación del tratante a quien es imputable la frustración de las tratativas determina la extensión de la reparación aplicándose los criterios del dolo, la culpa inexcusable y la culpa leve153. Manuel De la Puente y La Valle continúa sosteniendo que si el tratante ha actuado con dolo o culpa inexcusable la indemnización del interés negativo comprende el daño emergente y el lucro cesante.; pero si tal inejecución obedeciera a culpa leve, el resarcimiento se limita al daño154. La noción de culpa debe ser entendida como “la relación entre el comportamiento dañino y aquel requerido por el ordenamiento, en las mismas circunstancias concretas, con el fin de evitar la lesión de intereses ajenos”. Desde otra perspectiva, se entiende por culpa, la “creación de un riesgo injustificado y para evaluar si ese riesgo sea justificado o no, se necesitará confrontarlo con la utilidad social de la actividad a la cual éste se refiere, teniendo en cuenta el costo de la remoción de éste: cuando más grandes son la utilidad social y el costo de remoción, tanto
150 151 152 153 154

Ibid. Pag. 73. Ibid. Pags. 75 y 76. Stiglitz, Gabriel A. Ob cit. Pags. 112 a 114. De la Puente y Lavalle, Manuel. Ob cit Pags. 77 y 78. Ibid. Pag. 78.

más grande es el riesgo injustificado”. Se debe distinguir: 1ª, culpa objetiva, es la culpa por violación de las leyes. La culpa es in re ipsa, vale decir, el ordenamiento determina el parámetro del comportamiento y si el agente no lo cumple, éste es responsable; 2ª, la culpa subjetiva, es aquella que se basa en las “características personales del agente”. De todo ello se desprende que el núcleo del concepto de culpa lo constituyen las actitudes de negligencia y descuido del deudor. En la responsabilidad por incumplimiento de las obligaciones, se suele diferenciar diversos grados de culpa, a saber: 1ª, culpa grave, es el no uso de la diligencia que es propia de la absoluta mayoría de los hombres, es decir, quien ha tenido una conducta tal no ha hecho lo que todos los hombres hacen comúnmente. El art.1319 Cc define culpa inexcusable –que coincide con el concepto de culpa grave- a la “negligencia grave”; 2ª, culpa levísima, es cuando no se usa la diligencia propia de las personas excepcionalmente prudentes y cautas. Este supuesto no está regulado en el Código Civil; sin embargo, este grado de la culpa ha sido fuertemente criticado por su dudosa validez “en el plano de la lógica y la realidad jurídica”; 3ª, y por último, ha sido denominada, en una feliz expresión como una “isla de tipicidad” en el mar de la atipicidad del ilícito civil. Ello quiere decir que, a efectos de responsabilizar a una persona por una omisión, previamente debe existir la norma que lo obligue a actuar de una manera determinada. 13. EFECTOS DE LA CONCLUSION DEL CONTRATO Si uno de los contratantes ha actuado durante las tratativas en contra de los deberes de buena fe, y aún así se celebra el contrato, existe la duda si en dicho supuesto subsiste la responsabilidad precontractual155. Bianca considera que la responsabilidad contractual absorbe la responsabilidad precontractual; pero Sacco y Ravazzoni opinan que subsiste la responsabilidad precontractual156. Manuel de la Puente y La Valle sostiene que se trata de dos acuerdos de voluntades diferentes (la tratativa y el contrato) que dan lugar a relaciones jurídicas distintas, siendo cada una de ellas susceptibles de incumplimiento, y por lo tanto, de causar perjuicio157. 14. PRECONTRATO Para Santos Cifuentes el “precontrato” también llamado “contrato preliminar”“ante contrato” o “contrato preparatorio”158, es una declaración de voluntad común ya cerrada y concreta, válida que se hace teniendo en miras otra convención contractual159.
155 156

Ibid. Pag. 78. Ibid. Pags. 78 y 79. 157 Ibid. Pag. 79. 158 El Título V de la Sección Primera del Libro VII denominado Fuentes de las Obligaciones, se titula Contratos Preparatorios. 159 Cifuentes, Santos. De la Responsabilidad Precontractual y los Contratos Preliminares. En: Revista Diálogo con la Jurisprudencia Nº 8 (Enero-Febrero 98). Pag. 319.

Para Fueyo Laneri ”Es una vinculación, nacida del contrato, cuya eficacia, en el querer de las partes. Es sólo preliminar o previa, puesto que lo que intenta es una relación futura y definitiva, la cual, ordinariamente, es entre las mismas partes concertantes”160. Para Borrel Soler “Son contratos preparatorios los que tienen por objeto ponerse en condiciones de celebrar otros definitivos que son los que en realidad interesan a los que lo celebran”161. Para Santos Cifuentes son contratos preliminares o preparatorios162:

1) El contrato de promesa163. 2) El contrato de opción164.
3) El contrato de corretaje. 4) El contrato de arbitraje o cláusula compromisoria165. Para dicho autor hay tantos contratos preliminares como posibles contratos166. Es decir, es la promesa de celebrar otro contrato definitivo167. Para Mosset de Espanes “las partes han superado ya la etapa de las tratativas y quieren vincularse de algún modo que les asegure que llegado el momento se concluirá el contrato”168. Para Mariano Alonso Pérez la relación precontractual es diferente a la promesa de contrato o mal llamado “precontrato”169, y la promesa de contrato crea inmediatamente un vínculo obligatorio entre las partes170. Para Messineo el contrato preliminar puede ir también precedido de negociaciones previas. Estas no sólo pueden preparar un contrato definitivo, sino también una promesa de contrato y además mientras el contrato preliminar es un auténtico contrato, las negociaciones son una base contractual previa que permanecen fuera del contrato171. 15. EL PRECONTRATO NO ACARREA RESPONSABILIDAD PRECONTRACTUAL El contrato preparatorio es un contrato, por tanto, no puede acarrear responsabilidad precontractual.

160 161

Ibid. Pag. 319. Ibid. Pag. 319. 162 Ibid. Pag. 319. 163 Los artículos 1414 al 1418 del Código Civil Peruano de 1984 tratan sobre el compromiso de contratar. 164 Los artículos 1419 al 1424 del Código Civil Peruano de 1984 tratan sobre el contrato de opción. 165 Los arts. 9 al 17 de Ley 26572, Ley General de Arbitraje, tratan sobre el Convenio Arbitral. 166 Cifuentes, Santos. Ob cit. Pag. 319 y 320. 167 Ibid. Pag. 320. 168 Ibid. Pag. 320. 169 Alonso Perez, Mariano. La Responsabilidad Precontractual. En: Revista Crítica de Derecho Inmobiliario Nº 485 (Julio-Agosto de 1971). Pag. 869. 170 Ibid. Pag. 871. 171 Ibid. Pag. 871.

una vez que venza un término. Para Spota caracteriza al precontrato o antecontrato como “toda convención por la cual las partes se obligan a celebrar un contrato ulterior . Ob cit. Pag. Pag. Es erróneo ubicar en el ámbito de la responsabilidad precontractual a la responsabilidad que deriva de un contrato preliminar174 (supuesto: un contrato de crédito para la posterior celebración de otro contrato. desde el consentimiento definitivo. 172 173 174 175 176 Cifuentes. sino contractual. Santos. Además indica que el precontrato no genera una responsabilidad precontractual.El precontrato no genera responsabilidad precontractual. Pag. 310. por ejemplo de compra venta de vehículo o de leasing de vehículo). 305. el requisito de publicidad para la adquisición o transmisión de derechos). Ibid. y no se está en dicho supuesto ante las tratativas176. Ibid. 308. Ibid. Ibid. . 310. o se cumpla una condición. Pags. 319 y 320. Es un desatino calificar como responsabilidad precontractual a un supuesto de responsabilidad contractual173. Pag. ya que el precontrato. en tanto contrato perfecto y. genera responsabilidad contractual172. y teniendo por objeto este ulterior contrato el cumplimiento de las obligaciones asumidas en la primera convención”175. Para dicho autor el precontrato es un contrato perfecto. o se pueda satisfacer el requisito de forma probatoria impuesta por la ley o pactada por las partes (comprendiéndose. en su caso.

por las consecuencias jurídicas que el hecho acarrea para el autor. que no genera consecuencias de índole jurídica por no afectar la vida en sociedad. Vol. 1.La Habana: Editorial Cultural. CONCEPTO. Parte segunda. Henri – Leon – Jean. Tomo sexto. La responsabilidad civil. Santiago de l Chile: Imprenta Universal 1981. La responsabilidad moral es aquella que se presenta al momento de violar o infringir las normas morales o religiosas y cuyo resultado no se exterioriza. es un asunto de la conciencia del individuo. comienzan sus estudios definiendo o expresando lo que se entiende por la noción de responsabilidad.2. Las Obligaciones (primera parte). es decir.” 1. “una persona es responsable civilmente cuando queda obligada a reparar un daño sufrido por otro”. 7. Buenos Aires: Ediciones Jurídicas Europa-América. Así. . Lecciones de Derecho Civil. para Arturo Alessandri Rodríguez177 “en derecho civil la expresión responsabilidad no se define por su fundamento que puede variar. Puede definírsela diciendo que es la obligación que pesa sobre una persona de indemnizar el daño sufrido por otra”.1. 179 Planiol. es interno. 10.2. la responsabilidad moral y la responsabilidad jurídica. sino por su resultado. pág. Y Planiol y Ripert179 expresan que “existe responsabilidad en todos los casos en que una persona queda obligada a reparar un daño sufrido por otra. Varios tratadistas. Para los hermanos Mazeaud178. .CAPITULO II RESPONSABILIDAD CIVIL CONTRACTUAL 1. Arturo. ni dañar concretamente el patrimonio de otra persona. 1960. pág. II. especialmente de derecho civil. En derecho civil hay responsabilidad cada vez que una persona debe reparar el perjuicio o daño sufrido por otra. La Responsabilidad Moral. RESPONSABILIDAD MORAL Y JURÍDICA. De la responsabilidad extracontractua en el derecho civil. al analizar el tema de la responsabilidad. Georges. Marcel y Ripert. Para Arturo Alessandri “la responsabilidad moral es la que proviene de infringir los mandatos de la moral o de la religión. Los cuasicontratos. de reparar dicho daño. Es moralmente responsable el que ejecuta un hecho o incurre en una omisión contraria a la moral o a su religión… La responsabilidad moral suscita un mero 177 Alessandri Rodríguez. Al estudiar el tema de la responsabilidad se encuentran dos grandes campos en los que se puede dividir ésta. 664.A. S. Tratado práctico de Derecho Civil Francés. 1936. . 178 Mazeaud. En este sentido se dice que un individuo es responsable cuando está obligado a indemnizar el daño. y la mayoría de ellos concuerda en decir que es la obligación que tiene una persona que ha inferido daño a otra. pág.

pág. 180 181 Alessandri Rodríguez. Para Martínez Rave. Arturo Alessandri considera que la responsabilidad jurídica “es la que proviene de un hecho o una omisión que causa daño a otro o que la ley pena por ser contrario al orden social”183. Henri – Leon – Jean. Medellín: . 4ª Biblioteca jurídica Diké. pág. por lo cual sus efectos se escapan del fuero interno del individuo y pasan al mundo jurídico generando una carga en cabeza del autor del daño que puede consistir en una sanción o una reparación.2.2. 12 ed. Gilberto. que se plantea en el fuero interno del individuo y como las acciones y omisiones que la generan no causan daño a la persona o propiedad del otro. espirituales”182 1.”184 La responsabilidad jurídica se puede clasificar a su turno en dos grandes grupos: la responsabilidad civil y la responsabilidad penal. Gilberto. poco importa el resultado: un perjuicio no constituye un requisito necesario de la responsabilidad moral”181.problema de conciencia. Op cit. Op cit. Esta responsabilidad es la que regulan las normas que garantizan el desenvolvimiento de las relaciones jurídicas. 1988. pág. Afecta su vida de relación. 184 Martínez Rave. 11. Arturo. 182 Martínez Rave. al contrario de la responsabilidad moral. el resultado que debe ser un perjuicio. En ésta. es moralmente responsable. 26. para saber si una persona es moralmente responsable. Mazeaud. interno y no trascienden al campo externo de la persona y que surge generalmente cuando se violentan normas de conducta netamente morales. La responsabilidad civil extracontractual en Colombia. quedan fuera del dominio del derecho que solo regula actos humanos que se exteriorizan”180. Para los hermanos Mazeaud “la responsabilidad moral es una noción puramente subjetiva. ni perturban el orden social. subjetivista. o pautas de los componentes de la sociedad. pág. 8. La Responsabilidad Jurídica. 26. transciende al campo externo afectando la vida en sociedad y violando normas jurídicas. hay que examinar su estado espiritual…Desde el instante en que la conciencia de un individuo reprueba su actitud. Se está en presencia de responsabilidad jurídica cuando a causa de una acción u omisión se genera un perjuicio a otra persona o cuando el resultado de esos hechos es contrario al orden social. 183 Alessandri Rodríguez. la responsabilidad jurídica “transciende al campo externo del sujeto. pág. El autor colombiano Gilberto Martínez Rave entiende por responsabilidad moral aquella donde “…los resultados que deben enfrentarse son de índole moral. Arturo. su vida referida al grupo en el cual actúa y por lo tanto tiene repercusiones jurídicas. Op cit. Op cit.

27 y 28.2. se habla de responsabilidad penal cuando el resultado dañino afecta a la sociedad en general. Para otros. lo que conlleva la obligación a cargo del autor de la acción u omisión. que fueron gente muy sabia y muy práctica. de reparar las consecuencias económicas de ese perjuicio a favor de la víctima. los hermanos Mazeaud y Josserand.1. 9.1. Así. Para algunos autores sé está frente a un caso de responsabilidad penal cuando el individuo ha violado o transgredido un derecho que se encuentra amparado específicamente en una norma penal. Op cit. de quien experimentó esas consecuencias dañosas. Alterum non laedere Los antiguos romanos. ésta a su vez. es decir. sino un daño privado. por tal razón puede ser legal. Op cit.2. Responsabilidad Civil.2. a los que el derecho podría reducirse como mínima expresión y no obstante ser suficientes para abarcar todos los aspectos a regular por las normas: 185 186 Alessandri Rodríguez. puede ser objetiva o subjetiva. Considero que dichos conceptos no son excluyentes sino más bien complementarios. opinión que comparten Arturo Alessandri y Martínez Rave. LA RESPONSABILIDAD CIVIL. “la responsabilidad civil no supone ya un perjuicio social. Puede ser contractual. CONCEPTOS INTRODUCTORIOS 1. Por eso ya no es cuestión de penar. Mazeaud. por esa razón bástenos con enunciarlos. pág. entre otros. Para Arturo Alessandri la responsabilidad civil “es la que proviene de un hecho o de una omisión que causa daño a otro. sintetizaron los grandes principios jurídicos en tres axiomas. contractual o extracontractual. se hablaría de responsabilidad penal cuando el individuo ha transgredido derechos amparados en las normas penales y el resultado de dicha trasgresión ha originado perjuicios a la sociedad.1. pág. 1.2. Estos temas serán analizados a profundidad más adelante. Henri – Leon – Jean. Esta ocurre cuando a raíz de una acción u omisión. cuasidelictual o legal… Para que exista responsabilidad es indispensable que se haya causado un daño en la persona o propiedad de otro”185 Para los hermanos Mazeaud.2. Es el punto de vista que exponen. sino solamente de reparar. se genera un daño a una persona o a su patrimonio. . delictual. Responsabilidad Penal. La responsabilidad civil es una reparación”186 La responsabilidad civil puede variar. según la fuente de donde provenga. Arturo.

inseparable de la de alteridad. p. como la noción misma de derecho. Teoría general de la responsabilidad civil. acarrea una sanción que consiste en la obligación jurídica de indemnizar el daño causado. fruto de la responsabilidad jurídica en ámbito civil. pp. hace que sea posible la vida en sociedad y que cuando es conculcado. 21. 190 De Cupis. Bilbao. para diferenciarla de la sanción represiva propia del ámbito penal189. De acuerdo al Diccionario de la Real Academia.honeste vivere (vivir honestamente). la más importante regla de las que gobiernan la convivencia humana”187. y tiene causa en el daño inferido al derecho subjetivo ajeno”. 1989. El derecho no protege entonces a quien causa un daño a otro. porque se considera inconveniente que la víctima no sea compensada de algún modo. Alterini Atilio A. el derecho organiza un sistema de sanciones. Traducción de Angel Martínez Sarrión. Debemos aclarar sin embargo que no siempre que se causa un daño se responde. es decir no dañar al otro. porque el daño que alguien se infiere a sí mismo no entra dentro de la consideración de la responsabilidad civil. Buenos Aires. a consecuencia de delito. o lo que es lo mismo tiene sentido únicamente en la vida en sociedad. es decir en relación a otro. De todos modos las excepciones a la indemnizabilidad del daño. 82. La obligación de reparar el daño ha sido considerada por los autores como una sanción. 1974. Barcelona. de una culpa o de otra causa legal”. . Límites a la reparación. Por eso Ricardo de Ángel Yágüez comienza su libro sobre el tema diciendo que “el no causar daño a los demás es quizá. Esto es lo que se llama “responder” o ser “responsable” o tener “responsabilidad” por el daño padecido por otra188. suum cuique tribuere (dar a cada uno lo suyo) alterum non laedere. Podemos entonces resumir diciendo que el principio general del derecho de no dañar al otro. como sería el caso del suicida o de quien se flagela por motivos religiosos. esto es la atribución de una consecuencia a la infracción de los deberes jurídicos. la segunda acepción de responsabilidad es “deuda u obligación de reparar y satisfacer. sino que muy por el contrario hace nacer una obligación –en sentido jurídico– de dejar a esa persona en una situación lo más parecido posible a como se encontraba antes de sufrir el daño. o como veremos más adelante cuando la víctima ha sido culpable del daño. p. Adriano. Universidad de Deusto. 1. 189 Alterini por ejemplo comienza su tesis doctoral diciendo: “La reparación de daños.2 Fundamentos de la obligación de responder 187 188 Angel Yágúez. o como dice De Cupis una reacción del derecho para facilitar la represión del daño190. 1970. tal consecuencia significa un disvalor para quien es pasible de ella. comporta una forma de sanción. El daño. Para los romanos a partir de esos principios se podía ante cualquier situación saber como comportarse en relación con los demás. El principio del alterum non laedere es. La responsabilidad civil. más propiamente como una sanción resarcitoria. Ricardo de. a su vez la primera acepción de responsable no puede ser más ilustrativa: “obligado a responder de alguna cosa o por alguna persona”. por sí o por otro. 1516. tal como veremos más adelante. cada vez son menores. Responsabilidad civil. 2ª ed. Bosch. Como orden coactivo. En el plano de la responsabildad por reparación de daños la sanción estriba en una mengua patrimonial que –a favor del damnificado– se impone al responsable. Abeledo Perrot. debido al progreso jurídico y muy en especial de esta materia.

En el mismo sentido Pizarro. Abeledo Perrot.”192. Obligaciones.2. 191 Bustamante Alsina. La responsabilidad civil. Para los utilitaristas el bienestar individual puede y debe ser sacrificado cuando haciéndolo se produzca una suma total de más alto bienestar agregado. publicado en Moral Foundations of the law of Torts. p. Buenos Aires. Ricardo de. 193 Wright. La cursiva de la cita es nuestra. p. 2ª ed. Fundamentos filosóficos Nuestros autores no suelen interesarse por los fundamentos filosóficos de la responsabilidad civil. 21. 1995. como un seguro.. Richard Wrigth193. ¿porqué se debe responder cuando se causa un daño? La explicación tradicional del fundamento de la responsabilidad civil. Justice and Tort Law”. esas fundamentaciones siempre nos parecieron insuficientes. En estos casos la merma de indemnización que sufren estas personas se justifica solamente por la suma de bienestar general que se produce por los beneficios del desarrollo de estas actividades. 3. Funciona en estos casos la responsabilidad civil como un instrumento de redistribución de riqueza. Por ello hemos buscado además los fundamentos filosóficos y económicos de la responsabilidad civil los que exponemos a continuación 1. Vallespinos. Sin embargo. 192 Angel Yágúez. “Rigth. derivada principalmente de las enseñanzas de Jeremías Benthan y Stuart Mill. afirmaciones que son todas correctas no pudiéndose discutir su acierto dada su obviedad. T. navegación aeronáutica. Oxford University Press. Carlos Gustavo. para quienes la norma principal de maximizar el bienestar social agregado (aggregate social welfare) se aplica al derecho de daños imponiéndole como fin la eficiente compensación y disuasión (compensation and deterrence). De no ser así esas actividades directamente pueden no desarrollarse y esto trae aún mayores inconvenientes que la indemnización no integral. 1999. Teoría General de la responsabilidad civil. también llamada objetiva. 8ª ed. . El claro ejemplo de estas teorías lo encontramos en las limitaciones de responsabilidad para ciertas actividades sumamente riesgosas. si bien es justo y ético indemnizar cuando se causa un daño. La cuestión ha motivado gran preocupación en los juristas del common law. ej. Jorge.1. p. Sin embargo es claro que la justicia conmutativa y la distributiva dan sólido basamento a la obligación de indemnizar. Buenos Aires. Una la teoría utilitaria. p. dos son las grandes teorías monistas que inspiran al derecho de daños.. Así por ejemplo para el profesor del Chicago-Kent College of Law. la basan los autores “en el principio de justicia que impone la necesidad de restablecer el estado anterior a la lesión causada injustamente”191. Ramón Daniel. 1993. Hammurabi. en las que se realiza un cálculo según el cual quienes sufran daños por estas actividades deben percibir una indemnización no integral. Richard W.Ahora bien. 79. sobre todo porque en el siglo XXI ya se encuentra totalmente afianzada la responsabilidad sin necesidad de demostración de culpa. o en que “la sanción jurídica de la conducta lesiva responde a una elemental exigencia ética . 164. cit.

riqueza o poder. Esta doctrina es la que da sustento a que ciertas obligaciones morales son también obligaciones legales cuyo cumplimiento puede ser obtenido coactivamente. Si una persona afecta o amenaza los recursos de otra a través de una acción que es incompatible con el principio de la absoluta e igual libertad. por ejemplo quien causa un daño por incurrir en actividades riesgosas pero socialmente útiles. y se basa en la sola condición de la persona como integrante de la comunidad. méritos. Es este tipo de justicia el fundamento también de la responsabilidad por el hecho de otro. la segunda tiene derecho a un reclamo contra la otra.La otra gran teoría para Wrigth es la teoría aristotélico kantiana del derecho o la justicia. conocidos como la patrística hasta llegar a Santo Tomás de Aquino. Esta distinción fue desarrollada con más refinamiento por los primeros pensadores de la Iglesia. Al revés de la justicia distributiva. La concepción de Aristóteles al igual que la de Kant es igualitaria y basada en la igualdad absoluta de la dignidad de todos los hombres por el solo hecho de ser seres racionales libres. la justicia conmutativa se relaciona con un aspecto negativo que da derecho al individuo a que nadie interfiera en sus derechos. conocida en el common law como respondeat superior o vicarious liability. Aristóteles es el creador de las expresiones conmutativa o correctiva y distributiva para designar a los dos tipos de justicia. En materia de daños esto tiene numerosas aplicaciones. Este tipo de justicia se corresponde claramente con la función compensatoria. Para Kant la doctrina del derecho (doctrine of Right) enfoca hacia el aspecto externo del ejercicio de la libertad y tiene como principio a la máxima “actúa externamente de manera que el uso de tu libertad coexista con la libertad de todos en concordancia con una ley universal”. Se relaciona la justicia distributiva con un aspecto positivo a tener acceso a esos recursos. debe responder de los daños que causa aunque no se demuestre su culpa (responsabilidad objetiva). Para esta teoría el derecho de daños tiene como fin no una eficiente compensación. Los recursos o bienes existentes en la comunidad deben ser distribuidos de manera igualitaria en proporción al mérito o a las necesidades. en cambio tiene que ver con la interacción entre individuos y sin tener en cuenta su posición relativa en la sociedad. sino una “justa” compensación y disuasión (just compensation and deterrence). que se basa en la igual libertad de todos los hombres. La justicia conmutativa o correctiva. . La justicia distributiva para Aristóteles tiene que ver con la interacción de los individuos y el estado. abarcando potencialmente a todos los individuos.

la mayoría de las veces egoístamente y que proceden racionalmente para la consecución de su objetivo”196.5. p. el victimario. 1551. de Macarena Von Carstenn – Lichterfelde. Por ejemplo en el diario La Gaceta del 2. pero que esa racionalidad la aplica al ámbito económico y guía sus pasos en la asignación de recursos195. Richard. es decir es asumido por quien causa el daño. Tanto Coase como Becker recibieron el reconocimiento de la academia sueca con el premio nobel. El análisis económico del derecho parte de la base de que el individuo es un ser racional. al ser difusos y no reclamados por las víctimas no entran dentro del cálculo de costos. ambos si hay culpa concurrente. behavioral economics and the law”. Cuando el daño es indemnizado. Ott. que el daño es transferido a otro patrimonio. La igualdad. es decir. y según cual sea esa regla. u otras enfermedades que se producen para dar algún ejemplo. 50. Madrid.04 podemos ver una información que dice que en Tucumán las enfermedades respiratorias triplican a la media nacional por la contaminación ambiental. Fundamentos económicos Otra respuesta complementaria al porqué de la obligación de indemnizar lo hemos encontrado en el análisis económico del derecho194. Tecnos. . Posner. extendida ahora por todo el mundo y que sostiene que es posible analizar las reglas jurídicas en consonancia con las económicas. pero lo cierto es que los antecedentes más próximos datan de los años 60 cuando Ronald Coase publica su famoso teorema en The problem of social cost.2. Manual de análisis económico del derecho. 61. definido como “la suposición de que todos los hombres persiguen sus propios intereses. 196 Schäfer. el estado o el principal o garante. En ese sentido la hipótesis de que se parte es conocida como individualismo metodológico. y más tarde Richard Posner. The economic analysis of law. Esto significa que el ahorro que realizan los productores. o los dueños de 194 Se señalan como antecedentes del análisis económico del derecho a las obras del penalista italiano Beccaria y del filósofo inglés Bentham. 195 Una definición muy simple de racionalidad la brinda Posner cuando dice que consiste en “elegir los mejores medios para conseguir los propios objetivos buscados”. Esto es lo que se conoce como REMM (Resourceful evaluating maximising man) 197 La limpieza del aire o el agua. las enfermedades respiratorias. Hans Bernd. en Stanford Law Review. trad. quien lo soportará será la víctima. proponer su reformulación. y demostrar en la mayoría de los casos su eficiencia económica y en los casos en que esto no sucede. como la libertad es uno de los principios rectores del derecho privado. p. The cost of accidents. o un tercero como puede ser el seguro. Claus. Además el daño es visto como un costo que alguien debe asumir. corriente de pensamiento nacida en Estados Unidos e Inglaterra. “Rational choice. 1991. Guido Calabresi. el costo se internaliza. los partidarios de esta escuela hablan de una externalización. Gary Becker su artículo Crime and punishment: an economic approach.El punto donde ambas clases de justicia convergen al igual que en la teoría kantiana es que todas parten de la absoluta igualdad y libertad de los hombres.2. Cuando este costo que significa el daño no es soportado por el causante. vol. 1. como sucede cuando una empresa contamina el medio ambiente en el que los costos de contaminación197.

La diferencia es que cuando se produce un daño las partes pudiendo. . Como se ve tienen obvias vinculaciones con la teoría liberal según la cual mientras más directa y con menos intervenciones sea la actividad y negocien las partes. dificultad de estimar el valor de cosas o daño moral por ejemplo) son igual a cero. Director: Alberto Bueres. 199 Jorge Bustamante en un artículo muy citado por la doctrina argentina lo explica de la siguiente forma: “Cuando la economía analiza un sistema de responsabilidad civil lo hace teniendo en ese modelo de mercado para intentar “mimetizarlo” a través del derecho. ¿Cuál es la diferencia? El análisis económico del derecho parte de la base que la situación óptima es la que se produce cuando las partes negocian privadamente entre sí y que cuando menos costos y trabas legales existan la negociación arrojará resultados óptimos198. y en el otro caso debe hacerlo (internalización). o su vida misma. etc. perdón por la redundancia. el estado a través de los hospitales. 1990. por la falta de medidas para no polucionar. El análisis económico intenta ofrecer un método para determinar cuáles deberían ser los criterios jurídicos para alcanzar el mismo resultado que hubiese sido convenido a través de una negociación previa. El conductor de un automóvil no sabe muy bien a qué peatón puede atropellar. que suple así una negociación que no fue posible por los prohibitivos “costos de transacción”. se encontraría con otro fundamental escollo como es saber a qué valor están dispuestos los peatones a vender las lesiones de sus piernas. las obras sociales que cubren estas dolencias. sea material o inmaterial. Así por ejemplo en los ilícitos culposos (y más aún en los intencionales) los costos de transacción son altos. identificación del responsable. Es imposible que el conductor internalice voluntariamente estos costos mediante acuerdos privados. se realizó unilateralmente. Bustamante. pero aún suponiendo que en un pueblo hubiera pocos peatones y que este conductor los conociera. Jorge Eduardo. imponiendo costos no aceptados a la víctima. tanto mejor. entonces estas externalidades deben ser internalizadas. por los victimarios indemnizando a sus víctimas por sus actos. Corresponde entonces al Juez al valuar el daño calcular por cuanto hubiera estado una persona dispuesta a desprenderse de tal bien. su brazos. subjetiva) el resultado es siempre el mismo. “Análisis económico de la responsabilidad civil” en Responsabilidad por daños. haber negociado su costo de antemano no lo hicieron. Es el mismo sistema que tenemos visto desde otro ángulo. Homenaje a Jorge Bustamente Alsina. Por eso Cooter dice que “la esencia de la responsabilidad de los 198 Esto es lo que descubrió Ronald Coase. costos judiciales. En realidad no hay ningún ahorro porque lo que no se gastó en prevención se gasta en curación de enfermedades (cuando la víctima puede ir al hospital y siempre y cuando su padecimiento sea tratable). debe entonces recurrirse a una ficción de lo que hubiera sido la transacción en el mercado199. Buenos Aires. pues este acuerdo hubiera realmente reflejado los costos y beneficios de cada parte y lo que cada una hubiera pedido de la otra para llevar a cabo la actividad que. p. y aún si este increíble contrato se diera habría todavía que sortear el obstáculo de la ejecución judicial donde el contrato podría ser declarado nulo por violación del orden público.automóviles y colectivos. Abeledo Perrot. en definitiva. Como vemos en un caso el dañador toma algo que no le corresponde sin pagar lo que vale (externalización). premio Nobel 1991. cualquiera sea la regla de responsabilidad (responsabilidad objetiva. La responsabilidad civil puede ser una herramienta –no la única ni necesariamente la mejor– para corregir este tipo de situaciones. autor del famoso teorema que lleva su nombre según el cual cuando los costos de transacción (de negociación. 172. la terminan pagando individualmente las personas alérgicas cada vez que se enferman. al menos muy teóricamente.

ilícitos culposos es que utiliza la responsabilidad para internalizar las externalidades creadas por los cosos de transacción elevados”200. 2. BREVE RESEÑA HISTÓRICA En el estado actual de la evolución de la historia del hombre la responsabilidad civil y la penal se han separado en casi todos los sistemas jurídicos del mundo. Pero no siempre el ilícito penal fue distinto del civil y las consecuencias de los hechos dañosos fueron muy distintas según el tiempo a que nos estemos refiriendo. En los primeros tiempos de la humanidad no puede hablarse de responsabilidad civil, quizás hasta sea impropio hablar de derecho en el sentido actual. Pero aún en esas épocas ya el ser humano, gregario por naturaleza, vivía en primitivos clanes, con los lógicos desencuentros que la convivencia implicaba. El imperio de la fuerza debe haber sido el primer instrumento de incipiente orden y es más que probable que las primeras discusiones terminaran a los golpes y con la muerte de uno de los adversarios. Cuando una persona sufría un daño, ese daño no era considerado personal sino que afectaba a todo el grupo, y las represalias se tomaban contra toda la otra tribu a la que pertenecía el ofensor. Esta venganza era un derecho primitivo que luego fue usado, aunque nos parezca extraño, para limitar las relaciones entre los miembros de los clanes. La venganza dice Martínez Sarrión, “no se nutre, cual corrientemente se suele decir, en el odio, sino en la necesidad de tomarse justicia por su mano, ante la carencia de un organismo superior e imparcial instancia a la que ocurrir201. La venganza como sistema tenía el gran defecto de la falta de proporcionalidad y de individualidad como hemos señalado. Por una muerte podía quemarse una aldea entera, o por una violación cometerse un genocidio. Más adelante se produce un gran avance jurídico en el momento en que la venganza sufre una limitación cuando se devuelve mal por mal, pero equivalente o proporcional. Este es un principio de proporcionalidad de la sanción con la falta cometida, en donde la fijación de la indemnización tiene relación con el daño causado. Se conoce como ley del Talión y está presente en el Código de Hammurabi, las leyes de Manú y la ley de Moisés202 y se resume en la archiconocida frase que todos hemos escuchado más de una vez: ojo por ojo, diente por diente. El Talión fue tan importante que se dice que: “ha significado para el mundo jurídico una sacudida no menos enérgica que la que supuso para la humanidad el paso del paleolítico al neolítico y el descubrimiento de la agricultura. Detener la cadena de daños, limitar la venganza a una pieza concreta del organismo social vulnerador,
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Cooter, Robert; Ulen Thomas, Law & economics 3rd ed, Addison Wesley Longman, New York, 2000, p. 290,
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Martínez Sarrión, Angel, “La evolución del derecho de daños”, en Derecho de daños, Luis Ribó Durán Coordinador, Bosch, Barcelona, 1992, p. 13. En el libro del Exodo 21:23 dice: “Pero si resultare daño, darás vida por vida, ojo por ojo, diente por diente, mano por mano, pie por pie, quemadura por quemadura, herida por herida, cardenal por cardenal.

sustraída a la elección del vengador, por cuanto está determinada por su acción, conlleva a reconocer una madurez intelectual y una valoración transcendente del hombre.”203 Así por ejemplo en el Código de Hammurabi se exigía que si un hombre robaba un buey, oveja, o cerdo de un templo o palacio pagara treinta veces lo robado, o si el robo se lo hacían a un hombre libre entonces debía pagar diez veces; o si se vendían artículos perdidos o robados el comprador podía cobrar doce veces el valor al vendedor; o por ejemplo si un mercader es engañado por su agente quien le niega haber recibido la mercadería enviada, será indemnizado con seis veces el valor de los bienes. En la Biblia en el libro del Exodo 21:37 tenemos un ejemplo de estos daños múltiplos o talión: “Si un hombre roba un buey o una oveja, y los mata o vende, pagará cinco bueyes por el buey, y cuatro ovejas por la oveja”. Igualmente también se individualiza al autor del daño quien es responsable de la pena.204 Tiempo más tarde los hombres advirtieron que el sistema del Talión no era el mejor sobre todo porque a la víctima de nada le servía devolver el mismo mal al ofensor. Si había quedado ciego porque le habían vaciado su ojo, al vaciar el ojo del ofensor seguía quedando tan ciega como antes. Se pensó entonces que en algunos casos debía permitirse la indemnización por bienes equivalentes. Esta compensación en un primer momento fue voluntaria, fijada por acuerdo de partes205. En el primitivo derecho germano, también sucedió lo mismo aunque en el medio se legislaron ciertas penas infamantes, como ser cortar el cabello o marcar señales de fuego en la frente; someter a burlas o arrojar al causante al río cargado con piedras o un perro a sus espaldas. Como estas penas debían ejercer una gran presión social se permitía redimirlas con dinero206. Luego la autoridad fijó los valores y se pasó del sistema de composición voluntaria a la reglada, no permitiéndose ya la opción. El quantum de la indemnización ya no se dejaba al libre arbitrio de las partes, sino que era fijado por un órgano superior. Así fueron separándose lentamente la responsabilidad civil de la penal
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Martínez Sarrión, Angel, “La evolución del derecho de daños”, cit. p. 23. Más adelante el mismo va más allá y califica al Talión como un “giro copernicano” que “no sólo incide en el derecho, sino que deja sentir su benéfico influjo en la dulcificación de los sentimientos sociales, posibilitando un planteamiento más en consonancia con la adecuación delito=sanción=reparación, y con ello la ruptura del automatismo que impedía la apreciación de los factores modificativos de la responsabilidad.”
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Así por ejemplo el libro del Deteronomio 24,16 dice: “No serán ejecutados los padres por las culpas de los hijos ni los hijos por las culpas de los padres; cada uno será ejecutado por su propio pecado.” En la ley de las XII Tablas, ley 2 de la tabla VII, se legisla “si membrum rupsit, ni cum eo pacit, talio esto” es decir que ante la lesión de una parte del cuerpo y no hay arreglo, recién se aplica el Talión. Martínez Sarrión, Angel, “La evolución del derecho de daños”, cit. p. 41. Incluso durante un tiempo parte de esta composición iba a parar a manos del municipio.

y así también fue gradualmente aceptándose la noción de que el daño privado debía ser indemnizado mediante el pago de nada más que los daños causados. 2.1 El derecho romano A nuestro juicio el derecho romano es el mayor legado que este pueblo extraordinario hizo a la humanidad. Pensamos esto porque creemos que la identidad cultural de Occidente se estructura en tres pilares básicos: la filosofía griega, la religión judeocristiana y el derecho romano. Pertenecemos a Occidente y no seríamos quienes somos sin el derecho romano. En el primitivo derecho romano en la Ley de las XII Tablas207 también se encuentran ejemplos de limitación de la venganza por intermedio de los daños múltiplos: por ejemplo el incumplimiento de una parte de su promesa, obligaba a esta a pagar el doble (Tab. VI.2); una víctima de usura podía recibir de un individuo el cuádruplo de la cantidad del interés usurario en la medida del exceso permitido (Tab. VII.18); o en el caso del depositario infiel debía indemnizarse el doble del valor depositado (Tab. VIII.19). La ley Aquilia208 es la gran unificadora de todas las leyes que hablan del daño injusto, a tal punto que en cualquier manual de texto se utiliza la expresión responsabilidad aquiliana como sinónimo de responsabilidad civil extracontractual. Debe su nombre al tribuno Aquilio quien realizó el plebiscito, según cuenta Ulpiano. Era sin embargo una ley que sobre todo reglamentaba la revancha o venganza, consistente en reconocer a un derecho a causar al responsable los mismos daños económicos sufridos. Era como lo dice un profesor europeo un talión económico209, lo cual también era un gran avance. Esta ley constaba de tres capítulos de los cuales nos interesa destacar el primero y el tercero, ya que el segundo como lo dice el mismo Digesto cayó pronto en desuso. El primer capítulo dice que “quien matare injustamente a un esclavo o esclava ajenos o a un cuadrúpedo o a una res, sea condenado a dar al dueño el valor máximo que tuvo en aquel año”. El tercer capítulo dice: “respecto de las demás cosas, fuera del esclavo
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La ley de las XII tablas para los hermanos Mazeaud “representa una época de transición entre la fase de la composición voluntaria y la de la composición legal obligatoria: la víctima de un delito privado está en libertad, unas veces para satisfacerse mediante el ejercicio de la venganza personal o por la obtención de una suma de dinero, cuyo importe fija libremente; y obligada, en otras a aceptar el pago de la suma fijada en la ley. Pero esa suma sigue siendo esencialmente el precio de la venganza, una composición una poena; es una pena privada. El derecho romano no llegará nunca a librarse completamente de esa idea, a hacer de la condena civil lo que es en la actualidad: una indemnización.” Mazeaud Henri y León; Tunc André, Tratado teórico práctico de la responsabilidad civil delictual y contractual, trad. de Alcalá-Zamora y Castillo, Ejea, Buenos Aires, 1977, T.I. p. 39. 208 Digesto de Justiniano, 9.2.1
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Jansen, Nils, Estructura de un derecho europeo de daños. Desarrollo histórico y dogmática moderna, working paper n° 128, Barcelona, abril de 2002, en www.indret.com

que se deroga casualmente por la ley Aquilia. 66. 4. otra la de la ofensa. De ahí que entendemos aquí por injuria el daño ocasionado con culpa incluso por aquel que no quiso dañar”211. pero que correspondían en vista a las particularidades del caso. pena que se medía en relación con el perjuicio experimentado. El Digesto explica que por “injusticia” debe entenderse “no como cualquier clase de ofensa. porque nadie es dueño de sus miembros. salvando las distancias. Tanto en el primer capítulo como en el tercero la palabra que se destaca es “injusto o injusticia”. 9. una similitud en la concesión de las acciones in factum.27 Digesto de Justiniano. 1999. aunque tampoco se fijó con carácter general el principio de que todo daño causado con dolo debe ser reparado. Ya la ley de las Doce Tablas. Damnum iniuria datum: comprende todos los daños ocasionados a las cosas. pp. como veremos más adelante. Civitas. quebrado o roto injustamente sea condenado a dar al dueño el valor que la cosa alcance en los treinta días próximos210”. Si bien en un principio se admitía únicamente para daños intencionales luego se amplió para hechos culposos. Injuria: esta acción tenía por objeto una pena privada. y no sólo al esclavo como en un principio. Daños causados por animales: los daños que causaban los animales no estaban reconocidos únicamente por la ley Aquilia.2. regulaba los daños causados por los cuadrúpedos ordenando entregar el animal que causó el daño u ofreciendo la estimación del daño.67 . como respecto a la acción de injurias sino lo que se hizo en desacuerdo con el derecho. si alguien hiciere daño a otro porque hubiese quemado. es decir. Esta última acción la concedía el pretor en ejercicio de su imperium aunque no se encontraran garantizadas en su edicto o no coincidían con las exactas palabras de la ley.y res que hayan sido muertos. Por medio de las acciones útiles se extendió la acción a personas ajenas al propietario212. esto es contra el derecho. 1. si alguien hubiese matado con culpa y así concurren a veces ambas acciones. quien sigue a Dernburg el panorama de los tipos de daños intencionales que reconocía el derecho romano puede ser resumido del siguiente modo. Luis. una la del daño. Las vías procesales de hacer valer los derechos de la ley Aquilia eran las acciones útiles y las acciones in factum. con la concesión de acciones in equity (de equidad) del common law. Lesiones corporales y muerte de una persona: el Digesto en un texto de Ulpiano dice que se reconoce acción a la persona libre. 210 211 212 Digesto de Justiniano.2. 9. pero habrá dos estimaciones. Se observa. Dolo: como la ley Aquilia sólo concedía acción en los casos de daños al cuerpo (corpore) los demás perjuicios sólo obligaban al autor del daño en caso de dolo. Derecho de daños.5 Díez Picazo. para un gran número de casos como ser algunos ataques al honor o la personalidad. Madrid. Según Díez Picazo. 5. que debía suceder por un hecho contrario a derecho. 3. 2.

o simple y sencillamente. 220 “El que había obrado ilícitamente. Astrea. Derecho romano. aunque el robo hubiese sido cometido por terceras persoonas. Resulta suficiente para comprenderlo. “decidiendo que quien hubiere sufrido tal o cual daño podría exigir ésta o aquella suma”. que abarcaba la totalidad de los perjuicios. a los principios del ius. Cuando tiene lugar la caída de Roma y se produce en Europa lo que se conoce como el oscurantismo los textos romanos se pierden durante siglos y recién son redescubiertos en el siglo XI. los hubo por legiones). etc.” 219 Según un romanista. menos definida y técnica e infinitamente más rica en manos del jurista o del buen juez ( y peligrosa en las del mal magistrado o del gobernante abusivo. Se trataba de ponerle fin a la venganza corporal.” Rabinovich-Berkman. Esta acepción ya se registra en el pasaje de la República al Principado. en determinadas condiciones. 216 Si de algún edificio o casa caen a la calle objetos que dañan a los transeúntes. ni en materia delictual. positum et suspensum215. nautae. además de realizar las correspondientes anotaciones a los casos que discutían. que “no debía hacerse”. el derecho Justinianeo reconocía la categoría de cuasidelitos entre los que pueden mencionarse213: si iudex litem suam fecerit214. “no condenado”. Podemos decir sin temor a equivocarnos que se trataba de un sistema de tipicidad de daños. 1119 del C. 214 Si el Juez hace suyo el proceso. 500. pues. La idea romana era muchísimo más amplia. pues. cit. pues con ella aparecen los sustantivos “indemne” e “indemnidad”en Cicerón y Séneca. Téngase presente que no es ni remotamente nuestro concepto actual del acto ilícito. Los primeros comentaristas. Rabinovich-Berkman. que en el Lacio primero y en la hermosa Constantinopla después. Sin embargo y pese a todo el bagaje legislativo y doctrinario heredado de Roma. fue queriendo significar “sin perjuicio”. Ricardo D. “Lo que sorprende desde un comienzo es que no se encuentre. Coincide este descubrimiento con la fundación de la primera universidad en Bolonia en 1088 desde donde se empieza a interpretar y comentar estos textos. 215 Si en un edificio o casa hay objetos suspendidos o colgados de manera que si caen a la calle causan daños. 484. no puede decirse con propiedad que los romanos hayan establecido un principio general de responsabilidad. Ricardo D. era aquel hecho voluntario que no estaba permitido. El ideal de la indemnización era la “restitución integral”. Esto es literalmente. effusum et deiectum216. Ver art. Derecho romano. que se reduce a las conductas expresamente prohibidas por las leyes (en la Argentina. El error judicial como vemos ya era conocido y sancionado por los romanos. 39. Buenos Aires. que establezca el principio de que quien causa un daño a su prójimo.C. Cuando el Juez no ha fallado conforme a derecho sino que su sentencia es inicua por su culpa o dolo. en que comienzan a ser estudiados. Tunc André. 217 Este es un antecedente de la responsabilidad de los hoteleros y posaderos. p.) o bien por ser contrario a las mores de los antepasados. Los casos que se iban sucediendo según los hermanos Mazeaud218 se trataban uno a uno. “absuelto”. debe el magistrado indemnizar el daño. debe repararlo. tenía la obligación de indemnizar al que sufriera las consecuencias de su acción. ni en materia contractual. una ley. conforme al art. de reemplazarla por el pago de una suma de dinero. 218 Mazeaud Henri y León. . cit. Tratado teórico práctico de la responsabilidad civil delictual y contractual. p. “Indemnizar” era volver al otro “indemne”. En lo que nos interesa destacar los romanos también delinearon los conceptos de acto ilícito219 y reparación integral220. con recordar cómo y por qué intervino el legislador. p. 19 de la Constitución Argentina). comenzaron 213 La siguiente enumeración ha sido tomada de Diez Picazo y Bustamante Alsina. “el acto “ilícito”. Protegía a quienes se hospedaban por los robos de las cosas introducidas. ya fuera porque una concreta orden normativa así lo disponía (una constitución. un texto legal de alcances generales. 2001.Además de estos reseñados actos intencionales. La acción se concedía no sólo contra el dueño sino contra el que habitaba la casa. de Argentina Se distingue de la anterior en que no es necesario que el objeto estuviera suspendido o colgando. receptum. Pero por el giro que fue tomando la expresión “daño”. cauponae et stabulari217.

que con especial delectación ha dispensado la sociedad a la culpa.. y además “cumple el mismo papel ideológico que desempeñan en otros sectores del ordenamiento el dogma de la libertad contractual y de los omnímodos poderes del propietario”..”222 A su vez el derecho francés otorga a la culpa el lugar de elemento de la responsabilidad civil que no había tenido en el derecho romano. En la Edad Media también se nota la influencia de la Iglesia Católica y del derecho canónico. Jorge. fue “haber separado casi por completo la responsabilidad civil de la responsabilidad penal. Sin embargo el autor a renglón seguido nos dice que “. en el que la injuria implicaba la culpa. con la ayuda de las teorías de los jurisconsultos romanos. haber estado en condiciones de establecer un principio general de responsabilidad civil. Derecho de daños. 45.a sintetizar sus discusiones en frases cortas. Uno de los puntos más interesantes de este período es el intento por reelaborar la ley Aquilia. De ahí el nombre de estos primeros comentaristas como glosadores.en el fondo la noción de culpa se confunde con la de ilicitud . También se comienza a limitar la indemnización de los daños al perjuicio o mal efectivamente sufrido221. 222 Mazeaud Henri y León. Tunc André. posee una existencia propia. cit. p. siendo sus postulados recibidos por los franceses Domat y Pothier quienes directamente elaboran el concepto de que no hay responsabilidad sin culpa como veremos a continuación. consiguieron así un resultado que estos últimos no habían podido alcanzar.2. cit. y en lo tocante a la responsabilidad civil se intenta dotarla de un sentido moral similar al pecado y la culpa pasa a tener un papel cada vez más importante. 58. . más o menos exactamente interpretados. Tratado teórico práctico de la responsabilidad civil delictual y contractual. La etapa decisiva estaba despejada en lo sucesivo: a partir de ese día. que son conocidas como glosas. Diez Picaso. p.Tunc. Los más conocidos son Bartolo y Baldo. se ha debido a que ha constituido una noción arrebatada por el derecho a la moral. El sistema francés El gran mérito de Domat y Pothier junto con otros autores de antes de la Codificación según Mazeaud. Ello resulta así porque no cumplir el deber de comportarse con diligencia es a la vez culpa (falta de diligencia) e ilicitud (violación de un deber legal)”. y por lo tanto. 75. Culpa significa en el 221 Según Diez Picazo en esta limitación tuvieron mucho que ver los teólogos de la patrística. p. Luis.223 Este lugar preeminente que ocupa la culpa hasta nuestros días se justificó en ese momento en dos hechos. despojándola de su carácter penal. con Grocio y Puffendorf que producen una profunda transformación en el derecho romano. cit. 2. En primer lugar la culpa es la expresión jurídica del principio económico del laissez faire. ha surgido la responsabilidad civil. Teoria General de la responsabilidad civil. y va a comprobarse toda la fecundidad del principio tan penosamente deducido y a entreverse su campo de aplicación casi ilimitado. En segundo lugar “el acogimiento. 223 Bustamante Alsina. o sea que lo ilícito es culpable y lo culpable es ilícito... Así con posterioridad a los glosadores hace su aparición la escuela del derecho natural.

. limita el nivel de actividad cuando la obligación de cuidado pesa sobre una de las partes o es unilateral.ámbito social lo que traduce el pecado en el moral [. p. b) el incumplimiento de la obligación importa la presunción de culpa del deudor. . 225 Bustamante Alsina. lo que es lo mismo que decir que para no responder hay que probar la ruptura del nexo causal y no la falta de culpa como en la regla subjetiva. que pregonaba triunfo de la razón por sobre todas las cosas y la ilusión del hombre de poder dominar y conocer todo.”224 Más adelante explicaremos que además del aspecto moral de la culpa como llave maestra del sistema. 224 Martínez Sarrión. Teoria General de la responsabilidad civil. “La evolución del derecho de daños. c) La culpa se juzga en abstracto. (p. b) La imputabilidad del daño al autor del hecho no tiene otro fundamento que la culpa: no hay responsabilidad sin culpa. por consiguiente. Esta corriente de pensamiento tuvo en la Enciclopedia su correlato científico y en la Codificación el jurídico. Jorge. en cambio. Siguiendo a Bustamante Alsina225 podemos decir que el Código Civil francés tiene las siguientes características en cuanto a la responsabilidad extracontractual (arts. ella convierte en ilícito el acto ejecutado en tales condiciones. La regla objetiva. cit p. 1137. cit. el explotador de una central nuclear frente a los vecinos. pues la principal implicancia de la culpa en el aspecto económico es que no limita el nivel de actividad siempre que se observe el nivel de diligencia requerido para no tener que responder. no es un mero cambio de gobierno. un acto configurado como una mancha. d) Siendo la culpa la violación del deber genérico de no dañar a otro. Hemos respetado textualmente la descripción porque nos parece sumamente didáctica.] La culpa es. En cuanto a la responsabilidad contractual (arts. un conductor de automóvil frente a un peatón. y no hace falta decirlo que entre los Códigos dictados por la Revolución Francesa. 1382 a 1386): a) Obligación general de responder por el daño causado a otro. no sólo fue este el único motivo que condujo a su total aceptación sino también la influencia de la naciente industrialización y el maquinismo. La Revolución Francesa no sólo marca el fin la monarquía.. el explotador de una aeronave frente a los que están en la superficie de la tierra) porque en estos casos la alegación de haber puesto toda la diligencia requerida no excusa el pago de los daños ocasionados. c) la culpa tanto puede ser intencional como por simple negligencia o imprudencia. 64. sino también él triunfo del Iluminismo. 47. el Código Civil es el código estrella. ej. d) No existe graduación de la culpa en relación al mayor o menor provecho que el contrato reporta al deudor. e) sin daño no hay responsabilidad civil. que justifica la sanción y crea una responsabilidad. f) la obligación de responder es una sanción resarcitoria y no represiva del daño causado. Angel. porque se responde por la sola causación. Someramente lo describimos a continuación porque fue la principal fuente legislativa de inspiración de Dalmacio Vélez Sársfield. 1147 y 1148) los principios son: a) El deudor debe responder de los daños y perjuicios que ocasiona al acreedor el incumplimiento de la obligación.

recibió sin embargo a la teoría del riesgo para la que no hay necesidad de demostrar la culpa. la enorme construcción que los tribunales y la doctrina han edificado sobre ellos. teniendo en cuenta que el 8 de abril de 1898 se dictó en Francia una ley que consagraba la teoría del riesgo en el ámbito laboral. sino que esta se presume por la sola ocurrencia del daño. Si es verdad que los proverbios constitiuyen la sabiduría. 226 “Todo hecho del hombre que causa a otro un daño. que se han hecho famosos. . o con cláusula abierta. no obstante lo cual. En el modelo del Code Civil la culpa era el centro del sistema y el factor de atribución casi exclusivo. ni en forma extracontractual ni contractual. 2. Se encuentra en los mismos el buen sentido. y con dualidad de regímenes contractual y extracontractual. 1382 y 1383.A la enumeración que realiza Bustamante Alsina nos permitimos agregar que el Código no menciona la posibilidad de reparar el daño moral. Henri Capitant al prologar la primera obra de los Mazeaud allá por 1940 se sorprendía de la juventud del código a pesar de sus 130 años228. porque resumen la sabiduría de la tradición jurídica y se conservan jóvenes aun teniendo cerda de 130 años. pero aún esos casos estaban sujetos a la responsabilidad por culpa derivada de los arts. 1385 que consagra responsabilidad por el hecho de los animales (derivado de la actio pauperie del derecho romano) y el art. Este código que acabamos de ver centrado exclusivamente en la culpa. Lo que queremos destacar ahora es como sin haber sido derogado. sin embargo esto no ha sido obstáculo para su reconocimiento jurisprudencial. 1382226 ni 1383227 se menciona a la ilicitud como requisito. centrado en la culpa. Prefacio a la primera edición del tratado de los hermanos Mazeaud. 1386 que habla de los daños causados por un edificio en ruinas (procedente de la cautio damni infecti). Hoy tiene doscientos y sigue aún joven. Si tuviéramos que definir al Código Civil Francés en pocas palabras diríamos que es un sistema de atipicidad del ilícito. Henri. En el modelo originario los redactores sólo contemplaron dos disposiciones en las que instituyeron disposiciones por hecho de las cosas: el art.2. jurisprudencial y legislativa Que el Código Civil Francés o Código Napoleón como también se lo conoce es un monumento jurídico no nos quedan dudas. “La materia de los delitos y cuasidelitos fue objeto de cinco artículos (del 1382 al 1386) del código civil francés. Capitant. el realismo de los inmortales redactores del Código Civil. También debemos resaltar que ni en los arts. sino también por su negligencia o por su imprudencia”. ha podido servir al progreso de Francia mediante una adecuada interpretación doctrinaria y jurisprudencial y legislación innovadora. puede decirse que esos textos legales son proverbios jurídicos. y soportan todavía.1 Evolución doctrinaria. jurisprudencia y doctrina la exigen. ¡Cinco artículos tan sólo para un tema que ha adquirido tal amplitud! Pero ¡Qué bien concebidos y redactados están! Cuando se les compara con las fórmulas de Pothier. se admira la concisión de aquellos preceptos. obliga a repararlo a aquel por culpa del cual ha sucedido” 227 228 “Cada cual es responsable del daño que haya causado no sólo por su hecho. e incluso con las más firmes de Domat. sin ceder. Están escritos sobre piedra.

La tercera solución propuesta por Laurent. pero del que se extrajeron algunos de sus principios. Viney. sobre indemnización de daños causados por accidentes de circulación de vehículos a motor.Sin embargo hacia fines del siglo XIX era evidente que la necesidad de demostrar la culpa como condición de procedencia llevaba a muchas injusticias. quien fuera el Ministro de Justicia que la impulsó. fue asignar al art. como en el contrato de trabajo o en el de transporte lo que ofrecía la dificultad de que tal obligación debía en esa época estar prevista y además que la autonomía de la voluntad con la fuerza imperante en esa época permitía excluir también mediante una simple cláusula.2. Además la víctima está mucho más protegida. insolvencia o que no pudiera identificarse al conductor. 2. también conocida como ley Badinter en homenaje a Robert Badinter. 2. en los cuales las más de las veces la demostración de culpa era una tarea ímproba. Los autores y los jueces comenzaron a plantearse entonces de qué manera229 dar una respuesta justa a los daños que los nuevos inventos producían. el que finalmente no pudo cuajar. 1384 párrafo primero un ámbito propio que permitiera fundar sobre él todos los casos causados por el hecho de una cosa. y fundamentalmente por cambio de un sistema artesanal de producción basado en la agroindustria a un sistema de producción en masa de bienes industriales. sobresale un papel del asegurador mucho más activo y una complementación de la responsabilidad civil con el seguro. no contenía una gran innovación en ese sentido.2. 606. 1386 sobre responsabilidad de los propietarios de inmuebles.1 Accidentes de tránsito Ley del 5 de julio de 1985. Antes de esta ley se había encargado un proyecto a André Tunc. Debe formular una oferta seria al damnificado y debe tomar la iniciativa de hacerlo bajo penalidades establecidas en la misma ley. P. La segunda propuesta fue esbozada por Demolombe y consistía en interpretar extensivamente el art. por lo que la ley del 5 de julio de 1985.2. legislación de avanzada que contiene aspectos sumamente novedosos. Francia ya había declarado la obligatoriedad del seguro en 1958 y desde 1952 tenía un fondo de garantía para cubrir aquellos casos de conductores no asegurados. lo que tropezaba con la gran dificultad de que la mayoría de los nuevos daños eran causados por cosas muebles. Esta fue la teoría que terminó triunfando. quien había ideado un sistema totalmente autónomo en el que se sustituía la responsabilidad civil por un sistema de seguridad social. porque la jurisprudencia francesa se había tornado un poco estricta con algunos comportamientos de los peatones 229 Las soluciones propuestas fueron en grandes líneas tres. Entre los aspectos originales de la nueva ley. que también consagraba la obligatoriedad del seguro.2 Legislación No quisiéramos terminar este capítulo sin mencionar tres leyes que demuestran la capacidad de innovación de los franceses. Una primera propuso el acrecentamiento de la responsabilidad contractual basado en un deber de seguridad. . El mundo para el que fue pensado el Code había cambiado por influjo de la aparición de máquinas y cosas peligrosas.

privándolos de indemnización. 4. sino que se indemnizan todos los daños que sean “atentados a la personalidad” y a los “bienes”. La ley se aplica a todo accidente en que esté implicado un vehículo terrestre a motor. entre ellos un proyecto encargado nada menos que a Jacques Ghestin. Aunque pueda parecer extraño se trata de un régimen optativo para la víctima. Igualmente tienen legitimación pasiva tanto el damnificado directo como el indirecto (par ricochet). 1°. trece años después. Se prohíben las cláusulas limitativas o exoneradoras de responsabilidad. 3. 2. haya o no contrato. No existe limitación de la responsabilidad. El productor responde únicamente cuando el producto es defectuoso. a excepción de los trenes y tranvías. el productor es responsable. 9. De acuerdo al art.2. . 2. Como puntos salientes podemos mencionar: 1. La indemnización es debida por el dueño o guardián. 1. Se excluye la culpa intencional (faute dolossive) de la víctima. Se pagan únicamente los daños que tengan relación de causalidad con el accidente habiéndose establecido jurisprudencialmente una presunción a favor de la víctima. 3. 2. son. Luego de varios intentos de traspolar la Directiva al derecho interno. 8. A la víctima no puede oponérsele ni el hecho de un tercero ni la fuerza mayor. 7. 4. la que puede elegir el régimen común. Si el conductor ha cometido una falta que tiene relación causal con el accidente puede reducirse su indemnización. La ley pone punto final a la discusión sobre si la responsabilidad es contractual o no. La ley crea un crédito a la indemnización en cabeza de la víctima más que una deuda de responsabilidad en cabeza del dueño o guardián. 5. El 25 de julio de 1985 la Comunidad europea emitió la Directiva 374 sobre responsabilidad del fabricante de productos defectuosos.2 Productos elaborados. son indemnizados en todos los casos. caso en el que no hay derecho a la reparación. con la sola excepción de haber buscado voluntariamente el daño. 1386 inc. Los rasgos mas salientes de la nueva ley que fue insertada en 18 incisos al viejo artículo 1386 del Código Civil. siendo aplicable el derecho común para el resto de las personas. contractual o extracontractual si así lo desea. en 1998 el legislador francés optó por incorporar un nuevo capítulo al Código Civil en vez de dictar una ley específica de responsabilidad del productor como habían hecho otros países. Las víctimas de menos de dieciséis años o de más de sesenta. 6.2. Se trata de una responsabilidad por productos y no por servicios.

abril 2002. 9. y que en lo que nos interesa a nuestra materia también incursiona en el espinoso tema de los daños producidos por actos médicos. de 5 de marzo. En estos casos se habla de “hecho del príncipe” y las normativas administrativas o legales. principios que deben regir la responsabilidad médica y un procedimiento “amistoso” de indemnización a las víctimas de accidentes médicos. Igualmente responsable es quien pone su nombre. la culpa de la víctima o de una persona por quien la víctima deba responder. El productor responde siempre que haya puesto voluntariamente en circulación el producto. la última de ellas en julio 2003. Sobre la víctima pesa la carga de la prueba del daño. Por último son causas de irresponsabilidad el cumplimiento de reglamentaciones imperativas de orden público. o que el producto no haya estado destinado a la venta. del defecto y de la relación de causalidad entre el defecto y el daño. 10. pero equipara al fabricante del producto terminado.3 Ley de sistema sanitario En materia de sistema de salud. Aunque se trata de una ley muy nueva la misma ya ha sufrido varias reformas. Francia dictó en el 5 de marzo de 2002230 una ley innovadora231 en muchos aspectos. en www. Joan Carles. Muy importante es que esta responsabilidad es in solidum o concurrente. 2. 230 Journal Officiel de la République Française. marca u otro signo distintivo en el producto. no toma las medidas para prevenir las consecuencias dañosas. . los que se intenta mitigar con institutos tales como el seguro. por lo que habla además de la democracia sanitaria y de la calidad del sistema de salud. tiene un título.5. después de que un defecto se manifiesta en el término de diez años de puesto en circulación el producto. Particularmente novedosos resultan los siguientes aspectos.2. relativo a la reparación de las consecuencias de los riesgos sanitarios. al de la materia prima y al de un componente. El productor no puede exonerarse probando la falta de culpa. 231 Un comentario de la ley puede verse en Seuba Torreblanca. 8. El producto se considera defectuoso cuando no ofrece la seguridad que se puede legítimamente esperar.com Barcelona. 7. La prescripción es de tres años. El defecto viene a ser el carácter anormalmente peligroso del producto.2. Si bien la ley tiende a una reforma integral del sistema de salud. El hecho del tercero exime únicamente cuando asuma las características de caso fortuito. Los riesgos de desarrollo también están contemplados como causal de exoneración pero tanto esta causal como el cumplimiento de la ley pierden su valor si el productor. “Breve presentación de la ley Francesa 2002-303. La ley hace responsable al productor. Son causas de exoneración no haber puesto en circulación el producto. el IV.indret. 11. 6. de 4 de marzo relativa a los enfermos y a la calidad del sistema sanitario”.

los padres tienen una acción para reclamar los daños. y contra la Comisión si considera que incurrió en error. Una persona que tuviera derecho. al igual que la Loi Badinter.3. 5. Lo mismo rige para los centros asistenciales. o si el profesional no tenía seguro o fue insuficiente. si por alguna razón la aseguradora no formula oferta. 2. que trata de evitar los juicios de mala praxis. Este es uno de los más viejos requerimientos de los médicos en relación a las contracepciones fallidas. Nacer con vida no se considera daño. se crea la Oficina nacional de indemnización. Ahora bien. siendo una instancia obligatoria. salvo cuando se trate de daños derivados de productos utilizados en la atención médica. La ley. Esta Comisión determina la existencia del daño y lo comunica a la aseguradora la que en el plazo de 4 meses debe realizar una oferta seria al damnificado o sus derechohabientes. El plazo de prescripción es de diez años. se establece una penalidad. 4. Si la oferta es pobre. El common law Al igual que el derecho romano el primitivo derecho inglés estaba lleno de formalismos. 3. excepto los gastos de manutención de por vida. La aseguradora puede subrogarse contra el causante del daño. 2.1. Así. Se establece el principio de que nadie puede prevalerse de haber nacido para reclamar daños. que es la que termina cubriendo los daños. Muy importante es la creación de la Comisión regional de conciliación e indemnización. salvo que se pruebe causa ajena. a contar desde que el daño es definitivo. prohibéndose incluso los exámenes genéticos o preguntas al respecto. lo que vendría a constituir lo que nosotros llamamos un hecho de la cosa. los que están a cargo de la solidaridad nacional.1. al igual que la Loi Badinter.3 Otros sistemas En esta rápida y somera recorrida por los sistemas de responsabilidad civil que rigen en Occidente no quisiéramos dejar de lado al common law y al sistema alemán. Los profesionales y los centros asistenciales responden siempre por culpa. 2. se legisla sobre el acceso al seguro prohibiéndose el rechazo al aseguramiento por características genéticas en los contratos de vida o enfermedad. 6. y cuando se trate de infecciones intrahospitalarias. Pero si la persona ha nacido con discapacidad debido al acto médico o éste la haya agravado o no haya aconsejado la toma de medidas necesarias a tiempo. denominada cause . 7. trata de mejorar la posición de la víctima utilizando al instituto del seguro como herramienta. En cuanto a los profesionales tienen la obligación de suscribir un seguro. también subrogándose contra el causante. Si el profesional no contrata el seguro se hace pasible de una fuerte multa e inhabilitación para el ejercicio de la profesión.

John G. El trespass to land consistía en injustificada intrusión en la propiedad de otra persona. inmediatos y causados por la fuerza a la víctima ya sea en su persona (trespass to persons. El trespass to persons como ya hemos dicho se subdividió en tres clases: 1. 21. previo pago de una suma de dinero en la Cancillería. Ambas tenían por objeto restablecer la “paz del Rey”. El trespass era el remedio para todos los daños directos. cortar el cabello. porque se requería que la conducta fuese directa e intencional. El tort se ha aplicado a muchas otras situaciones distintas de cuando fue creado. sino también cuando se le impide que se vaya del lugar donde está. 233 Para que exista assault se debe crear en la otra persona el miedo de un inminente contacto dañoso u ofensivo. Assault: consiste en la acción destinada a cometer battery. las conductas culposas todavía no tenían cabida en el sistema. False imprisonment: encuadran en esta figura cualquier situación por la que se priva de la libertad a una persona. El trespass. Fleming. En un primer tiempo. 3. La primitiva distinción fue que constituía trespass si el acto era consecuencia directa de la fuerza del demandado. Esto cambió más adelante cuando por las luchas entre el Parlamento y la Corona los writs se restringieron. fue una figura que se desarrolló como un remedio para aquellas situaciones que no entraran en la peyorativa categoría del trespass.. que luego se subdivide en assault y battery) a su tierra (trespass to land) o a sus bienes (trespass to goods). cit. Los principales writs que se desarrollan allá por el Siglo XIII son dos: trespass y case. 234 El false imprisonment no se da solo cuando se encarcela a alguien. el derecho se establecía con una cause of action y el remedio con un writ. p. El case o trespass on the case. Battery: que era el uso de la fuerza contra otra persona. El writ en los primeros tiempos consistía. pero que al haber sufrido un daño debiera encontrarse una solución justa235. 33. The law of torts. p..of action.. John G. debía obtener un writ por parte del Rey. p. The law of torts. Si la amenaza se lleva a cabo el tort se llama “assault and battery”. besar a una mujer. aunque sea temporariamente sin tener una causa válida234. Fleming. 28. cualquiera fuera el instrumento232.. aunque no se causara daño. 31. John G. y case si era el resultado de una omisión 232 Battery consiste en tomar contacto en forma intencional con el cuerpo de otra persona de una manera dañina u ofensiva. 1998.. cit. LBC. Fleming. Constituye battery por ejemplo. como ser cuando el chofer de un ómnibus conduce a tal velocidad para impedir que un pasajero descienda. 9ª ed. p. 2. . impidiendo todo comportamiento que pudiera provocar venganza. escupir en la cara a otra persona. cit. John G. The law of torts. 9ª ed. 235 Fleming. 9ª ed. En ambos casos se trataba de figuras netamente penales.. según Diez Picazo equivalía probablemente al concepto romano de injuria o iniuria. Es muy parecido a la violación de domicilio que está tipificada en el código penal nuestro. en una orden del rey a un funcionario local para que hiciera respetar el derecho de aquel que se había procurado el writ. The law of torts. 9ª ed. Sydney. algo parecido a la actio que se solicitaba al pretor años atrás en el derecho romano. 1998. figura muy parecida a la amenaza233.

9ª ed. Este principio se ha visto modificado por la jurisprudencia de la Corte Suprema de Estados Unidos como veremos más adelante. 61. es decir la mera expresión difamatoria hace presumir que el destinatario de las injurias sufre daños al menos simbólicos o nominales. También en un estadio posterior.o de un acto que no fuera la inmediata consecuencia del acto. Ugo. Sin embargo la separación nunca fue total y como ya hemos señalado aún hasta nuestros días algunos torts también subsisten como delitos penales como la conspiración o el libelo. Cuando hacen su aparición las felonies (para delitos intencionales) y las misdemeanors (para delitos menores y culposos). en el common law derecho penal y derecho civil no estuvieron separados al principio. según Mattei238. 237 Fleming. y en el civil law nace la responsabilidad civil o como lo dice una expresión más moderna. En cambio para que procediera el case era necesaria la prueba de los daños reales. Sin embargo y como lo señala Ponzanelli239 la relación entre responsabilidad civil y penal. Giappichelli Editore. Y también hay torts que no siempre requieren prueba efectiva del daño. Más tarde tiene lugar un proceso de asociación de actos intencionales con el trespass y actos negligentes con el case. en una expresión que vale para ambos sistemas jurídicos. Como veremos más adelante esta distinción existe en algunos torts hasta nuestros días en el common law. En otras palabras existía una presunción de ilegalidad que facilitaba las cosas al actor. La principal distinción que existía entre las dos figuras era que el trespass no requería prueba del daño porque éstos se presumían como consecuencia necesaria y directa del ilícito. . Il Mulino. 238 Mattei. Era lo que se denomina un tort actionable per se236. Bolonia. p. p. Tenemos entonces que al igual que en el civil law. estas figuras netamente penales desplazan al trespass que se convierte en un tort civil. Il Modello di common law. Giulio. p. La segunda gran distinción. como la difamación. el derecho de daños. 28. Turín. 239 Ponzanelli. the law of torts. El proceso de separación fue lento y en el common law crea una rama.. estando a cargo del demandado probar una causa de justificación237. sí podían generar un resentimiento que era socialmente más conveniente evitar. 1992. La razón de esta no exigencia es el carácter penal del trespass. John G. por ejemplo en los daños por difamación. cit. ya que se pensaba que la fuerza aplicada en las intrusiones aunque no causaran un daño real o demostrable. enseña Fleming. Profili di diritto comparato. como podía ser la defensa propia o el estado de necesidad. The law of torts. imponía al actor la prueba de la intención ilegal o la negligencia de parte del demandado. El case. En el common law uno de los torts actionable per se es la difamación. 22. relacionada con el anterior párrafo es que en el tresspass la intrusión o turbación se consideraba ilegítima. el common law comienza a distinguir entre tutela penal y civil. 1996. en cambio. La responsabilita civile. era 236 La expresión actionable per se puede ser tomada como equivalente a la que utilizan los tribunales argentinos cuando dicen que como consecuencia de determinadas conductas o daños experimentados el daño surge in re ipsa. y en virtud de un refinamiento de la sensibilidad jurídica.

los ojos hacia las murallas) ¦ torturar. de Torqueo¶ ADJ. “Broadly speaking. Es decir que los torts tienen un carácter residual muy grande en el que no se incluyen los daños causados por incumplimiento contractual.. por ejemplo luego de expresar lo difícil que es llegar a una definición dicen: “En sentido amplio. um: pp. Clarendon Paperbacks. desencadenar una tempestad) ¦ hacer girar (se. torcer. pagina 3. de significado muy similar a tortus. Etimológicamente “tort” deriva del latín “tortus”240 o “torquere”. hilar) ¦hacer rodar. Primero esta palabra pasó al francés y de ahí al inglés llevada por los normandos que conquistaron Inglaterra. El significado de Torqueo torsi tortum: 2 tr. t. Prosser. Los autores norteamericanos todavía no se han puesto de acuerdo en una definición comprensiva de todo lo que es un tort. algo que está mal). dirigir (oculos ad moenia. tort is a civil wrong. que vendría a significar algo así como torcido y que tiene una raíz parecida a la palabra castellana “entuerto”241 que no se usa prácticamente en el lenguaje jurídico.. girar) ¦gobernar (qui bella tuo sub numine torques. Prosser y Keeton on The law of torts 5ª ed. rizar los cabellos. Resulta sorprendente para una mentalidad como la nuestra ver que lo único general a que arriba Prosser es que lo antijurídico debe ser indemnizado y que la conducta antisocial debe ser desalentada. aunque el origen etimológico es la palabra latina intortus. tú que presides las guerras) ¦disparar.: torcido. volver. dar tormento. y lo que nos interesa más en este trabajo. cabellos rizado) ¦ tortuosos sinuoso. publicado en Moral foundations of the law of torts. corona de encina.. distinto del incumplimiento contractual. porque requería la comisión de un “hecho ilícito” para que procediera la responsabilidad civil. por 240 Los significados de las dos palabras según el diccionario Vox de García de Diego son: Tortus –a. “The concept of a civil wrong”.“casi edípica”. como ya hemos dicho en el common law a una rama del derecho que sería equivalente a nuestro derecho de daños. legal wrong puede ser definido como “la violación o ruptura de un deber reconocido por la ley”. el polvo es arrastrado por el torbellino. la serpiente se enrosca [forma roscas]. hiemen t. La definición incluye otra palabra que también presenta sus problemas a la hora de encontrar un equivalente en lenguaje jurídico como es “wrong”243 (equivocado o erróneo. En sentido amplio the law of torts designa. 1984. retorcer (serpens orbes torquet. arrastrar rodando (torquetur turbine pulvis. hacer sufrir. lanzar ¦hacer cambiar de dirección. for which the court will provide a remedy in the form of an action for damages” 243 El concepto de wrong para el derecho anglosajón puede ser definido siguiendo a Peter Birks. Westpublishing Co. sondear ¦ atormentar. Birks.3. aunque con la salvedad de que no incluye los daños contractuales. como “la violación o ruptura de un deber” (breach of a duty). St. stamina t. Oxford University Press. t. 241 242 El diccionario de la Real Academia menciona como significado de entuerto a “agravio”. para el cual el tribunal proveerá un remedio en la forma de una acción para el pago de daños”242. capillos.1. other than breach of contract. Willian Lloyd. que en un primer momento tenía la indisimulada función de castigar a quien cometía un ilícito civil. un tort es un ilícito civil (civil wrong). Peter. profesor de la Universidad de Oxford. Paul Minnesotta. Prosser y Keeton.. Keeton. retorcido (torta quercus. . 1995.1 El concepto de tort Conviene recapitular un poco sobre el concepto de tort. someter a interrogatorio [por medio de la tortura] ¦ poner a prueba. Page. torti capilli. 2. civil wrong se define como “la ruptura o violación de un deber legal que afecta los intereses de un individuo de manera tal que la ley lo contempla como suficiente para permitir que ese individuo demande por su propia cuenta en vez de hacerlo como representante de la sociedad como un todo”..

La regla de la responsabilidad por culpa. Philosophical foundations of tort law. Volveremos sobre el tema en el capítulo sobre fallos de la Corte Suprema de EE. Dan B. Owen. en cambio si el leño se deja tirado en la calle y alguien tropieza en la oscuridad el tort es case. surgía en tres situaciones: A. recklessness. Sobre los primeros. nos da una definición más abarcativa cuando dice: “El derecho de daños (the law of torts) concierne las obligaciones de personas viviendo en una sociedad respecto a la seguridad. también de muy importante crecimiento en nuestros días. Cuando el daño que se causaba no había sido intencional. ill will. Saint Paul. West Group. cuyo antecedente más inmediato es el case246. El significado de malice tiene en el common law un significado distinto del que se conoce en nuestro sistema jurídico por los fallos sobre libertad de expresión. en que facilitó el desarrollo del maquinismo. C. Cuando el daño surge de intrusiones consentidas. sobre todo procesalistas alzan su voz para reclamar la legislación de institutos similares. La forma de no impedir el desarrollo y brindar una respuesta adecuada. la encontraron los jueces en el ajuste de la negligence. porque protegía a las industrias nacientes con un débil mercado asegurador. Según Fleming a los nuevos riesgos que aparecían era imposible confrontarlos con los arcaicos remedios de los viejos torts.2. según Dobbs. 246 El case. Dobbs. pero lo que se juzgará en definitiva no será esto. sino que también hace formar parte de los torts a la prevención del daño. El tort de negligence. El ejemplo clásico que se menciona es: si una persona tira un leño por encima de una cerca y golpea a alguien el tort es trespass to person. Los torts se dividen en tres grandes grupos. algo muy parecido a las medidas autosatisfactivas de reciente aparición en nuestro derecho. alcanzó una notable expansión sobre todo después de la revolución industrial. 2. y con el axioma “no hay responsabilidad sin culpa”247. Es lo que se conoce como función preventiva del derecho de daños. evil motive. 247 “The axiom “no liability without fault” was quickly raised to a dogmatic postulate of justice. como cuando el veterinario trata de curar el caballo del actor y falla por negligencia. sobre el que ya nos hemos referido. en el que desde hace ya varios años los juristas. 2000. 1995.3. propiedad y personalidad de sus vecinos. 259-260. La regla de la culpa según este autor. Por ahora basta decir que estos torts son los que normalmente dan nacimiento a las condenas por daños punitivos. . tanto como un asunto a priori y como un deber de compensar el daño causado ex post. de innegable naturaleza cautelar. Sullivan se refiere a una actitud del informador hacia la verdad o falsedad de la noticia. Minnesota. Oxford University Press. Esta definición contiene no sólo la referencia a la obligación de indemnizar. pag. Malice en los fallos derivados de New York Times vs. los intentional torts. según Markesinis es la que mejor servía a la hipocresía de la sociedad victoriana. Cuando la culpa del demandado no radica en un acto positivo sino en su falta de acción.UU. como cuando el pastor no cuida las ovejas. Clasificación de los torts. faceta muy desarrollada en los Estados Unidos con las llamadas injunctions. los intentional torts. 245 También se suele hablar de wrongful intent. David. because it was best calculated to serve the interests of expanding industry and enterpreneurial class. in relieving them from the hampering burden of strict (merely casual) liability and conducing to that freedom of individual will and enterprise which was at the forefrom of comtemporary aspirations. en esa época tuvo un doble significado: “no sólo significaba que 244 David Owen. al igual que lo que había sucedido en Francia con Domat y Pothier. de notable expansión y los strict liability torts. Tort law en otras palabras envuelve cuestiones de cómo la gente debe tratar al otro y las reglas de la propia conducta que la sociedad impone en casa sociedad para evitar daños impropios a los demás y para determinar cuando la indemnización del daño es debida”. The law of torts. los negligence torts. 7. que permitan el planteo de un juicio en el que la única pretensión sea la evitación del daño sin tener que interponer una acción de fondo.1. pp. que son la categoría primigenia como ya hemos visto. B. la urbanización y el tráfico en las rutas y autopistas. llamada normalmente malicia (malice245).ejemplo244. Puede el periodista tener la mejor intención hacia la víctima de la mala información. solo diremos que aparte de requerir intención de dañar.

C. Causa. pp. Tort Law. Tort Law. Basil -Deakin. al menos en su formulación clásica.si se incurría en culpa se debía pagar. p. El sistema anglosajón habla normalmente de causa próxima (proximate cause) y de que daño no debe ser remoto (remoteness of damage). Antes de ese fallo la responsabilidad civil por negligencia sólo tenía lugar en muy aislados casos. B. Stevenson249. 269. Clarendon Press. El holding del fallo surge del voto de Lord Atkin que dice: La regla por la cual se debe amar al vecino se transforma en la ley: no debes dañar a tu vecino y la pregunta del abogado es: ¿Quién es mi vecino? recibe una respuesta estricta. (duty). p. específicamente la negligencia contributiva (contributory negligence) y la asunción voluntaria del riesgo (voluntary assumption of risk). Basil y Deakin. ¿Quién es entonces por ley mi vecino? La respuesta parece ser personas que están tan cercana y directamente afectadas por mi acto que se puede razonablemente contemplarlos como que serán tan afectados cuando yo esté dirigiendo mi mente hacia los actos u omisiones en cuestión. Se debe tener cuidado razonable de evitar actos u omisiones que se pueda razonablemente prever que van a dañar a mi vecino. Dobbs. El primero es que el demandado haya sido de hecho la causa del daño a la víctima. 4ª ed. Violación de ese deber. 69. Deber (duty) reconocido por la ley que requiere la conformidad del actuar con un estándar de protección a los demás de riesgos irrazonables (unreasonable risks). p. Nexo de causalidad o simplemente causa (causation)252 y por último D. 5.Fleming. The law of torts. John G. que vendría a ser el elemento típico de la negligencia. 253 Fleming es un poco más exhaustivo y menciona como elementos: A..(breach of duty).. Recordemos lo dicho anteriormente que algunos torts no exigen la demostración del daño. Daño. Daño (damages). 1932 AC 562 250 “The rule that you are to love your neighbour becomes in law: You must not injure your neighbour and the lawyer’s question: Who is may neighbour? receives a restricted reply. Dan B. B. cit. 9ª ed. cit. Este requisito es la gran novedad de este tipo de tort y es lo que lo caracteriza. Un deber legal de actuar o de no actuar. 252 Dobbs divide a la causa en dos elementos. C. El duty vendría a tener correspondencia con el interés jurídicamente protegido que a su vez 248 249 Markesinis. Acto ilícito. Simon. The law of torts. 116-117. Ausencia de conducta de la víctima que la perjudique en el cobro del daño. . 4ª ed. cit. A simple vista puede apreciarse que los elementos son prácticamente los mismos que se requieren en el civil law para que proceda la responsabilidad por culpa. Violación de ese deber (breach of duty).. que estaría representado por el duty y su violación (breach of duty). You must take reasonable care to avoid acts or omissions which can reasonably foresee would be likely to injure your neighbour Who then in law is my neighbour? The answer seems to be persons who are so closely and directly affected by my act that I ougth reasonably to have them in contemplation as being so affected when I am directing my mind to the acts or omissions which are called into question” 251 Markesinis. o sea la violación o el incumplimiento del patrón de conducta. D.”250 Los elementos para que haya negligencia según Markesinis251 son cuatro: A. En Inglaterra la negligencia como principio general de daños de quien causa daños incurriendo en ella fue reconocida con el famoso fallo de la House of Lords Donoghue vs. 1999. era también entendido (menos convincentemente) que se requería que si no se incurría en culpa no se pagara248”. Así en nuestro sistema se requiere: 1. 504. sino que presumen su existencia como la difamación253. Oxford . El segundo es que la conducta haya sido la causa próxima del daño (proximate cause). Simon.

Carroll Towing Co. 255 1958 1 WLR 169. 728. que vendría a ser el equivalente del buen padre de familia de que hablan nuestros códigos. En Inglaterra el Juez Pearson en Hazell vs.. 3. The law of torts. John G. Finalmente debemos referirnos aquí a la regla de responsabilidad que 254 Fleming..“the basic rule is that negligence consists in doing something which a reasonable man would not have done in that situation. La definición de culpa en el common law es la misma que en nuestro derecho: violación o infracción de deberes de cuidado o prevención. no exenta de agudeza lo describe así: “la persona razonable es la encarnación de todas las cualidades que requerimos al buen ciudadano: si no un modelo exacto de perfección. por lo menos una mejor persona de lo que probablemente cualquiera de nosotros sea. pero lo que se juzgará en definitiva no será esto rótulo de acto ilícito. la diferencia es que el common law desdobla en dos requisitos lo que en nuestro derecho se engloba bajo el periodista tener la mejor intención hacia la víctima de la mala información.. cit. 4. Factor de atribución. 1947). la que puede ser desplazada por la culpa de la víctima. 118.. Vs. principio válido para todas las obligaciones: no hay obligación sin causa. bastando decir que la negligencia surgiría para este criterio por cuando el valor de las precauciones a tomar sea menor que el daño multiplicado por la probabilidad de que ese daño precisamente ocurra. 171. que se requiere que exista también en el common law. .. 257 159 F. Fleming con la belleza de la prosa de su obra. yet altogether a rather better person than probably any single of us happens. ahora reasonable person para despojarlo de connotaciones sexistas. 9ª ed.257 Sobre este tema trataremos más adelante. British Transport Commission255 lo definió como: “la regla básica es que la negligencia consiste en hacer algo que un hombre razonable habría hecho un esa situación u omitir hacer algo que un hombre razonable habría omitido en esa situación”. 169 (2d Cir. Lord Radcliffe dijo que el hombre razonable es la “antropomórfica concepción de la justicia”256.surge de la obligación de comportamiento (positivo o negativo). Daño: elemento indispensable en nuestro sistema. El paradigma del buen comportamiento en el common law es el reasonable man. De todos modos cada vez menos se considera que el hecho ilícito deba ser requisito de la responsabilidad civil. “The reasonable person is the embodiment of all the qualities we demand of the good citizen: and if not exactly a model of perfection. principalmente la culpa. 2. p. or perhaps even aspires to be”. Una alternativa para poder llegar a decidir en qué casos hay negligencia la brinda la regla creada por el Juez Learned Hand en el celebérrimo caso United States vs. “. o quizás incluso aspire a ser”254. or omitting to do something which a reasonable man would have done in that situation. Nexo de causalidad: igualmente se requiere que exista una relación de causalidad.” 256 Davis Contractors Ltd. Fareham UDC 1956 AC 686.

The law of torts. el túnel no se descubrió hasta que el agua inundó la mina ubicada en la propiedad adyacente por medio de pasadizos que las comunicaban. . Este tipo de responsabilidad se impone en actividades legítimas. John G. contratistas independientes. 367. y que podríamos traducir como responsabilidad objetiva o responsabilidad sin culpa. Del voto del Juez Blackburn. como había sido siempre hasta el advenimiento de la regla “no hay responsabilidad sin culpa”. and if he does not do so. Ese caso estableció la regla de que una persona es responsable si en el uso “no natural” de su tierra acumula cualquier cosa factible de causar daño si se produce un escape259. Sin embargo según como se la interprete. affd (1868) LR 3 HL 330.se conoce como Strict liability. En el lugar elegido había un túnel de una mina en desuso. harmless to others so long as it is confined to his own propert. Es que en la individualista y liberal sociedad de la época no sonaba bien que se debiera responder aunque se fuera inocente. 3 H. pero al final terminó por imponerse. 330. Es mucho más atinado fundar la regla de responsabilidad estricta en la tolerancia de la sociedad hacia ciertas actividades dañosas. Esta regla surge del famosísimo caso Rylands vs. pero debido a la negligencia de los ingenieros.. La otra alternativa cuando una actividad es lesiva es directamente la prohibición o la reglamentación de su realización buscando minimizar la posibilidad de daños. aunque en este último caso. Esta afirmación. en esos tiempos en que la vida era “salvaje y corta”260 no era concebible o era incomprensible suponer que un daño no pudiera ser intencional.L. La aplicación del nuevo factor de atribución regla no fue bien recibido de inmediato por los tribunales. que puede haber tenido algún viso de razón en el siglo pasado. who was brougth something on his own property wchich was not naturally there.. la regla de Rylands vs. De acuerdo a las reglas existentes hasta el momento en el common law deberían haber sido absueltos. En la antigüedad y también en el medioevo. and it seems reasonable and just that the neighbour. no hay excusa para responder. that the person who for his own purposes brings on his lands and collects and keeps there anything to do mischief if it escapes. p. 9ª ed. Fletcher no deja de tener su elemento de culpa al crear un riesgo anormal. con tal que se indemnicen sus inevitables consecuencias perjudiciales para terceros. Se probó en el juicio que los demandados ignoraban la existencia del túnel. but which he knows to be mischievous if it gets on his neighbour’s should be obliged to make good to the damage which ensues if he does not succeed in confining it to his own property”. 1866 LR 1 Ex 265. Fletcher (1868) L.. pero socialmente útiles. Fletcher258. 260 Fleming.. aún cumpliendo todas las disposiciones legales. pero dañosas con el propósito de internalizar el costo de los 258 Rylands vs. es impredicable de la mayoría de las actividades de este siglo en que gran parte de las actividades cotidianas implica cierto riesgo. 259 “We think that the rule of law is. must keep it in at his peril. cit.R. is prima facie answerable for all the damage which is the natural consequence of its escape. El caso se trataba de la construcción de una presa de agua para proveer a una fábrica.

No existe una cláusula general de responsabilidad por culpa como en el sistema francés. cit. se deben indemnizar aquellos daños causados en forma antijurídica.. 2.”. 2. Derecho de daños. La pretensión no es transmisible y no pasa a los herederos. la propiedad o cualesquiera otro derecho de otra persona. así como en el caso de privación de libertad. a pesar de que jurisprudencialmente se haya atenuado el rigor primitivo del Código. la salud. el cuerpo. la responsabilidad por daños causados por animales. Luis. asimismo.accidentes. Como vemos hay una gran restricción. está obligado para con él a la indemnización del daño. según Diez Picazo discuten “en nombre de una rigurosa interpretación de los textos romanos y de un rechazo de las deformaciones que en ellos había introducido el Derecho Común. la libertad. pero que afecten “la vida. El daño moral también es muy limitado. Otros casos de strict liability son la responsabilidad por productos elaborados.”261 Por la influencia que tuvo en la legislación de países europeos es comparable al hito que significó el código civil francés. 826 un principio de responsabilidad general por dolo. con dolo o culpa. Para el autor citado “Esta refacción se apoyó en la interpretación que Savigny había atribuído a la acción de la Ley Aquilia. tal como ya habían descubierto los romanos: “Quien dolosamente causa a otro un daño de forma que atente contra las buenas costumbres. 847 “En el caso de lesión en el cuerpo o en la salud. Sí existe de acuerdo al art. Se fundó.3.. La notas más salientes del Código Civil Alemán en lo tocante a la reparación de actos ilícitos son: 1. 3. y no ponerlo en cabeza de la víctima. Fletcher. la generalización de la responsabilidad por culpa que el iusnaturalismo había llevado a sus consecuencias más extremas. primero con la Escuela Histórica y luego con la pandectística. Según el art. que existía antes de la regla de Rylands vs.2 El Código Civil Alemán El Código Civil Alemán siguió una evolución distinta frente al Código Civil Francés porque sus juristas.” Es un sistema muy cercano a la tipicidad (enumerationsprinzip). . el perjudicado puede exigir también una indemnización equitativa en dinero a causa del daño que no sea daño patrimonial.” No sólo el daño debe ser doloso. sino además atentatorio contra las buenas costumbres. De acuerdo al artículo 823. 86. p.” 261 Diez Picazo. la responsabilidad por daños causados por aeronaves y la responsabilidad del empleador por los daños causados por sus empleados. a no ser que haya sido reconocida por contrato o que se haya convertido ya en litis pendente. por mencionar los ejemplos más relevantes. en el rechazo de la responsabilidad por culpa fuera de algunos casos concretos y en la admisión y en el carácter estrictamente material y patrimonial del daño aquiliano y en la discusión o debate que algunos autores mantuvieron sobre la admisibilidad de la responsabilidad por omisión. Los derechos mencionados son los que se entienden como absolutos.

263 Enneccerus. Dan. 30. porque creemos que el instituto objeto de este libro tiene además de la función compensatoria que la mayoría de la doctrina le atribuye como función exclusiva otras no menos importantes que pasamos a exponer. Pablo. Funciones de la responsabilidad civil 4. Madrid.1. Según los autores. Barcelona. Segunda parte. “The tort tule confirms or articulates social ideals and perhaps reinforces them by imposing liability. The law of torts. no sólo se explican por razones jurídicas. Tal como podrá advertirse hablamos de funciones. 4. y la ausencia de una norma unitaria sobre el delito. Tratado de Derecho Civil. tutela delhonor y funciones del derecho de daños. en el caso de la responsabilidad por culpa. la antítesis demasiado tajante entre personalidad negocial y delictual y la exagerada preeminencia del principio de la culpa. 103.Las razones de esta reglamentación fuertemente individualista y restrictiva con la víctima. Hans Carl. María Teresa. Prevenir y castigar. Este principio de libertad. Castiñeira Palou. Les conditions de la responsabilité. 1997.”263 4. “Sólo así se explica. la edificación del derecho delictual sobre la violación de derechos subjetivos. que no necesariamente tiene que estar tipificada265. un sistema de responsabilidad que fuera especialmente riguroso. . Según Dobbs. Marcial Pons. es una norma fundamental de comportamiento o norma de civilidad como dice Viney266. Luis. p. de Perez González y Alguer. Nipperdey. I. o una norma de distribución de riesgos como sucede con la responsabilidad objetiva.1. pero también la estrechez de los distintos supuestos de hecho delictuales.”. p. Derecho de daños. También está formulado en el artículo 14 cuando garantiza a los ciudadanos el 262 Diez Picazo. Ludwig. Viney. cuando dice que “ningún habitante de la Nación será obligado a hacer lo que la ley no manda ni privado de lo que ella no prohíbe”. el objetivo “era impedir que resultara extraordinariamente gravoso para el capitalismo. 362. todavía incipiente en Alemania en el final del siglo. cit. Jourdain Patrice. p. TENDENCIAS ACTUALES DE LA RESPONSABILIDAD CIVIL Para poder exponer cuáles son las tendencias de la responsabilidad civil al momento en que este libro se escribe creemos que debemos antes exponer y sentar posición sobre cuáles son las funciones de la responsabilidad civil. cit. en Argentina está expresamente consagrado en el artículo 19 de la Constitución.”262 Otros autores también coinciden en que el liberalismo político y económico ejercieron fuerte influencia en la redacción del Código y que la protección de la propiedad y la del patrimonio predominó ampliamente sobre la idea de la reparación. Libertad de información y expresión. de la compensación y de la intimidación. básico de derecho privado. cit. T. Traitè de Droit Civile. p. Dobbs. p.” 264 265 266 Salvador Coderch.1 Función demarcatoria En primer lugar la responsabilidad civil tiene una clara función demarcatoria264 entre aquello que está permitido. y en el derecho francés. 1981. 88. 846. Geneviève. 2ª ed. Trad.Parte General. sino que normalmente en los sistemas del civil law. Bosch. sino porque al igual que en el common law. es decir dentro del libre ámbito de actuación y aquello que está prohibido por la norma.

Indret. que sienta dos principios: la libertad de actuación267 y el neminen laedere. Luis Díez Picazo y Ponce de León. sí exige reglas claras que eviten la paralización de actividades o el desconocimiento de los costos de los riesgos. en www. Ar 9020). except where a special reason can be shown for interference”. Richard. Por último siempre que una persona ejerce un derecho tiene además una expectativa de comportamiento ajeno respetando ese ejercicio.1996. 1992.4.y del otro. Esto ya fue expresado hace más de cien años por uno de los juristas más importantes del common law. Prevenir y castigar Libertad de información y expresión. Queda claro que es un requerimiento de justicia que las personas conozcan de antemano las probables consecuencias de sus acciones.hay que empezar por afirmar la necesaria función de demarcación del derecho de daños (pag. María Teresa. 269 “Sound policy lets losses lie where they fall. Chicago. están irremediablemente asociadas con el ingreso en una unidad de cuidados intensivos de cualquier hospital español”. Posner. La función demarcatoria del derecho debería permitir a toda la sociedad saber como debe comportarse para no interferir en la esfera 267 268 Salvador Coderch. si las revistas electrónicas como Indret arruinarán impunes a las publicadas en soporte papel. 41 y ss. Of Chicago Press. “. Oliver Wendell Holmes Jr. Igualmente podemos agregar que de ese mismo artículo 19 de la Constitución Argentina surge el principio neminen laedere cuando comienza diciendo que “Las acciones privadas de los hombres que de ningún modo ofendan al orden y a la moral pública. p. 1368). Salvador Coderch. cit. excepto cuando una razón especial que pueda ser demostrada justifica interferir”269. o la evitación de sorpresas desagradables si se trata del hombre común. Pablo “Lecturas recomendadas. si lo propio puede sostenerse en el caso de una inevitable infección hospitalaria contraída por quien fue contagiado de un virus trece o catorce años antes de que la ciencia médica identificara su existencia (STS 9.com.12. p.o. Quien es encontrado responsable de un daño inmediatamente adquiere la certeza de que lo que hizo está mal.derecho de “ejercer industrias lícitas”.: “es de buena política dejar que las pérdidas queden allí donde se producen. si se trata de actividades empresarias. Puede incluso afirmarse que la función demarcatoria es en la Argentina de hoy una exigencia constitucional de un mismo artículo. ni perjudiquen a un tercero están sólo reservadas a Dios y exentas de la autoridad de los magistrados”.99.1999. En materia civil el principio. The essential Holmes. mucho más si deberán desembolsar dinero para pagar daños268. Chicago. aún si esa responsabilidad es objetiva. Ar. que si bien no exige tipificación. The U. Pablo. más sencillamente si surge o no una pretensión resarcitoria por las infecciones que. . . 103. aquéllos cuya producción da lugar a una pretensión recarcitoria es la más básica de las funciones de todo derecho de daños: uno ha de saber si el dolor causado por una ruptura de una relación amorosa o simplemente de amistad da lugar o no a una pretensión indemnizatoria (STS) 16. En derecho penal esto está garantizado de manera clara con los tipos legales. Castiñeira Palou.3.. hoy por hoy. Fragmento extraído del celebérrimo libro The Common law.): dejar de un lado los daños no resarcibles –la mayoría. 31.. Se trata en definitiva de conocer el costo de la libertad de actuar y de saber que si no hay una buena razón es el individuo mismo quien tiene que cargar con esos costos. Su condena debe servirle de ejemplo a él y a los demás.12. tutela del honor y funciones del derecho de daños.

Para otros. en 7 Canterbury Law Review 265 (1999). “Principled adjudication: tort law and beyond”. 273 274 275 Indemnizar también de acuerdo al mismo diccionario tiene una sola acepción: resarcir un daño o perjuicio. “. París. Peter. es para algunos autores la única función o la más importante de la responsabilidad civil274. La función compensatoria271. Edición del Ministerio de Justicia.ssrn. perjuicio o agravio.2001.elle continue à jouer son rôle originel de définition des comportaments illicites. 41. perjuicio o disgusto que se ha causado” 272 Resarcir de acuerdo al mismo diccionario tiene por única acepción: indemnizar. Suzanne. Como podemos apreciar. rather tant moral fault or blame for having injured another”. efficient compensation (spreading all losses). 28 277 “According to the principle of full compensation. J. 271 Compensar de acuerdo al diccionario de la Real Academia de la Lengua Española en su primera acepción es “igualar en opuesto sentido el efecto de una cosa con el de otra”. but rather the prevention and rectification of injuries to individual’s persons and property that are the result of nonrightful conduct by others. Winters. 175. Diez Picazo. 319-332. LGDJ. “Comentario al art. Salvador Coderch. El autor toma esa definición del voto de Lord Blackburn en Livingstone vs. que ella denomina normativa.. 4ª ed. Fernando. 1995. But it is not a monopolistic one”. 25. Rawyards Coal Co. en Eur. La responabilitè civile dans sa fonction de peine privèe.. p. Wright. que siempre se asocia con la función resarcitoria de la responsabilidad civil.39.2. (Los manuales de derecho de daños deben abiertamente admitir que la compensación debe tiene un papel importante que jugar en el derecho de la responsabilidad civil. Función compensatoria.1.& E. As such. 4.”. Tort Law. es justo decirlo son expresiones de lo que se conoce como con la justicia correctiva o conmutativa. or the identification or morally faulty injurers. compensar. permettant ainsi au droit de la responsabilité de participer à une misión distincte de l’indemnisation e qui consiste dans l’élaboration du complexe réseau de règles de conduite sans lequel la vie en société ne serait pas possible”. . reparar. Corolario de esta función es el principio que se denomina de reparación integral. La responsabilidad objetiva en cambio. Jan Kees. “Tort textbooks must openly admit that compensation has an important role to play in the law of torts. también llamada resarcitoria272 o indemnizatoria273. Su segunda acepción es Dar alguna cosa o hacer un beneficio en resarcimiento del daño. El código civil argentino en su actual artículo 1109 de inspiración en el artículo 1382 del Código Civil Francés habla de una obligación de 270 Carval. sería la función originaria de la responsabilidad civil porque precisamente es la que permite la elaboración de reglas de conducta sin las cuales la vida en sociedad sería imposible270. resarcir e indemnizar son sinónimos. en Comentario del Código Civil. conocido en inglés como full compensation277. Con esta función el derecho de la responsabilidad civil interviene después (ex post) de que el ilícito ha ocurrido para restablecer las cosas al estado anterior (ex ante). 11:3. Cas. 1902”.. cit. en http://papers. como Markesinis275 la función no es monopolizante de esta rama del derecho. Pero no es un rol monopólico. 1971. retribution of public wrongs. Pantaleón Prieto. Basil y Deakin. está asociada siempre con la justicia distributiva como ya hemos visto en este capítulo. p. Markesinis. Ambos. 1880 5 App. información de Van Wijck. which is conduct that is objectively inconsistent with the equal freedom of all. porque también compensan la seguridad social o el seguro276. tort liability is based on individual moral responsibility.cfm/9909291 p.com/sol3/delivery.de libertad del prójimo. “The principle of full compensation in tort law”. Para Suzanne Carval la función demarcatoria. Richard W. Simon. P. of L.tort law seeks to put the victim in the position he was in before the tort. dirigido por Paz-Ares Rodríguez.” 276 Otros autores también critican la preeminencia de la compensación: “According to the justice theory the basic goal of tort law is not and never has been efficient deterrence. compensar un daño. Bercovitz.

. Por ello siempre que 278 El proyecto de Unificación del Código Civil Argentino. Creemos que es objetivo de la responsabilidad civil. como una función separada de la función compensatoria. la culpa civil es por lo general. Abeledo Perrot. Sin embargo el valor total de lo pagado a ese 6 1/2% fue casi la mitad del total del valor de los pagos de la seguridad social hechos a un millón y medio de beneficiarios de esos pagos”. aunque no en forma integral. En Internet www.. Oxford. Butterworths. Si bien en los códigos. cit. Shavell. Pablo “Lecturas recomendadas. rigurosamente objetiva –es infracción de deberes de precaución exigibles en el sector del tráfico en que actuaba el demanadado-. 98 279 Cane. p.000. pero sí más rápida y económica. solo 215. Menciona los datos aportados por la Pearson Commission que estableció que para pagar ₤ 200. influídos por el viejo principio de derecho canónico qui facit per alium facit per se.1. Pablo “Lecturas recomendadas. Atiyah’s Accidents. 2. Salvador Coderch. Louis. como la seguridad social o el seguro personal o contra terceros (first party insurance o third party insurance). en sus Fundamentos. Típicamente por cada euro que cuesta mover la máquina de la justicia sólo medio llega a la víctima”.000. como en el argentino. Kaplow. 6ª ed. individualista. 1999. Hart Publishing 1997. Proyecto de Código Civil de la República Argentina unificado con el Código de Comercio.“reparar” el daño278. tomando una frase de LambertFaivre: “el concepto de responsabilidad civil evolucionó de una deuda de responsabilidad a un crédito de indemnización”. El autor dice que de los tres millones de personas que sufrieron daños cada año. Otra opinión coincidente dice: “El derecho de daños es de gestión muy costosa. o por ejemplo cuando establece la responsabilidad del principal por el hecho de su dependiente281. refiriéndose a Inglaterra es costoso e ineficiente.000 (aproximadamente el 6 ½% recibieron una compensación en la forma de tort damages. 280 “.. 10. especialmente los argentinos. Luis Díez Picazo y Ponce de León”. cit.”.nber. Londres. Patrick The damages Lottery. se hace eco de la postura de tomar como principal función de la responsabilidad a la compensatoria. compensation and the law. Hay otros que también lo hacen. Otro autor señala que por cada dólar que recibe la víctima se gasta en el sistema otro dólar o más en costos de administración del sistema de responsabilidad civil.000. tanto en el francés. para tener el derecho a una indemnización. acepción según el diccionario de la satisfacer al ofendido” y según la precaver un daño o perjuicio”.. pero riesgosas o peligrosas y lesivas sin que deba demostrarse en todos los casos la existencia de culpa. Finalmente podemos citar a Patrick Atiyah. se estableció la responsabilidad del . la palabra justa para describir el ya que reparar en su tercera Real Academia es “desagraviar. de permitir ciertas actividades lícitas. mediante el establecimiento de una regla de responsabilidad objetiva. Peter. 16. NBER working papers n° 6960. Aclaramos al lector que esto es una postura personal y que no es mayoritaria en la doctrina argentina. p.000 el costo administrativo fue de ₤ 175.. al igual que está cuestionado que el derecho de daños sea el único instrumento o el mejor para compensar279. p. 4.. En cambio la función distributiva tiene lugar cuando la sociedad toma la decisión. La función compensatoria tiene su razón de ser en un sistema de responsabilidad por culpa. Atiyah. 153. p.com. 1999. Salvador Coderch. Stephen “Economic Analysis of law” en. en el que el individuo debe responder por no haber actuado a la altura del nivel de diligencia exigido280. 281 La responsabilidad del empleador por el hecho de su empleado es un ejemplo del tránsito de la función compensatoria a la distributiva.3 Función distributiva La función distributiva no es normalmente expuesta por los autores de derecho civil. Nosotros creemos que la responsabilidad civil según cual regla se adopte (culpa o responsabilidad objetiva) cumple una u otra función predominantemente. sexta acepción es “remediar o Está en duda asimismo que esta sea la función más importante del derecho de daños. Luis Díez Picaso y Ponce de León”. quien dice que el sistema de indemnización de daños por vía judicial. Buenos Aires. p. febrero de 1999.

La observación de que la responsabilidad civil no debe tener por principal por el hecho de su dependiente. 2.com. 283 La razón la expone muy correctamente Gómez Pomar: el dinero en caso de daños morales hace que la función de utilidad del dinero cambie y si bien recibe la misma cantidad de dinero que tenía antes del hecho. 4ª ed. el fundamento de esta responsabilidad en un primer momento se entendió por los autores.283 Ya hemos señalado más arriba que reparar es sinónimo de indemnizar y compensar. la equidad. cit. la compensatoria y la distributiva tienen su fundamentación en superiores principios de justicia. ha jugado un rol muy importante..4 Función preventiva. de evitación de que el perjuicio suceda. muy respetable por cierto. Carbonnier (Carbonnier. poniendo el énfasis en la compensación ex post. el de “precaver el daño”. p. p. 862) e incluso en el common law que también la seguía en cierta manera (Markesinis. por falta de control. como basado en la culpa. Les obligations. El principio no está formulado “siempre hay que indemnizar” o “procura indemnizar”. Droit civil.indret. pero convendría sustituir esas explicaciones para construir un régimen adaptado a las necesidades de la sociedad contemporánea que contemple a la responsabilidad del principal desde una óptica nueva que considere sobre todo como un medio de imputar a la empresa la carga de los riesgos que ella ha creado” (Op. Existía en ambos casos una presunción de culpa de parte del empleador. Tort Law. lo que puede perfectamente entenderse como actuar antes de que se dañe. Basil y Deakin. ya fuera in vigilando. Pero a nuestro juicio esto es una teorización. “Rigth.existe responsabilidad objetiva se desarrolla paralelamente un mercado de seguros. p. pero ninguna ha logrado imponerse del todo. o ser calumniado por un periódico a cambio de recibir una buena suma de dinero. París. También tiene la responsabilidad civil una función preventiva. Puf. publicado en Philosophical Foundations of the law of Torts.000. . “Daño moral”. o el interés social. 3. Les conditions de la responsabilité. La teoría de la culpa presunta del empleador (in eligendo o in vigilando) ha sido abandonada en el civil law (Viney. 446).. Simon. y que entre los significados de reparar está además del de satisfacer al damnificado. por haberse equivocado al elegir a un empleador que causa daños. en www.. Jean. 859). Las teorías que se han buscado para llenar el vacío son múltiples. lo que este ordena primero es precisamente no dañar al otro. p. 1/00. cit. ese dinero no le brinda la misma utilidad. 532). 22ª ed. las más de las veces obligatorio. la garantía.282 4. es decir de actuación ex ante de que el daño ocurra.. correctiva o conmutativa y distributiva respectivamente. Se sostiene con acierto que ambas funciones. 174. 282 Wright. En realidad si nos atenemos a la letra del principio alterum non laedere. Viney después de mencionar al riesgo. Jourdain Patrice Traitè de Droit Civile. lo que era totalmente consecuente con el espíritu individualista de la época. o in eligendo. no toma partido por ninguna de ellas. que permite distribuir los infortunios entre muchísimas personas. la idea de una garantía de solvencia a las víctimas de daños causados por las personas presumiblemente insolventes. 2ª ed. p.. p. Tome 4. El dicho popular “más vale prevenir que curar” tiene aquí plena aplicación. . pero que sólo puede ser aplicable a veces en situaciones de daños materiales. En casos de daños corporales o lesiones al honor o a la intimidad.1. Cit. Gómez Pomar. sino que dice que este tipo de responsabilidad es la resultante de “muy muchas razones entre las cuales. Cit. es poco probable que a una persona le dé lo mismo ex ante quedar inválido o ser indemnizado. Geneviève. Justice and Tort Law”. Por una ficción decimos que hay que poner a la persona que ha sufrido un daño en una posición en la que le resulte indiferente sufrir el daño o ser integralmente compensada. en vez de la prevención ex ante. Richard W.

válida quizás como anhelo.. Las medidas sancionatorias siempre tienen un efecto preventivo general y especial. tutela del honor y funciones del derecho de daños.. en Centenario del Código Civil. Marcial Pons. Libertad de información y expresión. p. Castiñeira Palou. 1990. . el collar sea más caro que el perro. Que otras ramas del derecho. Salvador Coderch. 287 Salvador Coderch – Castiñeira Palou. María Teresa. La responsabilidad civil no es el único instrumento para prevenir. pp. no es tampoco el mejor ni el peor. Por una u otra vía el efecto preventivo o disuasorio debería darse.. había conductores que no obstante lo usaban como prevención. Tampoco sostenemos que el ser humano deba hacer uso de todas las ciencias para prevenir todos los daños al costo que sea. Si empíricamente se puede constatar que a la par de la compensación la condena de daños tiene un efecto de prevención. Pablo. precisa y enriquece el concepto de compensación. p. cit. Editorial Ramón Areces. en una aseveración que compartimos plenamente prevenir y sancionar no significa lo mismo. 1902”. ¿porqué no hacer uso de esta herramienta? 4. lo integra pero no lo sustituye”. Para estos autores.. además de la compensatoria. 285 286 Así lo reconoce Pantaleón Prieto en casos de daños no patrimoniales. Martin Casals. sino como ramas o compartimentos incomunicados entre sí. tengan por función la prevención de daños no quiere decir que el derecho de daños no sirva como instrumento preventivo o reductor de los daños o lo que es peor. Prevenir y castigar. Creemos en la universalidad del conocimiento al igual que en la unidad del fenómeno jurídico. que no deba aspirar a serlo. 1971. es algo que nadie puede discutir. los conductores pueden seguirlo utilizando para evitar accidentes o para evitar la sanción y por añadidura evitar accidentes. Fernando “Comentario al art. 1997. Prevenir y castigar. cit. en la realidad lleva a que como dice el refrán. y en especial del derecho. Cuando en la República Argentina no era obligatorio el cinturón de seguridad en vehículos automotores. 1256. II. pero a la inversa las medidas preventivas no siempre sancionan287. como la satisfactiva285. p. Miquel.1. como el derecho penal o el derecho administrativo. T. Por el contrario como afirman Salvador Coderch y Castiñeira Palou286.1 La función compensatoria no excluye otras funciones La función preventiva no debe ser considerada como separada o excluyente de la función compensatoria284 o de otras funciones. Ahora que ya es imperativo su uso. Pensar que la evitación. es simplemente uno de los tantos de los que dispone la sociedad. 113. “Notas sobre la indemnización del daño moral en las acciones por difamación de la LO 1/1982. 115.4. o incluso que otras ciencias. o disminución de los accidentes y los costos que éstos traen aparejados deba ser el norte de algunas ramas del conocimiento humano. Madrid. La racionalidad económica debe ser tenida en cuenta porque ese costo no puede nunca ser superior al accidente 284 Incluso autores que piensan que la principal función es la compensatoria no dejan de señalar que puede afirmarse como función secundaria la función preventiva (präeventionsfunktion). Esta utopía. Pantaleón Prieto.función prevenir los daños porque para ello están otras ramas del derecho que lo pueden hacer mejor. “la consideración de función preventiva. implica concebir a la ciencia del derecho no como el todo unitario que es.

4. quedando éstos en libertad de adoptar las que les parezcan más adecuadas. en el segundo caso había una fuerte necesidad de prevenir conductas futuras: “Así según la 288 Los casos que a continuación reseñamos han sido comentados por Pablo Salvador Coderch y Juan Antonio Ruiz García en Indret.1. En el primer caso la responsabilidad civil se instrumenta en lugar de una sanción.000. abril 2.2 Jurisprudencia alemana La jurisprudencia alemana288 nos brinda interesantes ejemplos de la penetración de la función preventiva en la responsabilidad civil. I-2195.mismo. 22. que exigía que cuando un estado decidiera sancionar las prácticas discriminatorias mediante una indemnización.com. El Tribunal Constitucional falló que la diferencia de montos era adecuada a la Ley Fundamental alemana porque los objetivos que se perseguían con las condenas al tratarse en un caso de un accidente de tránsito y en otro caso de una lesión a la personalidad eran distintos.001. 1997. penal o administrativo. Surge el litigio por aplicación de la directiva 76/207 de la Comunidad Europea sobre igualdad de trato de hombres y mujeres en el empleo (incluido acceso. A los padres de los menores se les reconoció DM 40. una indemnización de tres veces y media el salario. en Indret. C-180/95. ascensos y formación profesional) que impone a los estados miembros la obligación de adoptar las medidas para que esta discriminación no ocurra. pero teniendo en cuenta que cualquiera de estas medidas debía tener un efecto preventivo. 289 Nils Darhmpaehl vs. p. El actor al no ser contratado demandó. El estado alemán eligió evitar la discriminación en el empleo mediante normas civiles. En el primer caso eran únicamente resarcitorios. Resulta que un hombre fue discriminado porque se presentó a un trabajo donde solicitaban una mujer. . Urania Inmobiliaenservice OHG. aunque no menciona cuáles medidas deben adoptar los estados. dentro del ámbito civil. concretamente por lesión al derecho a la personalidad. Así en el BGB la sanción por violación de la prohibición de discriminar no podía superar a tres meses de salario. Pablo y Ruiz García Juan Antonio. “Prevención y derecho de daños”. razones de peso para sostener responsabilidad civil no puede tener una función preventiva. Salvador Coderch.000 y a la Princesa DM 180.4. El caso llegó a la Corte Europea que declaró que la indemnización de tres meses por lo simbólica violaba la directiva.com. esta debía tener un carácter disuasorio y ajustarse al perjuicio sufrido289.97. aunque en nuestra opinión también podría en cierta manera describirse como sancionatorios a los fallos que a continuación citamos. Rec. Otra sentencia trata sobre la igualdad ante la ley en un caso en que los padres de tres hijos muertos en un accidente de tránsito plantearon la desigualdad que existía entre la condena que se les reconoció a ellos por daño moral y la condena que se había concedido a la princesa Carolina de Mónaco por una publicación falsa. No hay pues. que la 4.

4.indret. Sin embargo. que los cultores del Law & Economics. 16.com abril 2.2000 BvferG. Kaplow-Shavell. 8.3. Algunos estudios han comenzado a revelar. violando una expresa prohibición legal. como de utilizar el intento probado de obtener ganancias como factor de medición o determinación del importe del resarcimiento. entre otros) y evitarlos al menor costo para la sociedad.[en el accidente] ni la violación suele ser dolosa. Cooter-Ulen.. De forma similar. 291 Considerando 10.1996 IV ZR 308/95). Por ello son determinantes puntos de vista preventivos que llevan. si el ánimo de lucro no juega ningún papel. Pero entonces. La parte del fallo que transcribimos ha sido tomada de Salvador Coderch.1. . en la estimación de la indemnización pecuniaria. en www. Por más que el causante del daño no haya tenido ánimo de lucro. a un incremento notable de la cuantía de la indemnización”290 En cambio en el mismo fallo para los accidentes de tránsito el Tribunal Constitucional dijo que: “. pero no así en lo que concierne a los accidentes de tránsito. “Prevención y derecho de daños”. sobre todo teniendo en cuenta la frecuencia con que conductores alcoholizados causan tragedias.”291 Coincidimos con lo afirmado con respecto a los derechos de la personalidad.. 1 BvR 1127/96. ni suele estar motivada por intereses comerciales. no se trata tanto de expropiar los beneficios. en la generalidad de los casos no es de esperar que un incremento de la indemnización por daños morales incentive al causante potencial de daños a modificar su precaución en la conducción. quien por esa circunstancia se adjudicó para sí mismo mucha más libertad de la que el ordenamiento jurídico estaba dispuesto a concederle. sino de una conducta que debe desalentarse tanto o más que la violación del buen nombre de Carolina de Mónaco. no hay que tener en cuenta la prevención como criterio para fijar el montante del resarcimiento. 4.. Pablo y Ruiz García Juan Antonio.001.. Posner. según algunos autores. 290 Bundesverfassungsgericht. no estaban tan lejos de la verdad cuando afirmaban la función preventiva de la responsabilidad civil. su elección sí refleja una valoración económica medida en términos de costo de oportunidad por ejemplo.doctrina del Tribunal Supremo Alemán (BGH. El análisis económico del derecho y la responsabilidad civil. El análisis económico del derecho ha desarrollado el concepto de que el derecho de daños tiene como principal función la de prevenir accidentes (Calabresi. máxime en un caso como éste en que el conductor estaba ebrio. Landes. el importe de la indemnización pecuniaria debe producir un auténtico efecto disuasorio de cualquier comercialización desconsiderada de la personalidad cuando una empresa informativa lesiona dolosamente derechos de la personalidad con el fin de incrementar su tirada o circulación y obtener mayores beneficios comerciales.3.4.. Su acto no resulta de un descuido momentáneo.

2. 294 Por ejemplo Morris.1. Traer a la memoria. de García de Diego. Wether one considers the effect the effect of FELA on railroad conduct . prevenir (ridiculum est istud me admonere. XLIV. reprender. Esta función de la responsabilidad civil normalmente no aparece en los tratados de la materia. si bien duda que esta función sea importante en el derecho de daños. 423. Schwartz.L. según el diccionario de la Real Academia viene del latín admonĭtor que significa el que amonesta o aconseja. “Reality in the economic analysis of torts law: Does tort law deter?”. 4ª ed. Advertir. non profit agencies. De esa palabra latina deriva admonēre. leaving sponges in patients) and on the overal rate of malpractice in states like New York. Markesinis295. Gary T. o de re. the effect of products liability on manufacturers’s willingness to improve product design.A. Admonitorio293. o daños por difamación. p. cit. del cual a su vez viene amonestar. como sería por ejemplo el caso de mala praxis profesional. desacreditante. Diccionario Latín Español Vox.. Yet however untenable the strong version may be. Gary T.C. procure o evite. advertir. prevenir. en Harvard Law Review. p. deriva del verbo amonestar que en sus dos primeros significados dice: 1 hacer presente alguna cosa para que se considere. pero agrega que: “en los casos de responsabilidad por culpa. es ridículo hacerme esta observación). 38. Shwartz después de resumir los datos disponibles sobre el sistema de Nueva Zelanda.g. incitar. 1174 295 Markesinis. que tiene en sus dos primeros significados dice: 1 hacer presente alguna cosa para que se considere. the effect of categorical auto no-fault programs on highway accident rates in several countries. “Punitive damages in tort cases”.. Basil y Deakin.A. según el diccionario de la Real Academia significa el que amonesta o aconseja. Esas características las 292 Así por ejemplo el profesor de la U.si bien otros sólo se animan a hablar de una influencia preventiva “moderada”.” (La cursiva es nuestra. amonestar. there is evidence persuasively that tort law achieves something significant in ecouraging safety. 2. sobre todo agregamos. teniendo como soporte de sus afirmaciones las pocas investigaciones que existen hasta ahora sobre el tema292. (El facto admonitorio puede ser significativo en aquellos casos (por ejemplo mala praxis médica) donde un juicio perdido puede ser visto como una afirmación negativa sobre la integridad o competencia del profesional dañador) . reprender. admite que en algunos casos se da el efecto admonitorio de la responsabilidad civil. Es claro que la función de castigar es totalmente ajena al derecho civil. Función sancionatoria Sobre esta función de la responsabilidad civil también se ha hablado mucho y debe precisarse qué se entiende por función sancionatoria. en 42 U. the effect of malpractice liability on particular forms of malpractice (for example. Junio 1931. si por ello se entiende una sanción infamante. “The admonitory factor may also be significant in those cases (e. Simon. estimular. castigar.1. Vol. Law Review. hay una función admonitoria al igual que una función reparativa: el vínculo entre ambas proporciona una razón para tomar dinero del demandado y otra para entregárselo al actor”. 377 (1994) p. 4. si se ordena la publicación de la sentencia. productos elaborados llega a la siguiente conclusión: “No sector of tort law can be identified in which the prospect of liability has successfully reduced down to zero. deshonrosa. procure o evite. prevenir. estigmatizante. . the effect of liability insurance on the number of teen-age drivers. recordar (aliquem alicuius rei. Morris. sector by sector the realiable information provides adequate support for the argument in its more moderate form.6. and the effect of liability on the risk management efforts of public agencies. a alguien una cosa).5. Clarence. accidentes de tránsito (influencia del cambio de un sistema de culpa a otro objetivo). medical malpractice) where an adverse judgement can be seen as a negative statement about the tortfeasor’s professional competente or integrity”. 4.L. los estudios de mala praxis médica de Nueva York (estudio Harvard y otros). and commercial landowners. Tort Law. La palabra etimológicamente viene del latín Admoneo –monui –monitum: 2 tr. or almost zero the rate of negligent conduct. Sí aparece mencionada por algunos autores del common law294. en un artículo que es considerado como muestra de una postura clásica de daños punitivos reconoce que la función compensatoria es la más importante del derecho de daños. Función admonitoria. n° 8. Advertir. 293 Admonitorio.C.

más que dentro del derecho común de la responsabilidad civil. Peter. en algunos casos influir en la conducta de los sujetos. Jourdain Patrice Traitè de Droit Civile. cit. su libertad296. y la “amenaza” de tener que indemnizar puede. Ley francesa del 5 de julio de 1985. que justifica una apreciación restrictiva de las condiciones en que se pone en movimiento”. 1971. 6ª ed. Geneviève. 46. Atiyah’s Accidents. En el derecho francés la ley del 5 de julio de 1985299. Su prohibición después de la reforma de 1994 que incorporó a la Constitución el Pacto de Derechos Humanos de San José de Costa Rica ha alcanzado jerarquía constitucional.. 1147.tampoco puede encontrarse en las normas que cumplen un función indemnizatoria la realización de la idea de sanción. compensation and the law. sobre todo la prisión o reclusión.. JORF 6 Juillet 1985. Peter Cane298 afirma que la culpa de la víctima “opera de hecho como un instrumento penal: el actor que contribuye con su negligencia es castigado siendo privado de parte de la indemnización a la que de otra forma tendría derecho”. 4. el anudar a un comportamiento determinadas consecuencias que puedan ser desfavorables para alguien”.1. de la que ya hemos hablado enrolada totalmente en la función compensatoria de la ley sin embargo dispone en los artículos 3 a 6 que el demandado puede prevalerse de la culpa de la víctima para suprimir o reducir su obligación indemnizatoria. 298 Cane. Les conditions de la responsabilité.” Esta concepción de la responsabilidad civil como sanción es criticada por Díez Picazo: “. “Comentario al art. 49. de forma muy genérica. Díez Picazo. p. Por ejemplo en los casos de culpa de la víctima (contributory negligence o comparative negligence) algunos autores directamente hablan de la naturaleza penal de la situación. “It operates in fact as a penal device: the contributorily negligent plaintiff is punished by being deprived of some of the compensation to which they would otherwise be entitled”. Veamos a continuación algunos otros ejemplos de dispositivos sancionatorios en leyes civiles. p. conciben a la Sin embargo sí pensamos que en algunos casos la responsabilidad civil cumple una función sancionatoria. . No obstante hay autores que expresamente responsabilidad civil como una sanción297. Luis. Fernando. cit.. salvo que por sanción se entienda.. 2ª ed.6. 300 Viney. cit. que privan al hombre de su bien más preciado después de la vida misma. Sanciones con este tipo de características son totalmente ajenas al derecho civil. ello no significa que lo sancionatorio sea inconveniente y ajeno a la responsabilidad civil. opina que a quien se le impone la obligación de indemnizar “puede sentirse tan “castigado” como aquel a quien se impone una multa o una pena privada. p.. 297 Pantaleón Prieto.traen aparejadas las penas del derecho penal. por más empeño que se ponga en negarlo.. y si bien como ya hemos dicho en un origen derecho civil y derecho penal fueron uno solo hasta que el progreso jurídico fue separando la paja del trigo. 1902”. 299 Loi 85-677 du 5 Juillet.1. p. Derecho de daños. como una verdadera pena privada impuesta a la víctima. Ello ha merecido la crítica de Viney300 para quien “la privación de la indemnización aparece.. 296 En la Argentina no existe la pena de muerte. Ya hemos demostrado como la reparación puede comprender la reparación y la satisfacción del ofendido. cit.

cit. de protección al honor. 9. teniendo en cuenta la gravedad de la culpa individual. .2. “¿Conviene la introducción de los llamados “daños punitivos” en el derecho argentino? En Anticipo de Anales. También el artículo 123 de la ley española de riesgos del trabajo. Miquel. 53. La responabilitè civile dans sa fonction de peine privèe. La suma se destina íntegramente a la víctima. el costo necesario para la reposición y el beneficio obtenido por el transgresor como consecuencia de su comportamiento lesivo al ambiente” En España la ley 1/1982303. a la intimidad y familiar y a la propia imagen que en su art. Otros ejemplos La ejemplificación no termina aquí sino que pueden mencionarse otros ejemplos de cómo el art. Para Miquel Martín cuando se habla de beneficio indebido no se está haciendo alusión a ninguna idea sancionatoria sino que lo que la norma tiene que ver con el enriquecimiento indebido o enriquecimiento sin causa. el juez determinará el monto de modo equitativo.1. Año XXXVIII. publicado por la Academia Nacional de Derecho y Ciencias Sociales de Buenos Aires. 303 304 Ver la discusión en Martin Casals.Esa misma ley francesa tiene otros dispositivos sancionatorios como ser el artículo 16 que fija un término de ocho meses para que la aseguradora ofrezca el monto de la indemnización. cit.3 La indemnización se extenderá al daño moral que se valorará atendiendo a las circunstancias del caso y a la gravedad de la lesión efectivamente producida. pag.6.2 dice: “La existencia de perjuicio se presumirá siempre que se acredite la intromisión ilegítima. 302 Kemelmajer de Carlucci Aída. También se valorará el beneficio que haya obtenido el causante de la lesión como consecuencia de la misma”304 El beneficio según la posición compensatoria no debería contar sino únicamente medirse la indemnización por el daño causado. p. cit. pp. Martin Casals. “Notas sobre la indemnización del daño moral en las acciones por difamación de la LO 1/1982. La misma penalidad se establece para la aseguradora por el artículo 20 si una vez convenida o fijada la indemnización la misma no es pagada dentro del plazo de un mes. Segunda época. Numero 31. la difusión o audiencia del medio a través del cual se haya introducido. 9. Suzanne. para lo que se tendrá en cuenta. 1273. establece una indemnización que automáticamente se incrementa 301 Carval. 4. 1231-1273. en su caso. “Notas sobre la indemnización del daño moral en las acciones por difamación de la LO 1/1982. 175. p. Incluso Carval cita ya como ejemplo de pena semiprivada porque no se destina a la víctima al artículo 17 de esa misma ley que condena a la aseguradora a pagar el 15% de la indemnización a un fondo de garantía si el juez la considera manifiestamente insuficiente301. Miquel. vencido el cual la suma que se ofrezca o fije el juez producirá de pleno derecho el doble de intereses. 18. acción englobada dentro de una pretensión de daños.6 de la ley italiana 349/1986302 que regula la acción del Estado contra el contaminador fijando criterios de valoración como ser la gravedad de la conducta individual y el lucro obtenido por el dañador: “Cuando no sea posible una cuantificación precisa del daño.

La enumeración que se ha realizado no es exhaustiva. Giulio. Algunas previsiones sobre el futuro de la responsabilidad civil. pp. 542. pp.T. pag. n° 96. se tomará. 308 Ponzanelli. la única función de la responsabilidad civil. La responsabilita civile. Asimismo cita a la Ley de Puertos del Estado y de la Marina Mercante del 24 de noviembre de 1982. al artículo 125 de la ley de España de propiedad intelectual que habla del “grado de difusión ilícita de la obra”. 49-183. 1995. Manuel “El aseguramiento del recargo de prestaciones por incumplimiento del deber de prevención de riesgos laborales”. que en su artículo 124 apartado 2 dispone que cuando el beneficio sea superior a la indemnización. 66 “ofrece al lesionado la opción de escoger entre tres alternativas posibles: los beneficios que hubiera podido obtener previsiblemente de no haber mediado la violación. o al provecho del dañante.305 Este incremento se destina a la víctima. La profesora y magistrada Aída Kemelmajer de Carlucci en el trabajo citado307 además menciona la ley española de patentes 11/1986 que en su art. en Rev.2 Tendencias modernas de la responsabilidad civil De acuerdo al profesor italiano Giulio Ponzanelli308 pueden distinguirse 305 Para Luque Parra “el recargo en las prestaciones cumple una función coercitiva. Madrid.. 4. Kemelmajer de Carlucci Aída. como mínimo la cuantía de aquél306. . Esp. dispositivos sancionatorios en la responsabilidad civil. los daños punitivos son su máxima expresión. cit. de la posiblidad de sancionar mediante la imposición de la obligación del pago de una suma de dinero. Dentro de la función sancionatoria. de acuerdo a la postura clásica no deberían influir en la condena. sancionadora y resarcitoria. criterios que. Cuadernos Civitas. La compensación no es pues.. 50. Ricardo de Ángel Yágüez también menciona además de la ley de protección del honor y de la ley de patentes.” Luque Parra. que consagran como criterios a tomar en cuenta a la hora de la procedencia de la responsabilidad por ejemplo a la cuantía de la indemnización a la gravedad de la culpa.entre un 30% y un 50% en los casos de accidentes de trabajo cuando el hecho se haya producido como consecuencia de la violación de una obligación de seguridad de un reglamento. y no es susceptible de aseguramiento por parte del empresario.. pp. por lo tanto su naturaleza es pública – por cuanto constituye una pena patrimonial no transmisible ni compensable y privada –ya que acrece la presentación a que tiene derecho el trabajador o sus derechohabientes. pero suficiente para probar nuestra afirmación de que existen en el derecho positivo de países del civil law.. D. Profili di diritto comparato.66 y 67. 306 307 Angel Yágüez. pero no la única. Julio/Agosto 1996. Ricardo de.. “¿Conviene la introducción de los llamados “daños punitivos” en el derecho argentino?”. los beneficios efectivamente obtenidos por el infractor mediante la ilícita explotación del invento y el precio que hubiera debido abonar al infractor por la concesión de la licencia que le hubiera facultado para realizar lícitamente los actos de explotación”. para la fijación de ésta.

111 N. Profili di diritto comparato. Una rueda de madera.en Occidente tres sistemas o tres etapas de responsabilidad civil. El caso trataba del accidente sufrido por una persona que había comprado el automóvil a un concesionario y no directamente al productor. con el acento puesto en el sujeto dañador y no en la víctima. 315 140 316 217 N. La responsabilita civile. 382. sino que debía ser “anormalmente peligrosa”. Hay asimismo una marcada tipicidad (sobre todo en el common law y en el derecho alemán). 58. que no había sido fabricada por Buick. 310 Ponzanelli. El voto de la mayoría aplicó la doctrina del res ipsa loquitur. 314 Ponzanelli. Es decir que una actividad peligrosa o era suficiente. en los votos señeros de Lord Atkin.2d 453. A partir de estos fallos la responsabilidad del productor se extiende aún a favor de aquellos con 309 Ponzanelli. Coca Cola Bottling Company317. 1050. MacPherson vs Buick316 y Escola vs. 1053 (1916). El daño moral al igual que la responsabilidad objetiva prácticamente no existen313. se reparan casi exclusivamente los daños patrimoniales. Benjamín Cardozo y Roger Traynor. Son características de esta etapa el predominio de la función punitiva de la responsabilidad civil porque el acento no está puesto ni en la compensación de la víctima311 ni en la prevención de los ilícitos. 317 24 Cal. p. se rompió y causó el accidente. Profili di diritto comparato. La responsabilita civile. La responsabilidad civil según Ponzanelli no logra desembarazarse todavía de su dependencia del derecho penal y es vista como subsidiaria de aquella en una relación “edípica”310. cit. pero el Justice Traynor hizo lugar mediante la regla de la strict liability. por eso también la preeminencia de la culpa es casi absoluta312. 313 El caso inglés paradigmático de responsabilidad sin culpa Rylands vs.Y. requisito que con el tiempo se fue mitigando hasta desaparecer. Tres fallos de jueces del common law son los hitos de esta etapa.: Donoghue vs.E. En este caso a una camarera le explotó en la mano una botella de la conocida gaseosa y le produjo algunos cortes graves. 312 En el common law. la correspondencia es con el tort de negligence. pp. La responsabilita civile. . y hace surgir el primer modelo309. En este primer modelo lo que predomina es la culpa. la responsabilidad individual. La noción del consumidor y del productor de bienes masivos con sus respectivos derechos y obligaciones es completamente desconocida314 y cuando existe es considerada como una responsabilidad derivada del contrato entre vendedor y comprador (privity of contract). porque solo se responde si se ha cometido un “ilícito”. Giulio. Profili di diritto comparato. 311 Esta función punitiva y no resarcitoria según Ponzanelli se explica por el acompañamiento que brindó en aquellos tiempos el derecho a la naciente industria. Además en aquella época los daños que se indemnizaban cuando el sujeto era encontrado responsable no alcanzaban para una reparación integral. 61. p. Fletcher es muy claro al hablar de “abnormally dangerous activities”. cit. El voto del Juez Cardozo hizo caso omiso de la doctrina del privity of contract de aplicación mayoritaria hasta ese momento. El surgimiento del segundo modelo lo ubica Ponzanelli más o menos cerca de 1920 y según él dura en el mundo hasta 1970 aproximadamente. Giulio. Incluso en la terminología de los códigos civiles decimonónicos se habla de “delitos y cuasidelitos”. 49-66. Esto se explica por el carácter residual que se otorgó a la responsabilidad civil en aquellos tiempos. Stevenson315. El punto de partida de esta clasificación es la codificación francesa que con su famoso artículo 1382 sienta el principio de que no hay responsabilidad sin culpa. 390. sino por un subcontratista. en donde las víctimas subsidiaron a los victimarios a través de las reglas de la responsabilidad civil. Giulio.

En algunas actividades. Al no estar tan puesto el énfasis en la búsqueda de culpables sino de responsables que indemnicen a sus víctimas. La doctrina de la responsabilidad objetiva en palabras del Justice Traynor318 surge precisamente para que quien está en mejores condiciones de prevenir el daño y de indemnizar así lo haga. El acento en este segundo modelo ya no está puesto en el victimario a quien hay que encontrar culpable. y sus primeras manifestaciones conviven con el primero y el segundo. 319 320 De esta forma se resarcen el derecho a la intimidad. Esta tercera etapa ya la responsabilidad civil trasciende a los sujetos privados y países europeos y otros países son declarados responsables por no implementar321 Directivas de la Comunidad Europea o por implementarlas en forma incorrecta322 o por violar su texto. la indemnización por pérdida del cónyuge. De la tipicidad del primer modelo se pasa a una interpretación flexible de la ilicitud. la pérdida de chance.quienes no hubiere contratado y el factor de atribución deja de ser la culpa para pasar a ser la responsabilidad objetiva. 322 El caso RVHM Treasury. transporte. la función compensatoria pasa a primer plano al igual que la función disuasoria. como la aeronáutica o la nuclear. Republica de Italia. Alemania fue condenada porque su ley de pureza de cerveza (Rheinheitsgebot) impidió la entrada de cerveza fabricada en Francia entre 1981-1987. se crean responsabilidades objetivas con limitación de indemnizaciones para lograr que ciertas actividades puedan desarrollarse. energía y otros considerados estratégicos. Culpa y responsabilidad objetiva pasan a convivir en un sistema que cobija a ambas según sea el tipo de actividad que cause los daños. si è passati ad una concezione del nesso di causalità.323 318 Escola vs. nella quale l’attore assolve l’onere della prova demostrando unicamente l’esistenza di un aumento del rischio che il danno possa verificarsi. Se produce igualmente un relajo en lo tocante al nexo de causalidad con las teorías del market share y otras de presunción de causalidad320. sino en la facilitación de la indemnización a la víctima a quien se considera inocente. in cuir era onere processuale degli attori dimostrare la sussistenza di un danno attuale. cit. Profili di diritto comparato. ex Parte British Telecom (1996) 2 CMLR 217. Coca Cola Bottling Co. C 6-90 (1991) ECR I 5337. p. “Ancora: da una concezione tradicionale del nesso di causalità.” Ponzanelli. La responsabilita civile. la lesión al crédito. daño al medio ambiente. que condenó al estado italiano por la inexistencia de un régimen de indemnizaciones a favor de las víctimas de daños causados por vacunaciones obligatorias. 92. Se . 323 En Brasserie du Pecheur C 46/93 (1996) 1 CMLR 889. Giulio. El tercer modelo está en construcción todavía. Así surge en Italia el concepto del “daño injusto” y de las situaciones “merecedoras de tutela” que ensanchan el campo de lo resarcible319 reconociendo nuevos derechos a ser tenidos en cuenta a la hora de reparar. El imperio monopólico que tenía la responsabilidad subjetiva cede gran parte de su terreno a la responsabilidad objetiva. en un claro análisis costo beneficio. daño a la salud. El caso trataba de la violación de Inglaterra de la Directiva 901/531 sobre adquisiciones de servicios de agua. La empresa inglesa alegaba que era injustamente marginada de la participación en los procesos de compra en violación de la garantía. 321 El leading case es Francovich vs. La Corte resolvió que la incorrecta transposición de una Directiva genera responsabilidad del estado siempre que la violación sea “seria y manifiesta”.

pp. 3 productos elaborados y 4 accidentes de trabajo. y hasta U$S 250. 326 Según Ponzanelli se aplica principalmente a 1. de resolvió que el factor de atribución es la violación de las previsiones directamente efectivas del Tratado (breach of effective Treaty Provisions). 324 Calabresi Guido. hasta U$S 250. Así. De neto carácter indemnizatorio directamente crea una deuda de indemnización331 a cargo de la compañía aseguradora. Barcelona. 331 Viney. lo que Calabresi llamaría fraccionamiento de riesgos324 o la creación de fondos específicos que en algunos casos son financiados por impuestos o por tasas de los usuarios. 1143. Va Ann. Accidentes de circulación vehicular.p. Mediante esta ley al damnificado se le reintegran los gastos médicos. 134-135. 328 El fondo se financia mediante un pequeño impuesto que se cobra en el precio de la vacuna. La responsabilita civile. p. Otro caso de un fondo creado en otros países y que da muestra de esta nueva tendencia aunque ya no sea tan nuevo es el Criminal Injuries Compensation Scheme (1964) de Inglaterra que prevé indemnizaciones tarifadas para víctimas de delitos violentos mediante un procedimiento administrativo330. El fondo para indemnizar a las víctimas se financia con aportes de los hospitales. que acabamos de reseñar. Profili di diritto comparato. de 1972. p. También la ya mencionada ley francesa del 5 Juillet 1985 (conocida también como Loi Badinter.Otro síntoma de una nueva etapa son los intentos de superación de las reglas de responsabilidad subjetiva con la traslación de los costos a la sociedad o a los propios usuarios mediante un seguro. los pacientes y los médicos. 2 responsabilidad médica. 6ª ed. 249-272.. 145. pp.2.327 de 1986 mediante el cual el particular damnificado puede ceder al estado su derecho a accionar contra el laboratorio a cambio de una indemnización tarifada pagada por el estado328 por los daños sufridos por niños vacunados. Peter. el Real Decreto 1. Giulio.000 de daños morales. . Atiyah’s Accidents. El coste de los accidentes. 325 Accident Compensation Act. 327 Ponzanelli.5000. Jourdain Patrice. sobre todo en programas obligatorios de vacunación. Análisis económico y jurídico de la responsabilidad civil.000 en caso de muerte.. compensation and the law. Code & 32. Les conditions de la responsabilité. Un último ejemplo que menciona Ponzanelli es una ley de Virginia329 para compensar los daños sufridos por bebés como consecuencia de negligencia en el parto. La responsabilita civile. en Nueva Zelanda325 la seguridad social cubre la indemnización de casi todos los accidentes de la vida cotidiana. Esta técnica de dispersión de riesgos sucede de varias maneras. además declara inoponibles a la víctima su propia culpa o la de un tercero. 2ª ed. 55-82. Profili di diritto comparato. Giulio. Ponzanelli. Y la ley francesa de reforma del sistema sanitario. de Joaquín Bisbal. Ariel. Trad. Traite de Droit Civile. o ley del 5 de junio de 1985). Genevieve. Es un sistema que ante todo pretende reducir la litigiosidad mediante la indemnización (con fuertes sanciones disuasorias a las compañías) sin excusas prácticamente a las víctimas. 330 Cane. España también tiene legislado p. en Suecia en cambio mediante una tasa que se fija por habitante el estado ha tomado a su cargo la indemnización de ciertos daños326 Otros ejemplos de fondos que toman a su cargo ciertos daños son por ejemplo en Estados Unidos el National Childhood Vaccine Injury Compensation Act. ej. 329 Virginia Birth – Related Neurological injury Compensation Act.. 1984. renuncia a beneficios de la “collateral source rule”.122/1997.

sino la derivada de obligaciones determinadas.97. en www. otras teorías sostienen que se está en presencia de responsabilidad contractual cuando se ha incumplido una obligación emanada no solamente de un contrato. . Juan José “Las acciones de clase en el Derecho Español”. “la responsabilidad contractual es aquella que resulta del incumplimiento de una obligación nacida de un contrato. 27.7. Para el autor chileno Arturo Alessandri “La responsabilidad contractual supone una obligación anterior. Constituye también muestra de un nuevo modelo de responsabilidad civil la aceptación en países del civil law como España. de las class actions. Cuando el contratante no cumple la obligación puesta a su cargo por el contrato. o del retraso en el cumplimiento. puede causar un perjuicio al otro contratante. pág. BOE 126. está obligado a reparar ese perjuicio”336 Para los tratadistas uruguayos Gustavo Ordoquí y Ricardo Oliviera la responsabilidad contractual “no es la emanada de un contrato. Arturo. emergentes del acto lícito o 332 333 BOE 182. Si todo contrato legalmente celebrado es una ley para los contratantes. se produce entre personas ligadas por un vínculo jurídico preexistente y cuya violación sirve de sanción. Dentro del estudio de este tema se pueden observar claramente dos grupos de teorías bien definidas: de una parte. 10. 2.1997. 336 Mazeaud. julio 2001. 31. aquellas que presentan la responsabilidad contractual cuando se ha incumplido una obligación proveniente de un contrato anteriormente celebrado.”335 Para los hermanos Mazeaud. justo es que quien lo viole sufra las consecuencias de su acción y repare el daño que así cause. Al hablar de la responsabilidad contractual hacemos alusión a la obligación de reparar los perjuicios provenientes del incumplimiento. 334 Una buena síntesis en Marín López. Op cit. Op cit.18 de junio332 sobre ayudas a víctimas de delitos de terrorismo. y el Real Decreto 738/1997333 de 23 de mayo de 1997 sobre ayudas a víctimas de delitos violentos y de la libertad sexual. En ciertas condiciones. 335 Alessandri Rodríguez.indret. acreedor de la obligación. o del cumplimiento defectuoso de una obligación pactada en un contrato. o acciones colectivas indemnizatorias334. 42.5. sino cuando se incumple obligación derivada de vínculo jurídico anterior o de la ley. Henri – Leon – Jean. pág. RESPONSABILIDAD CONTRACTUAL. Para que exista esta clase de responsabilidad es necesario que haya una relación anterior entre el autor del daño y quien lo sufre y que el perjuicio sea causado con ocasión de esa relación. Es la que proviene de la violación de un contrato: consiste en la obligación de indemnizar al acreedor el perjuicio que le causa el incumplimiento del contrato o su cumplimiento tardío o imperfecto.com.

por tanto. 12. Para el autor colombiano Gilberto Martínez Rave. Puebla. 1952. Montevideo : Ediciones Jurídicas Amalio M. Teoría General de las Obligaciones. reglamentada por el contrato pues la soberana”340 responsabilidad contractual cumpla por su culpa las y que ese incumplimiento Esta responsabilidad es voluntad de las partes es La española Encarna Roca. 340 Marty. 1974. México : Editorial José M. pág. Pue. Gustavo y Olivera Ricardo. Derecho Extracontractual. con exclusión de las que tienen causa en actos ilícitos como los delitos y cuasidelitos”337 El profesor Fernando Hinestrosa en sus conferencias de obligaciones. Hinestrosa habla de “responsabilidad concreta” hace referencia a la responsabilidad contractual puesto que los autores concuerdan en decir que se está en presencia de ésta cuando entre autor del daño y la víctima media relación anterior y el autor en mención señala que hay responsabilidad concreta cuando ésta se produce con ocasión de vínculo previo. Hinestrosa considera que “cuando entre víctima y agresor no existía nexo concreto alguno. Volumen II. 338 Hinestrosa. Derecho Civil. obligación que proviene de un vínculo anterior. Ella afirma que “cuando se produce el incumplimiento de una obligación derivada de un contrato. cuando entre ambos no mediaba relación específica y su acercamiento se funda exclusivamente en el acto dañino. Fernández. Existe. Op cit. 1964. 47. estima que se está en presencia de responsabilidad contractual o responsabilidad por el incumplimiento de contrato. podríamos considerar que cuando el Dr.. Fernando. I.de la ley. un deber previamente pactado. Cajica Jr. Vol. 330. cuando se incumple una obligación la cual deriva de un contrato. la responsabilidad contractual es aquella que “nace para una persona que ocasiona un daño por el incumplimiento. el del acreedor. que puede pedir al deudor incumplido el resarcimiento de los perjuicios que el incumplimiento le ocasionó. pág. Es así como el Dr. se tiene responsabilidad abstracta. 339 Martínez Rave. una 337 Ordoquí. surge la necesidad de exigir el cumplimiento de un interés individual. demora o desconocimiento de determinadas obligaciones. adquiridas a través de un contrato o convención”339 Para Marty se estará en presencia de “siempre que el deudor contractual no obligaciones que el contrato le impone culpable causa daño al acreedor. Pág. Conferencias de Derecho Civil Obligaciones. responsabilidad concreta”338 Teniendo en cuenta esto. 270 . Bogotá : Universidad Externado de Colombia. distinción que viene a reemplazar la clásica división entre responsabilidad contractual y extracontractual. G. pág. Compendio de Responsabilidad Extracontractual. y en el caso de que el hecho se produzca con ocasión y en desarrollo de un vínculo previo entre las partes. menciona la distinción entre responsabilidad abstracta y concreta. Gilberto.

2.2. pág. Textos y materiales. 2ª ed. un examen de la conducta del agente… Resolver que un acto inocente compromete la responsabilidad de su autor. Op cit. el actuar doloso o culposo del actor y la relación de causalidad entre el daño y el actuar doloso o culposo del sujeto generador del daño. 2. Pág. Op cit. 91. es decir. Así. los expositores de la teoría de la responsabilidad objetiva o teoría del riesgo como también se le conoce. Es así como para establecer la responsabilidad extracontractual basados en la teoría subjetiva o teoría clásica de la culpa. 1998. puede justificarse rara vez sobre el terreno de la utilidad social. Responsabilidad Objetiva Al contrario de lo que sucede con la teoría clásica de la culpa.relación jurídica previa y el sistema de responsabilidad derivado del contrato tiene como finalidad asegurar al perjudicado la obtención del beneficio que se buscó con la obligación pactada”341 2. La justicia y la moral suponen una diferenciación entre el acto culpable y el acto inocente.2. es necesario que se presenten tres elementos. pág. No 341 342 343 Roca. 89. a saber: el daño. sin importar si este fue cometido con culpa o dolo.2. afirman que el fundamento de la responsabilidad se encuentra en el hecho que produjo el resultado dañoso. Derecho de Daños. una vez constatada la presencia de estos tres elementos. Henri – Leon – Jean. se está en presencia de una responsabilidad la cual genera el deber de indemnizar los perjuicios por parte del agente generador del daño (quien fue el que actuó con culpa o dolo) a la víctima del mismo. Responsabilidad Subjetiva Estas teorías sustentan que el fundamento de la responsabilidad civil se encuentra en la conducta del autor del daño. RESPONSABILIDAD SUBJETIVA Y OBJETIVA A lo largo del desarrollo histórico de la responsabilidad. que para determinar si se está en presencia de responsabilidad no basta con que se presente un daño. . Lo relevante para establecer una responsabilidad es la presencia del daño y la relación de causalidad entre el hecho o acción ejercida y el daño. son estas – la responsabilidad subjetiva y la objetiva. Dichos autores criticaron fuertemente a los defensores de aquellas teorías que desechaban el análisis del elemento culpa en la determinación de la responsabilidad. y jamás sobre el de la moral”343 2. Mazeaud. al decir “Establecer una responsabilidad automática es despojar a la responsabilidad de toda moral y de toda justicia. Henri – Leon – Jean. Valencia: Tirant lo blanch. Tal es el principio: no hay responsabilidad civil sin una culpa”342. Los mayores defensores de esta teoría fueron los hermanos Mazeaud quienes sostenían que “la culpa debe ser mantenida como requisito y fundamento de la responsabilidad civil. 33 Mazeaud.las principales teorías que se discuten como fundamento de la responsabilidad civil. Encarna. sino que es necesario que ese daño haya devenido del actuar doloso o culposo del autor del daño.1.

período en que se presentaba un gran desarrollo científico e industrial. para la víctima entrar a demostrar la culpa o el dolo con el que se produjo un determinado daño. en efecto. sí facilitaron a la víctima la consecución de la indemnización de los perjuicios. Son las teorías intermedias. Op cit. Pues bien. de su culpabilidad. en la cual se liberaba a la víctima del daño. trayendo esto como consecuencia que en muchas ocasiones. esta teoría fue propuesta a mediados del siglo XIX. donde las máquinas empezaron a intervenir en toda la esfera social trayendo consigo a la vez. es la conocida época de la “Revolución Industrial” en la cual se manifiesta un gran auge del maquinismo. 92. Alessandri en su obra explica en forma muy clara la característica principal de la responsabilidad objetiva. Para indemnizar el perjuicio solo basta con demostrar la realización de una acción o la omisión y el nexo de causalidad entre ese actuar o esa omisión y el daño. casi imposible. Es el hecho perjudicial. dentro de las cuales se destacan la teoría del abuso de los 344 Alessandri Rodríguez. especialmente a Josserand. cuyo funcionamiento era complicado y sus diseños lo eran aún mas. resultaba muy difícil. De ese estudio NO depende que se indemnice o no el perjuicio. a proponer la teoría de la responsabilidad objetiva. Pero como en la mayoría de las veces los accidentes los causaban las máquinas. Estas fueron las razones que impulsaron a varios autores. grandes beneficios pero también un gran incremento de accidentes que producían a su vez una serie de daños y perjuicios los cuales era necesario indemnizar. para así lograr la indemnización de los perjuicios.es necesario analizar si quien realizó la acción lo hizo de una forma dolosa o negligente. propusieron otras teorías que. en ella se atiende única y exclusivamente al daño producido. Basta éste para que su autor sea responsable cualquiera que haya sido su conducta. sin llegar al extremo de desaparecer el concepto de culpa. es necesario comprender las circunstancias sociales y “culturales” que reinaban para la época en que esta teoría fue expresada. lo cual evidentemente atentaba contra la equidad y la justicia social. quedaba sin recibir la debida indemnización a que tenía derecho. conscientes de la injusticia e iniquidad que se estaba presentando. Afirma. haya habido o no culpa o dolo de su parte. que “La responsabilidad objetiva prescinde en absoluto de la conducta del sujeto. Arturo. la víctima de un daño generado por una máquina. pág. el hecho liso y llano y no el hecho culpable o doloso el que genera la responsabilidad”344 Para entender la razón por la cual algunos autores desecharon como fundamento de la responsabilidad la teoría clásica de la culpa y en su lugar acogieron la nueva teoría del riesgo. de entrar a demostrar la culpa o dolo con que fue producido el daño. Otros autores. .

sea cual fuere el argumento que se adopte. Teoría del acto peligroso. mayor es la responsabilidad que a su cargo se impone. esto no deja de ser como ellos dicen “conceptualismos”. debe necesariamente obligarse a reparar a quien de ella se sirve. que ya no corresponde a la víctima demostrar la culpa o dolo. por la culpa que implica haber provocado un peligro. y manifiestan que “La verdadera y única razón de ser del régimen de la responsabilidad. para los mencionados autores ésta consiste en que quien desenvuelve en su propio interés una actividad cualquiera debe sufrir las consecuencias provenientes de ella” Teoría de la prevención. quien con visión segura calcula las posibilidades de un buen o mal éxito pesando fría y exactamente los diferentes factores. se está obligado a reparar los hechos dañosos producidos por una actividad que tiene lugar en nuestro interés y bajo nuestro control. Teoría del riesgo creado. conforme a ésta. Op cit. Teoría del interés preponderante. debe necesariamente tenerse en cuenta al fijar la obligación de reparar el interés económico dañado por las partes. incluso la posibilidad de accidentes. de acuerdo con esta teoría. siempre que en la producción de un daño ha intervenido una cosa peligrosa. En lo que respecta a la teoría de la responsabilidad objetiva son varios los argumentos que la fundamentan. sino que se presume responsable al autor del daño y es este quien debe probar lo contrario. debe necesariamente garantir su decisión. Pág. solución que en muchos casos la teoría de la culpa es incapaz de proveer. Gustavo y Olivera Ricardo.derechos. que cuanto mayor es el poder económico del agente. por razones de equidad. conforme a la cual. esto es. se encuentra en la necesidad de asegurar a la víctima una reparación por el perjuicio sufrido. Teoría del riesgo provecho llamada también teoría del riesgo profesional. en caso de que estas personas se dañen o sufran algún accidente aquélla debe indemnizar los daños ocasionados. 21 . es decir. sea por la imposibilidad de determinar el agente material del daño. sea porque 345 Ordoquí. según la cual. Los autores Ordoquí y Oliveira345 las exponen de forma concreta en la siguiente manera: Teoría del interés activo. o extrae beneficio para ella de las actividades que desempeñan. según esta teoría desde el momento en que alguno crea ciertas condiciones de trabajo y hace trabajar a otras personas en su provecho. la obligación de seguridad a favor de la víctima y las presunciones legales o judiciales que invierten la carga de la prueba. Para los citados autores.

89. el sujeto responsable resulta insolvente”346 Los hermanos Mazeaud en su obra mencionan las teorías que fueron acogidas por los defensores de la responsabilidad objetiva y las titulan como “los criterios de reemplazo propuestos por los negadores de la culpa”. En resumen. el alcance de la teoría del riesgo se reduce a lo siguiente: No se responde de todos los daños que hayamos podido contribuir a causar por medio de cualquiera actividad. que crean riesgos anormales. 346 347 348 349 Ordoquí. salvados estos últimos escollos. conforme a la cual. pues manifiestan que distinguir entre un acto normal y otro anormal es lo mismo o se asemeja a “averiguar si es inocente o culpable”347. Henri – Leon – Jean. que sobrepasan la medida normal. Pág. Henri – Leon – Jean. De acuerdo con los mencionados autores estos criterios son: La distinción entre el acto normal y el acto anormal. pág. Op cit. Marty. exponiéndolo en forma muy clara de la siguiente forma: “Los riesgos normales son los que acompañan a toda actividad humana: son las consecuencias ordinarias de la explotación regular de una industria y del uso corriente del derecho de propiedad. bajo esta forma atenuada. G. 90.” Siguiendo con lo expuesto por los Mazeaud 349 acerca de los criterios que vienen a reemplazar la teoría de la culpa. Op cit. Pero hay actividades. Pág. . no se exige responsabilidad sino en los casos en que el autor del acto inocente haya creado una “explotación” de la que se beneficie económicamente y que hace que corran un riesgo otras personas. a este respecto. en cierta medida exorbitantes. Op cit. De estos riesgos no se es responsable. los otros criterios que mencionan son: La teoría del riesgo-beneficio. pág. Pero es Marty348 quien trae la explicación que hacen los seguidores de la teoría del riesgo para fundamentar su teoría distinguiendo entre acto o riesgo normal o anormal. 23 Mazeaud.su conducta ilícito-culposa no puede ser probada. De estos riesgos debe responderse a condición de que se hayan causado materialmente. Se es responsable de los riesgos excepcionales que se hayan causado por una actividad anormal. Gustavo y Olivera Ricardo. Op cit. en un pie de igualdad. aunque los Mazeaud no lo explican sí lo critican. Todo el mundo se halla. o porque. 283 Mazeaud.

no analiza el comportamiento del sujeto causante del daño. fuera de toda relación convencional. Sin embargo. y hayan ocasionado un daño al acreedor. fuera de toda culpa. reservamos la denominación de acto ilícito para aquel que. Con un criterio análogo dice Orgaz (1960). desde el instante en que se ejerce una actividad en interés pecuniario o moral de una persona. 3. es decir. causa daño a otro y es imputable al autor o atribuido al mismo en virtud de un factor legal de responsabilidad civil. Existen entonces dos ámbitos de responsabilidad civil: el del incumplimiento contractual (responsabilidad contractual) y el del acto ilícito (responsabilidad extracontractual). aunque sean sustancialmente contrarios a derecho culpables. de acuerdo con ella. conservando una terminología tradicional que nuestro código ha adoptado. A modo de conclusión podría decirse que responsabilidad objetiva es aquella que prescinde de toda valoración subjetiva al momento de establecer la responsabilidad. ELEMENTOS DE LA RESPONSABILIDAD CIVIL Doble ámbito de la responsabilidad. sea que el daño se hubiese originado en el incumplimiento de un contrato. Estos dos ámbitos tienen un distinto régimen normativo y configuran por lo tanto dos distintos sistemas de responsabilidad civil. dentro de los cuales los más reconocidos son aquellos que manifiestan que quien crea un riesgo en provecho y beneficio propio esta obligado a indemnizar las consecuencias dañosas que este hecho genere. Son varios los criterios expuestos como fundamento de dicha tesis. no son “estrictu sensu” actos ilícitos a menos que degeneren en delitos del Derecho criminal. En cualquiera de los dos supuestos enunciados el autor del daño ha incurrido en una conducta antijurídica. sea que el daño resulte la consecuencia de un acto ilícito. esa persona es responsable. sin importar que el hecho dañoso se haya producido como resultado de un hecho culposo o doloso. El problema de la separación del daño causado a otro constituye una cuestión de responsabilidad civil. Dicha teoría de la responsabilidad objetiva o teoría del riesgo.Teoría del riesgo creado. sino que simplemente se vale del daño y de la relación de causalidad entre este y la acción u omisión para determinar si hay responsabilidad o no. que los actos de incumplimiento de las obligaciones provenientes de los contratos. surgió debido a la necesidad de dejar indemnes a aquellas víctimas que sufrieron daños causados por el auge de las máquinas en la vida social y que aplicando la teoría clásica de la culpa no era posible reparar el perjuicio puesto que no quedaba debidamente demostrado el hecho doloso o culposo. .

1 La antijuricidad en el acto ilícito.4. aunque no inseparable de la misma. puede llegarse a un concepto aceptable de antijuricidad. . a la naturaleza de la obligación impuesta convencionalmente. pues si bien aquella va a mostrar objetivamente el contenido obligaciones del acto. La necesidad de que exista un contrato señala la presencia de un elemento más estricto en esta responsabilidad que en la responsabilidad extracontractual. Expresa Santos Briz que si la palabra ley se toma en sentido lato incluyendo los pactos contractuales que son ley para los contratantes. y no ya al genérico e indeterminado deber legal de actuar de tal manera de no causar daño a otro. Ese daño y esta conducta constituyen en sí mismos y por su conjunción. 4. Si las partes hubiesen ejecutado el contrato que después resulta invalidado por una sentencia de nulidad. De allí que sea imprescindible considerar la estructura del contrato como un elemento distinto de la culpa. La responsabilidad contractual supone obviamente la existencia de un contrato el cual impone al deudor la obligación que resulta violada por éste y que al causar daño al acreedor obliga a aquél a repararlo. aunque puede entendérselo con una mayor comprensión por abarcar no solamente los casos de violación directa de la ley. Necesidad de un contrato válido. 4. La culpa en el incumplimiento contractual se manifiesta por el daño causado al acreedor con negligencia o imprudencia en la observancia del específico deber jurídico establecido convencionalmente. nacerán como efecto de la nulidad obligaciones restitutorias entre las partes.2 La antijuricidad en el incumplimiento contractual. el ilícito extracontractual cuando no se viola una específica norma legal. Ello es así porque la culpa tiene que ser referida en cada caso. La culpa en el acto ilícito se patentiza en el daño causado a otro con negligencia o imprudencia. sino las hipótesis de infracción del deber impuesto por la voluntad de las partes en el contrato. El concepto de antijuricidad es sinónimo de ilicitud. su fuente en el mismo. la culpa consistirá en una valoración de tipo subjetivo referida a la conducta del deudor en relación precisamente a la que debió cumplir según la naturaleza de esa obligación convencional. Si así no fuera no habría obligación alguna que tuviese. El contrato debe ser válido. ANTIJURICIDAD Lo ilícito es lo contrario a la ley. Concepto de acto ilícito: el acto ilícito consiste en una infracción a la ley que causa daño a otro y obliga a la reparación a quien resulte responsable en virtud de imputación o atribución legal del perjuicio.

lo relativo al tiempo en que la prestación debe cumplirse porque ello da origen a un capítulo de los daños e intereses. y ello con independencia de la imputabilidad del deudor que supone la concurrencia de otro elemento que es la culpa o dolo. El incumplimiento contractual tipifica la conducta del deudor con relación a cada contrato considerado. La doctrina enseña. su regulación propia. que son situaciones subjetivas que carecen de punto de referencia material y externo.cgi?article=1005&context=leysser_leon Departamento Académico de la Pontifica Universidad Católica del Perú. Cuando el incumplimiento de la obligación se hace imposible en el futuro existe un incumplimiento absoluto que jurídicamente se llama inejecución total. desincentivarlos. si además ha habido culpa del deudor.El incumplimiento contractual tipifica la conducta del deudor con relación a cada contrato considerado. no tanto de “reprimir” los daños. por ejemplo)351 es su vocación por el remedio inhibitorio. CUADERNO DE TRABAJO N° 2. I fatti illeciti. su regulación propia. sino de ponerles freno y. con ello. vol. y tiene también relevancia lo relativo a la imposibilidad de cumplimiento porque ello motiva la disolución de la obligación. Es así que el incumplimiento contractual está regulado normativamente en cuanto al modo. por la necesidad. DERECHO A LA INTIMIDAD Y RESPONSABILIDAD CIVIL. 351 Alpa. Cuando el deudor no cumple la obligación en el tiempo debido existe un incumplimiento relativo que jurídicamente se denomina mora. al respecto. 1982.bepress. y cuyo objeto no puede ser visto fuera de la esfera del titular (como sí ocurre con la propiedad. Tiene particular relevancia en la consideración del incumplimiento contractual. Es así que el incumplimiento contractual está regulado normativamente en cuanto al modo. El refuerzo de los derechos fundamentales a través de los remedios civilísticos de Leysser L. es decir. Guido y Mario Bessone. León Hilario. absoluta y definitiva. Reglas de responsabilidad civil. o los daños e intereses compensatorios. Utet. cuando ha habido mora en la ejecución. tutela inhibitoria y otras formas de protección civilística de los derechos de la personalidad: necesidad de una interacción entre las tutelas350. porque la violación de ese particular deber jurídico tiene en el contrato y en la ley. que: 350 Extraído de http://works. lugar y tiempo de la ejecución de la prestación.com/cgi/viewcontent. pág. 02. . porque la violación de este particular deber jurídico tiene en el contrato y en la ley. Turín. Una peculiaridad de los temas ligados con la protección jurídica de los derechos de la personalidad. en Trattato di diritto privato diretto da Pietro Rescigno. lugar y tiempo de la ejecución de la prestación y ello con independencia de la imputabilidad del deudor en relación precisamente a la que debió cumplir según la naturaleza de esa obligación convencional. 14.

En la doctrina portuguesa:Mota Pinto. 1993. Los instrumentos comunes de protección de los aspectos de la personalidad humana resultarían inadecuados. como la italiana. reimpresión. en “Il diritto dell’informazione e dell’informatica”. . Diritto civile. sino también una amplia consideración de la posición social del sujeto en el ámbito de la colectividad. 1-I. Diritto civile. Breccia. entonces. Autorizadamente se señala. y en primer lugar) medidas de protección preventiva.“[L]a exigencia de una eficaz y oportuna protección de los intereses vinculados con los valores fundamentales de la persona ha puesto en evidencia [. El valor jurídico protegido a través del deber de abstención ajeno. que a veces son causa de consecuencias irreparables”354. que la protección inhibitoria: “[R]epresenta la reacción instantánea y natural contra la antijuridicidad de un comportamiento. Brec lia i cia . una protección preventiva. en medida cada vez mayor.. y ha contribuido a trasladar la atención del intérprete. Turín. 354 Big zzi -Ger . 317-318. Busnelli. “O direito à reserva sobre a intimidade da vida privada”. y Ugo Natoli. Giuseppe. Utet. 3. al ser prioritariamente “reparatorios” y de aplicación posterior. El interés del que se trata requiere. Francesco Donato. por lo tanto. pág. Lina. pág. La inhibitoria. es el medio adherente a esta fundamental necesidad propia del valor jurídico. 2001. “Le posizioni soggettive nell’elaborazione elettronica dei dati personali”. LXIX. 682. Universidade de Coimbra. porque “las formas modernas de «agresión» de la persona requerirían (también. la cual se articula en dos aspectos distintos. y aun aceptando que en ésta se comprenden no sólo las hipótesis de derecho subjetivo específicamente previstas por normas legales. 1989. soggetti e rapporto li giuridico (1987).. es decir. Utet. del momento de la reparación del daño hacia el momento de su prevención”352. 583. vol. 1993 . donde se sostiene que: “[A]un aceptando una noción de derecho a la intimidad que sea la más amplia posible. Paolo. en cambio. se debe reconocer que la protección que el ordenamiento brinda a la intimidad es una protección represiva y sancionatoria. Norme. Busn Eli l y Nato . orientadas a impedir que ocurran los eventos lesivos. pág. Dicha exigencia es percibida en experiencias que. pero lógicamente homogéneos: como eliminación de las condiciones de hecho que impiden la realización práctica de la situación subjetiva sobre un bien (propiedad u otra situación real) o como represión de los comportamientos que representan la negación de un valor jurídico que se identifica de por sí en una norma”355. sucesiva a la verificación de la lesión. Turín. en “Boletim da Faculdade de Direito”.] lo insuficiente de una protección puramente resarcitoria. Obbligazioni e contratti. Umberto. explica de por sí la necesidad de que se hagan cesar los comportamientos que lo transgreden. que se oriente a evitar la posibilidad misma de la lesión”353. 143. 352 353 Bigliazzi-Geri. pág. MIRABELLI.

págs. ante todo. 230. Vincenzo (al cuidado de). Con estos elementos ya no deben existir dudas acerca de un punto al que se hizo referencia líneas atrás: los derechos de la personalidad no pueden considerarse protegidos de manera efectiva con la concesión de una suma en dinero. Nápoles. respecto de un tema moderno como la protección jurídica frente a la manipulación de datos personales. en ZEN C O ZEN O VIC . 676. 359 DI MA JO . pues. n 675)”. y evitar. no el pasado”359. . en “Danno e responsabilità”. “Spunti per un inquadramento sistematico”. 1997. en lo que se concreta la responsabilidad civil. 92-93. XLV. al cuidado del mismo autor. irresarcibles. resulta intransigente. I. neutralizar los daños. págs. Milán. Milán. Giovanni. Adolfo. “I diritti della personalità: questione e prospettive”. pág. 1992. Milán. al mismo tiempo. 2003. cit. Lo que debe perseguirse. a la cual se puede recurrir en ausencia de medidas de protección preventiva. a quien enseña que la inhibitoria resulta “absolutamente necesaria cuando el perjuicio que el sujeto lamenta no está en un agravio ya producido (y cuyas consecuencias materiales no puedan ser fácilmente eliminadas). siempre en aras del principio fundamental de respeto a la dignidad de la persona humana– cuando la protección de la privacy. 357 BU SN ELI . 1999. 389. en Diritto alla R L riservatezza e circolazione dei dati personali. que “sería ilusorio confiar al resarcimiento del daño las esperanzas de protección de la privacy [. 388. voz “Tutela (diritto privato)”. 27-28. a su vez en “Le Nuove leggi civili commentate”. pág. Y así mismo. Aquí la protección resarcitoria brinda un elemento de segundo grado para todas las hipótesis en las cuales los instrumentos de protección preventiva no han sido válidos para evitar la producción de un daño o. La verdadera protección de la privacy pasa a través del remedio inhibitorio”358. “La responsabilità civile per la gestione di banche dati”. que la “recuperación de la responsabilidad civil se explica también –y se justifica. en “Tutela della privacy L (l. 371) la persona es. que es. simplemente. pág. voz “Personalità (diritti della)”. destinada a la salvaguardia de valores fuertes. Giuffrè. Jovene.. Le banche dati in Italia – Realtà giuridica e progetti di C H regolamentazione. Roberto. justamente. Giuffrè. se afirma. XXXIII.. y elemento esencial del sistema normativo. vol. Giovanni. Hay que seguir. por naturaleza. que sean idóneas para impedir la verificación del daño”356. 356 GIA O BBE. vol. Giuffrè. en el futuro inmediato. 31 dicembre 1996. Consecuencia de ello es también que el juicio de responsabilidad civil por daños a los derechos de la personalidad se concentre preeminentemente –como ya se ha anotado– en el rubro de los daños 355 MES SIN ETTI. que cobre arraigo la idea de que con dinero es dado restaurar situaciones que son. La eficacia de la inhibitoria en lo concerniente a la protección de los derechos de la personalidad en general es destacada. cuando se trata de agresiones a la esfera personal es. de igual forma. en definitiva. Davide. en Enciclopedia del diritto. por DO L G IO TTI. Francesco Donato.Con dichas premisas. vol. En igual sentido: coMan Dé. 358 PA DO ESI . 1983. que “el instrumento técnico del resarcimiento del daño por equivalente representa sólo la extrema ratio.]. en Enciclopedia del diritto. “Privacy informatica: prospettive e problemi”. “Dalla riservatezza alla protezione dei dati personali”. Aquí lo que preocupa es el futuro. págs. 1985. Para el autor (ivi. pág. un valor jurídico. sino en el peligro de que dicho agravio se vaya a verificar o se perpetúe. contundentemente. pág. 146-147.. no han sido utilizados”357. igualmente. Se hace notar.

En la exposición de motivos que acompaña las Propuestas se indica que la tutela inhibitoria procederá cuando exista peligro de la verificación de un daño o cuando se produzca un daño continuado. Con esta previsión. Con el otorgamiento de dichos montos no se resolvería nada. La amenaza o vulneración de derechos inherentes a la persona confiere al agraviado o a quien tenga legítimo interés el derecho a solicitar que se evite o suprima la actividad generadora del daño. si no es también aquel cariz vindicativo que las penas de carácter pecuniario poseían –y siguen teniendo en otras realidades. . por lo tanto. Queda a salvo la pretensión de indemnización por el daño causado”. que han sugerido modificar el actual artículo 17 en estos términos: “1. edición del martes 11 de abril de 2006. que las personas que lamentan agravios contra su intimidad pretendan continuamente exageradas sumas a título de “reparación civil”. Lo único que se conseguiría es que este “resarcimiento” recobre exclusivamente. finalmente. el mérito de los autores de las Propuestas de reforma del Código Civil –recientemente publicadas360. en el cual se hace referencia sólo a la “cesación de los actos lesivos”. y malformadamente. que no ha terminado. como la formulada en el caso “Magaly Medina”. aquella función sancionatoria que se le reconocía en épocas remotas. como se ha visto– en los albores de la sociedad civil. creo que es fundado esperar un futuro desarrollo de la protección inhibitoria entre nosotros. No puede no reconocerse.morales. entonces. Así se superaría el límite del texto vigente del citado artículo. 360 Separata Especial del Diario Oficial “El Peruano”. de la mano con sendas denuncias penales. Resulta incongruente. o cuando exista el peligro de que éste se repita.

impera la noción unitaria. qui nullo humano consilio praevederi potest” (GAYO). entre muchos otros]. inundaciones. para el sector de la responsabilidad civil. que nuestro ordenamiento legislativo contempla diversos casos en que el incumplimiento de obligación se encuentra liberada de responsabilidad. todos los casos son susceptibles de no generar indemnización por el incumplimiento de obligaciones en los supuestos de caso fortuito o fuerza mayor. tormentas . La causa no imputable puede ser entendida subjetivamente u objetivamente: o como causa inculpable o como un evento del cual el deudor no tiene que responder o es ajeno a su esfera de control [CAGNASSO]. “es fuerza mayor aquella que la debilidad humana no puede resistir”. Tesis que intentan explicar desde distintos puntos de vista. el caso fortuito bajo esta concepción es equiparado con la ausencia de culpa y en estos términos es el hecho que impide el cumplimiento de la obligación sobre la cual no ha operado en lo absoluto la culpa del . rayos. además. 2. Por eso. el caso fortuito y la fuerza mayor. Hoy. o lo que es lo mismo. ante un acontecimiento imprevisible. ya sea por causas naturales – terremotos. BIANCA. Hay también quien propone reservar la expresión “caso fortuito” a lo inevitable a pesar del comportamiento diligente observado y designar como “fuerza mayor aquella que la debilidad humana no puede resistir”. Empero. a) Tesis Subjetiva: Surge en un momento dentro del desarrollo del Derecho en el cual la culpa era. En el primero de ellos estaríamos. Definición de Caso Fortuito y Fuerza Mayor El caso fortuito y la fuerza mayor se han planteado desde hace mucho tiempo como conceptos sinónimos. MAZEAUD y CHABAS. Como veremos a lo largo del estudio sobre este tema. Sin embargo. analizaremos teorías subjetivas y teorías objetivas que nos permitirán dilucidar en que casos y dependiendo de la actividad económica del deudor este podrá liberarse de la responsabilidad. parte de la doctrina comparada insiste en distinguir el caso fortuito de la fuerza mayor [CANDIAN. el criterio principal que determinaba los intereses que deberían ser dignos de tutela.o en otros casos provocada por el hombre – robo. sin embargo.o también por efecto de una actividad – accidente automovilístico – por las cuales no puede cumplir con sus obligaciones.SUB CAPITULO ÚNICO FACTORES QUE EXIMEN LA RESPONSABILIDAD CIVIL Existen en el campo de las obligaciones situaciones imprevistas por el deudor. “fortuitus casus est. LEGIER. uno de aquellos supuestos que reconoce nuestro código civil es para el caso de Casos Fortuitos o Fuerza Mayor. 1. Es así.

derivada del incumplimiento. El Código Civil peruano acoge la tesis objetiva aunque. En ese sentido. pero no desde cualquier perspectiva. no juega ningún rol en la configuración del caso fortuito.deudor por cuanto esta ha actuado con la diligencia exigida por el ordenamiento jurídico. solo en tanto se verifique que ha incurrido en culpa. sino que además los supuestos que quieran ser subsumidos dentro de esta figura. que no ha efectuado la prestación debida. Extraordinario Quizás puede considerarse a este presupuesto como el principal en la medida que alude a los hechos que escapan o van más allá de lo ordinario o común. no de manera clara por cuanto pone de manifiesto ciertos rasgos subjetivos. que impide la ejecución de la obligación o determina su cumplimiento parcial. Ahora bien. imprevisibles e irresistibles.1. Así en el análisis del impedimento no imputable se soslaya a la persona de deudor considerando únicamente al evento lesivo como el factor determinante que imposibilita realizar la prestación y respeto del cual debe establecerse si configura o no un supuesto de caso fortuito. es decir. sobre si obró o no con la diligencia requerida para el cumplimiento de la prestación. lo extraordinario es equivalente a lo exterior. Por eso el caso fortuito tiene su punto de partida en donde termina la diligencia con la que debe actuar el sujeto deudor llegando a establecer su responsabilidad. sino de la que es propia de la actividad sobre la cual se desenvuelve la prestación a cargo del deudor. deben cumplir con ciertos requisitos. Así cabe desarrollar el contenido de cada uno de estos requisitos: b. imprevisible e irresistible. b) Tesis Objetiva: Postula identificar el fundamento de la exoneración de la responsabilidad del deudor. o en sentido estricto de la realización de la prestación. Esto significa. es decir ser eventos extraordinarios. que en el desarrollo de una actividad económica se presentan eventos o acontecimientos que si bien es cierto no forman parte de la obligación. a tenor del artículo 1315º. De esta disposición se pueden derivar dos consecuencias: la primera radica en asumir que el análisis de esta institución se centrará en el evento que imposibilita cumplir con la prestación. mas no determinar de manera categórica desde el inicio del . ellos pueden concurrir en su desarrollo y por lo tanto influir. en buena cuenta. como se verá luego. no basta señalar que el caso fortuito debe tener un parámetro objetivo para ser evaluado. en el mero incumplimiento. consistente en un evento extraordinario. tardío o defectuoso”. en tanto la segunda consecuencia nos llevará a confirmar que la evaluación de la conducta del agente deudor. los eventos extraños a “la esfera de control de los obligados” o “a las de sus dependientes – en el caso de las empresas -. Así el artículo 1315º señala que: “Caso fortuito o fuerza mayor es la causa no imputable.

3. pueden dar pie a la exoneración de la responsabilidad. sino más bien una consecuencia de su carácter extraordinario. Irresistible: Alude a la imposibilidad. imprevisible e irresistible”. por lo tanto. 3. imprevisible e irresistible producido por el hombre común para cada caso concreto. Las sentencias de la corte suprema en las causas CAS.2. sino que el caso fortuito tiende a desviarse a la perspectiva del sujeto a quien se quiere exonerar de responsabilidad. no es dable pensar que este pueda realizar alguna acción tendiente a evitarlo. Ya hay quienes proponen abandonar la imprevisivilidad como atributo del caso fortuito debido a que existen acontecimientos que resultan previsibles.negocio. siendo por tanto riesgos típicos que se encuentran dentro de la esfera de control del deudor y. al ser un acontecimiento ajeno a la prestación que realiza el deudor. en el resultado. Cabe añadir que es este requisito también se evalúa el hecho fortuito a partir del sujeto deudor. Como se dijo líneas arriba. no obstante el legislador optó por asumir la tesis objetiva en este tema. como sucede con este requisito. Nº 823-2002 ha considerado que el desperfecto de un vehículo No es caso fortuito “El caso fortuito debe entenderse como un acontecimiento extraordinario. b. ha emitido sentencias que resuelven situaciones sobre CASO FORTUITO o FUERZA MAYOR. Nº 204-99 La Corte Suprema de la Republica. ya que está fuera de su esfera de control. En ese sentido el desperfecto de un vehículo motorizado como una motonave puede y debe ser previsto por el propietario. . y por lo tanto. por parte del sujeto deudor. Imprevisible: Este criterio alude a la capacidad de previsión de un hombre normal. no son pasibles de considerarse como eventos fortuitos. Por lo señalado no se puede calificar el desperfecto de la motonave como un caso fortuito. en la medida que no se observa el evento en sí mismo. extraordinario. la época de huaycos en el mes de febrero en parte de la sierra o la creciente de los ríos producto de las lluvias. así en la CAS. al ser el responsable de su funcionamiento y buen estado de conservación. b. de realizar alguna acción dirigida a evitar el evento generador del daño y es por eso que algunos utilizan la frase “acto de Dios” para describir al caso fortuito. en tanto. inevitables. Por eso es que este requisito juega un rol decisivo en el establecimiento de un hecho como un supuesto de caso fortuito. se coloca a un sujeto promedio den la misma situación y se plantea si este habría actuado de la misma manera. como el caso de una tormenta anunciada por el observatorio meteorológico. Considero que el carácter de irresistibilidad del caso fortuito no es un requisito propiamente dicho. no lo hizo de manera muy clara en cuanto revistió a esta institución de elementos que lo aproximaran más a la teoría subjetiva. así. de modo abstracto. Nº 823-2002 y CAS. ya que solo a partir de él se puede decir si un evento es ajeno o no a la prestación.

que tal hecho reúna los requisitos siguientes: a) Que provenga de una causa enteramente ajena de la voluntad del deudor. no lo sería. con lo que se configura la fuerza mayor como causa no imputable que impide la ejecución de la obligación de acuerdo al artículo 1315 del Código Civil”. cualquiera que fuere su causa. por ejemplo. el caso fortuito no liberará al deudor. por lo tanto. si ha ocurrido por su culpa. se considera el caso fortuito como una situación dentro de un marco más amplio: la imposibilidad en el cumplimiento por causa no imputable al deudor. o efectuada en otra época. Nº 204-99 ha considerado que el Decreto de Urgencia como un hecho extraordinario “La promulgación del Decreto de Urgencia Nro. la crecida ordinaria de un río en la época del deshielo. o sea. si la obligación se hace imposible de cumplir sin culpa del deudor. c) Que el deudor. un hecho que dentro de los cálculos ordinarios y corrientes no se haya podido prever. un hecho en que hubiera participado el deudor. no lo sería. porque lo ordinario en el Perú es la libre importación de bienes. y por ello en la actual doctrina alemana e italiana. o sea que el deudor no haya contribuido en forma alguna a su producción. Pero ocurre que existen múltiples causas por las cuales el deudor deja de cumplir sin que estrictamente pueda imputársele culpa. y entre las circunstancias que hacen inimputable el incumplimiento está el caso fortuito: El art. 005-96. 275 del código civil alemán de 1900 dispone: “El deudor queda libre de la obligación a la prestación siempre que ésta se haga imposible a consecuencia de alguna circunstancia de la que no ha de responder ocurrida después del nacimiento de la relación obligatoria. por lo tanto. Del mismo modo.Del mismo modo en la CAS. A partir de lo señalado anteriormente y en resumen concluimos a grandes rasgos lo siguiente: . constituye un hecho extraordinario. al legislador no le puede ser indiferente entonces el motivo por el cual el deudor dejó de cumplir. éste queda exento de responsabilidad. b) Que sea un hecho imprevisto. porque era de obligatorio cumplimiento. imprevisible porque nadie podía suponer la expedición de tal dispositivo e irresistible. pero sí una crecida extraordinaria de un volumen considerablemente superior. pero que tampoco llegan al caso fortuito. A una imposibilidad sobrevenida después del nacimiento de la relación obligatoria se equipara la imposibilidad del deudor para la prestación sobrevenida con posterioridad.” Para que un hecho constituya caso fortuito y libere al deudor de toda responsabilidad por el incumplimiento oportuno del contrato se requiere. a pesar de su diligencia no haya podido evitarlo.

puesto que el Código Civil asimila las mismas consecuencias jurídicas en caso de verificarse cualquiera de ellas. en consecuencia. . Ambas producen la imposibilidad en el cumplimiento de la prestación de alguna o de ambas partes y. entendida como exención de responsabilidad a la parte que se encuentra en la imposibilidad de cumplir. la inimputabilidad.Sin perjuicio de que el caso fortuito y la fuerza mayor guardan diferencias en cuanto a la fuente generadora del incumplimiento (hechos de la naturaleza para el caso fortuito y hechos del hombre para la fuerza mayor) dichas diferencias carecen de relevancia en nuestro sistema jurídico.

se tiene responsabilidad abstracta”365 361 362 Mazeaud. el profesor Hinestrosa. Alessandri Rodríguez. 42. entre terceros”364 Como ya vimos al estudiar el tema de la responsabilidad contractual. un daño que no se reduce a la inejecución de una obligación contractual preexistente… Si el autor del daño debe repararlo su responsabilidad delictual está comprometida”363. 363 Josserand. Buenos Aires: Ediciones Jurídicas Europa-América Bosch y cía Editores. El autor del daño está obligado a indemnizar a la víctima de un perjuicio que no proviene de un vínculo jurídico previo entre las partes. Op cit. 116. Para los hermanos Mazeaud. se está en presencia de responsabilidad delictual cuando “un individuo causa a un tercero directa o indirectamente por su hecho activo o por su negligencia. el daño que sufre la víctima no proviene de dicha relación anterior sino de otra circunstancia. Arturo. Op cit.CAPITULO III RESPONSABILIDAD CIVIL EXTRACONTRACTUAL Contrario a lo que sucede en el caso de la responsabilidad contractual. No hay relación entre el autor del daño y la víctima y si la hay el daño se produjo al margen de ella… . Es así como afirma que “para cuando entre la víctima y agresor no existía nexo concreto alguno. Op cit. Fernando. G. se habla o se está frente a un problema de responsabilidad extracontractual en el evento en que entre víctima y autor del daño no exista vínculo anterior alguno. 330. Supone la ausencia de obligación. pág. cuando entre ambos no mediaba relación específica alguna y su acercamiento se funda exclusivamente en el acto dañino. Pág. alejándose de la clásica distinción entre responsabilidad contractual y extracontractual. o que aún así exista tal vínculo. 270 365 Hinestrosa. Louis. Para Marty la responsabilidad delictual o “la proveniente del delito se aplica a propósito de los daños que sobrevienen entre personas que no están ligadas por ningún contrato. en la responsabilidad extracontractual o delictual “no existía ningún vínculo de derecho entre el autor del daño y su víctima antes de que hayan entrado en juego los principios de la responsabilidad”361 Alessandri la define como “la que proviene de un hecho ilícito intencional o no que ha inferido injuria o daño a la persona o propiedad de otro… . Derecho Civil. Pág. Tomo II Vol. . I Teoría General de las Obligaciones. clasifica la responsabilidad civil en concreta y abstracta. Op cit. pág. 1951. Pág. Henri – Leon – Jean. se produce entre personas jurídicamente extrañas por lo menos en cuanto al hecho de que deriva y es ella la que crea la obligación de reparar el daño”362 Para Josserand. 291 364 Marty.

es decir. pág. tanto como responsabilidad objetiva como subjetiva. principalmente contractual. la víctima y el autor del daño tengan o no relación o vínculo jurídico anterior. no del incumplimiento de una obligación voluntaria. En consecuencia podemos afirmar que la responsabilidad civil extracontractual es un deber jurídico general de no hacer daño a nadie. . que adopta el principio de culpa como base para la determinación de culpa. Op cit. Los criterios de información en materia de responsabilidad civil extracontractual se proyectan bajo tres criterios de información: a) La Responsabilidad Subjetiva. pág. nos encontramos en el ámbito de la denominada responsabilidad extracontractual. La responsabilidad esta referida al aspecto fundamental de indemnizar los daños ocasionados a la vida de relación de los particulares. Gilberto. En esta definición el autor no hace referencia alguna al hecho de que las partes de la relación dañosa. ANTECEDENTES EN EL PERÚ La responsabilidad civil extracontractual en nuestro derecho data del Código Civil de 1852. 39. bien se trate de daños producidos como consecuencia del incumplimiento de una obligación voluntaria. Cuando el daño se produce sin que exista ninguna relaciona jurídica previa entre las partes. el daño es consecuencia. 12. que nace para quien simple y llanamente ocasiona un daño a otra persona con la cual no tiene ninguna relación jurídica anterior”367 1. en el Código Civil de 1936 mantuvo igual la teoría de la culpa y en nuestro actual Código Civil de 1984 la responsabilidad extracontractual se encuentra regulada en el Libro VII. Es decir.El autor colombiano Martínez Rave define la responsabilidad extracontractual como “la obligación de asumir las consecuencias patrimoniales de un hecho dañoso”366. o bien se trate de daños que sean el resultado de una conducta sin que exista entre los sujetos ningún vinculo de orden obligacional. consagra lo que tradicionalmente se ha entendido por responsabilidad extracontractual como “la que nace para la persona que ha cometido un daño en el patrimonio de otra y con la cual no la liga ningún nexo contractual legal. o incluso existiendo ella. siendo sus elementos: 366 367 Martínez Rave. Gilberto. la culpa debe ser demostrada por el demandante. sino simplemente del deber jurídico genérico de no causar daño a otro. Fuente de Obligaciones Sección Sexta. pero en la misma obra en páginas anteriores al referirse a la responsabilidad en general. 1969 del CC. Martínez Rave. contemplada en el art. Op cit.

b) La Responsabilidad Objetiva. Nº 1072-2003-ICA Arts. La responsabilidad por el empleo de cosas riesgosas o actividades peligrosas.1. c. basta que exista un nexo causal entre el desarrollo de la actividad peligrosa con el daño causado al agraviado a consecuencia de dicha actividad. Nace la obligación de indemnizar cuando se causa daño a otro u otros mediante: a. LA ANTIJURIDICIDAD Es todo comportamiento humano que causa daño a otro mediante acciones u omisiones no amparadas por el derecho. Las conductas que pueden causar daños y dar lugar a una responsabilidad civil pueden ser: a.1. para la procedencia de la responsabilidad civil extracontractual. porque incluye las conductas típicas y atípicas. la antijuridicidad b. por contravenir una norma. ELEMENTOS DE EXTRACONTRACTUAL a. contemplado en el Art. los factores de atribución JURISPRUDENCIA Cas.Aquellas que no están reguladas en normas legales. no se requiere que medie una conducta dolosa o culposa. el daño causado c. c) la relación de causalidad entre el hecho generador y el daño producido y . La antijuricidad genérica es aceptada en el ámbito de la responsabilidad extracontractual. 1970 y 1985 del Código Civil. el nexo causal y d. deben concurrir los siguientes requisitos: a) la antijuridicidad de la conducta. La conducta contraviene valores y principios. 1970 CC. Un comportamiento no amparado en el derecho.. 1970 y 1985 “De acuerdo a los artículos 1969.Cuando están previstas en abstracto en supuestos de hecho normativo. el orden público. b) el daño causado. b. 2. pero vulneran el ordenamiento jurídico.. la moral y las buenas costumbres. 1969. b.  La determinación del dolo por acción u omisión. La determinación de la culpa por acción u omisión. Conductas Típicas. d) los factores de atribución. Por contravenir una norma de carácter imperativo. 2. Es decir la conducta contraviene una norma. Conductas Atípicas. Por contravenir los principios que conforman el orden publico o LA RESPONSABILIDAD CIVIL .

que la antijuridicidad es toda manifestación. actitud o hecho que contraría los principios básicos del derecho. ya que es consecuencia de un incumplimiento. HECHO ILÍCITO. la producción de las mismas viole o contravenga el ordenamiento jurídico. pues se trataría de daños producidos dentro del ámbito de lo permitido por el sistema jurídico: pueden ser supuestos autorizados o justificados por el ordenamiento jurídico.1. Este amplio concepto de antijuridicidad es reconocido por la responsabilidad extracontractual. a la naturaleza de las consecuencias.Son todas aquellas acciones u omisiones que son contrarias al ordenamiento jurídico. por tanto la conducta que puede dar lugar a una indemnización son siempre conductas tipificadas legalmente. sino del mero hecho de haberse causado el daño. Y establece los elementos de la ilicitud: . Con relación a la responsabilidad extracontractual la obligación de indemnizar surge. Resulta evidente que siempre es necesaria una conducta antijurídica o ilegitima para poder dar nacimiento a la obligación de indemnizar..1 CLASES DE HECHOS ANTIJURÍDICOS A. TORRES VASQUEZ señala que la ilicitud se deduce del Art. Ejemplo No existe responsabilidad civil en los casos de daños causados en el ejercicio regular de un derecho. la relación jurídica nace recién con el daño causado. En el ámbito de la responsabilidad no rige el criterio de la tipicidad en materia de conductas que pueden causar daños y dar lugar a la obligación legal de indemnizar. por lo cual se entiende que cualquier conducta será susceptible de dar lugar a una responsabilidad civil en la medida que se trate de una conducta ilícita que cause daño. pues en ella no se encuentran predeterminadas las conductas.1. sino que dichas conductas pueden ser típicas en cuanto se encuentre prevista en abstracto en supuestos legales. 2.d. Se entiende. Las reglas de convivencia social que constituyen las buenas costumbres. no del incumplimiento de una obligación jurídica preexistente. V del Titulo Preliminar del Código Civil que dispone que “es nulo el acto jurídico contrario a las leyes imperativas que interesan al orden publico y a las buenas costumbres” señalando que la distinción entre lo licito o ilícito se debe mas que a la naturaleza voluntaria del acto. La acepción subjetiva de ilicitud es acogida en el Código Civil al regular la responsabilidad civil contractual y extracontractual. por lo cual el autor del daño no será responsable si la conducta realizada se efectuó dentro de los límites de lo lícito. En cambio en la responsabilidad contractual la antijuridicidad debe ser siempre típica. cumplimiento tardío o defectuoso de una obligación. entonces.

imprudencia. 225.DOLO O CULPA RESPONSABILIDAD OBJETIVA . 92 del Código Penal “La reparación civil se determina conjuntamente con la pena”. regulado por el Código de Procedimientos Penales. . o por el ejercicio de una actividad riesgosa o peligrosa. Así lo dispone categóricamente el Art. además. 227 y 285 del Código de Procedimientos Penales y los artículos 92 al 101 del Código Penal – este ultimo precepto remite.C). el penal y el civil. la protección de la víctima y el aseguramiento de la reparación de los derechos afectados por la comisión de un delito en cuya virtud garantiza “(.RIESGO O PELIGRO A efectos de no caer en confusión es necesario marcar diferencias en relación a la responsabilidad penal: El proceso penal nacional. acumula obligatoriamente la pretensión penal y la pretensión civil. y su satisfacción. tal como lo prevé el articulo 1 de su Ley Orgánica. en lo pertinente. RESPONSABILIDAD SUBJETIVA .ACTO LÍCITO . 1969 C. más allá del interés de la víctima – que no ostenta la titularidad del derecho de penar. pero tiene el derecho a ser reparada por los daños y perjuicios que produzca la comisión de un delito – debe ser instado por el Ministerio Público.ACTO ILÍCITO . La voluntariedad del acto  La reprobación del ordenamiento jurídico  Dolo y culpa Nuestro ordenamiento jurídico establece como responsabilidad subjetiva aquel que por dolo o culpa causa un daño a otro esta obligado a indemnizarlo... nuestro proceso penal cumple con una de sus funciones primordiales. La responsabilidad subjetiva es el principio rector de la responsabilidad extracontractual. El objeto del proceso penal.) la satisfacción de intereses que el Estado no puede dejar sin protección”. 1970 “Aquel que mediante un bien riesgoso o peligroso. causa un daño a otro esta obligado a repararlo”. A partir de esas normas. entonces es doble. El objeto civil se rige por los artículos 54º al 58º. a las disposiciones del Código Civil “la reparación civil se rige. impericia). El descargo por falta de dolo o culpa corresponde a su autor (Art. Podemos afirmar que es doloso cuando contraviene un deber y el culposo cuando ha sido realizado sin voluntad de causar daño por negligencia (descuido. pero admite también una responsabilidad objetiva en su Art. por las disposiciones pertinentes del Código Civil”.4.

finalidades y criterios de imputación distintos entre la responsabilidad penal y responsabilidad civil. EL HECHO ABUSIVO. lesión que puede originar consecuencias patrimoniales o extrapatrimoniales. pues este plazo no corre mientras no se extinga la acción penal. que debe ser reparada. B. Una concreta conducta puede ocasionar tanto daños patrimoniales que consisten en la lesión de derechos de naturaleza económica. Así las cosas. que no tienen reflejo patrimonial alguno . como daños extrapatrimoniales circunscrita a la lesión de derechos o legítimos intereses existenciales – no patrimoniales – tanto en las personas naturales como jurídicas – se afectan como acota ALASTUEY DOBON. cuya base se encuentra en la culpabilidad del agente (la causa inmediata de la responsabilidad penal y la civil ex delito infracción/daño. existen notas propias. lo cual no quiere decir que prescrita la acción penal se compute a partir de ahí el plazo de dos años de la prescripción de la acción civil. es distinta). es la existencia de un daño civil causado por un ilícito penal. La reparación civil fijada en la vía penal surte efectos sobre el agraviado que se constituyo en parte civil. no puede solicitar la reparación en la vía civil. pero es más amplia pues incluye a la indemnización por daños y perjuicios y además la restitución del bien o el pago del valor cuando la restitución no es posible. El plazo de prescripción dispuesto en él articula 100º del Código Penal no afecta el plazo de prescripción extintiva de la acción en materia civil. aun cuando comparten un mismo presupuesto: El acto ilícito causado por un hecho antijurídico.En torno al hecho abusivo se han desarrollado una serie de discusiones teóricas. se tiene que el fundamento de la responsabilidad civil que origina la obligación de reparar. que legalmente define el ámbito del objeto civil del proceso penal esta regulada por él articula 93º del Código Penal.. La reparación civil no es diferente de la indemnización. presenta elementos diferenciadores de la sanción penal. el resultado dañoso y el objeto sobre el que recae la lesión son distintos. el que se constituya en parte civil en el proceso penal. En consecuencia no es procedente. Desde la perspectiva del daño civil debe entenderse como aquellos efectos negativos que derivan de la lesión de un interés protegido. el que obviamente no puede identificarse con “ofensa penal” – lesión o puesta en peligro de un bien jurídico protegido. las han intentado de precisar los criterios que los analistas de la responsabilidad civil deben . puesto que en el proceso penal se tramita acumulativamente la reparación civil. bienes inmateriales del perjudicado.La reparación civil. radicada en la disminución de la esfera patrimonial del dañado y en el no incremento del patrimonio dañado o ganancia patrimonial neta dejada de percibir – menoscabo patrimonial. desde luego. a partir de la cual surgen las diferencias respecto de su regulación jurídica y contenido entre el ilícito penal y el ilícito civil.

dado que ambos responden a una lógica idéntica. por lo cual toda persona puede defenderse del peligro que exista de agresión.  La amenaza debe ser injusta  El recurso de defensa debe ser necesario e inevitable  La reacción debe ser proporcional a la agresión. Nº 4986-97 Lima La conducta del acusado consistente en haber causado lesiones con su arma al procesado. Así el que viola un hecho ajeno en el ejercicio de su propio derecho no actúa antijurídicamente y. CAUSAS DE JUSTIFICACIÓN DEL HECHO DAÑINO Nuestra legislación prevé como causa de exoneración de responsabilidad en el ejercicio regular de un derecho.Para muchos tratadistas el hecho excesivo no debe ser regulado en forma independiente del hecho abusivo.de tener en cuenta para establecer cuando estamos ante un hecho de tal naturaleza.. ninguna responsabilidad le incumbe por los daños que pudiere ocasionar.Esta figura se inspira en el principio enraizado de la conciencia social y jurídica. La legítima defensa.N. la legitima defensa y el estado de necesidad.. que se excedan de los limites de la funcionalidad del derecho. C. Tiene como características:  El peligro debe ser actual  El peligro debe amenazar un interés directo y plenamente tutelado por el derecho. Ejemplo El propietario de un bien inmueble tiene derecho a usar. utilizando una tractor conducido por el mismo sin ser experto en ello.derecho de retención (Art.1.2. pues los asaltantes contaban con un mayor numero . disponer y reivindicar dicho bien. en ejercicio de ese derecho este propietario decide derrumbar su inmueble para construir otro. se demuestra que se ha excedido de su derecho que posee sobre su propiedad. a la que tuvo que recurrir a fin de repeler el asalto del que era víctima. En el desarrollo de estos derechos observamos que el titular puede tener dos actitudes anormales. por lo que ocasiona daños a los inmuebles colindantes. EL HECHO EXCESIVO.Para Juan ESPINOZA tiene su origen en la antigua formula romana “qui suo iure utitur neminem laedit”..1. El ejercicio regular de un derecho. Ejemplo. disfrutar. por ende. cuando no haya manera de contar con la tempestiva y adecuada intervención de órganos competentes del ordenamiento. 1123 CC). lo que implica “ir un mas allá” que dará lugar a perjuicios a otro particular.. Ejemplo R. 2.

1. así el Art. La prueba de la perdida. esto es. en la medida que sea real. Doctrinariamente se exige que el daño sea cierto o real. Según él articulo 1971º inc 3) del Código Civil se establece que no hay responsabilidad “(. REQUISITOS DEL DAÑO Todo daño a efectos de ser indemnizado debe ser cierto. destrucción o deterioro de un bien por causa de la remoción de un peligro inminente.2. Sin daño o perjuicio no hay responsabilidad civil. puesto que el objetivo primordial de la misma es precisamente la indemnización o resarcimiento del daño causado. aunque no tenga una apreciación pecuniaria. 2. El daño indirecto no se indemniza jamás porque no existe nexo causal entre el incumplimiento o el hecho dañoso por un lado. debe provenir directamente del hecho del autor o del incumplimiento de una obligación contractual. El daño indemnizable debe ser directo.1. tal como lo exige además nuestra legislación. y ya habían herido de bala a su menor hijo. Estado de Necesidad. esto es. que necesariamente se tenga que producir. frente a un estado de peligro inminente. esto implica que quien alegué haber sufrido un daño debe demostrar su ocurrencia. se entiende por daño eventual al hipotético. carece de relevancia penal al hallarse regulada como una causal que excluye la antijuridicidad del hecho en el inciso tercero del articulo veinte del Código Penal (legitima defensa). El daño futuro también es indemnizable.2. fundado en suposiciones.de armas de fuego. que no exceda lo indispensable para conjurar el peligro y siempre que haya notoria diferencia entre el bien sacrificado y el bien salvado. de derecho y a los medios probatorios. ..) en la perdida. efectivo. dolor o sufrimiento de la víctima.Suele ser definido como el sacrificio del bien jurídicamente inferior a favor de un jurídicamente superior... Finalmente el daño moral es indemnizable en ambas responsabilidades entendiéndose por tal a toda molestia. puesto que al ejecutarse el hecho dañoso no existe un vinculo jurídico previo que ligue al dañador con la víctima. producidos por estado de necesidad. angustia. 424º del Código Procesal civil hace referencia a los fundamentos de hecho.1. y el daño por el otro. DAÑO. En cambio el daño eventual no es indemnizable porque no es cierto..Es la lesión a un interés jurídicamente protegido. ya en el plano procesal. deterioro o destrucción del bien es de cargo del liberado del peligro” 2. Cabe señalar que en la responsabilidad extracontractual los daños imprevistos no se indemnizan jamás: “la previsibilidad de los daños no tiene cabida en la responsabilidad delincuencial o culposa.

este sujeto antes del accidente trabaja en una mina. no debe haber sido objeto de un resarcimiento previo que haya dado lugar a su satisfacción. puesto que permitir su indemnización se estaría incurriendo en un supuesto de enriquecimiento indebido al considerarse que se pago doblemente por un mismo concepto. etc). considerando que pueden existir damnificados directos. b. 424 del Código Procesal Civil de identificar al sujeto demandante y al demandado. El daño se va concebir como el menoscabo de un interés. la víctima no necesariamente va ser el afectado en forma concreta. Hay que diferenciar entre los sujetos damnificados.Los requisitos son: a) Afectación personal del daño En todo supuesto indemnizatorio se verifica la existencia de una relación entre el sujeto responsable y la víctima. Para solicitar y obtener una indemnización. sino también su cónyuge e hijos quienes no podrán seguir estudiando. Certeza Analizándose dos aspectos de la certeza: . percibiendo un ingreso suficiente para cubrir las necesidades de su cónyuge e hijos quienes dependían económicamente de el. en este caso no solo es víctima el atropellado. Que el daño sea injusto Hacemos referencia con este requisito a que el daño debe haberse producido por efectos de un hecho generador de un supuesto de responsabilidad civil. diferenciándolo con el bien jurídico que es concretamente afectado. por ende. hijos. toda vez que el padre era el único ingreso económico de la familia. d. es decir en correspondencia que en materia procesal esta considerada como una condición de acción. en otras palabras un daño cuya realización no sea “justificada” por el ordenamiento jurídico. que son los que se ven afectados de manera directa con el resultado dañoso al haber participado en forma concreta en el evento (víctima) y damnificados indirectos que son aquellos que ven afectados sus intereses sin que hayan participado directamente me manera concreta en el evento (cónyuge. ni cubrir sus necesidades. siendo esta ultima la llamada a solicitar la reparación por haberse perjudicado su interés. e. La presente necesidad se complementa con la exigencia establecida en el Art. Subsistencia del Daño: Que no haya sido indemnizado con anterioridad. el interés dañado es reparar. Ejemplo Una persona sufre un atropello quedando invalido. sino también cuyo interés se ve perjudicado.

Viene a ser la perdida patrimonial como consecuencia de un hecho ilícito. el cónyuge y los hijos sufren necesariamente un daño moral.Viene a ser la lesión de derechos de naturaleza económica o material que debe ser reparado. Daño moral.Se entiende como ganancia dejada de percibir o el no incremento en el patrimonio dañado. Lucro Cesante. e implica una seguridad en cuanto a su existencia y que haya irrumpido a la realidad actual... implica siempre un empobrecimiento. . ejemplo la perdida de un ser querido como consecuencia de un accidente de tránsito con consecuencia fatal. mientras que en el daño emergente hay empobrecimiento en el lucro cesante hay un impedimento de enriquecimiento legitimo. DAÑO PATRIMONIAL. por ejemplo: la destrucción de una computadora. pues no siempre las consecuencias van a ser inmediatas. Es la lesión o cualquier sentimiento considerado socialmente legitimo. B. Se clasifica a su vez en: Daño emergente.Una certeza lógica y una certeza fáctica. Por ejemplo. DAÑO EXTRAPATRIMONIAL. afección o sufrimiento. dentro de la cual se encuentra el daño moral y a la persona. comprende tanto los daños inmediatos como los daños futuros. por lo que esta dejando de percibir ganancias que normalmente hubiera obtenido.Viene a ser el daño ocasionado a la persona en si misma. Respecto a cuantificarlo si bien no existe una suma de dinero que pueda reparar la perdida de un ser querido.Es el daño no patrimonial que se entiende como una lesión a los sentimientos de la víctima y que produce un gran dolor. él articulo 1984 expresa que el monto indemnizatorio debe ir acorde con el grado de sufrimiento de la víctima y la manera como ese sufrimiento se ha manifestado en la situación de la víctima y su familia en general. este requisito esta relacionado. Existen dos grandes problemas con referencia al daño moral como acreditarlo y como cuantificarlo. La jurisprudencia asume que en los casos de fallecimiento de una persona.. b. Es en consecuencia la disminución de la esfera patrimonial. daño que recién se hace patente en virtud al accionar del sujeto pasivo u obligado...2. el costo de las terapias de rehabilitación que son gastos inmediatos y futuros. CLASIFICACIÓN DEL DAÑO A. 2.1. a consecuencia de una defectuosa intervención quirúrgica el agraviado no podrá seguir trabajando. Ejemplo: la factura de los medicamentos a consecuencia de una intervención quirúrgica.

Basta que se configure el menoscabo para ser factible de indemnización. ha consagrado legalmente en él articulo 1985 del Código Civil el criterio de reparación integral de los daños. En cuanto a las diferencias de matiz de regulación legal. recibiendo un importe que efectivamente lo restituya o . pertenece más al campo de la efectividad que al campo económico y produce una perdida económica y afectación espiritual. Afecta y compromete a la persona en cuanto en ella carece de connotación económica-patrimonial. Daño a la persona. en el cual solo se reparan o indemnizan únicamente daños directos según dispone él articulo 1321 . Ambas categorías de daño patrimonial y extrapatrimonial están referidos tanto a la responsabilidad contractual y extracontractual.Acuerdo Plenario Nº 6-2006/CJ-116 Reparación Civil y Delitos de Peligro – señala que: “Daño es una deuda de valor y no deuda de dinero. efectos. el dejar sin efecto el evento dañoso no enerva la obligación de reparar. Jurisprudencia De conformidad a la concordancia jurisprudencial del Pleno Jurisdiccional de las Salas Penales Permanente y Transitoria de la Corte Suprema de Justicia de la República . Fijación del monto indemnizatorio. de modo tal que el perjudicado vea verdaderamente satisfecha su pretensión indemnizatoria. es susceptible de producir una perdida pecuniaria y una afectación espiritual. b. y que por lo tanto. inmaterial.Viene a ser el daño que lesiona a la persona en sí misma estimada como un valor espiritual. a diferencia del ámbito contractual. en cuanto a sus efectos. Exp. El monto indemnizatorio por el daño moral debe ser fijado prudencialmente teniendo en cuenta la condición de mujer de la actora y lo que las cicatrices pueden causar en el animo de la persona. no debe confundirse con el carácter patrimonial de la obligación.Jurisprudencia Casación Nº 949-1995 / Arequipa El Peruano 12-5-98 p. es menester considerar que es este no es el daño patrimonial inferido en derechos de la personalidad o en valores que pertenecen mas allá de la efectividad que al de la realidad económica.2. en concordancia con la función esencialmente reparadora o resarcitoria de la indemnización. Nº 4347-1998 Daño moral. Si bien no existe un concepto unívoco de daño moral. las que desaparecerían de alguna manera con operaciones quirúrgicas. el sistema jurídico nacional en lo que respecta al daño extracontractual. psicológico.. El daño moral es el daño no patrimonial. debe buscarse la actualización del monto de la indemnización al momento en que ésta sea pagada. 1984 Daño moral: concepto.

plasmada en nuestro Código Civil vigente. cual es aquel que ocasiono el daño que produce finalmente el detrimento. ingresa obviamente en la esfera de la relación extracontractual como es el caso de la conducta negligente del medico tratante” 3. atípicos y los sucedáneos de los medios probatorios. Que. surge además de la violación de un deber genérico de no causar daño a otro. y . examinando minuciosamente los hechos se puede advertir que en el contrato verbal sobre prestación de servicios existe una zona intermedia en que ambos tipos de responsabilidad se confunden. el daño moral no puede ser sufrido por personas jurídicas. como ha sostenido al final la parte demandada. y esta presente también en nuestra jurisprudencia. RESPONSABILIDAD CIVIL MÉDICA EXPEDIENTE Nº 34-98 Arequipa “Que. así como entre una serie de daños susceptibles de ser indemnizados los cuales merecerán ser reparados. 2. Que. lo que. Que para acreditar el daño moral y su cuantificación basta la prueba indirecta. tal como lo admite la doctrina. por una parte. que a consecuencia del incumplimiento de un contrato. Nuestra legislación hace uso del criterio adoptado en la teoría sobre la relación causal. pero apreciando su contenido estaríamos también frente a una demanda sobre incumplimiento de contrato por servicios profesionales.3. es una relación de causa efecto. la prueba de los daños es posible a través de los medios probatorios típicos.lo aproxime lo más posible a la situación que se encontraba antes del hecho dañoso. Es necesario que entre el incumplimiento (responsabilidad contractual) o el hecho dañoso (responsabilidad extracontractual). NEXO CAUSAL O RELACIÓN CAUSAL Podemos definirla como el nexo o relación existente entre el hecho determinante del daño y el daño propiamente dicho. la demanda por las normas legales en que se apoyaría importaría una de responsabilidad extracontractual. de indicios y presunciones. esta relación causal nos permitirá establecer hechos susceptibles de ser considerados hechos determinantes del daño. Jurisprudencia Expediente Nº 368-97 Lima 2/6/97 “Debe ampararse la demanda por indemnización si existe un nexo causal entre el accionar doloso de las demandas y el daño producido en estas”. es decir. sin embargo. Que para la estimación y cuantificación del daño debe tomarse en cuenta las cualidades personales de la víctima y del agente productor del daño.

es necesario precias en que consiste cada una de ellas. no basta la existencia de este factor. Jurisprudencia Exp.Recogida por la Responsabilidad Civil extracontractual. no existirá una relación causal. aunque finalmente ambas teorías nos llevan al mismo resultado. las otras serán solamente condiciones. 1985 CC) y en inejecución de obligaciones se asume la teoría de causa próxima (art. pues es necesaria la concurrencia del. el daño causado debe ser consecuencia fáctica o material de la conducta antijurídica del autor. En consecuencia es necesaria la concurrencia de los factores para que se configure una relación de causalidad adecuada. es decir.Por la cual se llama causa solamente a aquella de las diversas condiciones necesarias de un resultado que se halla temporalmente más próxima a esta. 3. b) Factor in abstracto para que exista una relación de causalidad adecuada. 1321 CC).el daño o perjuicio por otra. este factor se entiende como la conducta antijurídica abstractamente considerada. Es precisamente por falta de nexo que el daño indirecto no se indemniza. revestido de dolo. 3. Sin embargo. de acuerdo a la experiencia normal y cotidiana. aun cuando se hubiere cumplido con el factor in concreto. b) el hecho causante del daño. medie una relación de causalidad: que el daño sea consecuencia inmediata y directa del incumplimiento o del hecho dañoso..1 CAUSALIDAD ADECUADA. Este requisito general se presenta tanto en la responsabilidad contractual y extracontractual. es decir según el acontecimiento ordinario de los acontecimientos debe ser capaz de producir daño. debe entenderse en el sentido de una relación de causalidad física o material. en el ámbito contractual la misma deberá entenderse bajo la óptica de la causa inmediata y directa.. Para que una conducta sea adecuada de un daño es necesario que concurran dos aspectos: a) un factor in concreto.2. si la respuesta es negativa. . lo que significa que en los hechos la conducta debe haber causado daño. Se afirma que en materia de responsabilidad civil extracontractual o aquiliana se acoge la teoría de la causa adecuada (art. culpa o mediante un bien riesgoso o peligroso o el ejercicio de una actividad peligrosa y. c) la relación de causalidad adecuada entre el hecho causante y el daño causado”. CAUSA DIRECTA. Nº 1997-42569-0-0100-30 Lima 12-11-98 “Nuestro ordenamiento jurídico en materia procesal ha establecido tres presupuestos: a) la existencia del daño causado. la diferencia reside que mientras en el campo extracontractual la relación de causalidad debe entenderse según el criterio de la causa adecuada.

nos encontramos ante una ausencia de culpa por parte del aparente causante. Por lo cual cada vez que se intente atribuir a un sujeto una responsabilidad civil extracontractual por la supuesta producción de un daño. imprevisible e irresistible. presenta otras figuras y supuestos que se presentan en torno a este aspecto fundamental de la responsabilidad civil. siendo el daño consecuencia de la causa ajena y no existiendo ninguna relación de causalidad respecto de la causa inicial. Todo supuesto de fractura implica. no será obligado a la reparación del daño. El artículo 1972 del CC describe los tres únicos típicos de fracturas causales que nuestra legislación admite: a. tales como la fractura causal o causa ajena. La fractura causal se configura cada vez que un determinado supuesto presenta un conflicto entre dos causas o conductas sobre la realización de un daño.1 EL CASO FORTUITO Y LA FUERZA MAYOR “Caso fortuito o fuerza mayor es la causa no imputable. un conflicto entre la causa ajena y la causa inicial. Las conductas que no han llegado a causar daño se denominan causa inicial mientras que la conducta que si llegó a causar el daño se denomina causa ajena.3. Significa entonces que la causa ajena es un mecanismo jurídico para establecer que no existe responsabilidad civil a cargo del autor de la causa inicial justamente por haber sido el daño consecuencia del autor de la causa ajena. Hecho determinante de la víctima 3. el cual será resultado de una de las conductas. En todo supuesto de fractura causal una de las conductas o causas habrá producido el daño. además. que impide la . la cual puede ser el hecho determinante de un tercero o del propio hecho de la víctima. FRACTURA CAUSAL Elimina la responsabilidad subjetiva si ha mediado caso fortuito o hecho determinante de tercero o hecho determinante de la víctima. y la otra habrá llegado a causarlo justamente por haber sido consecuencia de la otra conducta. este tendrá la posibilidad de liberarse de la responsabilidad si logra acreditar que el daño causado fue consecuencia no de su conducta. 3. Caso fortuito b. Por lo cual si el presunto autor prueba que han mediado las circunstancias antes mencionadas.3. sino de una causa ajena (es decir de otra causa). consiste en un evento extraordinario. o bien un caso fortuito o de fuerza mayor. Hecho determinante de tercero y c.La relación de causalidad. la de la concausa y la de pluralidad de causas.

3. que tienen consecuencias similares: la exoneración de la responsabilidad. tardío o defectuoso” (Art. Que no debe ser tratado como un caso de ausencia de culpa. en este caso se debe a la liberación de una eventual responsabilidad acreditando que el daño obedeció a un hecho determinante de un tercero.3. se trata de una fuerza ajena extraordinaria. Es un hecho determinante que exonera de responsabilidad a una persona en particular a quien se le creía causante. tratándose de responsabilidad subjetiva. y ya no será necesario hablar de caso fortuito o de fuerza mayor. porque basta demostrar la simple ausencia de culpa para quedar libre de responsabilidad. La diferencia se da en que el caso fortuito es una fuerza anónima. mientras que el hecho de un tercero y el hecho de la víctima tienen un carácter de fuerza mayor con el autor. nuestro ordenamiento civil considera el caso fortuito y la fuerza mayor como conceptos análogos. Este carácter de “hecho de autor” da lugar a que no se cancele la responsabilidad extracontractual. lo cual no significa que cualquier hecho de un tercero exime de responsabilidad. estos casos quedan exentos. 1313 CC).2.ejecución de la obligación o determina su cumplimiento parcial. simplemente se desplaza del presunto causante al verdadero causante. todas las situaciones comprendidas en el caso fortuito se hallan excluidas de tal responsabilidad por el simple hecho que carece de culpa. por que si así fuera no habría responsabilidad objetiva. en ambos casos lo esencial es lo mismo. pero no establece que no hay responsabilidad sino que otra . es decir liberar al presunto agente cuando el verdadero productor del daño fue un tercero. En realidad tanto en el caso fortuito como en el hecho determinante de tercero son casos de fuerza mayor. imprevisible e irresistible. fuerza mayor se vincula a la intervención irresistible de la autoridad (acto del principe). Y para todo efecto práctico. EL HECHO DETERMINANTE DE UN TERCERO Viene a ser otro caso de fractura del nexo causal. Fernando de Trazegnies la noción de caso fortuito o fuerza mayor solo es relevante en el campo de la responsabilidad objetiva. Dentro de nuestro ordenamiento. En consecuencia la responsabilidad subjetiva solo responsabiliza a quien tiene culpa. La regla contenida en él articulo 1972 ha querido exonerar de responsabilidad a quien no fue autor de un daño. porque. Conforme se evidencia la citada norma no hace diferencia entre caso fortuito o fuerza mayor. Doctrinariamente se entiende como caso fortuito un hecho natural que impide el cumplimiento de una obligación o que en materia extracontratual genera un daño.

aquí la causa se encuentra en el hecho de la propia víctima. Pero a diferencia del caso fortuito en el que el daño es atribuido a un suceso anónimo y del hecho determinante en el daño es imputable a una tercera persona.3. Ejemplo Si en plena vía expresa. no todo hecho determinante de tercero exonera de responsabilidad ya que nuestro Código Civil establece ciertos casos en los que estamos obligados a pagar indemnización. chocando contra Mario. sin haberse asegurado que la pista se encontraba libre. cuando intempestivamente cruza por la misma vía en dirección contraria Justina. Sofía decidiera quitarse la vida y se arroja debajo de un vehículo en plena marcha. no existe duda que podrá liberarse de la responsabilidad pues fue la propia conducta de la víctima quien causo el daño. Caso del que incita a otro para que cometa un delito c.3. aun cuando el daño fue causado por el conductor. Caso del que tiene a otro bajo sus ordenes 3. EL HECHO DETERMINANTE DE LA VICTIMA Previstos en el 1972 y 1973º del Código Civil El Artículo 1972º precisa que se libera al presunto autor no cuando ha mediado un hecho determinante de la víctima sino una imprudencia de ella. El hecho determinante de un tercero debe imponerse sobre el presunto causante con una fuerza que aniquile su propia capacidad de acción y para que tenga un efecto exoneratorio. y es contra ella que se vuelve la institución de la responsabilidad extracontractual. Ejemplo Mario se encuentra manejando una moto. tiene que revertir también las características de imprevisibilidad e irresistibilidad. pues invadió la zona reservada al trafico en sentido contrario. por ejemplo: a. Es necesario además señalar que existen hechos de terceros que no son eximentes en virtud de la Ley. siendo arrojada contra a la pista y muerta por un trailer que pasaba por ese momento. Aquí queda establecido que el accidente se produjo por negligencia de Justina. por lo que es necesario precisar que esta viene a ser el defecto de la advertencia o previsión que debía haber puesto en alguna cosa.persona es identificada como el "autor del daño". Se trata de un daño del cual el demandado no es el autor. . Caso de representante legal de la persona incapacitada b.

No se trata de una fractura causal puesto que el solo hecho de la conducta de hacer ciclismo en la pista no es suficiente en si misma para sufrir un accidente de transito. 3. Usualmente es difícil distinguir cuando se da una fractura causal y cuando la concausa. pero si se tratará de una concausa por cuanto con este comportamiento Luis Miguel esta contribuyendo objetivamente a la producción del daño. El efecto jurídico de la concausa no es la liberación de la responsabilidad civil del autor. de hecho de tercero o de hecho de la propia víctima. 3. siendo que esta no guarda vinculación alguna con la noción de culpabilidad.4. sino únicamente la reducción de la indemnización a cargo del autor. si es afirmativa será una fractura causal.En todos los casos de fractura causal debe dejarse de lado el análisis del aspecto subjetivo del autor de la conducta de la causa inicial. ya sea un caso fortuito o fuerza mayor. habiendo sido el mismo consecuencia de un evento o culpa ajena. Ejemplo Luis Miguel practica ciclismo en la pista de la Av. tratándose de un supuesto totalmente distinto al de la fractura causal. CONCURRENCIA DE CAUSAS . El único criterio para diferenciarlos será responder la siguiente pregunta ¿la conducta de la víctima por si sola es suficiente para la producción del daño? Si la respuesta es negativa se tratara de una concausa. sino que la propia víctima ha contribuido y colaborado objetivamente a la realización del mismo. pero con contribución o participación de la propia víctima. en este caso el daño es siempre consecuencia de la conducta del autor. tratándose de un asunto objetivo. la reducción deberá ser determinada por el juez. Se da un supuesto de concausa cuando la víctima contribuye con su propio comportamiento a la conducía del autor o a la realización de un daño. Es decir las fracturas causales deben ser invocadas cuando se le impute a un sujeto una responsabilidad civil por un daño que no ha causado. Javier Prado y no en las ciclovías existentes. referido a que conducta o evento es la causa del daño. existirá concausa en el supuesto de que un conductor de esta vía rápida atropelle a Luis Miguel. según las circunstancias. pues lo único revelante es que el daño ha sido consecuencia de una conducta o evento ajeno o distinto. en este caso el daño no es consecuencia única y exclusiva de la conducta del autor.5. CONCAUSA Regulado por el artículo 1973º del Código Civil. el cual no se hubiera producido de no mediar el comportamiento de la propia víctima.

daño.. Se presenta desempeñando una triple función:  Dolo como vicio de la voluntad. fraude. FACTORES DE ATRIBUCIÓN Podemos resumir los factores de atribución ¿a titulo de que es responsable? Viene a ser el fundamento del deber de indemnizar. Cuando el propósito va dirigido a un fin. coincide con el artículo 1318º del Código civil en lo referente al incumplimiento de la obligación. En este caso se trata del supuesto en que el daño no es consecuencia de la conducta de un solo sujeto. causa un mismo daño).En esta el sujeto actúa para provocar el daño. se encuentra previsto en él articulo 1983º del Código Civil y el efecto es que son solidariamente responsables. SISTEMA OBJETIVO RIESGO CREADO A.1. 4. . sino de la conducta de varios sujetos. el dolo alude a la intención con que el deudor ha obrado para inejecutar la prestación debida. el dolo designa la intención del agente de provocar el daño que deriva de un hecho. cada uno de ellos fundamentados en distintos factores de atribución denominados factores de atribución subjetiva y objetiva. SISTEMA SUBJETIVO A. 4. EL DOLO El derecho tiene diversas acepciones. la indemnización se distribuirá entre ellos en partes iguales. En este caso puede ser el dolo que falsea la intención del agente y que este puede aducir para obtener la anulación de un acto celebrado con ese vicio. Es un concepto que ha tomado la responsabilidad civil.  En materia de actos ilícitos. denominado también pluralidad de causas o coautores (en los cuales dos o más sujetos. es el engaño que se emplea para inducir a alguien a consentir con la formación de un acto jurídico. que sin ese dolo no se habría realizado o lo hubiera sido en condiciones diferentes. malicia. existe dos sistemas de responsabilidad: el sistema subjetivo y el sistema objetivo. En sentido lato significa una idea de mala fe. y que normalmente se había confinado al campo penal y puede ser: Dolo Directo.1.Finalmente en el caso de que se dé la concurrencia de causas.  El incumplimiento de la obligación. Cuando no sea posible discriminar o distinguir el diferente grado de participación. mediante una conducta común o a través de conductas singulares. Por ello entendemos como dolo como la voluntad o él animo deliberado de la persona del causar el daño.

A.. de tal modo que la víctima ya no estará obligado a demostrar la ausencia de culpa. y un ejemplo de ello lo encontramos en él articulo 1314º. . La culpa es el fundamento del sistema subjetivo de responsabilidad civil (fluye. se necesitara confrontarlo con la utilidad social de la actividad a la cual este se refiere. invirtiendo la carga de la prueba. Asume el riesgo de que su conducta pueda causar un daño. Ejemplo abierta las puertas 1319 CC) definido como culpa inexcusable y viene a la diligencia que es propia de la mayoría de las se deja a una persona a cargo de un almacén. Culpa Objetiva o Culpa in abstracto. Culpa Subjetiva o culpa in concreto.Dolo Eventual. 961º del Código Civil.C). teniendo en cuenta el costo de la remoción de este.Se basa en las características personales del agente.. tanto mas grande es el riesgo creado..En el cual no se actúa para dañar. ser el no uso de personas. cuando más grande es la utilidad social y el costo de remoción. En la responsabilidad por incumplimiento de obligaciones.Viene a ser la culpa por violación de las leyes.2. Un ejemplo clásico es el art. Culpa leve. deja de noche y roban los productos. Esta inversión de la carga de la prueba y correlativa presunción de culpabilidad del autor en el sistema subjetivo de responsabilidad civil extracontractual presume la culpa del autor del daño causado. CULPA Es la creación de un riesgo injustificado y para evaluar si ese riesgo sea justificado o no.. el tiempo y el lugar. que no descarta. Este tipo de culpa engloba a la imprudencia (el sujeto hace mas de lo debido) y a la negligencia (el sujeto hace menos de los debido). es decir. se suele diferenciar diversos grados de culpa: Culpa grave (art. nuestro ordenamiento ha considerado que es conveniente establecer presunciones de culpabilidad. emana claramente del art. El criterio de la normal tolerancia sirva para determinar si hay o no culpa. y ante la dificultad de probar la culpa del autor.Es la omisión de la diligencia ordinaria exigida por la naturaleza de la obligación y que corresponda a la circunstancias de las personas. Ejemplo: Juan conduce un vehículo a excesiva velocidad. asumiendo que con esa conducta puede ocasionar un accidente. dado lo difícil que es conocer el aspecto subjetivo del autor. cuando el ordenamiento determina el parámetro de comportamiento y si la persona no cumple es responsable. 1969º C. pues la persona obra aunque se represente la posibilidad de un resultado dañoso. sin embargo no hace nada para asumir la responsabilidad.

artefactos eléctricos. como sucede con las armas de fuego o con los vehículos. diversas armas de fuego. cocinas de gas. la relación de causalidad y que se trate de un bien o actividad que suponga un riesgo adicional al normal y común. Esta calificación depende del riesgo que supone el uso socialmente aceptado del bien o actividad de que se trate. . Para la doctrina el riesgo creado viene a ser el riesgo adicional al ordinario tales como: automotores. lo que se pretende es la total abstracción de la culpa o ausencia de la culpa del autor. y de otro lado. Todo este tipo de bienes y actividades no será necesario examinar la culpabilidad del autor.B. adquiriendo por el contrario importancia fundamental la noción de causa ajena o fractura causal. siempre y cuando su uso suponga un riesgo adicional al común y ordinario. pues de ser así cualquier actividad podría ser considerada riesgosa. define la palabra peligroso como “que tiene riesgo o puede ocasionar daño. Se observa entonces que la ausencia de culpa no sirve como mecanismo liberador de responsabilidad civil. la calidad del bien o la actividad como una riesgosa. pues deberá bastar con acreditar el daño producido. ascensores. medicamentos. no exista la culpa del autor. actividades industriales. debiendo acreditarse la relación causal. por lo que merece la calificación de “riesgosos”. Cabe agregar que la calificación de un bien o actividad riesgosa o peligrosa no depende de las circunstancias de un caso concreto en particular. de tal modo que la existencia de culpa o no sea totalmente intrascendente para la configuración de un supuesto de responsabilidad civil extracontractual. El sistema objetivo de responsabilidad civil no pretende que los daños que se hayan causado a través de bienes o actividades riesgosas. igualmente será responsable por haber causado el daño mediante una actividad riesgosa o peligrosa. Haya sido el autor culpable o no. insecticidas. SISTEMA OBJETIVO RIESGO CREADO De acuerdo al Diccionario de la Lengua de la Real Academia Española “riesgo” es una contingencia o proximidad de un daño.

CAPITULO IV ANÁLISIS PRÁCTICO DE CASOS CONCRETOS 1. 2007-4952-0-1501-JR-CI-01 DEMANDANTE : Bernardino Domingo Ramos Rubianes Guillermina Toscano de Ramos DEMANDADO : Navarro Camac. y este daño esta subsistiendo ya que no ha sido indemnizado aun finalmente este daño es injusto ya que del aprovechamiento del comprador aduce que ha pagado la deuda a una persona que solo hacia la cobranza mas no la recepción del dinero que debía depositarla a una cuenta bancaria.53 por lo que de inicial se dio $ 1000. por ende si el pago no lo efectuó a los sujetos de la situación de ventaja. Si el daño es un menos cabo a un interés jurídicamente tutelado.00 y que se acordó fraccionar el resto de la deuda en distintos montos que se constituyeron en letras de cambio. Si bien es cierto que la parte ha pagado la primera cuota pero a persona autorizadas por los vendedores se han hecho responsables de las cobranzas pero no estaban autorizados para recibir dinero. ya que esta inejecución de la prestación ha causado pérdidas económicas y ha empobrecido el patrimonio del acreedor. Ahora también acordaron que si no se paga la segunda cuota en el plazo establecido se resolvería el contrato. En cuanto al lucro cesante vemos que las . el demandado aduce que pago pero no ha ellos si no a las personas autorizadas. la afectación es personal en cuento a los dos esposos que son los afectados. 4006. ahora nos ponemos que si de este acuerdo surgió de las partes se debió realizar solo la cobranza además que el deudor debía abonar el pago de su cuota en la cuenta corriente pactada. Ahora para lo cual los demandantes aducen que el no han percibido ningún pago pero. axial se causa un daño patrimonial. constituyéndolo axial en mora. y en este caso el interés que tiene el acreedor es de ser satisfecho en su deuda por lo tanto se ha visto vulnerado este. Ahora vemos que existe un daño emergente. por lo que los demandantes lo han recurrió mediante carta notarial. tema que nos toca desarrollar. Ahora vemos que existe una certeza del daño por lo que se deduce que este ha sido vulnerado y sigue siéndolo. Ruben Hugo PROCESO : Abreviado MATERIA : Resolucion de Contrato ANALISIS DEL CASO CONCRETO El caso se resume axial. como es de apreciarse en los fundamentos que las partes exponen el Sr. RESPONSABILIDAD CIVIL CONTRACTUAL Expediente No. donde estipulan el precio de un puesto ventas en el Mercado Mayoriítas por el monto de $. debemos deducir que se ha incumplido con la prestación de dar suma de dinero. Bernardino Domingo Ramos Rubianes y su esposa Guillermina Toscano de Ramos han celebrado un contrato de promesa de venta. lo que conlleva a la responsabilidad por ende a la indemnización de daños y perjuicios.

Perrot. Buenos Aires. Teoría General de la responsabilidad civil. España. Por lo que concluimos en que el demandado tiene responsabilidad civil por no realizar sus actos con la diligencia ordinaria que devendría del acuerdo pactado en el contrato por las partes. TRATADO DE DERECHO CIVIL – OBLIGACIONES.DERECHO DE LAS OBLIGACIONES – VOLUMEN PRIMERO: LA OBLIGACIÓN Y EL CONTRATO EN GENERAL. Buenos Aires. Abeledo Perrot. S. Joan Abril 2002. Barcelona. L. España. de 4 de marzo relativa a los enfermos y a la calidad del sistema sanitario”. BIBLIOGRAFÍA ANGEL Ricardo YÁGÚEZ.indret. Análisis Traducción de económico y jurídico de la responsabilidad Joaquim Bisbal civil. Edit. Límites a la reparación. 8ª edición actualizada. 1974. Edit. Ariel. “Breve presentación de la ley Francesa 2002-303. Abeledo Perrot.. CARLES. Argentina. Argentina. VII. A. ya que esta deviene en frustrada.utilidades que pudo haber percibido al usar y disfrutar de su bien se han visto melladas por la inejecución de la prestación de dar suma de dinero. 1993. Bilbao. 1989. Universidad de Deusto. 1998. Guido 1984. BORDA. Manuel 1997. José María Bosch Editor.com Barcelona. DERECHO CIVIL II . España. Argentina. 10 Edición. ALTERINI ATILIO. Barcelona. VARIABLES Independientes Daño Dolo Culpa Dependientes Lucro cesante Daño emergente VIII. Responsabilidad civil. La responsabilidad civil. Jorge CALABRESI. 2ª ed. Volumen I. El coste de los accidentes. ALBALADEJO. en www. . Buenos Aires. Guillermo BUSTAMANTE ALSINA. 8ª Edit.

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Huancayo 07 de Julio de 2008. tratando de combinarlos. . realizando un proyecto dinámico con el fin de que se pueda dilucidar rápidamente nuestros objetivos expresados.Nos ceñiremos rigurosamente a un ámbito teórico-dogmático y casuístico.

Han provisto del contenido didáctico que necesitaba esta peculiar forma de catalogar el fenómeno. la “sobreabundancia esquizofrénica” de definiciones formuladas y funciones atribuidas a la responsabilidad civil. 369 C. 820-823. pp. es decir. (1989). el pensamiento de COHEN. ed. 6. Propósito. puede advertirse la urgencia de evitar en este proceder la presencia de un tipo de conceptos que Felix S. Cohen (1907-1953). 1. en «Rivista Critica di Diritto Privato». COHEN: “Transcendental nonsense and the functional approach”. Si se repara en el hecho de que uno de los papeles fundamentales que asumen los autores de libros. junio de 1935. p. y entre nosotros. 1993. y comentarios jurisprudenciales consiste en desentrañar el sentido de las normas en situaciones de ambigüedad semántica de las leyes. conceptualismo y formalismo han sido de continuo achacadas a un universo de disertaciones que se singulariza por la fe de sus autores. tan incongruente cuanto admirable. M. al cuidado de Francesco Galgano. para la concepción y elaboración de La relación jurídico-patrimonial. 1991. “The Problems of a Functional Jurisprudence” (1937). FERNÁNDEZ CRUZ: “La responsabilidad civil del gestor de base de datos en la . Sydney. Bolonia. Società Editrice del Foro Italiano (Roma)-Zanichelli Editore (Bolonia). FLEMING: The Law of Torts. pp. 368 F. en la posibilidad de explicar los problemas del derecho mediante el empleo predominante de categorías aparentemente deducidas de la realidad. El amplio y atrayente espacio del derecho de daños no ha escapado de semejante manía conceptualística.. 5a. S.ANEXOS EL DAÑO EXISTENCIAL ¿Una idea valiosa o sólo un grito de la moda italiana en el campo de la responsabilidad civil? Leysser L. ed. y desarrolló. en afortunada y perdurable caracterización. Alfredo BULLARD empleó con destreza.. p. de entidades por sí propias descalificadas para la aplicación práctica a causa de su inidoneidad para ser referidas al plano de la realidad. vol. núm. G. SALVI: “Il paradosso della responsabilità civile”. Aldershot-Hong Kong-Singapore-Sydney. especialmente. Hace casi veinte años. León (*) 1. New York. La creación de conceptos carentes de sustento fenomenológico ha sido denunciada recurrentemente como uno de los grandes males de la doctrina jurídica. 51 y ss. dogmatismo. núm. 1977. (*) Abogado por la Facultad de Derecho de la Pontificia Universidad Católica del Perú. pp. Diplomado en Lengua y Cultura Italianas por la Universidad para Extranjeros de Perusia. que volvían aparatosa e incontenible la entera idea de la reparación de las víctimas de los daños(369). 1a. tras los pasos (según él mismo reconoce) de John G. Las taras de logicismo. 13. con entendible alarma. pp. ensayos jurídicos. ID. Inmerecidamente privilegiada por esta vía. en «Columbia Law Review». Lima. Darmouth.. año I.. ARA Editores. FRANZONI: Dei fatti illeciti (artt. Cesare Salvi destacó. 237 y ss. 2043-2059). 1992.. la abstracción se convierte en un instrumento esencial para el análisis de los conflictos de intereses que el ordenamiento tiene como mira resolver. 128. 35. en Commentario del Codice civile Scialoja-Branca. 1a. identificó por su carencia de “sentido trascendental”(368). ahora en la obra compilatoria American Legal Theory. reimp. marzo de 1983. editada por Robert Samuel Summers. 809 y ss.

. que merece ser resarcida siempre que el evento que la ha producido afecte una posición protegida por el ordenamiento y cuando sea imputable a otro sujeto. en «Ius et Veritas». Fondo Editorial de la Pontificia Universidad Católica del Perú. passim. Hay... como se intentará demostrar). El daño – nótese bien – se distingue del evento que lo genera. todo lo cual conforma el fenómeno de la responsabilidad civil. No menos común es el periódico reconocimiento de extrañas especies de daños resarcibles (que no siempre son inéditas ni convenientes. 259 y ss. El evento. aunque no infértil. El daño en la responsabilidad civil. el uso de conceptos inocuos. de nuestra casuística (labor cuya insignificancia se develaría tarde o temprano). 1997. El interés de los juristas de esta parte de Europa por el llamado “daño existencial” es muy reciente. Me he propuesto describirlo y resumir los términos de la polémica que ha suscitado. pp. la anomalía se ha manifestado de muchas formas. Lima. por ejemplo. 2. 2. En cambio. ID. en A. En perspectiva jurídica. La actualidad del tema lo hace digno de estudio. el daño es una condición desfavorable para un sujeto de derecho. punto de referencia de la reflexión que aquí se plantea. Dejo sentada. según un juicio reglamentado por la ley. passim. En el discurso cotidiano el término “daño” sirve para nominar situaciones negativas. núm. absurdamente.1. 1997. mas no la de su moraleja”. el discurso de los juristas) y en la demostración de la necesidad de la marginación de tal entretenimiento en el operar doctrinario. y si se quiere provechosos. Individualización del daño existencial. por fuerza. el daño es una “cualidad” de las situaciones que informática jurídica”. un fenómeno físico apto para impedir que dicho interés sea satisfecho. con todo. BULLARD y G. con el que Borges concluyó alguno de sus prólogos: “al autor le es dada la creación de la fábula.En el derecho privado italiano. de los que tiene que componerse. 15. “Los supuestos dogmáticos de la responsabilidad contractual: La división de sistemas y la previsibilidad”. El valor del estudio que se emprende – lo anoto desde el principio – tendría que ser percibido. mi fe en la verosimilitud de un dictamen de Kipling. año VIII. innumerables estudios sobre la aplicabilidad de la institución en actividades humanas específicas (las distintas profesiones intelectuales han merecido otras tantas investigaciones). pp. como ha precisado Corsaro. en su objetivo primario de evidenciar la inutilidad del juego conceptualístico (lo que no equivale a censurar. pertenece al mundo de los hechos jurídicos: es una manifestación “real” que contraviene un interés tutelado por el derecho. 255 y ss. FERNÁNDEZ CRUZ (Editores): Derecho civil patrimonial. antes que en la formulación concreta de hipótesis del daño existencial en el terreno poco cultivado. Lima. .

pero reconocido gracias al legado de Heidegger y Sartre). y no reporta la misma utilidad de costumbre. como aquellos que desde hace tiempo amenazan con desplomarse. Acaso por esta razón. por algún tiempo. el damnificado se ve forzado a decidir las cosas quedan tal como están. o un objeto deteriorado que deja de funcionar. mucho menos puede (ni tiene por qué) ser asociado con un concepto tan volátil como la “dimensión existencial” del ser humano. o si actúa para erradicarlo (mediante alternativas satisfactorias). con su antecedente fáctico: lo califica. Más precisamente. los daños tienen que ver. propiciada por el evento. nítidamente. eso sí. En realidad.. el daño consiste en una valoración en términos económicos de la situación. Este breve apunte sirve para subrayar una incorrección inicial en la expresión “daño existencial”. Una atenta reflexión permitiría sostener que nadie “ve” los daños. la naturaleza abstracta de los daños. el daño no sería simplemente la situación en la que se encuentra quien sufre un hecho ilícito ajeno: la pobreza. en su momento. 1969. por ejemplo. 370 L. situación que impone al damnificado decidir si sobrelleva el estado de hecho (y mantiene viva su necesidad). entonces. pp. o si compra otro objeto que se adapte equivalentemente a sus exigencias. en lugar de detrimento propiamente dicho. En la hipótesis de destrucción de un bien material. vol. estos no son los daños que el derecho contrarresta. en el centro de Lima. 1991. etc. XXVI. pp. Pero si el daño – como se ha escrito líneas arriba – tiene poco que ver con algo tan objetivo como las lesiones físicas en sí mismas (pues aquél comporta un ejercicio de valoración económica). más bien. Milán. CORSARO: voz “Responsabilità civile I) Diritto civile”. o una persona que fallece en un accidente de tránsito. en Enciclopedia Giuridica Treccani. Giuffré. sino. sin embargo. no se identifica. Roma. o que no sirve como antes. El planteamiento tiene precedentes en una obra del mismo autor: L'imputazione del fatto illecito. Existen. en el idioma italiano. Una cosa que no ocupa más el espacio que tenía precedentemente. sino sus indicios. Al margen del inusual adjetivo (igual de reprochable. pero que no comprometen. 46 y ss. de las víctimas de la caída de un edificio viejo. Según esta interpretación. los defensores de la categoría prefieren hablar de “reflejos negativos”. verificables mediante un examen médico. por ejemplo. la urgencia de la cosa dañada o destruida. lo que se quiere etiquetar es un menoscabo de la existencia: un daño a la hipotética esfera existencial que toda persona posee. a sus centros de trabajo. y en el jornal que los afectados dejan de percibir a causa del infortunio. 3-6 (del extracto). el recurso a otros medios para satisfacer la necesidad que se podía cubrir en la situación jurídicamente tutelada (quebrantada a raíz del evento). nueva y desfavorable. 57 y ss. con las cuentas de los hospitales (en un detrimento patrimonial a la larga). En el último de los casos enunciados. si se vieran forzados a inasistir. no con las lesiones.subsiguen al evento. o las lesiones físicas. . huellas que permiten deducirlos. en términos económicos(370).

La perjudicada exigió judicialmente al médico el resarcimiento que. La historia cercana del daño existencial en Italia se remonta a 1994. a su turno. en la hipótesis referida el daño se patentizaba en los “reflejos peyorativos” que el marido padeció en un aspecto significativo de su esfera “existencial”. según un dictamen aristotélico harto famoso. por lo demás. importante para el mantenimiento de su equilibrio personal. La gravedad fue tal que se hizo necesaria la extirpación del útero de la paciente. al menoscabar la persona del cónyuge en su desenvolvimiento en la familia. Los jueces dejaron escrito que no tenía carácter patrimonial ni no patrimonial. relacionarse sexualmente con cualquier otra mujer. de todos modos. El daño existencial en particular. evidentemente. de contacto constante con el mundo exterior. pues en fuerza del deber de fidelidad 371 Corte de Casación italiana: Sentencia del 11 de noviembre de 1986. 1987. que estaría constituido por una intangible faz humana de relacionalidad. con nota de Anna Maria PRINCIGALLI. le correspondía. a partir del momento del deplorable suceso. un derecho-deber recíproco. que el evento también le había ocasionado daños. de todas formas. Como hecho singular. 2043 del Código civil italiano en el que se establece que “todo hecho doloso o culposo que ocasiona a otro un daño injusto obliga a aquel que lo ha cometido a resarcir el daño”. de todos modos. El examen fue practicado de manera negligente y devino en una serie de consecuencias negativas. Traduzco parte de la sentencia: “El comportamiento doloso o culposo del tercero que ocasiona a una persona casada una imposibilidad para tener relaciones sexuales es inmediatamente y directamente lesivo (pues lo suprime) del derecho del otro cónyuge a tales relaciones. Hacia 1974 – relata – una mujer concurrió a un hospital para someterse a una cistoscopia. 833 y ss.. común a toda persona. que forma parte de la relación conyugal. Roma.)”. . vol. inherente a la persona. su marido formuló una demanda simultáneamente. Se titubeó.2. al ver menoscabada su integridad física. de acuerdo con la regla general del art. y en cuanto tal. que se concretaban en la imposibilidad de mantener relaciones sexuales normales con su mujer. al momento de definir de qué daño se trataba. Y no era admisible replicar que el actor podía.2. en cuanto ser social. junto con otros de su misma especie. De acuerdo con Ziviz. I. Cuando abordan el tema del daño existencial. es de por sí resarcible. La exposición de Ziviz parte de un interesante caso. pero que era resarcible. como un modo de reparación de la lesión de dicho derecho de la persona (. Al final de un dilatado proceso.. reflejos que tenían. CX. La supresión de dicho derecho. cuando Patrizia Ziviz dio a la publicidad un ensayo unánimemente reconocido como punto de partida del debate sobre el argumento. el derecho del actor al resarcimiento fue reconocido por la Corte de Casación(371). La peculiariedad radica en el sutil ámbito de verificación de esta especie. los juristas siguen haciendo referencia a las situaciones negativas derivadas de un actuar ajeno imputable. Alegaba. col. directa vinculación con el hecho del médico. en “Il Foro Italiano”.

al dolor anímico. 1991. a causa de la pérdida de la fuente de autosustento). un hombre casado bien puede considerarse obligado a desenvolver su vida amorosa exclusivamente con su mujer. se ha conseguido tutelar las modificaciones peyorativas de la dimensión existencial ocasionadas por una lesión a la salud. 971 y ss. CENDON: “Non solo di salute vive l'uomo”.conyugal. permitieron a Ziviz vislumbrar una tendencia de la magistratura italiana a considerar resarcibles conductas perjudiciales comprometedoras de un conjunto de manifestaciones ligado con el actuar “no redituable” de los damnificados: es decir. ZIVIZ: “Alla scoperta del danno esistenziale”. 846. VII. pp. ZIVIZ: “Sentenze d’un anno: La responsabilità civile”. especialmente los núms. 4... p. año XVI. Desde el momento en que ésta sufrió el impedimento fisiológico para la actividad en mención. pp. . diciembre de 1998. quien ha finiquitado la identificación en un estudio donde efectúa una contraposición con las especies tradicionales de daño. XLV. también en los Scritti in onore di Rodolfo Sacco: La comparazione giuridica alle soglie del 3º millenio al cuidado de Paolo Cendon. núm. vol. CENDON. el desarrollo actual del concepto por parte de la misma Patrizia ZIVIZ) en el que se hace una alusión genérica a la categoría: P. L. Padua. cit. 1994. naturalmente. y requería ayuda hasta para las más mínimas actividades). normativamente establecido. ZIVIZ: “Alla scoperta del danno esistenziale”. II. Turín. Otros casos de indemnizaciones reconocidas por los jueces italianos en hipótesis como las del daño derivado de la contaminación ambiental (limitaciones de la libertad de acción. GAUDINO y P. Milán. p. 995 y ss. se ha arribado. con el desenvolvimiento “existencial” de las víctimas(373). en «Rivista Critica di Diritto Privato». 2. 1300. en «Rivista Trimestrale di Diritto e Procedura Civile». 376. Nápoles. el daño existencial ostentaría las siguientes peculiaridades(375): 372 P. a estructurar de modo definido los aspectos no patrimoniales de un perjuicio. en efecto. 1994. Existe un trabajo anterior (que prefigura. 15 y 18. esbozada por Ziviz en los términos reseñados. 375 P. p. en Il diritto civile nella giurisprudenza al cuidado de Paolo Cendon: La responsabilità civile. 373 P. que es resarcible a título de daño moral. 374 P. o los daños ocasionados a una trabajadora que tuvo que abandonar su puesto luego de demandar a su empleador por acoso sexual (la alteración de sus hábitos de vida. la autora citada comenta: “Mediante el resarcimiento de todo menoscabo relativo a las ‘actividades realizadoras de la persona’. en tanto los afectados tenían que impedir el contacto con las cosas contaminadas y someterse a controles sanitarios). UTET. ZIVIZ: “Il danno non patrimoniale”. De acuerdo con Cendon. año X. ha sido complementada por Paolo Cendon. Milán. La caracterización de la figura. que son diferentes del dolor”(374).. sin duda. Giuffrè. pp. p. núm. la posibilidad de ejercicio lícito del sexo por parte del consorte estaba condenada a venir a menos(372). o a las terapias de rehabilitación. En un trabajo posterior. 862. en «Contratto e Impresa». 571-572. 1998. vol. En las citas se hace referencia a la primera publicación. Se refiere. del accidente de tránsito sufrido por un pariente (que debía ser acompañado por los suyos a los exámenes periódicos con el psicólogo. 1005 y ss.

ventas de segunda mano. ejercicios espirituales.Las ocupaciones (las generadoras de rédito inclusive). ni las lamentaciones nocturnas. jogging. visitas a los parientes. coleccionismo. así. reuniones patrióticas. con excepción de los entretenimientos de carácter ilícito o inmoral. los medios de transporte.a) Una identidad que no es confundible con el modelo del daño patrimonial. y todas las demás que la experiencia jurisprudencial italiana documenta a la fecha. El daño existencial no comporta una destrucción de bienes económicos. ni las “almohadas bañadas en lágrimas”. participación en la banda de música de la municipalidad. el barrio. no hay cuentas bancarias que disminuyan. los servicios. shopping. adicionalmente. c) Una capacidad de proyección de 360º – en el ámbito morfológico de las fuentes de daño – que lo pone en condición de abarcar la totalidad del campo de las lesiones a la salud. discotecas. vídeoaficiones. viajes en avión. nouvelle cuisine. recolección de hongos en el bosque. sesiones de gimnasia.Las actividades extraeconómicas en sentido estricto (sin importar cuán nobles. sino la alteración de una secuencia de dinamismos: un nuevo hacer o deber hacer. Existe. pequeñas invenciones. una forma distinta de relacionarse con el mundo externo: en la ciudad. pero sin ninguna exclusión de principio. herboristería. frívolas o inocentes): peregrinajes. jardinería. competencias de baile. más bien. las diversas hipótesis extrasomáticas. una “coloquialidad” diferente del damnificado con sus semejantes y con las cosas. d) En el ámbito de la relación entre daño y consecuencia. torneos de bridge. etc. visitas a museos. . el nuevo tipo se distingue por nominar un atentado contra toda modalidad “realizadora” de la persona. juegos de bochas. Internet. o un dejar de hacer. actividad . estarían comprendidas: . ni ganancias futuras que se vean comprometidas. espeleología. El daño existencial no concurren ni la melancolía. alteraciones existenciales negativas para el damnificado. ni genera gastos que deban afrontarse. periodismo no profesional. asistencia a universidades para la tercera edad. preparación casera de mermeladas. a constituir el área de referencia del daño existencial. así como los casos ulteriores que el derecho comparado señale. El universo entero de la antijuridicidad (de las posiciones protegidas por el derecho privado) tiende. b) Una fisonomía bien distinta de los paradigmas clásicos del daño moral. concursos de belleza. Así. bricolage. compañías de teatro para aficionados. body-building. voluntariado. los espacios para pasar el tiempo libre. consideradas según la medida en la que un comprometimiento de las mismas fuera tal de implicar. “un contacto menos provechoso”. coros religiosos. el edificio.

Entre las obras generales y monografías específicas sobre el tema son de destacar: R. Dei fatti illeciti (art. IV: La responsabilità civile. 1161 y ss. 2a. pero con todo resignada. núm. 1995. ALPA: Trattato di diritto civile. LIV. 1. Según propone ZIVIZ (La tutela risarcitoria della persona: Danno morale e danno esistenziale. y así por el estilo(376). año I. 2043 – antes citada – y a las normas vinculadas que la subsiguen. se considera que el daño no patrimonial es resarcible. 655. ed. año II. P. y como corolario de todo lo anterior. en otras palabras.. es esencial llamar la atención sobre una característica fundamental del sistema examinado – y esto debería servir como advertencia a quienes emprendan la lectura de cualquier obra italiana sobre el daño moral o el daño a la persona. 1983. p. sub art. 2a. las 376 P.. Giuffrè. G. donde se lee que “El daño no patrimonial debe ser resarcido sólo en los casos establecidos por la ley”). SCOGNAMIGLIO: “Danno morale (Contributo alla teoria del danno extracontrattuale)”. 1957. las caricias propriamente dichas. el régimen legal del daño existencial no tendría que confiarse a la norma general sobre los daños no patrimoniales (el art. pp. núm. A. 736-738. P. vol. 527 y ss. Vallardi. G. contra esta inveterada consideración.. Véase. BONILINI: Il danno non patrimoniale. . ID. en Commentario del Codice civile al cuidado de Antonio Scialoja y Giuseppe Branca. nota de jurisprudencia del mismo P. b) las relaciones afectivo-familiares. 1994. asimismo. Padua. pp. afectadas por un evento antijurídico. voz “Danno morale”. G. Adriano DE CUPIS ha sido reiterativo en proponer la abrogación del art. cit. pp. 148. 1996. vol. p. por ejemplo.. DE CUPIS: I fatti illeciti. Turín. vol. propiciarían un supuesto de daño existencial. vol.. p. pp. casi con exclusividad. Turín. 3. año VI. pp. ed. 3. BIANCA: Diritto civile. cit.. FRANZONI: “Danno morale”. Según una interpretación sistemática internormativa. 51 y ss. 295 y ss.. Milán. pp. No faltan críticas.. Giuffrè. 12 y ss. en «Il Diritto dell'Informazione e dell'Informatica». pp. Milán. en «Rivista di Diritto Civile».. f) Finalmente. sin embargo. 1999. 6. CENDON: Op. vol. 1979. dada su distancia del daño patrimonial y del daño moral puro. núm. en Trattato di diritto civile dirigido por Rodolfo Sacco. v. Así las cosas. cuanto de la extrañeza de nuestros potenciales damnificados locales a muchas de las actividades “realizadoras” de los ciudadanos italianos. núm. Dei fatti illeciti. vol. pp. La resarcibilidad del daño existencial – retornando a la propuesta de Cendon – sería de naturaleza ordinaria. c) las relaciones sociales. BESSONE y V.. ZENO-ZENCOVICH: I fatti illeciti. Giuffrè. con lo cual podría operar incluso más allá de los casos de ilícitos penales). especialmente pp. 147 y ss. UTET. IV-4. en Trattato di diritto civile dirigido por Giuseppe Grosso y Francesco Santoro Passarelli. Milán. pp. ID.. Turín. y e) las distracciones y entretenimientos”. 1998. 51 y ss. I.política vecinal. Milán. M. 302 y ss. 167 y ss.. d) las actividades de carácter cultural y religioso. Padua. VISINTINI: Trattato breve della responsabilità civile. en «Contratto e Impresa». ed. 2059 visto come un brontosauro)”. 1970. ID. Turín. e) En el ordenamiento italiano. UTET. 2059 del Código civil italiano. C. p. 2059 tra interpretazione e riforma)”... MONATERI: “Danno biologico da uccisione o lesione della serenità familiare? ( L'art. 1985. Il danno. 1999. 1998. el aludido campo de las actividades “realizadoras” de la persona puede ser dividido en los siguientes sectores: “a) las actividades biológico-subsistenciales. La bibliografía es inmensa.. G. pp. el daño existencial plantearía una acumulabilidad en el plano contable-procesal. Società Editrice del Foro Italiano (Roma)-Nicola Zanichelli Editore (Bolonia). Milán. 307 y ss. infra. ed. Milán. V: La responsabilità civile.. G.. 1971. núm. 2059 del Código civil. año III. V. 572. 1960. tanto del vastísimo espectro de distracciones que.. M. SALVI: La responsabilità civile. 1176 y ss. p. observación de aves (bird-watching). en «Responsabilità Civile e Previdenza». la puntillosa. 447 y ss. ID. 377 Al respecto. 2043-2059). G. 1990. Es llamativa. en Trattato di diritto privato dirigido por Pietro Rescigno. 2059. sino a la cláusula general de responsabilidad civil del art. 417). XIV. en Novissimo Digesto Italiano. 3a. 2059. su comentario a la famosa sentencia de la Corte Constitucional Nº 184 del 30 de junio de 1986. Giuffrè. Milán. Milán. 1182-1183. parte primera. Giuffrè. pp. 1. ALPA. Giuffrè. 2a. vol. RESCIGNO: “Il danno non patrimoniale (Le «letture» del art.. Milán. cuando tiene antecedentes en la comisión de un delito(377). en «Il Diritto dell'Informazione e dell'Informatica». MONATERI: La responsabilità civile. 1986. Giuffrè. 309 y ss. TV interactiva. 67-68. UTET. en Trattato di diritto privato dirigido por Giovanni Iudica y Paolo Zatti. UTET. pp. 1989. (En este punto.. p. pp. Creo que es suficiente dar un vistazo a este variopinto elenco detallado por CENDON para tener una idea. M. sub art.

F. Padua. infra. A. se ha dicho sintéticamente que el daño existencial es aquel que engloba la suma de repercusiones relacionales de carácter negativo para el afectado por un evento dañoso(379). DEMORI y D. U. MONATERI: “Danno morale e danno esistenziale (alle soglie di una nuova categoria)”. BUSNELLI y U. n. Hay que señalar. siempre. p. y U. El punto de partida de esta nueva construcción se entrevé en la constatación del valor del individuo y en su centralidad en el plano social. del daño moral y del daño existencial. P. 3. que encuentra un amplio reflejo en el plano constitucional” (G. P. 681-682. G. OLIVA: Il nuovo danno alla persona. El daño existencial en el repertorio italiano de los daños resarcibles. 379 Así. RONCALI: Il danno da morte. BIGLIAZZI-GERI. inicialmente. con el fin de precisar el lugar en el que se pretende encuadrar el daño existencial. en G. BARZAZI propone: “Por daño existencial hay que entender la suma de repercusiones relacionales negativas padecidas por un sujeto como consecuencia del obrar ilícito de un tercero. Por su parte. Turín. aspetti medico-legali e psichiatrico-forensi. como un compartimento para colocar una serie de figuras de daño cuyo reconocimiento por parte de la jurisprudencia está caracterizado por incertezas de índole argumentativa(380). al momento de plantear su demanda. MONATERI. 3. G. Sobre la configuración de cada una de estas categorías en la doctrina italiana. pp.víctimas de estos perjuicios podrían elaborar. la doctrina italiana parte de la idea. BARZAZI: Op. 19. Alguno ha especulado que el daño existencial habría aparecido en el sistema italiano de la responsabilidad civil con una doble finalidad: (i) como un intento de la doctrina para ofrecer una tutela resarcitoria en situaciones de perjuicio que según su régimen actual están privadas de protección.. No es igual de fácil. y hasta la fecha. una “cuenta final a tres voces”(378). 100). 1999. La mayor parte de los autores acepta que el primero consiste en un perjuicio susceptible de valoración económica directa. hipotéticamente. 1989. En la práctica. establecer una asignación para una persona que reclama el gasto que demandará la reparación de su vehículo. un demandante.. ante el perjuicio de un derecho de la personalidad. y mediante criterios objetivos(381). Milán. 380 G. a los que se ha hecho una referencia general en el punto anterior. Giuffrè. M. p. BRECCIA. BOSIO. podría hasta ser reconocida por las dificultades que genera su liquidación por parte del juez. p. en P. 3. La segunda especie queda definida por exclusión. UTET. BONA. NATOLI: Diritto civile. BARZAZI. evidentemente. 381 L. Es oportuno dar cuenta del elenco de los daños que pueblan el ordenamiento italiano. En ejemplar tributo a la brevedad. v. Obbligazioni e contratti. CENDON expresa que. y decidir cuánto se otorga a uno que ha padecido lesiones físicas con secuelas de carácter psico-físico (las 378 Con esta expresión metafórica. y (ii) en el aspecto sistemático. 99. podría requerir indistintamente el resarcimiento del daño patrimonial (que abarca al daño biológico). 2000. que al tiempo de la redacción del texto del Código civil de 1942. . cit. biologico e morale: Profili giuridici. BARZAZI: “Il danno morale”. cuanto toca conceder un resarcimiento. CEDAM. de raíz alemana. de la distinción entre daño patrimonial y no patrimonial.

en G. 383 Véase el comentario de A. entonces. para abarcar. pero que no se concrete en una pérdida de valores patrimoniales (es decir. Del mismo autor: Commentario essenziale al Libro IV (Delle obbligazioni artt. en G. 3a. El siguiente paso es precisar en cuál de los dos campos (patrimonial o no patrimonial) se ubica el daño existencial. pp. de la integridad psico-física de la persona”(384). 851 y ss. 1988. 17-18. en «Contratto e Impresa». BARZAZI: “Il danno biologico”. y los que cierran filas en torno del “daño no patrimonial” con la convicción de que el mismo es idóneo. cualquier perjuicio contra un bien o interés protegido por el derecho. al momento de distinguir ambas categorías. 1173-2059). la Corte de Casación estableció que por daño biológico se entiende la “disminución provocada a la integridad fisio-psíquica de la persona. Hacia mediados de los Ochenta una nueva categoría de daño.. CEDAM. Turín. Napoli. además del dolor anímico.. ed. susceptible de determinación médica. En la actualidad. G. CEDAM. en sí misma y por sí misma considerada. CEDAM. el escenario ha variado significativamente ad portas la aparición del daño existencial. Un jurista de renombre como Domenico Barbero. En una sentencia del 25 de febrero de 1997. 1998. 384 Así en el Proyecto de Ley presentado al Consejo de Ministros de Italia. 4. 1996. BARBERO. Un itinerario di diritto giurisprudenziale.migrañas son un típico ejemplo. FRANZONI: "Danno biologico e danno alla salute negli studi recenti". ed. 1999. obtuvo reconocimiento por parte de la Corte Constitucional italiana (en la sentencia n. 3. 184 del 30 de junio de 1986). constituido por la lesión. 1. Padua. en «Europa e Diritto Privato». 931. UTET. los estudiosos han pasado a componer dos bandos: los que utilizan el concepto de “daño moral” entendido. Padua. casi exclusivamente. núm.. núm. 1988. En: «Rassegna di Diritto Civile». xi et passim. 1567. 1988. G. pp. que la doctrina había promovido insistentemente. 2a. Tradicionalmente. en los casos de responsabilidad civil por inmisiones de ruido). 916. como sufrimiento psico-físico de la víctima (aquellas lamentaciones a que aludía Cendon). ZINGAROPOLI. año I. p. económicamente intercambiables) para el sujeto afectado(383). CIAN y A. el daño no patrimonial (“daño moral”) no era propiamente resarcible: era sólo compensable(382). de la integridad psico-física de la persona (que es un derecho absoluto reconocido en el art. Milán. escribió que si el resarcimiento significaba “eliminación del daño y de sus consecuencias”. Sin embargo. ZACCARIA sub art. ALPA: Il danno biologico. y menos limitado.. o si consiste. BARZAZI et al. en sí misma considerada. p. p. nueva edición al cuidado de Antonio Liserre y Giorgio Floridia. Il sistema del diritto privato. p. 259 y ss. passim. El daño biológico “es la lesión. año IV. el 4 de junio de 1999. Giuffrè. como lo prueba la citada opinión de Barbero. 1998. p. cit. con comentario de A. C. Milán. en una especie discordante. pp. Padua. Sobre el concepto de daño biológico véanse: M. la doctrina y jurisprudencia italianas han leído la expresión “daño no patrimonial” como homóloga del “daño moral” o pretium doloris. resarcible 382 D. 2059. acaso. 249.: Op. Se trataba del daño biológico. una gran línea divisoria en el repertorio italiano de los daños resarcibles. Existe. Padua. CASTRONOVO: Danno biologico. TRABUCCHI: Commentario breve al Codice civile. sub art. 2059. incidente en el valor humano en toda su concreta dimensión. C. valor que no se agota en la sola . 32 de la Constitución italiana de 1948).. 1993. SCOGNAMIGLIO: “Il danno biologico: Una categoria italiana del danno alla persona”. núm.

Giuffrè. Turín. NAVARRETTA: Diritti inviolabili e risarcimento del danno. pp. Giappichelli Ed. Umani Ronchi. Palmieri y G. b) el daño patrimonial eventual y c) el daño moral subjetivo (pretium doloris). no es resarcible como daño no patrimonial. con palabras de Zatti y Colussi.. 387 P. ed. como ya se ha escrito. Bargagna. Il nuovo danno alla persona. COLUSSI: Lineamenti di diritto privato. de precisas verificaciones (lo que no ocurre con los sufrimientos o dolores de carácter espiritual). Milán. a la que ya se ha hecho referencia en supra. cit. G. ¿Dónde se ubica el daño existencial? Según sostiene Ziviz.2. y dada la rigurosidad del art. a quien se deben algunas de las más certeras críticas contra la figura bajo examen. se aclara una vez más. 1996. Merece una especial mención una obra de consulta para la valoración de los daños biológicos. por ejemplo. cuya inviolabilidad se encuentra constitucionalmente reconocida en Italia). 1 ss. La autora. por otro lado. de “daños patrimoniales indirectos”). 1996. sino que va de la mano con la suma de las funciones naturales concernientes al sujeto en el ambiente en el que se desenvuelve su vida.independientemente de su incidencia en la capacidad del damnificado para producir rédito. y como pueden percibir los lectores. auspiciada por la Società Italiana di Medicina Legale e delle Assicurazioni: Guida orientativa per la valutazione del danno biologico permanente. por lo tanto. L.. a diferencia del daño patrimonial. Bien entendido que fuera (sobre todo. 138-140).. p. que en las hipótesis de lesión del derecho a la salud. 6a. ZATTI y V. para justificar el reconocimiento de indemnizaciones en casos donde razones de justicia parecen imponerlo. sin embargo. Padua. Consigliere. Podría concluirse. matizadamente. brinda un valioso recuento sobre la absorción y superación “hegeliana” de dicho daño “a la vida de relación” por parte del “daño a la salud” (categoría alternativa que. El investigador foráneo encuentra. El daño biológico. aptitud para producir riqueza. al explicarse suficientemente por su denominación. como el daño a la vida de relación. Véase: P. son reconducibles al ámbito de los daños patrimoniales (aun si se habla. sino también espiritual. Lo relevante de esta nueva categoría sería – una vez más – la modificación negativa de las modalidades a través de las cuales el individuo desenvuelve su propia personalidad(387). y que implica una disminución de la capacidad de expresión del individuo en el ámbito de las relaciones sociales” y el daño estético que es “el perjuicio a las posibilidades de afirmación de una persona en la vida social. F. en los casos de comisión de un delito(385). el “daño a la salud” abarcaría los perjuicios que Ziviz y Cendon. CEDAM. M. proponen etiquetar como “existenciales” (E. 2043 del Código civil italiano. M.. que incide en el desarrollo de su actividad laboral y de las actividades complementarias de ésta. 386 En opinión de Emanuela NAVARRETTA. el daño existencial comporta repercusiones que no dan pie a reflejos negativos en el patrimonio (entendido en el sentido clásico del término). cultural y estética”. cit. en función de su estricto ligamen con el derecho a gozar de buena salud. OLIVA: “Danno biologico: Cenni introduttivi”. Canale. empero. MONATERI. a cargo de los médicos M. p. social. y a diferencia del daño moral. n. no requiere ser detallada en esta oportunidad). p. 377. 635. BONA e U. 385 P. mas asimilable al daño patrimonial. 2059 del Código civil italiano. el daño resarcible que puede reclamarse judicialmente está compuesto por tres elementos: a) el daño biológico. derivante de la deformación del aspecto físico”(386). entre otros. y con relevancia no solamente económica. y son susceptibles. 2. tales repercusiones se manifiestan en el plano concreto. 1997. G. Ambos. o de los derechos de la personalidad en general. . otras voces bien difundidas. el llamado daño “a la vida de relación” constituiría un claro antecedente del daño existencial. que es “el comprometimiento peyorativo de las capacidades psico-físicas del sujeto. ZIVIZ: “Il danno non patrimoniale”. en ID. que concurre sólo cuando la ley lo establece. sino sobre la base de la regla general del art..

de complementarlos y clarificarlos. que. en cuanto la diversidad se manifiesta (más que respecto del daño patrimonial) frente al daño moral. 388 P. En fin.Desarrollando su idea. LXIV. aún soltera. un volumen de más de ochocientas páginas titulado Il danno esistenziale: Una nuova categoria della responsabilità civile (Giuffrè. el nacimiento de un hijo “no deseado” (cuando. 337 y ss. etc. radicaría en la imposibilidad para la afectada de “realizar una maternidad conciente y responsable”. incapaz de sustentar económicamente un hijo. no resulta exhaustivo de la entera categoría de los perjuicios de carácter no patrimonial”. 1999. Tal sería la situación (según ejemplifica BILOTTA) de una adolescente encinta. de la identidad personal. En esta perspectiva. Tiene que casarse y hacer frente a la maternidad. de la privacidad. 862. en opinión del mismo autor. las catástrofes naturales. el elenco parece destinado a permanecer siempre incompleto: es tal la vastedad de la existencia humana – afirmarían algunos – que se resiste a ser encasillada. Milán. el daño existencial viene a equipararse al daño patrimonial y al daño moral. los casos de los menores víctimas de maltrato o abuso sexual. ZIVIZ: “Verso un altro paradigma risarcitorio”. Basta hojear la más reciente obra compilada por Cendon y Ziviz. en cambio. la toxico-dependencia. termina por representar el punto de sutura entre las dos visiones que dominaban. núm. 47. Milán. Milán. Me parece que esta opinión discordara con algo afirmado precedentemente por la misma autora en “Alla scoperta del danno esistenziale” (cit. el enrolamiento militar. las vacaciones arruinadas. el daño ambiental. BILOTTA: “Profili del danno esistenziale nella procreazione”. 2000. las implicancias existenciales del luto. la muerte de un pariente. en el pasado. Nada se diga sobre el problema ético subyacente. la materia del daño no patrimonial: tanto aquella que tiende a leer esta última categoría como un conjunto residual. en «Responsabilità Civile e Previdenza». 2. el cual. los perjuicios generados por la usura. el despido de un trabajador. las ponencias presentadas a un congreso realizado en Trieste en noviembre de 1998. las inmisiones. aparentemente noble. a identificarla con el malestar anímico”(388). los daños derivados de una detención injustificada. fundamentalmente. en Il danno esistenziale: Una nuova categoria della responsabilità civile al cuidado de Paolo Cendon y Patrizia Ziviz. nota 35): “No se trata de un tertium genus de daño. p. del daño patrimonial y moral se suma el daño existencial.. . p. pp. capaz de fragmentar la tradicional dicotomía patrimonial/no patrimonial: ello. p. por negligencia médica. 2000). que recopila. 344). cuanto aquella inclinada. pero el “aspecto existencial”. serena y completa para acoger un hijo”(ibid. Giuffrè. No se entiende cómo un concepto que “acompaña” o “se une” a otras dos categorías no comporte una tercera entidad. la muerte de un animal doméstico objeto de afecto. a saber: la lesión de la esfera sexual del cónyuge.. vol. 389 El supuesto ha sido analizado por F. y no consigue su objetivo a causa de un error de los médicos. la lesión de la salud o la muerte de uno de los cónyuges. acude a un centro hospitalario para interrumpir la preñez. la lesión del honor. Y dado que este último – por su contenido peculiar – se proyecta hacia el área no patrimonial. Ziviz propone un renovado esquema: “a las figuras canónicas. con el propósito. por sí solo. no se hubiera logrado interrumpir un embarazo) (389). el llamado daño psíquico. en la falta de una “disposición. para hacerse una idea del resultado a que se ha arribado: una remisión de múltiples supuestos de perjuicios a los dominios del daño existencial.

Acogimiento de la figura en la jurisprudencia italiana. sobre todo. aunque fueran concientes de haberlo hecho. La pérdida del hijo que está por nacer. Lo acompañaba su esposa. y de una interesante hipótesis de perjuicio: la muerte del animal doméstico objeto de afecto. logran un convencimiento inicial de que sus construcciones cobran trascendencia con la aplicación jurisprudencial. el alivio de contar. . 4. A primera vista. de un momento a otro. Daré cuenta sólo de dos sentencias recientes al respecto. jurisprudencialmente.1. El hecho tuvo lugar en l998. han ostentado una resarcibilidad que nadie ponía en discusión. aunque conceptualmente imprecisos para los jueces. porque piensan que no han creado en el vacío. o. otro conductor intentó sobrepasarlos imprudentemente (como se demostró con relativa facilidad). en la edad de la dama: 39 años. Reparó.¿Tal vastedad vuelve lícita la postulación de una categoría así de ilimitada? Básteme informar que un cajón de sastre semejante. 4. Su recuperación física demandó un breve internamiento y controles periódicos que se prolongaron hasta fines de junio del mismo año. así como con los padecimientos anímicos y el sentimiento de frustración continua que (sin dejar de reconocer que la sensibilidad y la percepción psicológicas varían en cada individuo) embargaban a la agraviada. en adelante. en cuanto fruto del conceptualismo. al respecto. El señor Rossini guiaba su automóvil por una carretera interprovincial. asimismo. con un sustento práctico frente al ataque de la crítica. El de los Rossini se estrelló contra un muro de contención. encinta desde hacía cuatro meses. Luego de verificar el nexo causal entre la colisión y el “evento interruptor” (sic) de la preñez. La mujer se lesionó levemente. que repudia la construcción. las repercusiones negativas del aborto podían identificarse en "la pérdida de la “chance procreadora”. En cierto momento. que podría ser encaminada al daño existencial. pero abortó a causa del shock emocional. ha despertado infinidad de dudas sobre la naturaleza de daños que. No creo que sea inverosímil suponer que los promotores del nuevo concepto obtienen una doble satisfacción con el acontecimiento: un sentimiento de beneplácito. Los dos vehículos salieron de la pista. el juez de paz competente pasó a considerar las circunstancias especiales del caso. El boom del daño existencial en el sistema italiano ha cobrado un impulso determinante desde que los jueces empezaron a invocarlo en sus sentencias. lejos de aclarar o complementar las categorías existentes. nueva y antigua.

535. en efecto. Se menciona.. La referencia al art. en: «Danno e Responsabilità». obliga al resarcimiento. 2000.000. Milán. En el caso específico. Título VII: De las sanciones civiles: “Art. año IV. no existe ningún requerimiento específico de la parte demandante). el daño existencial. Como ha sido precisado por la Corte Constitucional. y para su recuperación posterior. 28'000. 1.00 (o S/. Tampoco en el daño biológico (según ha sido configurado por la doctrina. Tampoco parecen encuadrables.00 (o S/. Se expresa.Todo delito obliga a las restituciones. al menos según éste es entendido tradicionalmente. Todo delito que hubiere ocasionado un daño patrimonial o no patrimonial. una referencia al promedio de vida de las mujeres italianas: entre 76 y 77 años. según las normas del Derecho civil. A la señora Rossini le fue reconocida una indemnización de £. como la pérdida del cónyuge. núm. 357. 185 del Código penal) atendiéndose a que el legislador. 185. y. y concurre en la hipótesis de delito (de la que se trata en el art. por algunos aspectos. a los sufrimientos experimentados por la víctima a causa del hecho ilícito. deben responder por los hechos del culpable. el daño moral está circunscrito a los padecimientos de ánimo. 2059 del Código civil). £/. p. la categoría tomaría cuerpo en el hecho de que la experiencia de la pérdida de un niño reviste una gravedad tal de atormentar a la mujer por el resto de su existencia. a continuación. entonces.Dice en su sentencia del 10 de junio de 1999: “(…) se plantea el problema de definir en qué categoría se ubican tanto el evento cuanto sus consecuencias (al margen de las lesiones y la recuperación en el hospital).000. a propósito. ha querido reforzar el carácter sancionador de la responsabilidad penal”(390). tanto al culpable cuanto a las personas que. que sólo dos soluciones eran posibles: ampliar el alcance y los confines del daño moral. la muerte de un animal doméstico objeto de afecto para su dueño o la lesión de la dignidad de un trabajador despedido). al atribuir el derecho al resarcimiento de los daños no patrimoniales (art. no estarán ciertamente en el daño patrimonial (sobre el cual. .00 liras (alrededor de S/. sobre la admisión de la resarcibilidad del daño moral solamente en los casos de comisión de delitos: Libro I: De los delitos en general.00) por los gastos médicos en la intervención a que fue sometida para la extracción instrumental de la placenta.000. 50. 90. y aceptado por la jurisprudencia). que permite ampliar el esquema resarcitorio vigente en el sistema italiano. por lo demás. con nota de Marco BONA: “Perdita del nascituro: Un nuovo precedente per il danno esistenziale”.00) a título de “daño moral (clásico)”. El dictamen contiene. en relación con supuestos diversos (algunos precitados. o “pensar en una nueva categoría”. Restituciones y resarcimiento del daño. por concepto de daño existencial. Marco Bona ha destacado que en esta sentencia el juez ha tenido el mérito de aclarar que el daño moral constituye actualmente una categoría inidónea para garantizar un 390 Juzgado de Paz de Casamassima: Sentencia del 10 de junio de 1999.00 de nuestros nuevos soles). antes aludida. concuerda con la idea. de acuerdo con las normas del Derecho civil. Sin disimular su entusiasmo.000. de igual forma £ 300. finalmente. 200. consistentes en un perturbación psicológica transitoria. 185 del Código penal italiano de 1930. en la óptica del daño moral.

Existía. una infracción por parte del demandado. pese a no desembocar en una enfermedad propiamente dicha. entre otros). más bien. además. sin discriminaciones al interno de los bienes fundamentales reconocidos por la Constitución y la Convención Europea de los Derechos del Hombre”(391). 2059 del Código civil y para reconducir a la unidad los dispersos fragmentos de la vieja categoría del daño no patrimonial. es decir. depresión. irritación.. se probó que las inmisiones (la “contaminación acústica”) habían tenido lugar sólo respecto de dos de los vecinos demandantes. excedían los límites de la tolerabilidad normal (establecida en 3 decibelios por encima del ruido de fondo). de los ritmos normales de vida que se reflejan en la tranquilidad personal del damnificado. consistente en la alteración de las actividades normales del individuo. El daño existencial no es en realidad un intento de pura academia. tocaba determinar frente a qué tipo de daño tenían que actuar las reglas jurídicas. Luego de este primer paso. como el reposo. “El daño sufrido por Flaminio Menni y Carmen Palladini – se dice en la sentencia – no puede calificarse como daño biológico pues no comporta una alteración del estado de salud o el surgimiento de una enfermedad. ocasiona. . alterando las normales actividades cotidianas y provocando un estado general de malestar psíquico que. encaminado a la costrucción artificiosa de una nueva categoría. un grupo de vecinos del municipio de Vignate. BONA: Op. la actividad laboral domiciliaria y no domiciliaria. ni una orden judicial que le imponía trasladar su equipo de torno. dificultad para enfrentar las ocupaciones normales. causa ansia. quizás. “Hijo.resarcimiento justo de perjuicios no patrimoniales que sobrepasan los límites del “malestar anímico” y sufrimientos similares. en la cual todo aquello que atenta contra el valor del ser humano debe encontar tutela. del espíritu que alguna vez animó al daño a la salud. presentó una demanda contra el titular de un inmueble en el que se efectuaban trabajos de reparación y mantenimiento de maquinaria para la agricultura e industria (tractores y camiones. Los ruidos producidos en operaciones como el martilleo de planchas metálicas o el uso de piedras de esmeril. “En realidad – prosigue – se trata de un ‘daño existencial’. etc. 98. cit. La investigación judicial permitió identificar dos damnificados. que no había respetado ni el horario prefijado por las autoridades municipales para el desempeño de sus actividades. Las inmisiones consistentes en ruidos molestos. En 1997. 4. que se traduce en la lesión de la ‘serenidad personal’. sino más bien la expresión del deseo de un retorno a la normalidad. una alteración del bienestar psico-físico.2.”. el daño existencial se plantea hoy como la nueva arma para acabar el partido con el art. a la que tienen 391 M. p. el relax.

con nota de P.. 26.00 aproximadamente) para cada uno. ZIVIZ: “Il danno esistenziale preso sul serio". y la incidencia de las mismas en el equilibrio psico-físico de los sujetos damnificados. . La sentencia concluye de esta forma: “Evaluada. en “Responsabilità Civile e Previdenza”. 15'000. Al establecer la naturaleza jurídica del daño existencial. 1335 y ss. porque no se probó que la superación de los límites de la normal tolerabilidad por parte del demandado. En la sentencia se señalan. asimismo.derecho todos los sujetos. las relaciones familiares. El juez consideró.3. tanto en el ámbito del trabajo. se afirmó que constituía un daño no redituable. Del mismo modo. en tal sentido. afectivas y. culturales de los sujetos lesionados. en los casos más graves puede surgir. constituyera también un ilícito penal. Mencionó. sociales. núm. en el que consta la tutela de los derechos inviolables de la persona en el plano individual y en las formaciones sociales en las que se desevuelve la personalidad. incluso. y (iii) la consecutividad temporal entre el comportamiento lesivo y daño. y que sólo raramente tenía efectos de naturaleza estrictamente económica. sociales. pp. en medida más o menos relevante. en el ámbito familiar”. dada la concurrencia de un evento lesivo que repercutía en las relaciones familiares. la suma de £. suma en la que están comprendidos la actualización e intereses legales”. asimismo las condiciones que deben cumplirse para establecer la responsabilidad civil: (i) la injusticia del daño (conforme con la cláusula general de responsabilidad del Código civil italiano). No se reconoció el daño moral. el art. parece equitativo reconocer en favor de Flaminio Menni y Carmen Palladini. la presumible duración de las inmisiones calificadas como intolerables. el daño existencial posee naturaleza patrimonial. culturales. pero que la jurisprudencia podría elaborar sobre la base de la casuística. no se concedió resarcimiento por la eventual disminución del valor de las viviendas de los afectados por las inmisiones. tal como ocurre con el daño biológico. siendo susceptible de valoración económica con apoyo en parámetros y tablas todavía inexistentes. Milán.580.00 (S/. 2 del texto. cuanto. 4. a título de resarcimiento del daño. se sostuvo que. LXIV. que debe traducirse en un juicio de proporcionalidad o adecuación entre el hecho ilícito y las consecuencias dañosas. y con mayor razón. “A causa de la lesión de la esfera psíquica del sujeto se alteran. Adicionalmente. (ii) el nexo de causalidad entre comportamiento lesivo y daño. una verdadera enfermedad psíquica: solamente en este último caso el daño debe calificarse como ‘biológico’ en sentido estricto”(392). que el derecho a la protección contra el daño existencial tiene fundamento en la Constitución italiana. además.000. La muerte del animal objeto de afecto: ¿Un próximo supuesto? 392 Tribunal de Milán: Sentencia del 21 de octubre de 1999. 1999. 6. porque este daño patrimonial no estaba demostrado y no podía basarse en una presunción.

1988) de R.. Una estadística curiosa da cuenta de que el 99% de las personas que poseen un perro o gato los consideran parte de la familia. como gusta de recordar Gastón Fernández Cruz en sus lecciones. que tiene como única compañía en el mundo a un gato. Es más. animal o hasta una cosa que trae buena suerte. viuda por añadidura. uno de ellos atropelló con su automóvil al inofensivo perro de la familia de su consanguíneo. en clara emulación de sus pares norteamericanos (que. embestido por un automóvil. que a pesar de todo pueden ser destinatarios de un cariño especial por parte de sus dueños. el que corresponde resaltar. . Llaman la atención dos de los títulos citados por la autora en su nota bibliográfica: Man and Cat: Benefits of Cat Ownership (Oxford. pero deben de ser pocos los que piensen que su perro o gato les porta fortuna. ¿No ve modificada su vida aquella persona? ¿Qué reacciones negativas le produce esta pérdida? Pues bien: hace tiempo que los jueces italianos. podría dar lugar a nuevos pronunciamientos sobre el daño existencial es el de las demandas por la muerte de un animal doméstico objeto de afecto. Imagínese que el animal muere. CASTIGNONE: “La morte dell'animale d'affezione”. 1999.Uno de los casos que. Este último sentimiento es. según leí. El can (un pastor alemán cruzado con collie) no murió instantáneamente. Dos hermanos se encontraban inconciliablemente enemistados a causa de una disputa hereditaria. Civitas. cit. 1992) de J. un 97% conversa con ellos al menos una vez al día y considera que sus animales son capaces de percibir el estado de ánimo de su “compañero humano”(393). aun admitiendo el uso incorrecto de la palabra. el galicismo “mascota” (del francés mascotte) es válido sólo para identificar una persona. han resuelto benévolamente demandas de indemnización por los daños no patrimoniales suscitados por la muerte de animales objeto de afecto (animali d'affezione). p. MARGUENAUD. sin embargo. En primer lugar. En segundo lugar. en Il danno esistenziale: Una nuova categoria della responsabilità civile. han discutido hasta la posibilidad de que un animal doméstico sea reconocido como heredero) y franceses. No es imposible que suceda. En un rapto de irracionalidad. 274. En castellano puede consultarse la compilación de ensayos titulada Los animales y el derecho. Un caso tuvo lugar en 1994. BERGLER. de niño. Prefiero proponer. precisamente. no se acostumbra emplearla (quién sabe si concientemente) respecto de ciertos animales. P. Madrid. pero ello comporta una doble equivocación. En castellano es usual el empleo el término “mascota”. en El Caballero Carmelo de Abraham Valdelomar. como los caballos o los cerdos rastreadores de trufas (muy comunes en Europa). Una sobrina del 393 La referencia es de S. la figura de una señora anciana. en tiempo breve. y L'animal en droit privé (Paris. en algún lugar de nuestro país existe la creencia de que tener palomas en casa es de mal augurio. Este presupuesto es suficientemente significativo para exponer la presente hipótesis de daño.

no solamente contra los reflejos patrimoniales de la lesión del derecho de propiedad.350... 5. El pretor estableció la responsabilidad penal del dañador y lo condenó a 45 días de reclusión. es necesario subrayar. ser considerado con esta nueva óptica (por lo demás largamente difundida y compartida. con nota de Paolo ZATTI: “Chi è il «padrone» del cane?”. (…). sino con familias numerosas inclusive). concedió a la afligida sobrina. 275. pp.00 (S/. 396 La edición on-line del diario gobiernista “Expreso” de Lima. durante un incidente ocurrido en un parque de Miraflores el pasado mes de julio. con personas ancianas y/o solas. como correlato del venir a menos de la relación de compañía. p. parte primera. núm.00 aproximadamente). de asegurar protección. y en tal caso. Padua. Quienes abogan por el reconocimiento del daño existencial no se conforman con el pretium doloris. teniendo en cuenta los sentimientos de privación y de sufrimiento psíquico suscitados en la denunciante por el 394 comportamiento ilícito del imputado”( ). La circunstancia fue propicia para que los comentaristas afirmasen: “Al margen del aspecto puramente afectivo. de todos modos. los pets no se hallan. año XI. p. que la pérdida de un animal puede determinar incluso un empeoramiento de la calidad de vida de su dueño. 395 S. op. y han adquirido una nueva dimensión. Se trata. intentó pedir ayuda. año XI. p. en «La Nuova Giurisprudenza Civile Commentata». “En la Sociedad moderna – expuso la autoridad – las relaciones con los animales han superado el valor típicamente utilitarístico. Yo no sería capaz de negar el sufrimiento que debe de embargar a la persona que posee un animal doméstico y lo pierde por el actuar culposo de un tercero(396). dio cuenta de la siguiente noticia: “Denuncian a empresario por asesinato de perro ‘Venancio’.. o de algún otro tipo: se trata de la llamada pet-teraphy. Un caso en el que no se demuestra el ligamen afectivo entre la dueña de una gata atropellada. sino también contra las consecuencias de carácter existencial” (ibid. “el animal deviene en un punto de referencia en la vida de una persona o grupo familiar (contrariamente a cuantro se cree. de acabamiento y enriquecimiento de la personalidad del ser humano en el respeto hacia las características etológicas del animal. del 1 de septiembre del 2000. 135. por lo general. en definitiva.000. Ello es más cierto en los casos en los que el animal es puesto. con fines curativos. pero fue disuadida mediante amenaza. encuentran en su categoría un remedio para resolver las dudas clasificatorias de los magistrados al momento de dirimir controversias como la citada. 1995. No es exagerado comparar la situación con la 394 Pretoría de Rovereto: Sentencia del 15 de junio de 1994. 788).. La denuncia por el delito contra el sacrifico de los animales domésticos – previsto en el decreto ley Nº 27265 .El fiscal Tomás Aladino Gálvez Villegas denunció penalmente al empresario Diego Sologuren Alarcón por la muerte de un perro de diez meses de nacido. que se encuentra en continuo crecimiento. propio del pasado. 3'000. cit. según opina Silvia Castignone. por lo tanto. CASTIGNONE. 6. que era la más ligada al animal. Adicionalmente. con nota de Giuseppe CITARELLA y Patrizia ZIVIZ: “Il danno per la morte dell’animale d’affezione”. Entre el hombre y el animal al que depara su afecto se instaura un fuerte ligamen emotivo. ni la culpa del conductor demandado se ventiló ante una autoridad conciliadora de Udine: Resolución del 9 de marzo de 1995. En: «La Nuova Giurisprudenza Civile Commentata». 784 y ss. al lado de un individuo con anomalías psíquicas o motrices.desalmado. constituida en parte civil. Y nada se diga sobre los perros para ciegos o los monos que son adiestrados para auxiliar a los parapléjicos”(395). El detrimento moral por efecto de la pérdida traumática del animal de compañía debe. una reparación por daño moral ascendente a £.

quién sabe si optando por lo contrario. podría ocurrir que una persona que pierde el control de los frenos de su automóvil y se ve en el penoso trance de decidir si atropella a un gato o a un peatón considere que da lo mismo. Sería vano. las críticas al daño existencial se dividen en estructurales y funcionales. p. encaminadas a negar el carácter resarcible del daño existencial. Las primeras atañen a la admisibilidad teórica y fundamento normativo de la categoría. su mascota mordió levemente a un menor de edad. casualmente. no podría recaer sobre el conductor una indemnización más onerosa. intentar ocultar el previsible caos que generaría la confirmación de la tendencia de conceder resarcimientos exhorbitantes para las víctimas de estos perjuicios. conforme con el propósito expresado en las primeras líneas del presente estudio. el ligamen que une a John Thornton y “Buck” en The Call of the Wild. un ser humano tiene más posibilidad de sobrevivir al impacto. Lícitamente. 5. a título de daño existencial. el esfuerzo de sus defensores para extrapolar características que permitan distinguirlo de otras figuras. De acuerdo a la denuncia. a su utilidad práctica y posibilidades de aplicación en la práctica(397). Milán. las segundas (tributarias. Giuseppe Citarella y Patrizia Ziviz han preferido recordar el episodio del petit prince y el zorro. año V. 211. en favor del dueño del animal (compungido o no: ¿cómo probarlo?). pues. Cómo no considerar amistad. Los hechos se produjeron el 1 de julio pasado en el parque ‘El Faro’ de Miraflores. del análisis económico del derecho). en «Danno e Responsabilità». ROSSETTI: “Danno esistenziale: Adesione. como quería sobre protección de animales domésticos y mantenimiento de especies silvestres – fue presentada ayer ante la mesa de partes del Poder Judicial. de nombre “Venancio” cuando. en el colmo de la mala suerte. éste llegó inmediatamente al lugar a bordo de una camioneta pick-up color blanco de placa OO-4422. en gran medida. el autor del asesinato del cachorro ha violado los artículos 17. sin embargo. en el nivel de la práctica – in the currency of fact (“en la moneda de los hechos”). No es imposible que esto suceda porque. juzgo que es más importante reparar en los aspectos funcionales de la categoría. Proyectando la especulación hasta los límites de lo aceptable. Luego que un familiar del niño llamara al padre de la criatura. 18 y 19 de la ley de protección animal dada por el Legislativo. En cambio. 397 M. Todo ello. me parecen más convincentes las del segundo tipo. en circunstancias que Héctor Rospigliosi se encontraba en compañía de su cachorro de raza stanford shire terrier. sostendría que éste tiene casi ganada la guerra por su reconocimiento ontológico: ha valido la pena. . puesto que un desmentido de su ductibilidad. Con el mismo valor ejemplificador. ha tenido lugar sin apartarse del plano conceptual. De acuerdo con Rossetti. empero. iconoclastia od ε π ο χ η ?”. 2. o que se decida (en evidente atentado contra la razón) por lo segundo. Además.pérdida de un amigo. y luego de amenazar con un arma de fuego al propietario del perro. como es evidente. donde figura un dispositivo legal que sanciona con 120 a 300 días multa a los infractores de esa norma”. Diego Sologuren. disparó contra el animal. Efectuado un rápido repaso de las críticas. 2000. núm. por ejemplo. El daño existencial ante la crítica. del cual no será necesario rendir cuenta exhaustiva. y de su valor.

211-212. también este último constituye una hipótesis de daño no patrimonial. ni recoger nidos. 2059 del Código civil.Cohen – traerá por tierra todo el trabajo de abstracción realizado preliminarmente por los juristas. como por ejemplo. por ende. sin exclusión. Tentativas de réplica en el aspecto estructural categoría. cuya garantía no es tarea del sistema de responsabilidad civil. Afirmar la resarcibilidad de este tipo de daño fuera del esquema de tal norma significa. A ello se responde que la indeterminación es tal sólo si se consideran las consecuencias del daño (lo cual no interesa para los fines de su encuadramiento dogmático). sino en un non facere forzosamente inducido por el hecho ilícito del tercero. no una exigencia objetiva del ordenamiento. Se replica que el daño existencial consiste propiamente en una renuncia no deseada a realizar una actividad o acto que se realizaba con frecuencia. pp. por lo tanto. . ni trepar árboles. 5. se replica que es necesaria – guste o no guste – una toma de conciencia sobre la crisis que atraviesa la dicotomía tradicional daño patrimonial-daño no patrimonial. no podría resarcirse sino en los casos a los que remite el art. a pesar de todo. En efecto. Rossetti las críticas que atacan la configuración del daño existencial. ROSSETTI: Op. también el daño biológico puede comportar una gama indeterminada e indeterminable de privaciones existenciales. resarcido más allá de los límites del 398 En este punto. se volvería resarcible cualquier “capricho” del damnificado. el no poder realizar cabriolas. el daño existencial. 2059 del Código civil. En relación con la acusación de un subrepticio atentado contra el art. de este modo. Un resumen de las críticas aclarará el panorama esbozado. Al igual que el daño existencial. luego de la emersión del daño biológico. cit. antes que el daño mismo. El daño existencial. soslayar el contenido de esta última. ni en lagrimear. La nueva noción expresaría. es decir. sino una abstracta aspiración a la felicidad. y para todas las consideraciones subsiguientes: M. no consiste en sufrir.1.. Desarrollando la clasificación por él mismo formulada. deben ser tenidas en cuenta por el juez en la liquidación del daño. la jurisprudencia italiana continúa expresando que todas ellas. cuando concurriera una hipótesis de delito penal. b) En el sistema italiano. en cuanto no patrimonial. Siendo el daño existencial toda privación o renuncia a una actividad (aun si no communis omnium). a acompaña las otras tantas respuestas dadas por los partidarios último(398): de la expone las que de este a) La noción adolecería de indeterminación excesiva.

en este caso. Por ejemplo – continúa Rossetti – quien paga en retardo la deuda personal puede ser llamado a responder por el daño patrimonial que padeció el acreedor por la demora. aquel que con una conducta cualesquiera ocasionara a otro un daño existencial no podría ser llamado jamás a responder por un daño que no podía prever. Los defensores del daño existencial destacan. si hubiera podido disponer a tiempo de la suma que se le debía. mas no la de las consecuencias perjudiciales del mismo. sumido en un estado de postración a causa de la falta de pago. lo que es necesario es la previsibilidad del evento dañoso. por lo tanto. que con miras a determinar la existencia de la culpa. está el problema la previsibilidad del daño existencial. reside en la previsibilidad y evitabilidad del evento dañoso. atrincherarse en lo que se dicta en el art. renunciando a gozar de la vida. que el aparente obstáculo que representa la referida norma del Código italiano no es insuperable. La inconsistencia del daño existencial respecto de su resarcibilidad. como es sabido. queda al descubierto al intermediar un análisis en perspectiva económica. No sería válido. a los fines de su imputación al dañador a título de culpa. es lo que se conoce con el nombre de overcompensation. 2059 para negar legitimidad a la noción de daño existencial. Sin embargo. es abstractamente previsible que el acreedor.art. dado que se trataría de un daño no previsible ex ante. justamente. . ese mismo deudor no podría ser llamado a responder del supuesto daño existencial padecido por un acreedor avaricioso que. dado que las actividades desenvueltas por cada individuo son múltiples (y absolutamente imprevisibles en su cantidad y cualidad). contra la cual advierten los partidarios de la interpretación económica del derecho. habría podido invertirla y obtener un lucro financiero. pues sería injusto obligar a un sujeto a resarcir un daño que no podía ni prever ni prevenir. Así – complementan – aquel que ocasiona a otro un daño a la salud responde del daño si podía prever la lesión misma. que anteponen la tutela de los damnificados a los demás fines de la responsabilidad civil. 2059. La inoportunidad de la categoría en el plano funcional. a pesar de que las privaciones que se derivan de la invalidez subsiguiente a ella son.2. La historia del daño biológico demostraría. Una anomalía funcional de la responsabilidad civil. La esencia de la culpa. Con esta locución del inglés. c) Finalmente. por lo general. imprevisibles. plasmada por dictámenes judiciales. Sin embargo. específicamente. se hace referencia a un fenómeno de compensación exagerada de los daños injustamente causados. se hubiera encerrado en casa. en sentido contrario. y por reglamentaciones enteras. 5.

como el italiano. Profili di diritto comparato. como dice Ponzanelli(399).Al igual que la desincentivación de actividades potencialmente generadoras de daños (deterrence). La overcompensation también puede cobrar cuerpo con el reconocimiento de hipótesis de inusitadas de responsabilidad civil. 186 y ss. pues siempre existe aunque sea una mínima posibilidad de obtener un beneficio. . 1992. la suma de consecuencias perjudiciales de un evento dañoso. ed. principalmente – es la proliferación de demandas de indemnización de daños y perjuicios. congruentemente. en términos generales.. Il Mulino. “el mejor (léase: ‘adecuado’) resarcimiento posible”. el monto destinado a saldar. Las asignaciones desmesuradas que resultan de semejantes evaluaciones. y en la inevitable incerteza. que es una de las funciones que el análisis económico ha contribuido a prospectar en los últimos años. para medir con relativa certeza la relevancia de los daños. la compensación constituye uno de los cometidos primarios de la responsabilidad civil. De todos modos. 3a. 80. los jueces tienden muchas veces a sobredimensionar la entidad de los daños. Boston-Toronto. por obra de magistrados no menos necios que contemplativos. Bolonia. que es mucho más grave en el área de las lesiones relativas a la integridad psíquica y física de la persona. en saldar monetariamente los costes de los daños a quienes los han padecido. la situación de las víctimas antes de la producción del evento dañoso. La dificultad. se dispongan apósitas tablas de referencia económica. parece que la compensación sea uno de los puntos débiles de los sistemas de responsabilidad civil(400). POSNER: Economic Analysis of Law. A. Ha de ser una de las más arduas tareas de los jueces establecer. El peligro de esta desviación – que ha plagado la experiencia norteamericana. PONZANELLI: La responsabilità civile. aun en los casos más descabellados. una especie de lotería en la que jamás se pierde de plano. p. la compensación económica de los daños debe proyectarse con sumo cuidado. en la medida de lo posible. ha propiciado que en muchos ordenamientos. en asegurarles. Casi ciento cincuenta años atrás Giacomo Venezian expresaba su sorpresa ante un caso de homicidio-suicidio que “solamente podía tener lugar en Estados 399 400 G. pp. 1986. en cada caso. En el campo de daños derivados de accidentes. Acaso se deba a esta caracterización el uso de una expresión complementaria: “función reparadora”. permiten vislumbrar la ineficiencia económica de las decisiones adoptadas. prefieren dar de más antes que dar de menos. Brown and Company. Little. Y no se piense que se trata de una deficiencia actual. tal es la denuncia de R. que brinda una idea mucho más clara sobre este aspecto teleológico del derecho de daños: restablecer. En cuanto función de la responsabilidad civil. Consiste. Con el temor a que los damnificados sean indemnizados con cifras menores a las realmente necesarias.

Con ridiculez equivalente. vol. Verosímilmente. la disminución presunta de la duración de la vida de la víctima. 4º cahier. (1967). respectivamente). argumentando que la media de relaciones de las parejas francesas era de una a la semana y que él se había abstenido en 10 oportunidades (cada una valorizada por el actor en 1. 62-63). 403 Entre otros casos: Heaps v. 1993. y con muchos años de anticipación(403). (1937). Roma. una famosa sentencia francesa reconoció un extraño resarcimiento. una a continuación de la otra. Elven Reinforced Concrete Co. Edizioni Scientifiche Italiane. 68-69.. pero fijaron en 3.00) el monto del resarcimiento. la pérdida del buen talante. Los jueces reconocieron el derecho invocado. de manera excesiva. su marido demandó. Andrews v. 1919. VENEZIAN: “Danno e risarcimento fuori dei contratti” (1884-1886). que podría involucrar cifras exageradas. como estar en condición de jugar al tennis. o del sentido de disfrutar la vida (loss of amenity o loss of enjoyement.00 F (francos). Paris. Freeborough (1967) y Keating v. Opere giuridiche. PELLECCHIA: “La lesione della sfera sessuale del coniuge”. Perrite Ltd. Si bien había consentido al acto que causó su muerte. de tener relaciones sexuales con su mujer a causa de la errada aplicación de un medicamento (una solución de ácido acético). Con una tendencia similar. fulminada. 695. b) loss of expectation of life (es decir. p. es tan notorio que hace forzoso desaconsejar dicho reconocimiento. ed. 322. 1. permiten establecer una triple clasificación: a) pain and suffering (el dolor físico o psíquico). con los problemas sociales y patologías que implica. nota (51). y obtuvo. la pérdida de un deleite. a lograr un balance 401 G. No es la pérdida de oportunidades de tener sexo lo que se resarce – aclara la autora. reconocer el resarcimiento del daño existencial es privilegiar. Según reseña el mismo Dell'Aquila (loc.. con cierto “derecho a la búsqueda felicidad” que consagra el derecho constitucional de Estados Unidos. en Il danno esistenziale: Una nuova categoria della responsabilità civile. 1998. Entre tragos y bromas. y citados por E. El profesor de la Universidad de Brescia añade una objeción no menos atendible: que las reglas de responsabilidad civil tienden. . A la tercera pinta cae al suelo. Giuffrè. y pp. pp.00 F (unos S/.Unidos”: “Una mujer se encuentra con dos amigos en una hostería... entonces.a veces llamada loss of enjoyment of life. Un hombre tuvo que abstenerse. El caso al que se hace mención data de 1884. sobre el daño existencial? Que suscitará. placer o diversión. pero que no está reconocido por las normas italianas(402). Ella acepta la apuesta. 7a. cit. éstos le apuestan que no puede beber tres pintas de whisky. Manuale di diritto privato. 1989. 402 F. GAZZONI. una indemnización por parte de los que la habían inducido al hecho”(401). (Tribunal de Saintes.000.500. la jurisprudencia británica ha identificado como una de las variantes del daño no patrimonial resarcible. y c) loss of amenity .200 F). p. resumida en «Recueil Dalloz Sirey». pp. todos bastante precedentes. con los denominados punitive damages. p. en ID. Ltd. andar a caballo o conducir un automóvil. Demandó a su médico por 12. por dos meses y medio. Athenaeum. cit. 18. ¿Qué predecir. DELL'AQUILA: I principi generali della responsabilità nel diritto inglese. la incorporación al elenco de consecuencias lesivas de los eventos daños – cuya imprevisibilidad debería admitirse únicamente cuando lo impongan la razón y criterios justicia – de nuevas especies de perjuicios. sobre todo. En opinión de Ponzanelli. Milán.000. las decisiones judiciales sobre daños no patrimoniales en el Derecho inglés. La referencia es de E. sin duda. 6 de enero de 1992. remitiendo el detrimento hacia la categoría del daño existencial – sino la forma como ésta influye en la relación personal y afectiva con la pareja. 28). I: Obbligazioni e contratti. El riesgo de generar una overcompensation. la función compensatoria de la responsabilidad civil. Gazzoni ha vinculado la resarcibilidad del espectro de perjuicios cubierto por el daño existencial. Para el lector que conozca medianamente el sistema norteamericano resultará imposible no asociar la admisión de la resarcibilidad del daño existencial. Napoli.

sin embargo. cuidada por Aída Kemelmajer de Carlucci. se podría postular que la descontinuidad de las ediciones en castellano. Italia ha sido catalogada como la capital mundial de la moda en el vestir. especialmente en el área del derecho privado. en oposición. . cit. o un mero sentimiento.. más en general. 360-361. que ha sido la invariable fuente de referencia doctrinaria para la jurisprudencia italiana en la materia por un período que abarca más veinte años (cuya publicación barcelonesa. Versace. 1999. en «Danno e Responsabilità». No existe más la habitualidad en la aparición de versiones en nuestro idioma de textos clásicos. de autosuficiencia de los distintos ordenamientos jurídicos.entre los intereses de dos polos en conflicto. La primera peca de romanticismo: la vecindad entre la lengua hispánica y el italiano. p. año V. Milán. NAVARRETTA opina que reconocer el daño existencial sería propiciar la inseguridad. 2000. con los cuales el derecho comparado y el conocimiento de la jurisprudencia y doctrina foráneas pasan a ser materia exclusiva de los cenáculos académicos. Italia ha exportado también su pensamiento jurídico. entrevé una conjetura ulterior: el arribo de un estado real. sólo por mencionar algunas de las marcas más famosas. 7. una “hipertrofia de los resarcimientos”: “La materia resarcitoria comporta un mecanismo de desplazamientos patrimoniales y. Comentario final: Cuando la moda incomoda. que permitiría el contacto directo de los lectores con las fuentes. 287). 3. y que mereciera una memorable alusión de Cervantes en el prólogo del Quijote (aquello de que con dos onzas de toscano que se conocieran era posible leer los Dialoghi d'amore de Leone Ebreo). un gran desequilibrio. que no son los mismos tiempos de antes. núm. del Trattato breve della responsabilità civile de Giovanna Visintini. Prada o Dolce & Gabbana. En manifiesto tributo a la especulación. 6. Milán. y relativamente a las traducciones en castellano. los cuales no pueden resultar incrementados sin una evaluación adecuada de la seriedad de las pretensiones y sin hacer corresponder la distribución de los recursos económicos con la lógica de la jerarquía de los intereses. Mucho menos frívolamente. núm. Con el mismo sentido crítico. se deba a dos circunstancias. año IV. 693-694. a cargo de Antonio Martínez Sarrión. predominan en el mercado internacional. No se puede negar. 404 G. es decir – y como se ha expresado precedentemente – contra la incidencia que las previsiones del ordenamiento jurídico tienen en el tipo de actividad (potencialmente generadoras de daños o no) que los individuos deciden llevar a cabo(404). y aun mediando la reciente edición bonaerense (1999). La segunda. en «Danno e Responsabilità». Mucho tiempo hace que los productos Valentino. Armani. afortunadas o no (según el punto de vista). además de ser deplorable. del mismo autor: “Limiti del danno esistenziale: Postfazione al convegno triestino”. debido al privilegio que se concedería a la función compensatoria en detrimento de la función de deterrence. pp. que emana de la Constitución” (op. PONZANELLI: “Sei ragioni per escludere il risarcimento del danno esistenziale”. pp. con la reparación del daño existencial se propiciaría. de costes sociales (a menudo visiblemente traducidos en los costos de los seguros). como lo fue – limitándonos a los estudios sobre la responsabilidad civil – Il danno de Adriano de Cupis. se remonta a 1976). pero no con distinta prosperidad.

demanda a su padre por el incumplimiento en el suministro de los medios para su subsistencia. ha hecho bien en centrar el debate en el tema del daño a la persona. en los Scritti in onore di Pietro Rescigno. y para mayor mérito suyo. septiembre del 2000. 609 y ss. Recordaré. desde luego. si se niega la novedad de la categoría(405). igualmente de lamentar: la resignación a conocer las fuentes a través de intermediarios. V: Responsabilità civile e tutela dei diritti. Addenda. núm. Un “eco del eco”. 1992. a propósito. alcanzada la mayoría de edad. del que deduzco tanto un cerrar de puertas a categorías sin valor o generadoras de confusión (vistos los esfuerzos del maestro sanmarquino por pulir de impurezas un espectro otrora dominado. fue necesario. a manos de Salvatore Orlando Cascio en L’estinzione dell’obbligazione per conseguimento dello scopo (1938). que. por el daño moral) cuanto una simplificación provechosa del discurso(406). o que incurren en inexactitudes al interpretarlas. el último número de la revista «Danno e Responsabilitá» (año V. pp. para peor. pues se sostiene en la jurisprudencia extranjera. 7. y “El daño al proyecto de vida”. Padua. que Freddy consultara el texto original. Giuffrè. Milán. antes de rechazarla. Encontrándose finalizado el presente estudio. a quien se deben los estudios más exhaustivos sobre el daño no patrimonial en el Perú. asimismo. admitirla desconociendo sus previsibles (y no tan previsibles) implicancias negativas. en Il diritto dei nuovi mondi al cuidado de Giovanna Visintini. Cualquiera que fuera la suerte de esta categoría jurídica que hoy bulle en Italia. Para arribar a esta convicción.) ha reportado una sentencia de la Corte de Casación italiana – la n. 229 y ss. Con todo. Más todavía. aunque me consta que el profesor Carlos Fernández Sessarego. que no siempre son fieles a ellas. Y no sería perdonable.Acaso pueda postularse una tercera hipótesis. debieran considerarse los argumentos justificantes que he referido (y otros varios que. 8-9. citada en supra nota (33). Milán. 1998. también entre nosotros.. pp. había alcanzado fama entre los estudiantes de nuestra Facultad) la tesis central de Rosario Nicolò expuesta en L’adempimento dell’obbligo altrui (1936). y para comunicarla a los demás. CEDAM. vol. ciertamente. 835 y ss. 7713 del 7 de junio del 2000 – con el alarmante encabezado “Il danno esistenziale ‘arriva’ in Cassazione”. y que conservó durante toda su vida). pp. históricamente precedente. hecho del que deduce un derecho a ser 405 Negación que no podría tildarse de desacertada a priori. una comprobación inapelable de Freddy Escobar sobre la intermediación de cierto jurista argentino que deformó irreparablemente para los lectores (en una obra que. podrían formularse). que tuviera en cuenta el desmentido fundamental recibido por Nicolò en su época (sin perjuicio del renombre que obtuvo. seguramente. A lo mejor ha repercutido ya. no es improbable que el boom italiano del daño existencial tenga eco en nuestro medio. de Juan Espinoza y Luciana Cabella-Pisu. trad. Se trata del caso de un joven con status de hijo natural. . 406 De la obra del profesor FERNÁNDEZ SESSAREGO publicada en Italia véase: “Un nuovo modo di fare diritto”.

Dejando a un lado la suerte del recurso. G. G. Autonomía del sistema alemán: daño patrimonial y no patrimonial. en cambio..10.. El sistema francés y su influencia en la normativa peruana: daño material e inmaterial (moral). León(**) Sumario: 1.6. La evolución en el sistema italiano: historia oficial del daño a la persona. la angustia.. la inseguridad. Sus detractores.. PONZANELLI. pp. 2 de la Constitución (que – como se ha apuntado – garantiza la inviolabilidad de los derechos fundamentales del individuo). los defensores de la categoría han celebrado el acontecimiento (en el mismo número de «Danno e Responsabilità».7.. Como era esperable.. N° 949-95 El daño moral es el daño no patrimonial inferido en derechos de la personalidad o en valores que pertenecen más al campo de la afectividad que al de la realidad económica. MONATERI.9. Cómo no hacer las leyes civiles: el Proyecto de Código Civil argentino de la Comisión Alterini.. “«Alle soglie»: La prima vittoria in Cassazione del danno esistenziale”. 2043 del Código civil italiano. El problema en el Código Civil peruano: la informalidad legislativa y sus consecuencias. el mismo que puede producirse en uno o varios actos... 836-841). v.3. interpretada concordemente con el art. es susceptible de producir una pérdida pecuniaria y una afectación espiritual. 841-843). CAS. son sólo elementos que permiten aquilatar la entidad objetiva del daño moral padecido.. v. Propósito y justificación. han evaluado con más mesura los términos de la sentencia.2. Daño moral y daño a la persona: primer deslinde.8. Alternativas de interpretación se407gún la regulación vigente. aun si lo hicieran potencialmente. P. etc. “Attenzione: Non è danno esistenziale ma vera e propria pena privata”. las actividades realizadoras de la persona humana”. sino también el resarcimiento de los daños que obstaculizan. y le han reconocido el valor que exactamente se merece (en ibidem.5. pp. interesa anotar que los magistrados han dejado escrito que la regla general de responsabilidad civil del art. en cuanto a sus afectos. en el aspecto afectivo y económico. El legislador nacional ha optado por la reparación económica * 407 . El dolor. la pena. A manera de conclusión.4. debe ser apreciada extensivamente “de manera tal que pueda comprender.indemnizado por los daños personales sufridos a causa de la omisión. FUNCIONALIDAD DEL “DAÑO MORAL” E INUTILIDAD DEL “DAÑO A LA PERSONA” EN EL DERECHO CIVIL PERUANO (*) Leysser L.. no sólo los daños patrimoniales en sentido estricto. Premisa sobre la redacción de estudios jurídicos en el Perú..

la norma procesal no exige vía previa. Para interponer demanda sobre indemnización de daño moral. . no puede ser expresado en términos económicos. 399-99 Todo despido injustificado trae consigo un daño a la persona que lo padece. CAS. el que es cuantificable patrimonialmente y su resarcimiento. CAS. en cuanto a sus efectos. como aquella que cubre la totalidad de los daños patrimoniales y extrapatrimoniales que se consiga directamente o indirectamente por la resolución del contrato. Este sistema tarifario es interpretado por la doctrina tradicional. con un tope máximo de remuneraciones. CAS. el trabajador deja de percibir su remuneración. N° 1125-95 La impugnada emite una errada apreciación conceptual del daño moral al señalar que éste no teniendo contenido patrimonial. N° 1070-95 Si bien no existe un concepto unívoco de daño moral. CAS. atendiendo a las funciones de la responsabilidad civil (reparatoria. en forma intempestiva. debe efectuarse mediante el pago de un monto dinerario o en su defecto a través de otras vías reparatorias que las circunstancias particulares del caso aconsejen al juzgador. N° 31-96 Si bien es cierto que en doctrina se discute la reparación económica del daño extrapatrimonial. el cual puede ser indemnizado atendiendo a su magnitud y al menoscabo producido a la víctima y a su familia. de esta manera. toda vez que el daño material no ha sido probado. 1984 y 1985 del Código Civil vigente que el legislador optó por dicha solución. es susceptible de producir una pérdida pecuniaria y una afectación espiritual. por cuanto de un momento a otro. decisión a la que debe atenerse el Juzgador conforme a los artículos Sétimo del Título Preliminar del Código Procesal Civil y Sétimo del Título preliminar del Código Civil. disuasiva y sancionatoria). es menester considerar que éste es el daño no patrimonial inferido en derechos de la personalidad o en valores que pertenecen más al campo de la afectividad que al de la realidad económica. aparece del texto de los artículos 1322. CAS. razón por la que nuestra legislación laboral ha establecido una tarifa indemnizatoria equivalente a sueldo y medio por un año de servicio. por lo que. se desconoce la autonomía del daño moral como auténtico instrumento reparador del perjuicio ocasionado en la víctima cuando dicho daño efectivamente se ha irrogado.del daño moral. N° 231-98 El daño moral es un daño extrapatrimonial que afecta a los derechos de la persona.

1. La consulta de sentencias completas jamás ha sido fácil (porque solían ser inaccesibles). Desde cierto punto de vista. ni una sola– de los tratados y 408 409 410 . que me servirá de apoyo para la defensa de mi tesis–. y con el estímulo de las máximas jurisprudenciales citadas: un conjunto de obiter dicta contenidos en sentencias de la Corte Suprema que sirven de legítimo punto de partida para las reflexiones que expondré seguidamente(410[3]). mis investigaciones anteriores fueron efectuadas en Italia. En primer lugar. gran parte de la abundante y valiosa literatura jurídica italiana sobre el daño moral y el daño a la persona podría carecer de todo provecho en el análisis de dos figuras demasiado ligadas al espacio y al tiempo en que se originaron. en clara sinonimia con la expresión “daño extrapatrimonial” (Cas. Propósito y justificación. y cuando se dispone de ellas. era raro encontrar textos de resoluciones judiciales citados en estudios de derecho civil peruano.Otro sector de la doctrina opina que la indemnización tarifaria sólo involucra el aspecto laboral. mis investigaciones anteriores han servido de anuncio a la tesis que trataré de sustentar exhaustivamente en las páginas que siguen: la absoluta inutilidad del “daño a la persona” en el Código civil peruano. Confieso que estaba lejos de vislumbrar semejante conclusión. Este es uno de los clásicos defectos de nuestra doctrina. de inevitable evaluación en todo estudio general sobre la responsabilidad civil que tenga como base la normativa de nuestro Código Civil. Pero ahora escribo con los materiales necesarios a mi disposición. Las legislaciones modernas acogen restringidamente el daño moral por las dificultades que ella presenta como el de determinar el quantum de la reparación. Hasta hace muy poco. a los cuales el ordenamiento jurídico peruano –y hay que tener honestidad intelectual para reconocer que es así– es ajeno. En dos de mis últimos trabajos(408[1]) he dedicado amplios espacios al estudio del tema de la distinción entre el daño moral y el daño a la persona. con las naturales limitaciones bibliográficas que impedían un pronunciamiento informado sobre el estado de la cuestión en el Perú. sólo en una de ellas se menciona el daño a la persona. No hay muchas páginas –en algunos casos. están tan pobremente redactadas que se marginan a sí mismas de la reflexión emprendida por los juristas. Como se aprecia. mas no el civil. 39999). En segundo lugar –y recordando algo a lo que me he referido precedentemente(409[2]).

quien la cita en el segundo de los volúmenes de su tratado de derecho de daños(413[6]). encerraba un valioso magisterio(411[4]). Juan ESPINOZA ESPINOZA señala que opta por la alternativa de “analizar los elementos constitutivos de la responsabilidad civil (en tanto ello sea posible) a partir de la propia experiencia nacional”( 414[7]). Era natural que el profesor DE TRAZEGNIES advirtiera que la integridad de su investigación peligraba si prescindía de las imprescindibles referencias jurisprudenciales.comentarios de Angel Gustavo CORNEJO. Eleodoro ROMERO ROMAÑA. Francesco CARNELUTTI escribió que la consulta de textos jurídicos extranjeros podía ser útil. ha hecho que la obra haya ganado la estima de uno de los más prestigiosos civilistas españoles. sobre todo. en especial. en el que se echa de ver. de Fernando de TRAZEGNIES GRANDA (1987). don Jaime SANTOS BRIZ. de suyo. Este diligente y encomiable convencimiento. de las elementales referencias bibliográficas. y como premisa metodológica. sino también. porque permitía a los lectores de un determinado sistema conocer la forma de trabajar de otros juristas. y ello. en la actualidad circula un original libro en el que no sólo se prescinde de las sentencias. me permitiré expresar algunas breves sugerencias sobre cómo escribir sobre el derecho entre nosotros. En la introducción a su reciente libro Derecho de la responsabilidad civil. Premisa sobre la redacción de estudios jurídicos en el Perú. sin problemas. 2. el único libro peruano a destacar en materia de hechos ilícitos. y ejemplo de magistrados. Creo que esta autorizada línea de pensamiento respalda la afirmación de que. en atención a la plenitud de su diseño. por muchos años. 411 412 413 414 . casi en la integridad de sus páginas. Jorge Eugenio CASTAÑEDA y José LEÓN BARANDIARÁN en las que se rinda cuenta de fallos referidos a las instituciones analizadas. la influencia del método de organización (mas no necesariamente de la metodología de estudio)(412[5]) de los autores franceses. de René SAVATIER y Boris STARCK. Es más. Por mi parte. sumado a una redacción impecable. fue La responsabilidad extracontractual. La obra destaca por la permanente cita de jurisprudencia civil y administrativa –que es el recurso que más echan de menos los autores que han tenido la oportunidad de realizar estudios en el extranjero– y es justo considerarla como una importante contribución al progreso de los estudios de derecho civil en nuestro medio.

investigador. sin embargo. estudiante. en su obra dedicada a la teoría del negocio jurídico puede representar una excepción. hasta se puede postular la existencia en Colombia de un sector francófilo (pienso en casi todos los estudios dedicados a la responsabilidad civil y al derecho de las obligaciones) y otro italianista (en materia de fundamentos del derecho civil y de derecho contractual). uno de los más grandes de la historia. participar en alguna polémica. y en los últimos años a los colombianos. se caracterizan por la autosuficiencia absoluta. Los juristas franceses. sin distinción–. Es de resaltar la difusión de los estudios de Gregorio PECES BARBA. sin inconvenientes. en las universidades argentinas. que prácticamente dialogaba en sus escritos con los colegas italianos y alemanes. y sus textos mismos destacan por la ausencia las fuentes foráneas. Werner FLUME. A mí me ha tocado comprobar la distinta forma de proceder de los investigadores europeos. ha sido adoptada como lectura . No es exagerado sostener que se les debe la refundación del derecho romano. La redacción “a la francesa”. así escribían. para pesar. fueron la Reine Rechtslehre de Hans KELSEN o Taking Rights Seriously de Ronald DWORKIN). con envidiable facilidad. italiana ni española. En el segundo caso. es decir. En el primer caso. siempre que ella no pierda su carácter local y nos contamine. Manuel Lorenzo de VIDAURRE. Los juristas alemanes fueron autosuficientes. y envidia. de todas formas. identifica desde hace mucho tiempo a los autores argentinos. es sencillo advertir la muy antigua la costumbre de citar el pensamiento de juristas foráneos para reforzar (cuando no para importar) una opinión. Los italianos leen y citan sin problemas a los alemanes. anotar una sentencia o redactar un comentario sobre un nuevo libro. con autosuficiencia. por ejemplo. de sus colegas italianos. los caracteriza una parcial e inaudita dependencia: nada de bibliografía francesa. recientemente. Toribio PACHECO. franceses y. sino una alarmante apertura frente a la doctrina (¡y filosofía!) estadounidense. Ello no debe generar extrañeza. cuya Introducción al análisis del derecho. entre nosotros. pero el primero era un comparatista. José de la RIVA-AGÜERO y Manuel Augusto OLAECHEA. que a inicios del siglo XX existieron dos excepciones: Raymond SALEILLES y René DEMOGUE. Luis ALCHOURRÓN. pues manifiesta gran consideración por la obra de Emilio BETTI y Renato SCOGNAMIGLIO. para nada recientes. Recuerdo. que decide escribir sobre cierta institución. Hoy. porque hay que tener en cuenta que ha tenido la costumbre de venir de la mano con la tergiversación de las obras extranjeras que circulan. y el segundo una rara avis. Aun si nos circunscribiéramos al campo del derecho civil. a los iusfilósofos españoles y argentinos. no existen traducciones al francés de obras de derecho escritas en otros idiomas (creo que raras excepciones. Eugenio BULYGIN y principalmente Carlos NINO. la patología no nos interesa.Pensemos en la jornada habitual de un estudioso peruano del derecho – catedrático.

las traducciones italianas. del francés y del alemán. Sin perjuicio de todas estas premisas. Los españoles toman todo lo suministrado por los demás ordenamientos. acaso. sus libros eran accesibles (mucho más que los españoles).obligatoria en la Facultad de Derecho de Génova. que entorpecían la lectura (por su dimensión. Ahora creo que la utilidad de todos esos textos. fuentes escritas en idiomas extranjeros. debido a la iniciativa de Paolo COMANDUCCI y Pierluigi CHIASSONI. el intérprete autóctono tiene plena libertad para crear y cubrir los eventuales vacíos con su sentido común. prefieren la doctrina italiana a la española. en fin. aclaradoras de términos de difícil adaptación. con sus propias contribuciones(416[9]). y referencias de índole contextual sobre los textos traducidos. Dependiendo de su mayor o menor fortuna. dispondrá de tales fuentes. que es consultado en su idioma original. en lengua original. creo que no es una desventaja contar únicamente con fuentes sudamericanas. se identifican por contener notas útiles. Aunque el célebre autor refutaba dicha suposición –y era natural que lo hiciese. cuya pauta eran las notas de concordancia o adaptación al derecho civil español. Siempre que exista conciencia sobre el limitado aporte de aquéllas. En oposición. admiraba su prosa. pero en Brasil existe una fuerte presencia del pensamiento alemán. posteriormente. Después llegaron los italianos. el estudioso peruano. común y corriente. del inglés. considero que la única manera legítima de escribir sobre el derecho en el Perú cuando se tienen al alcance de la mano. sobre el sistema francés). al inicio en traducciones al castellano. traducen del italiano. el más traducido de los autores italianos– yo juzgo que el desmentido dictamen es verdadero. y son los menos originales. además del italiano. se limita a la información que nos pueden brindar sobre otros sistemas (especialmente. e ignoran la francesa. escritas en nuestro propio idioma. excepcionalmente. consiste en reproducir los enunciados que 415 416 . sin excepción. Los portugueses. y por su absoluta extrañeza al ordenamiento jurídico peruano). A través de estas lecturas pude conocer mejor los sistemas alemán y francés. y los escuchaba con atención en los congresos limeños donde participaban como ponentes. si se tiene en cuenta que era. En mi época de estudiante universitario leía frecuentemente a los civilistas argentinos. por otro lado. y escriben sobre todo lo novedoso de otros ambientes. que a veces hacía triplicar la del texto original. o de difícil acceso en nuestro medio. CARNELUTTI denunciaba que muchos consideran el estudio del derecho extranjero como un lujo de la cultura(415[8]).

En un reciente caso resuelto por el Tribunal de Roma (sentencia del 20 de mayo del 2002). “deben considerarse daños morales [. que corre el riesgo de concretizarse en una recopilación de porciones de textos. Son clásicas.. No cabe duda de que con ello se afea la redacción. y que puede “convertir al derecho en una suerte esquema de reglas más formales que sustantivas. precisamente. Yo no puedo dejar constancia de la opinión de un autor extranjero y sugerir a los lectores de mi país. dirigido en gran parte a empapelar e impresionar sobre la base a la forma y la apariencia. Daño moral y daño a la persona: primer deslinde. unida por meras conjunciones(418[11]). las abreviaturas “v. Esto. pueden servirnos de modelos sobre cómo no se debe proceder. y por lo tanto. con egoísmo consciente o inconsciente. A continuación tendremos oportunidad de ver cómo uno de los pies de barro de la categoría “daño a la persona” es. 3. como nos previene Alfredo BULLARD(419[12]). las más de las veces. es puro afán de erudición. para justificar la consideración del daño por luto al fijar la indemnización.] aquellos que se concretan [.” (véase) y “cfr... En palabras de Renato SCOGNAMIGLIO. por ejemplo. y reprochable. con la satisfacción de poder contribuir al conocimiento de ellas por parte de los lectores.sustentan nuestras reflexiones.. a quienes la importaron de Italia.” (confróntese). debidamente traducidos. de ser el caso(417[10]). no tienen a su disposición. donde las estrategias priman sobre los fundamentos”. El daño moral es el menoscabo del estado de ánimo que subsigue a la comisión de un hecho antijurídico generador de responsabilidad civil. pero aquí no viene al caso recordarlos ni deben desalentarnos. Lo realmente importante es tener el cuidado de reproducir lo que sea provechoso de nuestras lecturas extranjeras.] en la lesión de los sentimientos. la carencia de información sobre el contexto en el que se generó. de los afectos de la víctima. en el sufrimiento moral. En todo caso. con la pésima imagen que brindan del trabajo científico. el juez recuerda una famosa sentencia de Miguel 417 418 419 420 . que “vean” o “confronten” textos que. Con ello también pierden sentido algunos recursos técnicos de la redacción de textos científicos en general. un defecto atribuible. Pues bien. estimo que ambas deberían ser evitadas por el estudioso peruano que dispone de bibliografía privilegiada. en el dolor que la persona tiene que soportar por cierto evento dañoso”(420[13]). No faltan ejemplos de esta deformidad entre nosotros.

El daño a la persona es mucho más sencillo de entender. que no porte la firma o imagen de algún notable?). temporal o permanente) que afecte la integridad anatómica o funcional del individuo.de UNAMUNO. un sufrimiento. de Orfeo y Eurídice. que es parte de su personalidad. que podrían ser ínfimas o nulas (porque ¿cuánto. su ámbito termina dependiendo de la concepción de “persona” y “personalidad” por la que opte el intérprete. 7. es un atentado contra la integridad de un derecho individual. si alguien destruye un retrato que es considerado de gran valor para su propietario. o una lesión a la personalidad. de Admeto y Alcestes. Éste es el daño moral. en principio inestimable. según la cual lo que distingue al ser humano de los demás animales es que vela a sus muertos: “el sentimiento de desconsolada postración que surge de la pérdida de un ser querido es en tal medida fisiológico y connatural a la esencia humana que el mito y el arte han forjado ejemplos inolvidables de ello: los mitos de Antígona. debido a un hecho antijurídico. como unánimemente se 421 422 423 . general o particular. De modo más restringido. por ende. el daño a la persona sería “la consecuencia de toda modificación negativa (extrínseca o intrínseca. a ser indemnizado por los gastos médicos: se ha infringido su derecho a la integridad física (art. se generará una reacción negativa. y a pesar de todo. y queda legitimado. en los diversos sistemas jurídicos del mundo. El daño a la persona es el detrimento de un derecho fundamental del individuo. Desde esta última perspectiva. de la Constitución). estará legitimado. o bien a la protección de la salud (art. Si la responsabilidad civil. unánimemente legitimada. inc. 2. entonces. 7 de la Constitución). además de las consecuencias económicas. la Mamma Roma de Pier Paolo Pasolini”(421[14]). de Cástor y Pólux. con o sin limitaciones. la Pietà de Miguel Angel. en una operación ponderativa bastante delicada. En definitiva. a ser indemnizado por la lesión a su reputación (art. al fin y al cabo. 1. puede valer una pintura o fotografía vieja. inc. pero que el juez debe cuantificar. Este segundo tipo de daño no tendría por qué generar problemas de comprensión. el Lamento de Jacopone da Todi. En el ejemplo clásico que se propone para explicar esta figura. la figura se identificaría con el daño a la salud(423[16]). sin embargo. un comerciante individual o una empresa es insultado públicamente. 2. considerado como entidad somática y psíquica”(422[15]). de la Constitución). en el intangible e inescrutable estado de ánimo del afectado. Un individuo resulta herido a causa de la caída de un objeto desde la ventana de un edificio cerca al cual transitaba.

de un modo ilícito y contra derecho. [. Sin embargo. que no toque en su patrimonio ni lo disminuya. No admito. o 424 425 426 . gr. daño moral es un daño que no recae sobre ninguna cosa materia perteneciente al perjudicado.]. históricamente. sino que se siente interiormente. como la belleza. no mezcladas con la reparación de la ofensa moral. que no se advierte con los sentidos externos. hay que expresar que. contusiones. ya en la ofensa de afectos del alma internos. sea en la persona misma lesionada en su cuerpo. Y así. son daños morales. pero urge de precisiones. como muertes. ya consista en impedir la adquisición de bienes de índole moral. al pudor y otras. En sentido lato e impropio. la falta de educación paternal a los hijos cuyos padres faltan. enfermedades producidas. que se pueda pedir como derecho civil el resarcimiento de los daños morales verdaderos y propios. heridas. obrando directamente contra él o contra otro. heridas. prescindiendo de las consecuencias patrimoniales y de las aflicciones o padecimientos morales que además puedan sobrevenir. y deben valuarse por sí. es natural que se pueda reclamar una indemnización en caso de lesión a éstas. ya consistan: a) en disminución de prendas personales o físicas. no patrimoniales. fuera de los bienes patrimoniales. es daño moral en este sentido. Pero se deben resarcir sólo las consecuencias patrimoniales de aquellos daños. tanto jure haereditatis como jure proprio. Las lesiones. Esta distinción es común en nuestro medio(425[18]).. como son la integridad corporal y la salud física. protege las situaciones jurídicas subjetivas(424[17]).. mutilaciones. y que estos puedan pedirla. ofensas al honor. porque no son patrimoniales. es daño moral todo daño injustamente causado a otro. en cambio. Carlo Francesco GABBA (1838-1920) anotaba: “Creo admisible que se deben reparaciones pecuniarias por ofensas morales. daño moral el rebajar la reputación personal. un padecimiento o aflicción causado a uno. el daño moral ha abarcado siempre dos significados: “En sentido estricto y propio. por sí misma considerada. sino el que recae en cosas materiales. v. que traen consigo daño patrimonial a la víctima o sus herederos.. esto es. el daño moral comprende aquello que hemos identificado como daño a la persona. pertenecientes al individuo. al decoro. porque los sentimientos no pueden ser examinados externamente. naturales y lícitos. el ilustre autor de las expresiones que se acaban de citar. Por donde es. no sólo el que se ha indicado en el estricto. y porque no es fácil asignar un precio al dolor.admite. ya consista en una disminución de algo no material. Como se aprecia en tal concepción. Más difícil de acreditar es el primero. Para comenzar. sea en otras que le pertenezcan”(426[19]).

. sean físicos. En segundo término.] No es que se estime inmoral o degradante cifrar en dinero los demás bienes legítimos de la persona: es que estos escapan. Sólo los bienes y derechos patrimoniales son «tasables en dinero» [. c) en la privación impuesta al ofendido o a terceras personas. el pudor. o b) en padecimientos..] consiste el daño. [. dolores físicos o sufrimientos de ánimo. en otro estudio. toda demanda de indemnización por quebrantos morales. Wenceslao ROCES (1897-1992) alegaba que la función inseparable y característica de la “indemnización” era la función de “equivalencia”. de la posibilidad de conseguir por sí mismas. quien llega a sostener.. la alegación del daño moral no logra nunca sobreponerse a una vaguedad de contornos y a una arbitrariedad en la liquidación. Se trata de un texto de fines del siglo XIX.]. creo no puedan estimarse en dinero. ni con dinero resarcirse”(427[20]). aparte de los patrimoniales provenientes de la misma causa. por representar éste el valor común mediante el cual se establece la equivalencia. procurados a la víctima de una lesión corporal. que son consustanciales de su naturaleza”(431[24]). considerados que sean. que los reponen y nivelan la «diferencia» en que [. a aquella posibilidad niveladora y equivalencial. como el matrimonio. 427 428 429 430 431 . de perjuicios «irreparables». Pero el autor italiano se cuida de exigir la “necesaria distinción entre perjuicios a la persona que son resarcibles. ciertas ventajas morales.. Coincidentemente. la educación: todos estos daños. choca forzosamente contra el principio [. perturbación. causados por la ofensa física o moral al ofendido o a otras personas.morales como la virginidad. o. o por otras.. disgusto. pretium doloris)(429[22]) y de la corriente jurisprudencial francesa del dommage moral.. La reacción de GABBA. por esencia. donde las lesiones al cuerpo y al honor legitimaban a recibir “dinero del dolor” (tal es el significado literal de Schmerzensgeld.. escrito cuando comenzaba a difundirse en el medio italiano una creación conjunta del derecho común alemán. por la enfermedad más o menos larga causada por la lesión. Precisamente por tratarse. finalmente. porque ella “tiende necesariamente a sustituir los valores destruidos o quebrantados por el evento dañoso con otros nuevos. Y esta operación jurídica requiere por fuerza valores e intereses cifrables en dinero. es entendible. o por la muerte. sean morales. según el consabido tópico.] de la efectividad y fijeza del daño. en cuanto daños patrimoniales indirectos (muertes o heridas) y daños morales irresarcibles.. porque no son capaces de lesionar el patrimonio. la consideración pública. privación de ventajas morales)”(430[23]). físicos o morales. que el resarcimiento del daño moral es sencillamente una “imposibilidad jurídica”(428[21]). ni tampoco un objeto exterior y visible (disminución de valores personales.

sino jurídico(436[29]). la cual se enuncia. en castellano. contamos con una fecha precisa de reconocimiento de la figura. Y parecería que. ¿Cuándo se comienza a hablar de “daño moral” en nuestro idioma? Si nos ceñimos a la jurisprudencia española. relativa a un caso de ofensa contra el honor de una dama. en que este daño no es moral (entendido como “ético”). el daño moral resulta simplemente un expediente para facilitarle al Juez la fijación de una indemnización a su criterio y facilitarle a su vez al demandante su acción. En última instancia. a explicar mejor principios jurídicos más o menos clara y distintamente expuestos. evitándole la necesidad de probar cuantitativamente ciertos aspectos del daño que reclama”(433[26]). a la que se denomina daño moral. elocuentemente. y que “el mal llamado daño moral. valiéndose de las reglas de equidad que son máximas elementales de justicia universal. toda vez que es indiferente 432 433 434 435 436 437 . Por ello. Basta consultar un diccionario de lengua francesa para apreciar que la primera acepción del vocablo moral es de valor adjetivo: “relativo al espíritu. no se abone una indemnización por daño moral sería más chocante que la idea de que. En cambio. perpetrada por un periódico de gran circulación –“El Liberal”–. sólo la quinta acepción es “conjunto de facultades del espíritu. la indemnización quede convertida en un castigo”(432[25]).Una consideración similar a la de los dos autores citados ha llevado a DE TRAZEGNIES a considerar que el derecho “debe reflejar las convicciones de la comunidad en la que será aplicado. es en realidad un daño patrimonial. no está equivocado aquel autor que insiste. razón por la cual se le otorga al Juez una mayor libertad para determinar la indemnización mediante el recurso a crear doctrinariamente una categoría elástica. pero ya «preexistentes». desde el punto de vista de la bondad o malicia”. económico. lo correcto sería hablar de daño “a la moral”. donde la susodicha fue acusada “de haber fugado con un fraile capuchino del que había tenido escandalosa sucesión”(437[30]). en nuestro medio.] el juzgador. por contraposición a físico”( 435[28]).. el hecho de que. se limita. como intérprete de la ley. Estoy de acuerdo sólo con la primera parte de esta opinión. por primera vez. la primera acepción del vocablo es “perteneciente o relativo a las acciones o caracteres de las personas. que definen el daño en sus diversas manifestaciones para justificar. al pensamiento (opuesto a material)”(434[27]). que no requiere de una probanza estricta. pero cubre todos esos aspectos en los que el menoscabo es difícil probar cuantificadamente. en la sentencia del Tribunal Supremo del 6 de diciembre de 1912.. tratándose de situaciones particularmente dramáticas. Si la “moral” es considerada como sinónimo de “estado de ánimo”. En el histórico fallo se lee: “[. en nuestro idioma. a través del daño moral.

. ni cambia de naturaleza como efecto de la cuantificación efectuada por el juez. el daño moral no es patrimonial. que una relación de estas características merezca el amparo del derecho. Es pacíficamente admitido que la responsabilidad civil cumple funciones de reparación (o reintegración). el pacto de una retribución económica no volvería patrimonial. esto es. El cumplimiento de deberes derivados del matrimonio (la asistencia recíproca o la fidelidad conyugal. como consectarios naturales y lógicos. de punición. que. En este punto.. los materiales y los sociales [. ni tampoco que ambas conductas sean consideradas obligatorias. porque aspira a “reconstruir para el damnificado la situación preexistente a la producción del efecto dañoso. sin más. de las medidas que normalmente son idóneas para impedir la producción de eventos dañosos para otros”(441[34]). la patrimonialidad de la conducta de uno de los sujetos no conduce necesariamente (por reflejo) a que la del otro se haga patrimonial. como el italiano. cuando menos. si nunca es bastante como resarcimiento absoluto de ofensas graves. entonces. y eliminen la situación desfavorable creada por el ilícito (daño)”(440[33]). la situación es similar a la que se verifica cuando toca pronunciarse con respecto a la patrimonialidad de la relación obligatoria: como se sabe. en los ordenamientos jurídicos. Como quiera que sea. lo que equivale a decir que ésta no tendría relevancia jurídica como obligación(439[32]). se ha logrado evidenciar una peculiar función de la responsabilidad civil en el caso del daño moral. “en el sentido de que la previsión del deber de resarcir el daño ocasionado induce a la persona a desarrollar su propia actividad con la adopción. una indemnización pecuniaria. en el caso de una relación intersubjetiva.pedirla por acción civil o penal. no podría ser objeto de una contraprestación en dinero. el contenido de la relación. donde se reconoce la reintegración en forma específica a pedido del damnificado (con el solo límite del caso en que dicha reintegración resulta excesivamente onerosa para el dañador).]”(438[31]). De igual forma. de prevención. por ejemplo) o de la paternidad (la educación de los hijos. y de distribución. porque “la regulación hace que el daño recaiga en algunas personas que son capaces de soportarlo en virtud de la actividad desarrollada (empresarial). no es seguro. por ejemplo). mediante la asignación de un conjunto de utilidades de naturaleza económica que lo compensen por la pérdida sufrida. al fin es la que se aproxima más a la estimación de los daños morales directamente causados a la joven Mussó y que llevan consigo. y desde una perspectiva funcional. y de la consiguiente posibilidad de 438 439 440 441 . y he aquí mi discrepancia con el profesor DE TRAZEGNIES. otros daños. y aunque ocurriera lo contrario.

A fin de cuentas. por otro lado. conformemente. así como el planteamiento que me parece apropiado para tratar de toda esta problemática. No reviste ninguna dificultad analizar el sistema francés. hay que admitir que es cuestionable hablar de resarcimiento o de indemnización del daño moral(445[38]). Para aclarar los términos aquí empleados. se tiende a brindar una forma de satisfacción y/o gratificación a la víctima del hecho ilícito. creo que es conveniente rendir cuenta de la historia del “daño moral” y del “daño a la persona”. Para el caso del daño moral. en el art. Adolfo DI MAJO. “por un lado. en sentido estricto: “La función eminentemente aflictivo-consolatoria del resarcimiento del daño extrapatrimonial queda así configurada como una manifestación de la función satisfactoria de la responsabilidad civil desde una perspectiva diádica. Por la misma razón. y los daños inmateriales. El sistema francés y su influencia en la normativa peruana: daño material e inmaterial (moral). en el sentido de asegurarle un beneficio económico –y al respecto. porque. en detrimento de la afirmación de una función reparatoria de aquél”(443[36]). 1382 de dicho Código se menciona el término dommage a secas (“Todo hecho del hombre que causa un daño a otro obliga aquel por cuya culpa se ha producido a 442 443 444 445 446 447 448 449 . prefiere hablar de función compuesta. y que estamos más bien ante una mera satisfacción(446[39]) “que el juez cree oportuno asignar al agraviado para mitigar el quebranto que el mal causado le produce –«los duelos con pan son menos»–”(447[40]). mitigadora del sufrimiento. que afectan los bienes del individuo. 4. o morales. que afectan todo lo que no pueda considerarse en el campo anterior(448[41]). para sancionar el comportamiento del responsable de la infracción”(444[37]). es innegable que el dinero también puede servir para dicho fin– y.que tienen para redistribuir entre otros (consumidores) el daño resarcido”(442[35]). debido a la imposibilidad de “reparar” éste. La distinción tradicional es más bien sencilla: están los daños materiales. se ha sostenido que la función de la responsabilidad civil es más bien aflictivo-consolatoria. Se ha sostenido que los trabajos preparatorios del Code Napoléon no permiten deducir con certeza que los legisladores hayan tenido la intención de prohibir una expansión del concepto de dommage a los daños morales(449[42]).

. los sentimientos. Desde esta perspectiva. entre nosotros– comienza con la importación de las expresiones “daño patrimonial” y “daño no patrimonial” o “extrapatrimonial”. La confusión terminológica en esta área –cuyos efectos parecen haberse reflejado.incluso en el pensamiento del legislador VÉLEZ SARSFIELD. que los autores franceses no hablan de “patrimonio”: la distinción entre daño material e inmaterial es prácticamente objetiva. y que únicamente el daño moral concedía derecho a la indemnización(453[46]). Para estos efectos. que distingue los daños materiales de los inmateriales. a su vez. en cambio. afirmaban. entonces. según la definición aquí brindada (porque la expresión es desconocida en la doctrina francesa) (454[47]). la jurisprudencia francesa reconoce que el daño moral es resarcible. conforme a la indicada por GABBA. la noción de la categoría que los jueces emplean es bastante amplia. luego de la entrada en vigor del Code. A pesar de todo. queda comprendido en el daño moral. y no existe impedimento para una interpretación amplia(450[43]). asimismo. Al final. Otros. sea (según las llamadas teorías «mixtas») la posibilidad de su resarcimiento limitado a ciertas hipótesis”(452[45]). Esta clasificación. dado que no parecía concebible dar una valorización en dinero a bienes (el honor.). se desataron “una serie de polémicas y discrepancias en la doctrina. No obstante ello. 450 451 452 453 454 . cobró gran ascendencia en la doctrina argentina. que “el daño extrapatrimonial o moral [. del derecho alemán. las cuales dividieron a los estudiosos. y pasadas las referidas incertidumbres. pero era evidente que así se terminaba sosteniendo que el perjuicio moral no podía ser reparado. que las recoge. Algunos negaron la posibilidad de resarcir un daño moral. Este es un sistema que ha funcionado sin inconvenientes por más de ciento cincuenta años. etc. Hay entre los argentinos quienes han llegado a apuntar.repararlo”). tautológicamente y aparatosamente..] se caracteriza por su proyección moral. hay quien advierte que con tal proceder los redactores del Code “se situaban dentro del más riguroso pensamiento romano. en no escasa medida. tomadas del sistema italiano. que por su naturaleza «inmaterial» no daban la impresión de ser susceptibles de una valorización en términos pecuniarios. Hay que destacar. acogiendo como reparable únicamente el daño material y abandonando la idea antigua de «satisfacción» para el daño moral porque su carácter vindicativo de pena la excluía del campo estricto del moderno derecho civil”(451[44]). Las teorías mixtas –refiere Giovanni Battista FERRI– admitían la reparación del daño moral sólo cuanto éste tenía un consecuencia material. es dado afirmar que el daño a la persona. sea la plena resarcibilidad de los daños morales.

p. de patrimonialidad de la prestación (Vermögenslashung) y de patrimonialidad del interés en la prestación (Vermögensinteresse). El patrimonio es una de las primeras instituciones estudiadas en los tratados dedicados al allgemeiner Teil (a la “parte general”) del BGB. La distinción consta en el BGB. la importancia del concepto “patrimonio” (Vermögen) en la doctrina civilista alemana.. 5. de negocios jurídicos de atribución patrimonial (Zuwendungsgeschäfte). en forma de pérdida de adquisiciones o de ganancias o de causación de gastos necesarios originados por el daño. Conviene empezar recordando. que “la persona es un proyecto de vida [. biológico. la clasificación propuesta diferencia el daño patrimonial (Vermögensschaden) del daño no patrimonial (nicht Vermörgensschaden). el bienestar corporal. o indirectamente. y es así como se habla de atribución patrimonial (Vermögenszuwendung). la libertad.. menoscabo o deterioro de un bien patrimonial. a la integridad sicosomática. no material”(455[48]). para Andreas VON TUHR. donde originalmente se hacía referencia 455 456 457 458 459 . aunque sea reiterativo. el honor) que no puede ser valorado en bienes patrimoniales”(459[52]). Daño «inmaterial» o «ideal» es el daño directo que alguien sufre en un bien de la vida (como la salud. Se le denomina también daño no patrimonial. FISCHER. Teniendo en cuenta el carácter fundamental de esta idea.sea que el hecho generador lesione un derecho subjetivo patrimonial o extrapatrimonial”. el patrimonio es “el conjunto de los derechos evaluables en dinero que corresponden a una persona”(456[49]). la hora de distinguir los daños. desde la época de los pandectistas. constituye “un poder económico. En palabras de Hans A. alrededor de la cual giran muchas otras categorías.. Autonomía del sistema alemán: daño patrimonial y no patrimonial. que ofrece los medios materiales para la consecución de los fines de la vida individual”(457[50]).] y todo lo que afecte a ese proyecto configura daño a la persona. Karl LARENZ escribe que “el daño a indemnizar se determina normalmente según la persona y el patrimonio del que tiene derecho a la indemnización”(458[51]). extraeconómico. sólo por citar dos ejemplos. ej. a la vida de relación. y a renglón seguido (¡!). inmaterial. a la salud. y se encarga de formular esta distinción como sigue: “Daño «material» es el daño patrimonial que puede originarse directamente en forma de privación.

Hace ya tiempo que el § 1300 fue derogado. Solamente en los casos previstos por la ley podrá reclamarse compensación (Entschädigung) en dinero. deben responder por el hecho de aquél”. se puede reclamar una compensación razonable en dinero (eine billige Entschädigung in Geld) aun por el daño no patrimonial”. 1er. define el “daño patrimonial” como la pérdida experimentada por un sujeto en su patrimonio a causa de un 460 . y también en caso de privación de la libertad. del 19 de julio del 2002. a menos que se halle reconocido contractual o deducido en juicio”. el daño no patrimonial sufrido por consecuencia de aquella acción. Lo importante es señalar que la terminología alemana fue acogida en el derecho italiano. En caso de que se debiera una indemnización (Schadensersatz) a causa de un daño por causa de una lesión al cuerpo. y finalmente por el legislador. el perjudicado puede reclamar una compensación equitativa en dinero. 847. Este derecho no es transmisible ni pasa a los herederos. en vigor desde el 1 de agosto del 2002. uno de los más insignes estudiosos italianos del derecho alemán. y en el art. a la libertad o a la autodeterminación sexual. En consecuencia. Si una mujer sin tacha se entrega a su prometido. luego por la jurisprudencia. conforme a la Zweites Gesetz zur Änderung Schadensersatzrechtlicher Vorschriften (la 2ª. si el daño inferido es no patrimonial”. “§ 847. Este derecho es personalísimo y no se transmite a los herederos. a la salud. Ley modificatoria de las disposiciones en materia de indemnización). En caso de lesión al cuerpo o a la salud. 185 del Código Penal de 1930 se establece que “Todo delito que haya ocasionado un daño patrimonial o no patrimonial obliga al culpable al resarcimiento y a las personas que. “§ 253. puede exigir que se le compense en dinero. en lo que sea justo. primero por la doctrina. en cuanto al § 847. según las leyes civiles. a menos que sea reconocido contractualmente o deducido en juicio. incluso por el daño que no sea daño patrimonial. y 1300460[53]. valiéndose de fraudes o amenazas o abusando de la superioridad de que goza sobre ella”. párrafo. En el art. la nueva norma reza como sigue: “§ 253. si el daño inferido es no patrimonial. Solamente en los casos previstos por la ley podrá reclamarse una compensación en dinero (Entschädigung in Geld). concurriendo los requisitos de los §§ 1298 o siguientes. su texto ha sido recientemente fusionado con el del § 253. El Mismo derecho asiste a la mujer contra quien abuse. Salvatore PATTI. con delito o falta de su moralidad o la seduzca. 2059 del Código Civil se señala que “El daño no patrimonial debe ser resarcido sólo en los casos determinados por la ley”. “§ 1300.explícita a los daños no patrimoniales en los §§ 253.

el daño no patrimonial comprende tanto el daño moral cuanto el daño a la persona. clasificación entre daños materiales e inmateriales (francesa)(465[58]). 6. le pertenecen”.determinado evento lesivo. por tener por objeto un interés no patrimonial. como conjunto de posibilidades atribuibles a un sujeto”(463[56]). Sin embargo. aun cuando dicha pérdida fuera debida a un perjuicio contra su persona(461[54]). la lesión de intereses que según la conciencia social no son susceptibles de valorización económica”(462[55]). es decir. como potentia. Massimo BIANCA hace otro tanto con el “daño no patrimonial”. quien entiende que el daño patrimonial es “la lesión o menoscabo que afecta un interés relativo a los bienes del damnificado. la naturaleza patrimonial o no patrimonial del bien o del interés lesionado. es decir. mientras que el daño no patrimonial “en consonancia con el valor negativo de su misma expresión literal. Como he expuesto. o sea que guarda relación a un bien no patrimonial”(466[59]). que concibe como “la lesión de intereses no económicos. por ende. Bástenos citar. con didácticas expresiones de Luigi CORSARO. como ejemplo de esta mala lectura. La evolución en el sistema italiano: historia oficial del daño a la persona. Es indiferente. sobre los bienes que integran su esfera jurídica que. El mismo PATTI hace ver que el término “patrimonio” debe ser entendido como “suma de las capacidades de una persona. también en el sistema italiano el daño se distingue en patrimonial y no patrimonial. que el primero “está constituido por las consecuencias desfavorables de naturaleza económica de una determinada lesión. Recapitularé. a Eduardo ZANNONI. intercalando elementos de la primigenia. y por lo tanto un daño patrimonial puede derivar. y de la versión italiana. tanto de la lesión de un bien patrimonial. es decir. desde este punto de vista. en Argentina se habla de daño patrimonial y extrapatrimonial (distinción alemana). alemana(464[57]) e italiana. cuanto de la lesión de un bien de naturaleza no patrimonial: piénsese 461 462 463 464 465 466 . de tal forma se evita incurrir en la errónea idea de que los sujetos que no son titulares de bienes no pueden sufrir daños patrimoniales. y como producto de la lectura poco atenta de la bibliografía francesa. y menos elaborada. es todo daño privado que no puede comprenderse en el daño patrimonial. porque consecuencias de naturaleza económica. Es evidente que conforme a la clasificación alemana.

en la pérdida de clientela sufrida a causa de la publicación de una noticia en un periódico. el nombre de daño moral. y en los escasos estudios dispersos. el juez dispone las medidas necesarias”. aunque sea brevemente. El bien quebrantado es no patrimonial: la reputación del profesional. etc. pero su lesión también produce consecuencias de naturaleza patrimonial. son voces enciclopédicas del decenio 1950-1960. en la perturbación del ánimo. que la persona sufre por efecto del evento lesivo (y a este fenómeno se da. y sin mayores pretensiones. consiste en el dolor. identificado en la pérdida de prestigio. pero prefiero abundar. Es cierto que la expresión cuestionada figura en el Código Civil de 1942. En dicho caso. en el sufrimiento. En ambos trabajos. en algunos aspectos históricos. es más. El daño no patrimonial. el daño a la persona no puede ser construido como un «daño especial» (ni como un sistema de «daños especiales»)”(468[61]). También el Estado y los entes en general están legitimados a accionar judicialmente para el resarcimiento del daño no patrimonial. bajo la forma de una renta vitalicia. físico o espiritual. dos de los primeros escritos en los que aparece la expresión. normalmente. entendido en una acepción restringida. en la pérdida de prestigio. en el descrédito. en el perjuicio moral sufrido por el hecho ilícito-delito de sus propios dependientes”(467[60]). Yo me conformaría con repetir aquí una opinión de Davide MESSINETTI: “si el concepto de persona no puede ser «socialmente» domado a través del concepto de responsabilidad. comprende todas las situaciones negativas de naturaleza no económica del evento lesivo (consecuencias que no son susceptibles de una evaluación objetiva y directa en dinero). entendido en una acepción lata. 2057: “Cuando el daño a las personas tiene carácter permanente la liquidación la puede realizar el juez. que luego se revela como no verdadera. el daño a la persona no sirve más que como una locución para identificar el daño a 467 468 469 470 . A este último autor se debe la opinión de que “la valorización del daño a la persona plantea el más arduo de los problemas del vasto campo de la responsabilidad civil”.. que la persona sufre a consecuencia del hecho ilícito de otro. En esta categoría cobran relevancia las consecuencias no patrimoniales de la lesión de la persona y de los llamados derechos de la personalidad. a veces denominado daño moral subjetivo). Estas se concretan en el sufrimiento psicofísico. tienen en cuenta las condiciones de las partes y la naturaleza del daño. Pero el daño a la persona no tiene ningún valor especial como categoría en el sistema italiano. pero nada de esta disposición permite considerar que tenga algún valor sistemático. en el art. que provoca descrédito a su actividad profesional. debidas a Mario PORTIGLIATTI-BARBOS(469[62]) y Guido GENTILE(470[63]).

sin importar si estos son asumidos como resarcibles o no: a) Daño a la salud psicofísica con reflejos pecuniarios: lesiones a la persona que se traducen en una serie de desembolsos pecuniarios.. con minuciosidad. En el derecho italiano –expone.”(472[65]). c) Daños por sufrimientos (considerados independientemente de las lesiones en sí mismas a la salud psicofísica) con reflejos pecuniarios: aflicciones. b) Daños a la salud psicofísica independientes de reflejos pecuniarios: lesiones a la persona que se traducen en una serie de lesiones psicofísicas individuales. hay quienes prefieren hablar de indemnización. forzosamente. y por lo tanto. “Al área sub d) se le ha venido imponiendo la etiqueta afrancesante de daños morales. en una u otra clase. repercusiones negativas en el rédito futuro del sujeto lesionado. tal como hemos dicho.] debían ser equiparados a las aflicciones y a los malestares de ánimo..la integridad psicofísica. o bien la etiqueta germanizante de daños no patrimoniales. sin hacer referencia a sus reflejos negativos en el patrimonio o en el rédito de dicho sujeto. En un intento de aprovechar al máximo el sentido de la expresión. y estos se consideran resarcibles fuera de los límites del art. La bipartición.c. que no se traducen en consecuencias monetarias negativas. el área de los daños sub a) y sub c) está comprendida en la categoría de los daños patrimoniales resarcibles en virtud de la cláusula normativa general sobre la responsabilidad por hecho ilícito. Dado su carácter. en consecuencia.c. tienen una influencia negativa en el rédito monetario del damnificado.. en una serie de minusvalías objetivas para el sujeto lesionado. d) Daños por sufrimientos (del tipo sub c) independientes de reflejos pecuniarios: aflicciones. dolores considerados en cuanto tales. padecimientos de ánimo. 2059 c.. El área de los daños sub b) fue descuidada por mucho tiempo. perturbaciones que se traducen en ganancias frustradas y que. y resarcidos. y otros de pena. dentro de los límites del art. Estos daños son resarcibles dentro de los límites impuestos por el art. A ello se debe. el profesor de la Universidad de Turín–. Pier Giuseppe MONATERI(471[64]) sostiene que el estudio del daño a la persona exige hacer referencia a cuatro tipos distintos de daño. 471 472 . dolores. sub b) ahora predomina el nombre de daño biológico o daño a la salud. Ellos tenían que entrar. de alguna manera. 2059 c. y si no existían repercusiones en el rédito.c.] Para los tipos de daño señalados supra. que este daño haya sido asimilado al daño a la salud. en sí mismas consideradas. 2059 c. aparentemente exhaustiva. o que tienen. [. entre daños patrimoniales y no patrimoniales impedía considerar de manera autónoma dichos daños. de alguna manera. [.

porque existen daños a la integridad física que no tienen repercusiones en el rédito (como la lesión permanente que sufriera un pensionista). 2059 c. sino importada y calcada del alemán nicht Vermögensschaden.. Esta frase ha sido interpretada tradicionalmente como una rigurosa limitación de estas posibilidades resarcitorias sólo a los daños derivados de la comisión de un delito. estos casos se han identificado con el daño moral subjetivo del art. el contenido de una cláusula normativa general.p. 2043 c.c. convencido de su propósito. y llega a postular su falsedad. Para ello se sirve del análisis histórico. ni más ni menos. creo que es más útil explicar el contexto en el que se forja su visión crítica. 2059 c. Es así como el compromiso de una situación protegida. debe ser causa de una pérdida patrimonial en la esfera de la víctima. el afectado puede pretender un resarcimiento equitativo en dinero también por el daño que no es daño patrimonial” (norma que. puesto que el daño no patrimonial es resarcible sólo en los casos previstos por la ley.). pero dispone expresamente en su parágrafo 847: “En caso de lesión del cuerpo o de la salud. “Generalmente –apunta Massimo FRANZONI– los intérpretes convienen en atribuir al art.c. afirma que para desvirtuar la bipartición es suficiente probar que existe un supuesto que no pertenezca necesariamente a alguna de los dos rubros. 2059 del Código Civil italiano limita el resarcimiento de los daños no patrimoniales a los casos “determinados por la ley”. Más que dar la razón o desmentir a Pier Giuseppe MONATERI. Sólo que el BGB contiene en su parágrafo 253 la disposición en virtud de la cual «por un daño que no es daño patrimonial se puede pretender el resarcimiento en dinero solamente en los casos determinados por la ley» (norma que fue calcada en el art. para permitir el remedio resarcitorio.MONATERI es particularmente crítico con la distinción. radicaría el talón de Aquiles de la distinción. salvo alguna rara excepción”(476[69]). 185 c. 185 del Código Penal(475[68]). el art. y también en el caso de privación de la libertad.. en concordancia con lo prescrito en el citado art. aun cuando existan minusvalías para el sujeto lesionado(474[67]). Luego.c. y han destacado la necesaria previsión de la patrimonialidad del daño en la parte final de la disposición: «obliga a aquel que ha cometido el hecho a resarcir el daño». fue olvidada en el trasplante)”(473[66]). 473 474 475 476 . Como he anotado líneas arriba. Esta pérdida patrimonial para permitir la aplicación de la responsabilidad civil. según el art. entendida como lesión de un interés merecedor de protección según el ordenamiento jurídico. para mala suerte. en cuanto a la definición del «daño injusto». Y aquí. y refiere: “la locución «daño no patrimonial» no es autóctona. y que tampoco se traducen en aflicciones (como la lesión cerebral). y tradicionalmente.

como daño patrimonial)”(477[70]). Massimo PARADISO define el daño biológico como “la lesión de la integridad psicofísica de la persona que prescinde de las eventuales consecuencias en la capacidad de trabajo de la víctima (que deben resarcirse a parte. Así. La Corte resolvió apoyándose en el art. sea de las consecuencias de orden patrimonial.. Esta figura fue elaborada por la Corte Constitucional (sentencia núm. 2043). y fue así como la máxima jurisprudencial consagrada en dicho fallo dijo como sigue: “Puesto que: a) el art.”(478[71]). considerado en cuanto tal. 2059 c. de orden patrimonial o moral. 32 Cost.c. 2059. que reconoce la protección de la salud en cuanto derecho fundamental del individuo. atiene exclusivamente a los daños morales subjetivos y no excluye que otras disposiciones prevean la resarcibilidad del daño biológico. los dañosconsecuencias son aquellos perjuicios ulteriores. luego de una sucesión de sentencias de tribunales genoveses que culminaron en una cuestión de legitimidad contra el limitativo art. 2.. en todos los casos. por lo tanto. 2059) y daño biológico. b) que el derecho viviente identifica en el art. c) El art. y debe ser distinguido. 2059. por ejemplo. aun cuando textualmente referido al daño “no patrimonial” debe ser entendido. han conducido a la creación del “daño biológico”. en referencia a los arts. que derivan de la lesión.c. resulta infundada. Paolo ZATTI y Vittorio COLUSSI(479[72]) resumen en los siguientes términos el esquema resarcitorio que resulta del citado fallo de la Corte Constitucional: a) Al interior del concepto de daño se debe distinguir el dañoevento de los daños-consecuencias: el daño-evento consiste en la lesión del interés protegido. 32 de la Constitución). en la parte en que prevé la resarcibilidad del daño no patrimonial que deriva de la lesión del derecho a la salud sólo a consecuencia de un delito. según la interpretación comúnmente 477 478 479 . y una legislación restrictiva.. 32 Cost. 2043 c. en virtud de la cláusula general de responsabilidad extracontractual (art. entonces. 2059 c. generadas por una imperfecta clasificación. 32 de la Constitución republicana de 1948. b) El daño biológico es el daño-evento. se encontrará legitimada a demandar resarcimiento por tres conceptos: daño patrimonial. en sí misma considerada.c. 24. 184 del 14 de julio de 1986). art. en relación con el art. constituido por la lesión en sí misma considerada. daño no patrimonial (daño moral. la disposición que permite el resarcimiento. sea de aquellas de orden moral. de dicho perjuicio. de la integridad psicofísica (derecho absoluto protegido por el art. la cuestión de legitimidad constitucional del art. cuando una persona sufre una lesión corporal a causa del ejercicio de una actividad peligrosa.Estas dificultades. 3.

lo importante es señalar que no hay ningún indicio que autorice a sostener que funcionara deficientemente(482[75]).. en el ámbito del art. En el segundo de ellos (art. los legisladores dejaron escrito: “No es preciso [. y es resarcible sobre la base de la previsión general del art. “daño hedonístico”. d) El daño biológico. ni las dificultades invocadas para relacionar los daños morales y las indemnizaciones. la expresión era ignorada. el “daño existencial”. El sistema en vigor era perfectamente afrancesado. la lesión del interés protegido.. 2043 (todo hecho . Puede tratarse de verdaderos detrimentos morales que se traducen en dolores o en menoscabos de ciertos bienes inmateriales. porque puede dar lugar a una reproducción para la lesión de diversos intereses no patrimoniales: “Si el daño resarcible es el daño-evento. en todo caso. en sentido restrictivo: limita. Es inútil intentar precisar cuándo comienza a hablarse de “daño a la persona” en la doctrina peruana. es decir. de igual forma. como es obvio. el ámbito del remedio resarcitorio deviene difícilmente controlable”(480[73]). “daño a la vida de relación”. no recae. En los Códigos Civiles de 1852 y 1936.. sólo a los casos previstos por la ley el resarcimiento de las consecuencias de carácter moral (daño moral subjetivo o pretium doloris). que cuenta hasta con una sentencia de la Corte de Casación favorable al reconocimiento de su naturaleza resarcible(481[74]). entonces. A través de estas y de otras observaciones.obliga a resarcir el daño). puede tomar en consideración el daño moral irrogado a la víctima”.acogida. Pero todos estas cuestiones son ajenas a nosotros. b) el eventual daño patrimonial y c) el daño moral subjetivo (pretium doloris) en los casos determinados por la ley”. se establecía que “al fijar el Juez la indemnización. la 480 481 482 . contra cierto riesgo de “explosión” de la responsabilidad. en sí misma considerada.. como daño-evento. y más recientemente. 1148).. y a menos que se incurra en un anacronismo. pero previenen.c. El temor de los catedráticos de la Universidad de Padua es del todo razonable.] que el daño sea material o patrimonial. En la Exposición de Motivos del Libro Quinto del Proyecto que devino el Código Civil de 1936. El problema en el código civil peruano: la informalidad legislativa y sus consecuencias. No nos han parecido bastantes las observaciones relativas al carácter pasajero de estas situaciones. en otras palabras. “En caso de lesión del derecho a la salud –concluyen los autores citados– el daño resarcible se compone de tres elementos: a) el daño biológico (daño-evento). 2059 c. a juzgar de la proliferación inacabable de nuevas voces de daño: “daño estético”. si se quiere. 7.

Los primeros trabajos del profesor FERNÁNDEZ SESSAREGO sobre este tema –al menos los que tengo a la vista– son contemporáneos a la promulgación del Código Civil de 1984. La actitud prudente de nuestra formulación puede ser notada en el hecho de haberse atribuido al juez la facultad de influenciar la indemnización por el factor moral que hubiere intervenido. que se suele reconocer a su invención. Desde ya. Era peligroso insistir en este sentido. hay más referencias al daño no patrimonial que al daño a la persona. e incluso a cierto híbrido: “el daño no patrimonial a la persona”. apuntaré que lo repetitivo fue más bien incluir el daño a la persona. ni tan combativa. por ejemplo: “Sea cual fuere la denominación que se adopte. ya que se corría el riesgo de reabrir un debate que podría haber concluido con la confirmación del acuerdo adoptado en precedencia por la Comisión Revisora. Allí la afirmación del daño a la persona como institución autónoma y eje de toda la normativa no es tan palpable. profesor Max ARIAS SCHREIBER.institución se ha instalado en los Códigos modernos y tiene sus desarrollos en la jurisprudencia de los tribunales. Con respecto al Código Civil peruano vigente. 21 días antes de la promulgación del Código– que se logró introducir en el artículo 1985 el daño a la persona al lado del daño emergente. Es decir. lo importante es verificar que bajo todas y cada una de tales expresiones se aloja un mismo único concepto: el daño a la persona de carácter no patrimonial. no puede ser reparado mediante una suma 483 484 . Hay referencias en materia en su exposición de motivos al primer libro del Código. por repetitiva. la no inclusión del daño a la persona. Anota. De hecho. del lucro cesante y del daño moral que aparecían en este numeral. dedicado al derecho de las personas. aquel que por lesionar un bien inmaterial. El excelso jurista sanmarquino relata: “Pocos días antes de la promulgación del Código. con la finalidad de dar los últimos retoques al ya aprobado Proyecto de Código. en cuanto expresivas de un propósito de enmienda ante un error cometido. fijada para el 24 de junio de 1984. la historia del “daño a la persona” consta en páginas que enaltecen a Carlos FERNÁNDEZ SESSAREGO. se celebró con fecha 3 del mismo mes en del despacho del ministro de Justicia de aquel entonces. no cuantificable en dinero. Es decir. No se pudo lograr lo más: eliminar del texto de este artículo. una reunión de coordinación con los integrantes de la Comisión Revisora. y que me parece discutible aquello del “sentido común”. Preferimos. ante esta eventualidad y con sentido común lo bueno en lugar de lo óptimo”(484[77]). Fue en aquella reunión del 3 de julio de 1984 –es decir. o al perjuicio de ciertos aspectos de los bienes no materiales”(483[76]). Por este medio la jurisprudencia estará habilitada a reparar o a satisfacer todos los intereses respetables. A esta reunión fuimos invitados por el ministro junto con algunos pocos otros miembros de la Comisión Reformadora. la voz daño moral. Habrán casos sin duda en los que la solución más indicada sea la de dar satisfacción a los sentimientos de la persona humana.

estimamos que ningún ser pensante. demuestra un buen conocimiento de las tesis italianas en boga. posteriormente. en cambio. En uno de sus primeros estudios. como un fin supremo a cuyo servicio se encuentran la sociedad y el 485 486 487 488 . psicológico. que estamos frente a un caso de importación doctrinaria. que considera a la persona como un valor en sí misma. al nivel histórico en que nos hallamos. El daño no patrimonial es el que lesiona a la persona en sí misma. espejismos: “El Código consagra la posibilidad de reparar el daño moral. en realidad. tales referencias son expuestas en un subcapítulo titulado El creciente desarrollo en Italia de la teoría del daño a la persona y su formulación legislativa. Alemania e Italia(486[79]). la historia de la evolución del daño no patrimonial. “No obstante la imposibilidad de precisar en términos económicos las consecuencias del daño a la persona. se trata de una categoría que se utiliza con meros fines descriptivos (es decir. Veamos un ejemplo: FERNÁNDEZ SESSAREGO escribe: “Consideramos atinada la posición adoptada por la jurisprudencia genovesa ya que. resulta incomprensible que se justifique jurídicamente una norma que limite la reparación del daño a la persona de carácter no patrimonial. a sólo los específicos casos previstos por ley”(487[80]). entre otros. el autor citado se preocupa por dar contenido a la doctrina que predica. los sistemas de Francia. lo que se limita en la norma italiana es la reparación del daño no patrimonial en general (no “del daño a la persona de carácter no patrimonial”). que es. llamémoslos así. la cual confirma el papel central de la clasificación alemana en el sistema italiano. Las referencias sobre los dos primeros ordenamientos es más bien escasa. Se interesa por la historia del daño moral.objetivamente determinable. esta vez. ha generado el riesgo de llegar a nosotros con los problemas y cuestiones que han dado pie a todo el debate que ya he descrito en los acápites anteriores. entendido como sinónimo de daño a la persona. Creo. O estos. y analiza comparativamente. y me bastan estas observaciones. se percibe un empleo de la expresión “daño a la persona” todas las veces en que los autores italianos habrían escrito “daño no patrimonial”. y que al ser importada. estimada como un valor espiritual. Repetidamente. inmaterial”(485[78]). Como ya he señalado. Parece ser que. sólo que. producido como consecuencia de la inejecución de las obligaciones”(488[81]). sin ningún afán sistemático) en su hábitat.

que yo juzgo absurda y carente de sustento. lo más censurable es la pretensión. o que “es al ser humano. para que se desarrollara. Más allá de tales pinceladas –conscientes. más precisamente. consistente en una unidad psicosomática sustentada en la libertad. puede oponerse a la justa reparación del daño no patrimonial a la persona pretextando la imposibilidad de encontrar su equivalente pecuniario”(489[82]). o que “en la última década se ha incrementado notablemente la literatura sobre el ser humano en cuanto sujeto de derecho y. al que el derecho protege contra todo tipo de daños que lo afecten en cualesquiera de sus múltiples y ricas facetas. pero los principios cardinales sintetizados en la tutela integral. su vocación personalista. o tal vez no–. 489 490 491 492 493 . la materia que nos ocupa. antes que sus bondades técnicas. que el hombre no puede ser sólo apreciado unidimensionalmente como un ente capaz de producir renta. que el desplazamiento del eje del derecho. Ello delata la influencia del personalismo o humanismo en el pensamiento jurídico. Como se advierte de todo lo que hasta aquí expuesto. de los derechos patrimoniales a los de la persona “ocurre recién cuando al influjo del humanismo. inspirando a los constituyentes y codificadores del mañana. lo que proviene de las formulaciones o propuestas de la filosofía de la existencia”(493[86]). la relativa a su protección preventiva. por lo que se resiste a ser aprehendida como totalidad y experiencia de libertad a partir sólo de una visión puramente economicista. por ejemplo. en lenta pero segura evolución. La historia rescatará como nota positiva de tales cuerpos legales. no obstante la innegable preponderancia que ella puede tener en ciertas circunstancias del devenir de la vida humana tanto personal como social”(491[84]). preventiva y unitaria de la persona seguirán vigentes. comprendiendo su intrínseca dignidad de ser libre.Estado. la primacía que se le otorga a la persona humana”(490[83]). su empeño en proclamar y concretar a través de sus textos. Leo. es decir. La existencia humana es más rica y trascendente. predispuestas para promocionar el “daño a la persona”. unitaria e integral frente a los daños que lo acechan en la era tecnológica”(492[85]). se logra comprender por los juristas más lúcidos y no comprometidos con los sistemas de poder dominantes en el mundo. sobre el denominado «daño a la persona». hubo que tomar conciencia de lo que significaba el ser humano. de diseñar un fundamento filosófico para la categoría cuestionada. “Podrán o no incluirse en el futuro otros derechos de la persona en la Constitución o en el Código Civil [peruanos]. con las limitaciones del caso.

que habría sido muy útil. 1985 de nuestro Código Civil(498[91]). de la Administración pública. y contribuye a su desarrollo. la presunta perspectiva humanista. digna de todos los elogios. en cierta medida. El derecho privado se mantiene. en la acepción propia del derecho privado. presuponen relaciones interindividuales y nacen de conflictos de intereses en donde prevalecen –lo que no es menospreciable ni siquiera en un planteamiento «personalista»– implicancias de carácter patrimonial. jamás se ha producido. del cual habría salido victoriosa la categoría del daño a la persona. Esa polémica. con la propuesta de la denominación “daño subjetivo”(499[92]). quien en algún congreso académico hubo de afirmar que “los derechos de la personalidad. 494 495 496 497 498 499 . no logra prescindir de tal aspecto”(496[89]). me estaría limitando a identificar supuestos. absolutamente nada.Como también he explicado. Por lo demás. y no crearía ninguna categoría fundamental en el plano sistemático: daño a los inmuebles. en pro de una visión personalista. y ha acogido una sugerencia de Carlos CÁRDENAS QUIRÓS. nada. tal cual se hace cuando se habla de responsabilidad de los médicos. El primero de estos autores tuvo oportunidad de manifestar su perplejidad –para muchos sacrosanta– frente a la inclusión de la voz “daño a la persona” en el art. el profesor CÁRDENAS QUIRÓS admite explícitamente el apócrifo discurso sobre el trasfondo filosófico de la categoría. y ello ya le ha valido un mentís de un autor de la talla de Pietro RESCIGNO. Yo podría añadir cualquier término al vocablo “daño”. de la misma manera que se habla de “daño ecológico” o de “daño ambiental”. cuando de verdad se presentó la necesidad de hacer referencia a una nueva categoría. daño a los familiares. ridículamente. Reitero que los juristas que han utilizado esta categoría en Italia lo han hecho con puros fines descriptivos. de los jueces. y en la apreciación de las actividades. en Italia se ha preferido un concepto médico-legal y no jurídico: el “daño biológico”(494[87]). daño automovilístico. de esa presunta evolución filosófica tiene que ver con el daño a la persona. del peligro que ellas puedan representar y del daño que puedan determinar. ligado a la dimensión del patrimonio individual. es porque trata de hacer creer que ha existido un debate. de “derecho genético”. o cuando se habla. Otro de los motivos por los que no es fiable esta tramoya. En la mayor parte de su obra no hay referencias a las críticas expuestas por DE TRAZEGNIES(497[90]). El profesor FERNÁNDEZ SESSAREGO insiste en que el derecho privado ha sido objeto de una despatrimonialización(495[88]). Solamente ha prestado atención a una denuncia de José LEÓN BARANDIARÁN.

la intensificación de las ocasiones de daño a la persona en la Sociedad industrial han acentuado la frecuencia y la gravedad de esta última figura de daño [. social. hay una “segunda «revolución» se encuentra en curso de desarrollo. y sobre todo. en relación con las distintas variables ambientales en las que se desenvuelve la vida. constituido por los «daños a la persona en sentido estricto». Como se aprecia. con particular referencia a los daños a la salud.. y no sólo a la económica) concernientes al sujeto”(502[95]). Pues bien. sino que se liga a la suma de las funciones naturales (las cuales tienen relevancia biológica. cultural y estética.]. BUSNELLI concluye que el sistema italiano de resarcimiento de los daños a la persona en sentido estricto se organiza en dos modelos: el de “los daños patrimoniales (que constituye la categoría general de daños 500 501 502 . por otro lado. que parte de la decimonónica differenz theorie. son el resultado de una doble «revolución». Ello es bien distinto de defender una falsa visión histórica o de pretender imponer una terminología en el medio italiano.Uno de los autores italianos más citados. Por si existieran dudas. el nuevo eje de tales daños. al «daño a la salud» (o «daño biológico») y al daño a la identidad personal es válida para trasladar el «eje» del problema de un daño parametrado según el ingreso a un daño referido al «valor ser humano» en su concreta dimensión: valor que no es asimilable a la sola aptitud para producir riqueza. El paso de la llamada economía estática a la llamada economía dinámica. Esta “doble revolución” consistiría. sino que encuentra elementos de significativa concordancia. en “la superación de la relación entre daño al patrimonio (entendido como «suma de propiedades») y daño a la persona: una relación que por largo tiempo ha estado caracterizada por el seguro primado de la primera figura de daño. en la artificiosa argumentación filosófica que se critica es Francesco Donato BUSNELLI(500[93]). al interior del concepto mismo de daño a la persona. cada vez más insistente y compartida.. Hoy la referencia. y tergiversados. en documentos internacionales y en tendencias legislativas. doctrinarias y jurisprudenciales maduradas en ambientes con tradiciones jurídicas muy diversas”(501[94]). Para Guido GENTILE. esta figura se resolvía esencialmente en la «pérdida económica que deriva para el lesionado de una determinada modificación negativa de su capacidad de trabajo». el profesor de la Escuela Superior “Santa Ana” de Pisa fija claramente su posición en los siguientes fragmentos: “El primado de los daños a la persona. de modo tal que «el ingreso es el parámetro del daño a la persona». en la que había venido modelando el más conocido (y hasta ahora seguido) criterio de valorización del daño. BUSNELLI se limita a constatar un hecho: la importancia cobrada por la cuestión de los daños a la persona en las reflexiones de la doctrina y la jurisprudencia. que no es peculiar de la experiencia italiana. por un lado. y el lugar central que ocupa esta nueva categoría la figura del daño a la salud.

en el art. de dichos daños en los daños morales subjetivos”(503[96]). las categorías son fundamentalmente operativas. el daño moral (“Art. Como se aprecia. ha sido adoptada por el legislador italiano de 1942. se justifican en la medida en que establecen distinciones entre derechos y obligaciones. el autor citado no pierde de vista la clasificación que. 1984.contemplada. Alternativas de interpretación según la regulación vigente. pen. se ha destacado que es innecesario crear una especie adicional de daño. 1969: “Aquel que por dolo o culpa causa un daño a otro está obligado a indemnizarlo. y resultante de una revisión de los tradicionales esquemas restrictivos de la patrimonialidad) y el modelo de los daños no patrimoniales (que constituye una categoría especial de daños.El daño moral es indemnizado considerando su magnitud y el menoscabo producido a la víctima o a su familia”) y el daño a la persona (“Art. debiendo existir una relación de causalidad adecuada entre el hecho y el daño producido. Como primer punto. Pero la categoría «daños a la persona» no parece conllevar derechos u obligaciones diferentes a las que usualmente se atribuía a la categoría «daño moral» (en el sentido más puro del término. y a medias.. pero no necesariamente exclusiva. 1985. 8. del “daño a la persona” en el Código Civil peruano es que tenemos un sistema con tres tipos de daño: el de nuestra cláusula normativa general (art. sin límites. 2059 e influenciada por la vinculación de dicha norma con el art. incluyendo el lucro cesante. La respuesta está a la vista: no es la distinción alemana (e italiana) entre daños patrimoniales y no patrimoniales. denominada “daño a la persona”: “En Derecho. 503 504 . sino la francesa. Con mucha mayor autoridad que la mía.. La consecuencia de la informalidad legislativa que devino en la inclusión accidentada. El monto de la indemnización devenga intereses legales desde la fecha en que se produjo el daño”). el daño a la persona. y por lo mismo reversible. 2043. El descargo por falta de dolo o culpa corresponde a su autor”). dominada por el principio de tipicidad contenido en el art. habiendo excluido de este concepto al daño patrimonial vago o impreciso)”(504[97]). Todo ello es cierto. hay que determinar qué clasificación de daños es la seguida por el Código Civil peruano.La indemnización comprende las consecuencias que deriven de la acción u omisión generadora del daño. que conduce a identificar la figura principal. 185 cód. para bien o para mal..

ante la falta de una prueba precisa del daño material. que esta figura tiene características que imponen distinguirlo del daño común y corriente. esta interpretación sería errada. En el art. El art. sino más bien práctico. El autor citado exponía en favor de la regulación propuesta que “en estos casos. 1984 no tiene ningún propósito clasificatorio. El texto de la norma es ininteligible. ¿Qué cosa significa atender a la magnitud del daño moral? ¿Acaso que solamente merecen ser satisfechos los grandes sufrimientos? Nada nos guía en la búsqueda del sentido del texto. ni tampoco que “el daño moral también debe ser indemnizado”. Pero queda sujeto a la apreciación del juez de acuerdo a las siempre cambiantes circunstancias y valoraciones sociales”(505[98]). por lo menos para situaciones excepcionales. pero atender al “menoscabo producido a la víctima o 505 506 . Sin embargo. el juez podrá concederle una suma de dinero por concepto de reparación del daño moral”(506[99]). si bien es teóricamente susceptible de ser valorizado. del daño al que se hace referencia en nuestra cláusula normativa general. en no menor medida que los comentarios de José LEÓN BARANDIARÁN a todo el libro de la responsabilidad extracontractual del Código Civil peruano. la obligación de reparar el daño moral. En la norma se impone al juez atender a la magnitud del daño y el menoscabo producido a la víctima o a la familia de ésta. se prevé que “si los hechos que han determinado el divorcio comprometen gravemente el legítimo interés personal del cónyuge inocente. en materia de disolución del vínculo patrimonial. precisamente. 351. para efectos del reconocimiento de su resarcibilidad. pero teniendo el juez la convicción firme de que éste se ha producido dada la naturaleza de los hechos. Porque la diferenciación no se formula en términos categóricos (de aquí que considere que se ha asumido “a medias” el esquema francés). 1984 tiene que ver con criterios que deben ser observados por el juez al fijar el monto que recibirán los damnificados por concepto de daño moral. Igual de oscura es la segunda parte de la norma. 1984 no dice “también es resarcible el daño moral”. porque el art.Ya en el Anteproyecto de Fernando DE TRAZEGNIES para la “responsabilidad civil no derivada de acto jurídico” (art. La única precisión que se hace en el art. pero da la impresión de que en él se exigiera. puede utilizar la noción de daño moral para compensar discrecionalmente aquello que. Solamente por este motivo el Anteproyecto conserva. Pero al dedicarse una norma específica al daño moral uno podría pensar que se está admitiendo. resulta imposible de ser calculado en la práctica. a todas luces. 18) se establecía que “Sólo excepcionalmente el juez considerará el daño moral para efectos de establecer la procedencia de la indemnización y para fijar el monto de ésta”. es decir. y se le excluía “en todos los casos sometidos al régimen de seguro obligatorio”. un grado de relevancia del daño.

507 508 . Como si no bastara. El mismo fenómeno se verifica con respecto a la normativa del Código Procesal Civil dedicada a la responsabilidad civil de los jueces. y sempiterna. la teoría de la causalidad adecuada. Sólo que. del daño moral. y a renglón seguido!”– se me podría replicar(508[101]). Por ello es forzoso. Nuestro sistema.a su familia” puede significar que únicamente los familiares –y será necesario delimitar el ámbito de este concepto– están legitimados para percibir el monto judicialmente asignado a título de daño moral(507[100]). En principio. implícitamente. o bien en la cláusula normativa general del art. sin problemas. nadie habría echado de menos el daño a la persona. exclusivamente. es intachable. como sí habría ocurrido. sanción que se aplica a las normas privadas de lógica. como en Francia y en la tradición del derecho civil peruano. Ignorarlas en la aplicación práctica es una forma legítima de descalificarlas. aceptar que nos hallamos totalmente al margen del debate italiano sobre las limitaciones al resarcimiento del daño no patrimonial. que también somos ajenos a todas las voces creadas en dicho medio para paliar sus deficiencias legislativas. además del daño a la persona. al menos en lo tocante al daño moral. Esta forma de proceder es la típica. Una forma de resolver el problema es la asumida. y por lo tanto. Con todo. “¡Pero también está el daño a la persona. no existiría sino una limitación de carácter secundario (relativa a los legitimados a demandar el daño moral) en nuestro art. 1969. pero no es necesario nominarlo. por los redactores de las máximas jurisprudenciales citadas. 1984. No tienen ningún problema en reconocer el daño a la persona. que no distingue entre tipos de daño. creo que es suficiente recordar la abrupta incorporación de esta expresión importada para descalificarla de elenco de las voces de un derecho de la responsabilidad civil que tenga como base el Código Civil peruano. los magistrados de la Corte Suprema demuestran seguir razonando en función. seguramente. Aquí también es donde se establece que el hecho generador del daño puede consistir en una omisión. porque no pueden callarse sus no pocas imperfecciones. Es en esta norma donde encontramos. En perfecta coherencia con el estado de la cuestión durante el Código Civil de 1936. desde luego. con la teoría de la causalidad acogida en materia. Todos los que conozcan la materia saben que la causalidad se analiza en la parte general de la responsabilidad civil. 1985 es un cajón de sastre donde se ha hecho espacio a todo lo que se le olvidó al legislador en el resto de la normativa. el art. que las lesiones a la integridad psicofísica están incluidas en el daño moral. porque puede asumirse. y conforme a la lógica.

o. Ya he tenido oportunidad de referirme a los defectos de este documento. Cómo no hacer las leyes civiles: el proyecto de código civil argentino de la comisión Alterini. que contienen uno o más actos jurídicos” (art. sin nada de coherencia. invariablemente caracterizada por el análisis superficial. suelen ser irrelevantes para la obtención de soluciones justas”(511[104]). en especial por su presentación en forma de tratado. de la naturaleza resarcible del daño a la integridad psicofísica. La explotación se presume cuando el demandante prueba alguno de estos 509 510 511 . en los cuales se depuso siempre el preconcepto personal en aras de soluciones” que se han procurado adecuar “a los criterios de racionalidad y de justicia”. en su Proyecto se dice.500 artículos. favorable a su particular visión de las instituciones del derecho civil. Se trata de una mole de más de 2. sin nada de belleza. aunque estén dotadas de belleza argumental. e integrada por Héctor ALEGRÍA. sin nada de discreción legislativa. y contrariamente a los términos de ALTERINI. como una reiteración. simplemente. como un pleonasmo. la condición económica. 9. o. explotando la necesidad. trátese de adquirir. María Josefa MÉNDEZ COSTA. distintos de las personas humanas. Julio César RIVERA y Horacio ROITMAN(509[102]). que “puede demandarse la invalidez o la modificación del acto jurídico cuando una de las partes obtiene una ventaja patrimonial notablemente desproporcionada y sin justificación. 138). que “las escrituras públicas son los instrumentos matrices extendidos en el protocolo de los escribanos públicos o de otros funcionarios autorizados para ejercer las mismas funciones. Jorge Horacio ALTERINI. o.Pero si tenemos que convivir con la expresión. o el sometimiento de la otra a su poder resultante de la autoridad que ejerce sobre ella o de una relación de confianza. sin nada de técnica legislativa. excesivo en definiciones(510[103]). Él mismo tiene escrito que “las meras abstracciones. que su promotor presenta como “el resultado de coincidencias” a las que los redactores han llegado “luego de fructíferos debates. Una de mis mayores sorpresas ha sido constatar en múltiples trabajos de estudiosos peruanos referencias al Proyecto de Código Civil argentino elaborado por una comisión presidida por Atilio Aníbal ALTERINI. la avanzada edad. Sin embargo. la inexperiencia. a los cuales el ordenamiento jurídico les reconoce aptitud para adquirir derechos y contraer obligaciones” (art. la ligereza. que “son personas jurídicas todos los entes. 250). que “son actos jurídicos los actos voluntarios lícitos que tienen por fin inmediato establecer entre las personas relaciones jurídicas. social o cultural que condujo a la incomprensión del alcance de las obligaciones. modificar o extinguir derechos” (art. 275). cuando no por la mera reseña. hay que entenderla.

En la definición del daño extrapatrimonial se equipara el daño al proyecto de vida al daño a la salud. en la dignidad personal. 1er. c) El daño al interés negativo comprende los gastos comprometidos con la finalidad de celebrar el contrato frustrado y. perjudicando a la salud física o psíquica o impidiendo el pleno disfrute de la vida. sea directo o indirecto. la prueba de éstas debe ser apreciada con criterio estricto. o en cualesquiera otras afecciones legítimas. 327. Se entiende por daño emergente a la pérdida o la disminución de bienes o de intereses no contrarios a la ley. en todos los casos. y la pérdida de probabilidades en la medida en que su contingencia sea razonable”. en su caso. En el tema que nos interesa. así como al que causa molestias en la libertad. sin sujeción a los criterios del artículo 1609. luego se 512 . Pero en el art. en otro. en razón de la mengua o la privación de la aptitud para realizar actividades remunerables. excepto la del lucro cesante correspondiente a ingresos que habrían sido gananciales”. la notable desproporción de las prestaciones” (art. éste puede ser condenado a reparar los daños materiales y morales que la separación causó al cónyuge inocente. –Los daños provenientes de los hechos ilícitos que constituyen causales de separación son indemnizables”. y por lucro cesante.extremos o que fue sorprendido por la otra parte y. Hasta este punto ya se confundieron las clasificaciones francesa y alemana. es decir. sin recordar cuanto han escrito antes –acaso por el número de páginas acumuladas– dan rienda suelta a sus ambiciones magisteriales: “a) El daño patrimonial comprende el daño emergente y el lucro cesante. 1600. los redactores del documento. párrafo). a la frustración de ganancias. b) El daño extrapatrimonial comprende al que interfiere en el proyecto de vida(512[105]). La demanda por daños sólo es procedente en el mismo proceso de separación. se establece: “si la separación se decreta por culpa exclusiva de uno de los cónyuges. una indemnización por la pérdida de probabilidades concretas para celebrar otro negocio similar. al daño a la persona en sentido estricto (lesión de la integridad física y psíquica). incluido en la normativa sobre la separación judicial (525). así como el daño futuro cierto. 1601 se consideran “daños reparables”: “el daño patrimonial y el daño extrapatrimonial. En el art. en la seguridad personal. e) Indemnización de equidad es la que otorga el tribunal. a favor del titular de un interés cuyo acogimiento es necesario para realizar la justicia en el caso”. d) Damnificado indirecto es el tercero sobre quien repercute el daño que sufre otra persona. en su caso. destacaré que hay un artículo en materia de bienes propios de cada uno de los cónyuges (477) donde se excluyen de este rubro “las indemnizaciones por daño extrapatrimonial causado a la persona del cónyuge.

a la dignidad personal. basta consultar las primeras páginas de su volumen sobre el daño moral. aunque en sentido amplio (lesión de derechos de la personalidad). Allí leemos que “el denominado «daño moral» [. o que “la idea promisoria y fecunda del daño a la persona fue defendida en Perú por un jurista de primera línea. el Estado.”.. Muchas veces se lo pierde de vista. don Carlos FERNÁNDEZ SESSAREGO. Pero además de sus falencias. que es también daño a la persona. es del todo prescindible en una eventual reforma del Código Civil peruano(513[106]). porque el daño moral puede ser considerado. en los cuales. así como Julio César RIVERA han participado en congresos académicos peruanos. “cualesquiera otras afecciones legítimas”. que como ya he tenido oportunidad de señalar. no lo han logrado: en primer lugar. que es exaltada en el nuevo Código Civil peruano. Para tener una idea de la falta de coherencia de MOSSET ITURRASPE. Infidelidad porque los doctores Atilio Aníbal y Jorge Horacio ALTERINI. no cesaban en halagar las virtudes de la doctrina del daño a la persona. en discusiones plagadas de desconceptos. la Economía y el Hombre. y cuyos contornos conceptuales han sido magníficamente delineados por el Maestro Carlos FERNÁNDEZ SESSAREGO. 513 514 515 516 . no se le puede dejar de reprochar su infidelidad. que el daño moral “es rigurosamente un daño a la persona extrapatrimonial” (¡!) (516[109]).. como una afección legítima.. que derivan. en segundo lugar... cuando no la “persona” de Carlos FERNÁNDEZ SESSAREGO.] o «agravio moral» [.añade que también está comprendido en este rubro “el daño a la libertad. Atrás parecen haber quedado los tiempos en que se escribía: “siempre en el centro de la cuestión está y debe estar la persona humana. y por último.. ahora reactivada mediante la Resolución Ministerial N° 460-2002-JUS. seguramente. que es una expresión con la que el repertorio queda abierto. justamente. y a renglón seguido. Es ocioso dedicar espacio a comentar un Proyecto como éste. se habían ido desvaneciendo. de que los debates en profundidad sobre las relaciones del Derecho. al lado de sus demás paisanos. Y si la intención de ALTERINI y los suyos fue dejar a un lado el daño moral. y de allí se extendió a toda América”(515[108]). entre los que destacaba Jorge MOSSET ITURRASPE. el profesor de la Universidad de Lima. No hay visos de esta categoría en ni una sola de las líneas del voluminoso Proyecto. y ahora han sido puestos en el primer plano por las urgencias que derivan de la instalación de las economías de mercado”(514[107]).] no repercute en la conciencia sino en el patrimonio” (¡!). que es un dato biográfico antes bien que un concepto biológico. porque ya lo mencionaron en otros lugares del proyecto.

y la respuesta. 10. con una agudeza superior a la de todos los autores citados. entendido como daño a la salud. La expresión “daño a la persona”. sacada de su entorno italiano de formación y desarrollo. de convertirse en ley. 517 518 . la importancia del Proyecto argentino. y públicamente. que se presta a las más coloridas interpretaciones) es negativa. Con la misma agudeza hay que preguntarnos si sirve al derecho peruano ese daño a la persona. del Congreso de la República del Perú y de la Corte Superior de Justicia– un multitudinario Congreso Internacional para comparar las tareas recíprocas”(517[110]). que siempre ha ido de la mano con el tema del daño moral. por cuanto no tenemos los problemas y limitaciones del ordenamiento jurídico argentino (especialmente los que derivan de un Código Civil decimonónico. se preguntaba.Pero ahora resulta. si servía al derecho argentino esa “creación pretoriana” de la jurisprudencia italiana que es el daño a la persona. fue precisamente en Argentina. ha expresado en sus sesiones. y accidentadamente incluida en el lenguaje jurídico y en el Código Civil peruano. con verdadero sentido común. Y el doctor ALTERINI le responde con este incómodo mentís (incómodo y vergonzante para los estudiosos del derecho de nuestro país): “Le hago saber que el gobierno peruano. porque le “parece extraño que el Proyecto no recuerde para nada el proceso de codificación de Perú”. que viaja a tal efecto a Buenos Aires. al logro de un replanteamiento de la “problemática del daño sicofísico a la persona. desatada desde la promulgación del Código Civil de 1984. va a entregar a los firmantes del Proyecto argentino la Medalla del Congreso. ha hecho perder de vista una tarea de mucho mayor importancia. a través del Congreso de la República. hacia 1992. cual es la de perfeccionar la técnica para su cuantificación. pleno de inapelables referencias históricas y jurisprudenciales. Que la Comisión reformadora del Código Civil peruano. A manera de conclusión. y es renuente a erradicar las “antiguallas” de su propio Código Civil. y limitaba los objetivos de su importante aporte. entre otras razones. será un Código de vanguardia. la posibilidad de modificar los criterios tremendamente restrictivos en materia de legitimación del daño moral y el auxilio que la informática puede prestar a la magistratura [argentina] para evitar criterios tan dispares en al indemnización de daños análogos”(518[111]). que MOSSET ITURRASPE ha condenado el texto propuesto por sus colegas. además. Que en agosto se llevará a cabo en la Universidad Nacional de San Agustín de Arequipa –con los auspicios. entre otros. La llamada “guerra de etiquetas”. donde Aída KEMELMAJER DE CARLUCCI. Y sin embargo. es repetitiva e inútil. estimando que.

* En “Revista Peruana de Jurisprudencia”. pero sobre todo tienen ideas propias. p. [4] F.. por ejemplo.. 1 y ss. habiéndole este hecho producido un daño afectivo y sentimental”. Paolo CENDON (para la Cedam. L. ESPINOZA ESPINOZA. A propósito de los retos de la responsabilidad civil frente a los daños por violencia psicológica en el centro de trabajo (mobbing). 307. p. Lo mismo se puede afirmar. CALLE. Consideraciones sobre los daños por homicidio. Cómo leer una sentencia.. es la obra de Julio COTLER. [5] Por metodología de estudio me refiero al modo de ver y entender el derecho. 2002. SANTOS BRIZ. y una idea original que desarrollar y una respuesta nueva al tema. de Padua). en “Proceso & Justicia”. año 5. p.1998). LEÓN. Madrid. [7] J. serie II. 18. de la colección I grandi orientamenti della giurisprudenza. en materia de daño moral por despido injustificado (16º. [1] L. Tienen citas e información. Derecho sustantivo y derecho procesal. 1993. Buscan reflejar lo que piensa el autor. En la primera. que es más bien plural en todas las obras del profesor DE TRAZEGNIES. 305. Lima. sentencia del 17. Gaceta Jurídica. 2002. y en la segunda: “limitándose el daño moral ocasionado al sufrimiento de la persona en el padecimiento de los efectos que produjeron la ingesta mencionada”. en el terreno de los estudios jurisprudenciales.. 7ª. muchos de los cuales solamente pueden consultarse. mayo del 2003. Dell’utilità delle opere giuridiche italiane. [3] Estas máximas judiciales han sido tomadas de ASOCIACIÓN “NO HAY DERECHO”.. 2003. ARA Editores. [2] L. ed. Diplomado en Lengua y Cultura italiana por la Università per Stranieri de Perugia (Italia). Edición on-line. Lima. Prólogo a J. Ed.. pp. Il diritto privato oggi y la Enciclopedia dirigidas por el profesor de la Universidad de Trieste. p. Se pueden sumar dos sentencias de primera instancia. Derecho de la responsabilidad civil. en bibliotecas universitarias. 13. 5ª. Juzgado especializado en lo civil de Lima. ESPINOZA ESPINOZA. pp.7. 9 nota (1).p. vol. en las que se reúnen porciones de textos. xxx y ss. 20 nota (16). 1988. se lee: “corresponde indemnizar a la accionante porque ha sufrido un daño moral al habérsele despedido injustificadamente y que su reposición declarada judicialmente se determinó luego de seis años.. 23. uno termina de leerlas y siente un «¿Cómo no se me ocurrió antes?»”. [10] Un excelente modelo de redacción. Cómo leer una sentencia. P. p. año 4. fasc. pp. Consideraciones sobre los daños por homicidio de un ser querido y las técnicas para su resarcimiento. Ediciones Legales. CARNELUTTI. Lima. cit. Responsabilidad civil por publicidad falsa o engañosa. dirigida por Francesco GALGANO (también para la Cedam). El Código Civil a través de la jurisprudencia casatoria. 3. Derechos reservados. 2002. casi en una pregunta a responder. cit. Si les falta creatividad se convierten casi en un «panfleto». [11]En Italia existen colecciones especialmente dirigidas a abogados. CARNELUTTI.12. Lima. son ejemplos al respecto. 2. si se quiere. sentencia del 20. Derecho de la responsabilidad civil. Italia). 1941.Es a este último objetivo que deberían dedicarse los modernos estudios de responsabilidad en el Perú. pp. Montecorvo. por su antigüedad. [6] J. Profesor de Derecho Civil de la Pontificia Universidad Católica del Perú. Doctorando en Derecho Civil de la Scuola Superiore “Sant’Anna” di Studi e di Perfezionamento (Pisa. núm. 1 y ss.1997) y de responsabilidad del fabricante de productos farmacéuticos (16º. identifica certeramente un tipo de investigación caracterizado por su especificidad: “Se centraron en un tema. ** Abogado. LEÓN. [9] Diferenciando las tesis de licenciatura (o “tesis de grado”). en “Revista Peruana de Jurisprudencia”. Juzgado especializado en lo civil de Lima. IEP. núm. exhaustivamente analizadas por J. [8] F. Lima. ID. Clases. ed. VI.. L. aun cuando desvirtuada en la instancia superior.. Pisa. Trujillo-Perú. en “Rivista Internazionale di Filosofia del Diritto”. Alfredo BULLARD GONZÁLEZ. Estado y Nación en el Perú. Dell’utilità delle opere giuridiche italiane per i lettori stranieri. 2002. 2002. 594-595. ID. No aspiran a ver ni a hacer una recopilación del íntegro de lo dicho sobre el tema. año XXI. Trujillo. Las mejores encontraron un buen tema. cit. 182. La responsabilidad civil. Y suele ser a esta categoría que pertenecen las [tesis] creativas. Debido a su propia .

ID. pp.. VV. Milán. 38.. Lima. I. 38. Daño al proyecto de vida.. LEÓN. Milán-Turín-Roma. SCOGNAMIGLIO. F. De la responsabilidad no derivada de acto jurídico. p. p. Daño moral y daño al proyecto de vida. en “Thémis-Revista de Derecho”. Apuntes sobre el denominado daño a la persona. Lima. 50. 1994. vol. Estudios de derecho privado. 862 y ss. ed. cit. 413 y ss. p. en ID. 8-9. DE TRAZEGNIES GRANDA. vol.. El daño a la persona en el Código Civil de 1984.. 35. 1998. Libro Homenaje a José León Barandiarán.. vol.. Derecho de la responsabilidad civil. 3. 24. 1996. pp. Cómo leer una sentencia. 150.. L.. ESPINOZA ESPINOZA. en “Revista Jurídica del Perú”. La responsabilidad extracontractual (1988). núm. 8. V. ID.. 269 y ss.. pp. pp. F.. por decirlo así. [19] Así se expresaba Carlo Francesco GABBA. año LII.. Utet. en atención a que demuestra una “ambición de comportarse como docentes en las sentencias”. y en consecuencia. pp. 1960. POSADA. pp. Lima. BULLARD GONZÁLEZ. reimpresión.. [16] A. en “Revista de la Facultad de Derecho de la Pontificia Universidad Católica del Perú”. Daño a la persona y daño moral en la doctrina y jurisprudencia latinoamericana actual. VV. ID. Lima. Ediciones Jurídicas.. ha criticado el estilo del redactor del fallo. en “Proceso & Justicia”. pp.. Giuffrè. Pier Giuseppe MONATERI. Lima. en Novissimo Digesto italiano. 1990. 23 y ss. voz Danno II) Danno alla persona.. Il brontosauro alla resa dei conti? “I will survive”. 1960. s. 182. 3. núms. 241: “La imposibilidad material. Los resaltos son del autor.. época. pp. 1985. Huallaga Ed. Trujillo. 57 y ss. en Enciclopedia giuridica Treccani.. en ID. [18] C.naturaleza. 2002. ID. L. 7 y ss. Protección jurídica de la persona. 856 y ss. 147. voz Danno morale. 57 y ss. X. [13] R. Lima.. pp 59 y ss. cit. 1980.. pp. 19. núm. ID. núm. pp. núm. p. Turín. Consideraciones. 2003. Turín. p. 1994.. pp. pp. Precisiones preliminares sobre el daño a la persona. Nuevas reflexiones sobre el “daño al proyecto de vida”. FERNÁNDEZ SESSAREGO. 1996. xxiii-xxiv. pp. núm. en AA. la inmoralidad de la . I. 263-264.. Hacia una nueva sistematización del daño a la persona. GABBA. p. 1912. [15] M. en “Thémis-Revista de Derecho”. Grijley. Lima. p. ID. 2ª. 2002. ID. Utet. Trujillo. ID. El Código Civil peruano y el sistema jurídico latinoamericano. I. CÁRDENAS QUIRÓS. [21] C. ¿Qué es el análisis económico del derecho?. V.. pp... ID. Arequipa. Fondo Editorial de la Pontificia Universidad Católica del Perú. ID. V. 2002. 159 y ss. II. 172. ID.. G. 2a. 3ª.. t. estos libros no son valorados como “publicaciones” en los concursos de cátedra. 1 (de la separata): “Con la expresión «daño a la persona» se hace referencia a las situaciones en las que un sujeto sufre una lesión a su integridad psicofísica”. p.. 25 y 26 de noviembre de 1993. 151.. Indemnización de los daños morales. El daño a la persona en el Código Civil peruano de 1984 y en el Código Civil italiano de 1942. en “Cathedra”.113. en AA. 177 y ss. voz Danno alla persona. núm. 107 y ss. J. pp. 241-242. 2ª. Lima.. 179 y ss. “Neminem laedere” y derecho a la integridad.. vol. 252. año II. Lima. Roma. [14] El texto de la sentencia se reproduce en “Danno e Responsabilità”. Elementos de la responsabilidad civil. de valorizar en dinero estos sufrimientos. 211 y ss. trad. núm. en Ponencias del I Congreso Nacional de Derecho Civil y Comercial. Nuove considerazioni intorno al risarcimento dei cosidetti danni morali. 168 y ss.. en Novissimo Digesto italiano. Lima. Lima. Ediciones de la Facultad de Derecho y Ciencias Políticas de la Universidad Nacional Mayor de San Marcos. ID. p. época. año LII. Cultural Cuzco. El “proyecto de vida” y los derechos fundamentales en el Anteproyecto constitucional. L. TABOADA CÓRDOVA. 1986. en Proyectos y Anteproyectos de la reforma del Código Civil. Cultural Cuzco. t. 1994. [20] Ibíd. Pontificia Universidad Católica del Perú. ID. del italiano por A. La España Moderna. 2002. Lima. 34.. pp. 1998. año V. en “ScribasRevista de Derecho”.a.. cit. pp. II. [12] A. 2001. Fratelli Bocca Ed. Nuove questioni di diritto civile.. ed. 2001. p. DE GIORGI. la imposibilidad jurídica. Milán. en “Revista Jurídica del Perú”. núm... En este mismo número de la revista “Danno e Responsabilità”. [17] L.. PORTIGLIATTI-BARBOS. y de los jueces italianos en general. vol.. 159. p. Derecho de las personas. Lima. 1992. C. Cuestiones prácticas de derecho civil moderno.. CORSARO. Facultad de Derecho y Ciencias Políticas de la Universidad de Lima. 2001. en ID. Tutela del danneggiato e responsabilità civile. Madrid.

más injusto. [23] La observación es de E. ROCES. aquí estamos ya fuera de la órbita conceptual del «daño civil» y del concepto genuino de «indemnización»”.. 1992. otra de simple valor efectista (que los sentimientos no deban ser objeto de tráfico pecuniario). (2001) del Diccionario de la lengua española de la RAE. en “Danno e Responsabilità”. Para leer el Código Civil. 210. DE TRAZEGNIES GRANDA. un afecto. § 113 “Der Betrag dieses Schmerzengeldes ist nach dem Grade der ausgestandenen Schmerzen. es dejar impune. París. Buenos Aires. sino que.. en castigo y por modo excepcional. reimpresión. WG Editor. t. en AA... DÍEZ-PICAZO Y PONCE DE LEÓN. p. 414. Fondo Editorial de la Pontificia Universidad Católica del Perú. pp. [29] J. Der Schaden nach dem Bürgerlichen Gesetzbuch für das deutsche Reich (Jena. Dictionnaires Le Robert. 296-297.c. p. [30] La reseña del caso es de L. se haga chantaje o se engendren «codicias agresivas»”. sin embargo. ed. 420 advertía: “Hay dificultad – claro está– en precisar en términos pecuniarios un sentimiento. Pero más grave que todo. [24] W. 96.. t.VV. 97. Por una lectura creativa de la responsabilidad extracontractual en el nuevo Código Civil. También Wenceslao ROCES. FISCHER. un mal. 1990. son las principales razones con las que he combatido. el valor que la cosa represente dentro de su patrimonio. en sus Breves acotaciones. Civitas.... [27] Micro-Robert. [28] Así consta en la 22ª. à la pensée (opossé à matériel)”. 298): “[. y la tercera. p. Madrid. Madrid. 854: “Relatif à l’esprit. . en sus Breves acotaciones sobre el régimen de reparación de daños en el derecho español. o sea. [22] La expresión ya figura en el Allgemeines Gesetzbuch für die Preussischen Staaten (“Código general para los Estados prusianos”) de 1791. 1999. Responsabilidad por daños.. Lima. 2002. que figuran como apéndice a su traducción de H. richterlich zu bestimmen“ [“El monto del pretium doloris depende del grado del dolor sufrido. e valori costituzionali: Dal limite del reato alla soglia della tolleranza. IV. jedoch nicht unter der Hälste. como el mismo autor señala (ibíd. Con o sin la presencia del dolor”. [26] F. Cuando el quebranto causado a éstas o su destrucción o pérdida asuma figura de delito. a pesar de las críticas. cit. en vigor desde 1794 con la denominación de Allgemeines Landrecht für die Preussischen Staaten (“Derecho común del territorio para los Estados prusianos”. Dictionnaire de la langue français. p. 865. 39 y ss. la ausencia de un criterio preciso en la determinación de las personas que pueden sobrellevar un daño moral causado por sufrimiento de ánimo por daño material sufrido por otra. una de mero predicamento fáctico (la dificultad en la determinación del quantum de la reparación). no puede ser menor a la mitad ni superior al doble del monto del costo del tratamiento judicialmente determinado”]. publicada con el título Los daños civiles y su reparación. [31] Ibíd. Lima. De la responsabilidad civil no derivada de acto jurídico. no se eximirá el causante con la verdadera «indemnización»: resarciendo al lesionado el «interés». [. 1928..concepción de que el dinero enjuga las lágrimas. cit. 20).]. Esta consideración fundamental aniquila la fuerza de sus contrarias. De un reconocimiento pleno de los «daños a la persona». pp. o simplemente ALR). 8-9. [25] F. DE TRAZEGNIES GRANDA. un dolor. Editorial Revista de Derecho Privado. Rubinzal-Culzoni Ed. A. MOSSET ITURRASPE. I (1984). dedica algunas líneas al análisis de esta sentencia. Art. Tratado de derecho civil. Ya José LEÓN BARANDIARÁN. que apunta únicamente a una posibilidad circunstancial (la especulación. núms. Milán. 2002. und nicht über den doppelten Betrag der erforderlichen Kurkosten. p.] sabido es que el «valor de afección» representa un incidente extrapatrimonial de daños materiales irrogados en cosas. deberá reparar también en lo posible el quebranto afectivo que el perjudicado sufra. el que se explote. El daño moral. el título del volumen sigue evocando la equívoca denominación.. un daño. Lo curioso es que. p. en base a tales consideraciones objetantes. p. Teoría general del contrato (la obra es de 1952). 2059 c. que se ha padecido en lo más delicado y sagrado del existir humano: el sentimiento. y por las cuales considero antijurídica la doctrina del resarcimiento de semejantes daños morales” (ambos resaltos son del autor). 1903). Ed. Derecho de daños. 1999. Mas. Para la “ciencia del bien y del mal” se emplea el vocablo morale. 1998. “a la espera de una reforma de lege ferenda. NAVARRETTA. cit. V. y concluye (p. p.

[32] Como señala C. M. BIANCA, Diritto civile, vol. 4, L’obbligazione (1990), reimpresión, Milán, Giuffrè, 1999, p. 82, “el deber jurídico privado de contenido patrimonial no está comprendido en la noción normativa de obligación, pero siempre que tenga un válido título, legal o negocial, es siempre un deber jurídicamente vinculante y su regulación puede deducirse en vía analógica de la regulación dictada para las obligaciones”. [33] L. CORSARO, voz Responsabilità civile I) Diritto civile, en Enciclopedia giuridica Treccani, vol. XXVI, 1991, p. 2 (de la separata). [34] Ibíd., loc. cit. [35] Ibíd., p. 3 (de la separata). [36] G. FERNÁNDEZ CRUZ, Las transformaciones funcionales de la responsabilidad civil: La óptica sistémica (Análisis de las funciones de incentivación o desincentivación y preventiva de la responsabilidad civil en los sistemas del “civil law”), en G. ALPA y otros, Estudios sobre la responsabilidad civil, trad. y ed. al cuidado de Leysser L. LEÓN, Lima, ARA Editores, 2001, p. 270. Por función “satisfactoria”, el autor entiende (p. 278) la “garantía de consecución de los intereses que merecieron juridicidad por el orden jurídico, incluida la reparación del daño, cuando éste se ha hecho presente, en su carácter de fenómeno exógeno al interés”. Para un análisis de las tres posibles funciones del resarcimiento (punitivo-aflictiva, resarcitoria y consolatorio-satisfactiva), en el caso del daño no patrimonial, se puede consultar M. FRANZONI, La función del resarcimiento del daño no patrimonial, trad. del italiano de G. FERNÁNDEZ CRUZ y Leysser L. LEÓN, en “De Iure”, año 1, núm. 1, Lima, 1999, pp. 21 y ss. En opinión de Luigi CORSARO, Concetto e tipi di danno, en P. PERLINGIERI, Manuale di diritto civile, Nápoles, ESI, 1997, p. 656, la ley admite la conversión a una suma de dinero del daño no patrimonial, “en virtud de las finalidades compensatorias que persigue el sistema resarcitorio”. [37] A. DI MAJO, La tutela civile dei diritti, 3a. ed., Milán, Giuffrè, 2001, p. 249. [38] En castellano, “indemnizar” es sinónimo de “resarcir” (siempre según la 22ª. ed. del Diccionario de la RAE). En alemán se distingue entre Schadensersatz y Entschädigung, y lo mismo, por derivación, en italiano, indennità y risarcimento (y también existe indennizo). Esta es una distinción fundamental a tomar en cuenta en la consulta de textos alemanes e italianos, y a la que dedicaré un futuro trabajo de investigación. Por ahora me limitaré a expresar que risarcimento es todo cuanto se debe a título de responsabilidad por daños; indennità es de valor más general, porque abarca desplazamientos patrimoniales por los más diversos títulos, como la expropiación, el despido injustificado, etc. [39] La segunda acepción de este vocablo es “Razón, acción o modo con que se sosiega y responde enteramente a una queja, sentimiento o razón contraria”, según la citada 22ª. ed., del Diccionario de la RAE. [40] Así se expresaba W. ROCES, en sus Breves acotaciones, cit., pp. 298-299; y entre nosotros, sin citar el original, J. LEÓN BARANDIARÁN, Tratado de derecho civil, t. IV, Teoría general del contrato, cit., p. 428. [41] R. SAVATIER, Traité de la responsabilité civile en droit français, 2a. ed., t. II, París, Librairie Générale de Droit et de Jurisprudence, 1951, p. 92, anota “Entendemos por daño moral todo sufrimiento humano que no es resultado de una pérdida pecuniaria”. El ilustre civilista francés define la figura en oposición al dommage pécuniaire (el daño “pecuniario”). [42] H. y L. MAZEAUD, Traité théorique et pratique de la responsabilité civile délictuelle et contractuelle, vol. I, París, 1931, p. 262. La cita es de Giovanni Battista FERRI, Il danno a la salute e l’economia del dolore, en AA.VV., “Iuris vincula”. Studi in onore di Mauro Talamanca, Nápoles, Jovene, p. 212 (de la separata). [43] Es usual la cita del civilista belga F. LAURENT, Principes de droit civil, t. XX, § 395, p. 525: “El artículo 1382 habla de daño en términos absolutos, sin comportar ninguna distinción; así pues, todo daño debe ser reparado, tanto el daño moral cuanto el daño material. El espíritu de la ley no deja ninguna duda: se quieren salvaguardar todos los derechos del hombre, todos sus bienes; ¿o acaso nuestro honor, nuestra consideración, no son los más preciosos de los bienes? El pasaje es reproducido por H. A. FISCHER, Der Schaden, ed. cit., p. 242, y nota 9, y E. NAVARRETTA, Art. 2059 e valori costituzionali, cit., p. 871, nota 47.

[44] F. DE TRAZEGNIES, La responsabilidad extracontractual, cit., t. II, p. 98, y allí, importantes referencias al derecho romano. También C. FERNÁNDEZ SESSAREGO, El daño a la persona en el Código Civil de 1984, cit., p. 189, brinda indicaciones al respecto. [45] G. B. FERRI, Il danno alla salute e l’economia del dolore, cit., pp. 212-213. [46] Ibíd., p. 213. [47] A pesar de esta simple constatación, hay quien ve el daño a la persona, y nada más que el daño a la persona, en la doctrina y jurisprudencia francesa: C. FERNÁNDEZ SESSAREGO, El daño a la persona en el Código Civil de 1984, cit., pp. 190-191. [48] A. A. ALTERINI, O. J. AMEAL y R. LÓPEZ CABANA, Derecho de obligaciones civiles y comerciales, 1ª. ed., 2ª. reimpresión, Buenos Aires, Abeledo-Perrot, 1996, pp. 216217. Para la enumeración de otros dislates, me permito remitir a mi trabajo Consideraciones sobre los daños por homicidio, cit., pp. x-xi, y la nota (5). [49] H. A. FISCHER, Der Schaden, ed. cit., p. 6. [50] A. VON TUHR, Bürgerlichen Rechts. Allgemeiner Teil (Berlín, 1923), trad. al castellano (Derecho civil. Parte general) de W. ROCES, México, Porrúa, 1945, p. 46. Es así como se habla de derecho civil patrimonial, que es expresión conocida en castellano; recuérdese, si no, el título del famoso manual de Luis DÍEZ-PICAZO Y PONCE DE LEÓN, Fundamentos del derecho civil patrimonial (la 5ª. ed., para Civitas de Madrid, es de 1996). Cesare SALVI, La responsabilità civile, en Trattato di diritto privato dirigido por G. IUDICA y P. ZATTI, Milán, 1998, p. 40, observa que el paso de la concepción “material” a la concepción “patrimonial” acompaña la formación del moderno derecho de la responsabilidad, en consonancia funcional con la economía de mercado. [51] K. LARENZ, Lehrbuch des Schuldrechts, trad. al castellano (“Derecho de obligaciones”) por J. SANTOS BRIZ, t. I, Madrid, Ed. Revista de Derecho Privado, 1958, p. 196. El resalto es del autor. [52] Ibid., pp. 194-195. El resalto es del autor, quien aclara, a renglón seguido (p. 195) que “la infracción de uno de los bienes «ideales» indicados puede también tener por consecuencia mediata un daño patrimonial, aunque de ellos no derive directamente un daño valuable en dinero, p. ej., en forma de gastos para el restablecimiento de la salud, adquisiciones no hechas o pérdidas en los negocios que traen consigo los daños inferidos a la reputación a la fama o la solvencia. Por lo tanto, los daños patrimoniales no tienen siempre como presupuesto necesario la infracción de un bien patrimonial, sino que igualmente pueden derivarse, aunque únicamente en concepto de daños mediatos, de la infracción de un bien inmaterial, en cuanto ésta produzca consecuencias perjudiciales para el patrimonio del perjudicado”. [53] En todos los casos, traduzco Entschädigung como “compensación”, para no confundirla con nuestra indemnización o resarcimiento (que sería Schadensersatz). Véase cuanto he referido, supra , nota 37. [54] La definición es de Salvatore PATTI, voz Danno patrimoniale, en Digesto delle Discipline Privatistiche, Sezione civile, vol. V, Turín, Utet, 1989, p. 91, siempre sobre la base de K. LARENZ, Lehrbuch des Schuldrechts, t. I, 13a. ed., Múnich, 1982, pp. 442 y ss., e ID., Der Vermögensbegriff im Schadensersatzrecht, en Festschrift für Nipperdey, t. I, Múnich-Berlín, 1965, pp. 489 y ss. [55] C. M. BIANCA, Diritto civile, vol. 5, La responsabilità (1994), reimpresión, Milán, Giuffrè, 1999, p. 166. [56] S. PATTI, voz Danno patrimoniale, cit., p. 90. [57] Hay que recordar que el tratado de VON TUHR dedicado a la parte general del BGB, Der allgemeine Teil des deutschen bürgerlichen Rechts (1910-1918), fue traducido al castellano por Tito RAVÀ para la editorial Depalma, de Buenos Aires, y se publicó entre los años 1946 y 1948. Allí hay referencias al patrimonio y a los daños patrimoniales y no patrimoniales. Sin embargo, lo más probable es que la confusión terminológica se haya debido a la lectura de textos italianos. [58] Aunque en la definición brindada por LARENZ se emplean las expresiones “material” e “inmaterial”, estas tienen un mero valor adjetivo, y no técnico, ni clasificatorio, como sí ocurre en la doctrina y jurisprudencia francesas. Como tengo escrito en otro lugar, Consideraciones sobre los daños por homicidio, cit., p. xii, nota (9), en el diccionario jurídico de Carl CREIFELDS, 11ª. ed., Múnich, C. H. Beck, 1992, p. 993, el “daño no patrimonial” es adjetivado con las voces “ideal” o “inmaterial”.

[59] E. A. ZANNONI, El daño en la responsabilidad civil, 2ª. ed., Buenos Aires, Astrea, 1987, pp. 60, 287-288. [60] L. CORSARO, Concetto e tipi di danno, cit., pp. 655-656. [61] D. MESSINETTI, Recenti orientamenti sulla tutela della persona, en “Rivista Critica del Diritto Privato”, año X, núm. 2, Nápoles, 1992, p. 189. Esta línea de pensamiento es compartida por C. SALVI, La responsabilità civile, cit., p. 57: “La unificación de los problemas del daño a la salud y de la protección resarcitoria de los derechos de la personalidad no es, empero, convincente, sobre todo por razones funcionales. [...] las funciones de la responsabilidad en los dos casos son diferentes: en la protección de la salud predomina la exigencia de solidaridad a la víctima; en el segundo campo impera una finalidad esencialmente satisfactoriapunitiva. Tampoco el argumento constitucional puede asumir idéntico peso, porque para los derechos de la personalidad, a diferencia de cuanto ocurre con respecto a la salud, el interés típicamente subyacente a la conducta agresiva es de igual relevancia al de la víctima, y se concreta, sustancialmente, en la libertad señalada en el art. 21 Cost. Por otro lado, también la comparación muestra la predominancia de soluciones que diferencian netamente las dos hipótesis, en el sentido de aplicar la normativa ordinaria al daño (no patrimonial) a la salud, y de limitar, en cambio, la resarcibilidad del daño (no patrimonial) por lesión de los llamados derechos de la personalidad a las hipótesis en que subsista un particular grado o cualidad de culpabilidad de la conducta lesiva”. [62] M. PORTIGLIATTI-BARBOS, voz Danno alla persona, cit. En este estudio puede verse alguna bibliografía previa, exclusivamente compuesta por escritos menores. [63] G. GENTILE, voz Danno alla persona, en Enciclopedia del diritto, vol. XI, Milán, Giuffrè, 1962, pp. 634 y ss. [64] Aquí y en adelante, P. G. MONATERI, La responsabilità civile, en Trattato di diritto civile dirigido por R. SACCO, Turín, Utet, 1998, pp. 475-476. [65] Ibid., pp. 476-477. Entre otros autores, Giuseppe BRANCA, Istituzioni di diritto privato, 7a. ed. (1992), al cuidado de Guido ALPA, reimpresión, Bolonia, Zanicchelli, 1996, p. 488, considera que no es propio hablar de resarcimiento del daño moral, sino de pena pecuniaria, “es decir, de una sanción con carácter satisfactorio o reparatorio, que se paga a quien es ofendido (damnificado) en sus sentimientos, en su psique, en su espíritu”. [66] P. G. MONATERI, La responsabilità civile, cit., p. 296, nota 5. Esta interpretación sistemática ha quedado confirmada con la reciente modificación del § 253 BGB, que hemos citado líneas atrás. [67] Ibid., pp. 476-477. [68] He tenido oportunidad de referir ello en mi trabajo El daño existencial ¿Una idea valiosa o sólo un grito de la moda italiana en el campo de la responsabilidad civil?, en “Ius et Veritas”, año XI, núm. 22, Lima, 2001, p. 42. [69] M. FRANZONI, Il danno esistenziale come sottospecie del danno alla persona, en “Responsabilità Civile e Previdenza”, año LXVI, fascs. 4-5, Milán, 2001, p. 779. [70] M. PARADISO, Corso di istituzioni di diritto privato, vol. I, Turín, Giappichelli, 1996, p. 446. [71] El texto íntegro de la sentencia es reproducido en G. VISINTINI, Materiali di giurisprudenza in tema di responsabilità extracontrattuale, al cuidado de Matteo DELLA CASA, Turín, Giappichelli, 2000, pp. 6 y ss. [72] P. ZATTI y V. COLUSSI, Lineamenti di diritto privato, 7a. ed., Padua, Cedam, 1999, pp. 655-656. [73] Ibid., p. 656. [74] Aquí remito a lo que tengo escrito en mis trabajos El daño existencial, cit., passim, y Cómo leer una sentencia, cit., p. 177 y ss. [75] La jurisprudencia citada por DE TRAZEGNIES, La responsabilidad extracontractual, cit., t. II, pp. 99 y ss., permitiría postular lo contrario. [76] Estas expresiones figuran en la Exposición de Motivos del Libro Quinto del Proyecto de Código Civil, publicada por Gil S.A. Editores, de Lima, fechada el 8 de octubre de 1936. [77] C. FERNÁNDEZ SESSAREGO, El daño al proyecto de vida, cit., pp. 63-64. La triste anécdota, que refleja la informalidad de la redacción de la más importante de nuestras

Intervención en el panel de comentaristas de las ponencias sobre “El derecho de las personas” en el Código Civil peruano. Pero a esta última ya había hecho referencia C. cit. Protección jurídica de la persona. D. cit. 212. reimpresión. pp.. [88] C. BUSNELLI. No se explica por qué en el artículo 1985 se habla usándose el giro de «el daño a la persona»”. FERNÁNDEZ SESSAREGO. El Código Civil peruano y el sistema jurídico latinoamericano.. 152. Derecho de las personas. Código Civil. cit.e. 132-133. Responsabilidad extracontractual. [91] J. Lima. ESPINOZA ESPINOZA. preferentemente a su trabajosa elaboración.. FERNÁNDEZ SESSAREGO. pp. Apuntes sobre el denominado daño a la persona.. cit.. p. 1995. [79] C. El resalto es añadido.. cit. p. WG Editor.. [87] La observación es de F. 194. Estudio preliminar comparativo de algunos aspectos del Código Civil peruano de 1984 en relación con el Código Civil italiano de 1942. cit. ID. a la superación de trabas legislativas impuestas por el famoso y discutido artículo 2059 del Código Civil que impedía su debida y amplia reparación”. Precisiones preliminares en torno del daño a la persona. Protección jurídica de la persona. 1991. y mucho más ampliamente en ID. cit. vol.. passim. 274. p. cit. 414): “la persona debe ser protegida no sólo por lo que . [90] Escuetamente. cit. se intenta alguna réplica en El daño a la persona en el Código Civil de 1984. t. I. WG Ed. Danno biologico e danno a la salute. es confirmada por C. p. que asimila íntegramente. 96. II. vol. Ponencias presentadas en el Congreso Internacional organizado por el Centro de Investigación de la Facultad de Derecho y Ciencias Políticas de la Universidad de Lima.. El Código Civil peruano y el sistema jurídico latinoamericano. Derecho de las personas. IV. 55. p.VV. especialmente. FERNÁNDEZ SESSAREGO y C. cit. Lima.. en Diez años del Código Civil peruano: Balance y perspectivas. p. las páginas.. CÁRDENAS QUIRÓS.. cit. 188. pp. pp. p. 111-112. a su evolución. del 12 al 16 de septiembre de 1994. p. LEÓN BARANDIARÁN. La responsabilità civile.. quien pretende desarrollarla aun más. a sus hallazgos y aciertos y. CÁRDENAS QUIRÓS. pp. p.. pp. cit. Exposición de motivos y comentarios. RESCIGNO. FERNÁNDEZ SESSAREGO. p. en D. de la que da cuenta en su Prólogo a J.. [83] C. Código Civil. [85] C. xxviii. en Tutela della salute e diritto privato. 196. Pautas y criterios para la avaluación judicial del daño a la persona.. Apuntes sobre el denominado daño a la persona. 160. FERNÁNDEZ SESSAREGO. [78] C.. probablemente se ha discutido más extensamente el tema del daño a la persona y donde se han efectuado importantes aportes tanto doctrinarios como jurisprudenciales en lo que al tema se refiere. cit. La cita es de P. p. nada originales y colmadas de erratas.. cit. 214-215. 195 y ss.... [89] P. FERNÁNDEZ SESSAREGO. t. 117. El daño a la persona en el Código Civil de 1984. en AA. [84] Ibíd. cit. El daño al proyecto de vida. en D. p. 807: “El mismo artículo [1985] habla de daño moral. [92] C. REVOREDO (compiladora). CÁRDENAS QUIRÓS. Derecho de la responsabilidad civil. 243. p. FERNÁNDEZ SESSAREGO. lo que es digno de acotar.normas civiles. En Precisiones preliminares sobre el daño a la persona.. 41 y ss. [82] C. 189 y ss. cit. 183-184. p. El daño a la persona en el Código Civil de 1984. [81] C. 117 y ss.. cit. Este autor uruguayo mezcla las citadas opiniones de BUSNELLI. Es por esta razón que nos referiremos. 411 y ss. [80] C. p. pp. en AA. VI. La denominación ha sido acogida por J. con la propuesta de la locución “daño objetivo”. con elementos de su propia invención (p. 182. Esta preferencia es verosímilmente atribuible a la estadía del citado autor en Italia.. El daño a la persona en el Código Civil de 1984. FERNÁNDEZ SESSAREGO. G. REVOREDO (compiladora). FERNÁNDEZ SESSAREGO. anota: “Cabe señalar que Italia es uno de los países donde. Exposición de motivos y comentarios. Protección jurídica de la persona. p. 8. 91. Lima. de Gustavo ORDOQUI CASTILLA. pp. pero el asunto se trata en el artículo 1984. s. 477. [93] Véanse. MONATERI. Título preliminar y derecho de las personas. Precisiones preliminares sobre el daño a la persona. 1988.VV. Tratado de derecho civil. FERNÁNDEZ SESSAREGO.. si no. LEÓN BARANDIARÁN. [86] C.

y puede obtener. cit. cit. lamentablemente alterado en las revisiones previas a la aprobación del texto final. permanece todavía como una norma importante. y no tiene nada que ver con ninguna evolución de pensamiento filosófico. La Sala de Familia de la Corte Superior de Lima. en “Rivista Critica del Diritto Privato”. Nápoles. y que “a pesar de que el artículo 351° del Código Civil dentro del Capítulo de Divorcio. 42. cuando la amenaza ha sido dirigida a “otras personas o bienes” (ni familiares. p. [97] F. II. 1. pp. pp. ha tenido oportunidad de expresar que “Existe legítimo interés personal. [99] En Cas. En su ponencia citada (p. y en la integridad de su proyección debe jerarquizarse la esfera espiritual. El último enunciado citado corresponde a la sentencia de la Corte de Casación italiana núm. 2396 del 6 de abril de 1983.”. (p. Como si fuera poco.. llama en causa el art.tiene. celebrado en Lima del 5 al 7 de septiembre de 1988. año V.. de un padrino de nacimiento. núm. 28-29. Elementos de la responsabilidad civil. 51). BUSNELLI. se reproduce un juicio de Guido GENTILE. del 30 de abril de 1998). Resol. p. el profesor BUSNELLI destaca. como podría ser el caso de un ahijado. del 2 de julio de 1998).. DE TRAZEGNIES GRANDA. Una versión resumida de este importante ensayo fue presentada como ponencia (La tutela civil de la persona humana: Una comparación entre el Código argentino de Vélez y el nuevo Código Civil peruano) al Congreso Tendencias actuales y perspectivas del derecho privado y el sistema jurídico latinoamericano. biológica y social del hombre. sin citarlo. por haber sido víctima precisamente de los actos de violencia que configuran una de las causales de divorcio previstas en la ley” (Exp. p. [94] F. TABOADA CÓRDOVA. No. D. [98] F. debe ser . 30. el daño moral. DE TRAZEGNIES GRANDA. ni bienes de familiares)... [100] L. [96] Ibid. 373-95 se lee: “Si bien se ha probado la causal de adulterio. también puede ser aplicado para establecer el daño moral que provoque el demandado a su cónyuge e hijo al haber promovido una desestimada acción de negación de paternidad de su hijo habido dentro del matrimonio” (Exp. según las circunstancias. la primera vez que un código otorga un alcance general a la acción inhibitoria en el cuadro de la tutela de los derechos de la personalidad. de una novia. modificando la tradición codificadora –a la cual se uniforma también el vigente Código civil italiano– que concibe dicha acción como remedio ocasional y no siempre referido a la tutela de la persona”. Estas consideraciones tienen que ver con el esquema original de protección de la persona que FERNÁNDEZ SESSAREGO proyectó cuando fue integrante de la Comisión Reformadora del Código Civil peruano de 1936. cit. t. De la responsabilidad civil no derivada de acto jurídico. 438): “La valorización del daño a la persona constituye sin lugar a dudas el tema más importante y grave dentro del denominado Derecho de Daños”. Para avalar su posición. 215 del Código Civil. según me consta. sino por lo que es. 414. sino también en cualquier otro sentimiento considerado digno y legítimo. 58-59. [95] Ibid. 110. como cónyuge inocente. 1987. Resol. p. por su parte. porque la interpretación sistemática no puede conducir a alterar los presupuestos de las dos instituciones confrontadas: en el caso de la intimidación se busca anular los efectos de un negocio jurídico que no se habría celebrado de no haber existido la amenaza (la amplitud de las personas y bienes amenazables aspira a proteger íntegramente la esfera del contratante intimidado). La interpretación es errónea. relativo a la intimidación como vicio de la voluntad. donde se permite al juez decidir la anulación. etc. postula que “daño moral no se agota jurídicamente en los sentimientos por los miembros de la familia. Es. Problemi di inquadramento sistematico del danno alla persona. no corresponde la reparación del daño moral del cónyuge inocente si no se acredita que los hechos comprometen gravemente su interés personal”. La responsabilidad extracontractual. en cambio. con justicia: “El artículo 17 [del Código Civil peruano de 1984] a pesar que en su formulación definitiva ha perdido parte de aquella fuerza innovativa que Carlos FERNÁNDEZ SESSAREGO le había impreso en el proyecto preliminar. 1152-98. 382-98. sin dejar de tener en cuenta que los bienes materiales son necesarios para preservar su dignidad”. por su propia naturaleza y elaboración histórica. cuyas actas fueron publicadas por Cultural Cuzco Editores en 1990.

y hay que procurar que ella sea justa. pero. que definen a la obligación accesoria y a los accesorios de la obligación. porque redundará siempre en una imposición patrimonial al responsable. y éstas tienen contenido normativo cuando también se prevé una consecuencia de Derecho vinculada a ellas. sin excluir las más adelantadas y recientes. Consideraciones sobre los daños por homicidio. en tanto el artículo 525 asigna la correspondiente imputación normativa. 1993. correctamente esta vez (Elementos de la responsabilidad civil. queda fuera del ámbito de los daños susceptibles de indemnización el mismo “daño emergente”. para hacer referencia únicamente al daño a la persona. 2ª acepción). 17. Más aun. lo que significa que hoy por hoy no podemos adherirnos a la posición que sostiene que el daño moral debe desaparecer para referirnos solamente al daño a la persona. 202).org [103] Paradójicamente se recuerda al jurista romano JAVOLENO. quien sostuvo que «en Derecho civil toda definición es peligrosa. porque el Código Civil [argentino] emplea frecuentemente definiciones. como en el caso de los artículos 523 y 524. por ejemplo. pues es difícil que no tenga que ser alterada». esto es. 25. y quienes lo asimilan a la malicia. ALTERINI. 2ª. [101] El mismo TABOADA afirma. que no contenga una serie de definiciones legales» (Colmo). porque el texto no lo señala). he señalado que el texto del art. p. en Digesto. pero para contradecirlo: “No hemos vacilado en incluir las definiciones que consideramos necesarias. cit. por lo pronto. entonces. 1985 admite dos interpretaciones: a) Las consecuencias que derivan de la acción u omisión generadora del daño comprenden únicamente el lucro cesante. esta omisión ha dividido a la doctrina entre quienes creen que se trata de una única figura.. 118. ESPINOZA ESPINOZA. quienes consideran suficiente la intención deliberada de no cumplir.. está definido implícitamente en el artículo 1072 del Código Civil (acto obrado a sabiendas y con intención de dañar). La legislación desinsexatoria en la Argentina: Virtualidad de los intereses como mecanismo alternativo de ajuste.. cit. De regulis juris. Ese argumento de autoridad queda desvirtuado. xxxi. pero no nos parece convincente. cuando son empleadas en la ley. 968 del documento se lee entre las “estipulaciones prohibidas en los contratos predispuestos” aquellas que “limitan la responsabilidad del predisponente por daños al proyecto de vida” (¡!). por el artículo 506. Por mi parte. 50. Derecho de la responsabilidad civil. Las palabras propias del lenguaje natural suelen adolecer de ambigüedad y de vaguedad y. y. es admisible. z” (no sabemos cuáles. Yo no creo que ningún predisponente de un contrato. Si se acepta la primera interpretación. afirmando de tal modo la seguridad jurídica”. 63): “Nos parece muy interesante la eliminación de la categoría del daño moral. [105] En el art. el daño a la persona y el daño moral. trasiegan esas fallas: el dolo.reconocido en la esfera de unos pocos. que tenga por objeto restringir la significación del término de que se sirva a las ideas que reúnan exactamente todas las condiciones establecidas en la ley». y b) Las consecuencias que derivan de la acción u omisión generadora del daño son “x. Lima. se vea tentado a anotar en su formulario una exoneración de responsabilidad “por daños al proyecto de vida”. sino también en el Derecho continental europeo. p. [102] El texto se puede consultar vía Internet: http://www. En el Derecho moderno las definiciones son de rigor. hay que incluir el lucro cesante. el daño a la persona y el daño moral. es decir. p. pero es también mencionado. El hecho que sea muy difícil probar el daño moral y cuantificarlo no significa que deba ser eliminado como categoría de daño jurídicamente indemnizable”. 161. con tal «que sea legislativa. contra toda lógica. a pesar de no ser satisfactoria. época. p. no sólo en las normas de origen anglonorteamericano que rigen los negocios internacionales. Sólo la segunda. . a menos que tenga a la mano un manual de “derecho de daños” del profesor ALTERINI. «no se citará un ejemplo de una sola legislación civil. evita los disensos inútiles y brinda certeza. Algunos suelen recordar a Javoleno (11 epist. clarifica la ley. cit. [104] A. En la nota al artículo 495 del Código Civil. Vélez Sársfield admite la definición. en “Thémis-Revista de Derecho”. núm. sin definirlo. la regulación del Código Civil peruano mantiene la diferencia entre ambas categorías de daños. la «proposición que expone con claridad y exactitud los caracteres genéricos y diferenciales de una cosa material o inmaterial» (Diccionario de la Lengua Española.alterini. El parecer ha recibido la adhesión de J. “además”. A. Una definición apropiada..

Pospongo. pese a ser incorrecta. El daño a la persona. [106] En mi Nota preliminar a G. 11-12) insiste en que “La perseverancia en el uso de la expresión «daño moral». Daños a la persona. que constituye un interesante desarrollo de la doctrina del jurista peruano. pp. ARA Editores. p. Caso fortuito y falta de culpa en el Código Civil peruano de 1984. El daño moral. en Diez años del Código Civil. pp. 18. ¿Sirve al derecho argentino la creación pretoriana de la jurisprudencia italiana?. Obviamente. pp. es “el más grave daño que se puede causar a la persona”.. El daño moral. el daño moral es un resabio de otros tiempos que ha permanecido por nuestras debilidades. V. el daño al proyecto de vida.] compartimos a plenitud el pensamiento de MOSSET ITURRASPE cuando sostiene que la expresión daño moral «es una antigualla. V. Lima. MOSSET ITURRASPE. [110] Todo esto se puede leer en su escrito ¿No a la reforma? ¿No a esta reforma? Sobre ciertas críticas al Proyecto de Código Civil de 1998. sólo encuentra justificación en el respeto por la tradición jurídica. Estudios sobre el contrato en general. pp. II. FERNÁNDEZ SESSAREGO (Daño al proyecto de vida. Pero los halagos del argentino desaparecen en su obra Responsabilidad por daños. que también se puede consultar en http://www. 1. tanto en nuestro país como en Latinoamérica una concepción enriquecedora del «daño a la persona». pp. [107] A. ALTERINI. t.. MOSSET ITURRASPE. V... Responsabilidad por daños. t. por aquello que ha logrado una enorme difusión. cit. el maestro argentino se refiere a aquellas tradiciones [. 22-23. cit. Desconozco si semejantes condecoraciones. MOSSET ITURRASPE. Por los sesenta años del Código Civil italiano (1942-2002). por nuestro aferrarnos a las tradiciones jurídicas». en “Revista de Derecho Privado y Comunitario”. p. nota 6 (en prensa). Y allí (pp. [111] A..Según FERNÁNDEZ SESSAREGO. KEMELMAJER DE CARLUCCI.. .. 18-19. responde a esta pregunta con estas palabras: “[. mucho más generosa y rica que la esquemática del daño moral = sufrimiento”. El daño a la persona en el Código Civil de 1984. Daños a la persona.alterini. se han concretizado.org.. en este caso. inmerecidas y envanecedoras. equívoca. 1. El daño fundado en la dimensión del hombre en su concreta realidad. sustitutorias o de signo contrario”. atendiendo a una personal vocación”. [108] J.. Santa Fe.] la evolución pretoriana de la jurisprudencia italiana ha venido a iluminar. en otras palabras. t. “el acto dañino que impide que el ser humano se realice existencialmente de conformidad con dicho proyecto libremente escogido. cit. [109] J. verdadera antigualla. 69 y ss. Responsabilidad por daños. para una nueva ocasión el análisis de esta figura. no es el único. A. cit. un uso generalizado”. Santa Fe. cit. El daño moral.] que han perdido vigencia pues han surgido nuevas formas o modalidades de conductas humanas intersubjetivas diversas.. cit. en “Revista de Derecho Privado y Comunitario”... p. 1992. t. ALPA y otros. 62-63) ha correspondido con expresiones de este tenor: “[. 402. 202. 10 y 11. J. 2002. por nuestras torpezas. 1992.

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