PROYECTO DE INVESTIGACIÓN

I. DATOS GENERALES 1.1 TÍTULO : “EL PROBLEMA DE LA RESPONSABILIDAD CIVIL CONTRACTUAL” 1.2 RESPONSABLES : Alumnos del V Ciclo de Derecho Sección “A” CAMPUZANO CARBAJAL, CARLOS JORGE NAVARRO PIMENTEL, CARLOS HILARIO CABRERA, DENNIS

1.3 INSTITUCIÓN : Facultad de Derecho y Ciencias Políticas de la Universidad Peruana “Los Andes”. 1.4 NIVEL Y TIPO DE INVESTIGACIÓN : Nivel de Investigación : Descriptivo-Explicativo. Tipo de Investigación : Dogmática. 1.5 DURACIÓN : Desde el 21 de Abril hasta el 07 de Julio. II. PLANTEAMIENTO DEL PROBLEMA 2.1 DESCRIPCIÓN DEL PROBLEMA : El surgimiento que se da en esta mencionada figura de Responsabilidad Civil Contractual, nos trae a la mente, que problema iremos a tratar, el cual será de delimitar cual es la causa fuente de la responsabilidad, tras que actos u omisiones se da, que consecuencias trae en cuenta a la relación jurídica material patrimonial, consistente en un dar, hacer o no hacer, tanto en la afectación del sujeto titular de ventaja y sujeto titular de desventaja. 2.2 Problema General : ¿Cuál es la Naturaleza Jurídica PreContractual? ¿Cuál es la Naturaleza Jurídica Contractual? ¿Cuál es la Naturaleza Jurídica ExtraContractual? 2.3 Problema Especifico ¿Cuáles son los presupuestos PreContractual? ¿Cuáles son los presupuestos Contractual? ¿Cuáles son los presupuestos ExtraContractual? de la Responsabilidad Civil de la Responsabilidad Civil de la Responsabilidad Civil : de la Responsabilidad Civil de la Responsabilidad Civil de la Responsabilidad Civil

¿Cuáles son los factores de atribución de la Responsabilidad Civil Precontractual? ¿Cuáles son los factores de atribución de la Responsabilidad Civil Contractual? ¿Cuáles son los factores de atribución de la Responsabilidad Civil ExtraContractual? ¿Cuáles son los factores que eximen la Responsabilidad Civil? III. OBJETIVOS DE LA INVESTIGACIÓN Objetivo General : Contribuir en los en la delimitación de los conceptos de tal manera que conlleve ha afianzar los conocimientos generales que tenemos sobre la Responsabilidad Civil en general y de esta manera tener una mejor visión y base, que nos conlleve a la aplicación dinámica de la teoría a la practica, que se dará por medio de la consolidación de una solución adecuada cuando se nos presenten casos concretos.

Objetivos Específicos : Aprehender conceptos básicos de la Responsabilidad Civil en general para la mejor aplicación en casos concretos cuando se presenten problemas en materia civilística. Conocer objetivamente los conceptos, características y elementos de la Responsabilidad Civil. Aprehender como nacen los supuestos de la Responsabilidad Civil dentro de las relaciones obligatorias, además sin dejar de atender otros casos ajenos a la relación obligatoria tales como los derivados la Responsabilidad extracontractual. Profundizar la existencia de esta institución jurídica. IV. JUSTIFICACIÓN Este proyecto se concibe en razón de la búsqueda de una mejor compresión del concepto RESPONSABILIDAD CIVIL PRECONTRACTUAL, CONTRACTUAL Y EXTRACONTRACTUAL dentro del Negocio Jurídico, tanto dentro de la relación obligatoria como por causas que son ajenas a esta, su descripción, motivos y fundamentos sobre la existencia de esta figura jurídica en nuestro ordenamiento jurídico y en otros, teniendo como base a la Doctrina Clásica y Moderna sobre las justificaciones que se plantean para la consolidación de esta figura, atendiendo sus discusiones y criticas que sustentan indistintamente los juristas por su tendencia. MARCO TEÓRICO Aspecto etimológico histórico Etimológicamente, la palabra viene del latín “Responsus”, participio pasado del verbo “respondere” que significa “hacerse garante”. El Dr. Fernando DE TRAZEGNIES, define a la Responsabilidad Civil, como una institución nacida en el siglo XVII, como un mecanismo de protección de los derechos individuales absolutos (derecho a la integridad física, y a la propiedad), pero

V.

sobre todo nace como un mecanismo dirigido a sancionar la realización de ciertos actos o conductas legal y/o moralmente Reprobables, no existiendo Responsabilidad, sino hay culpa, que es el sistema que existió en el siglo XIX. Luego, agrega, que al surgimiento de las sociedades modernas, la responsabilidad civil se transforma en un mecanismo empleado, primordialmente para proveer de ayuda económica a las víctimas de los accidentes. Concluyendo en éste sentido, que la Responsabilidad Extra-Contractual, persigue ante todo reparar económicamente un daño, esto es, cuando una persona ha sufrido un daño sin justificación, el derecho quiere que los aspectos materiales de éste daño le sean aliviados mediante el traslado de su carga económica a otro o a otros individuos, por lo que diversos autores coinciden en que deberá enfatizarse la reparación de la Víctima, que el castigo del culpable. Delimitación Conceptual Nos internalizaremos en cuanto a la definición sobre Responsabilidad Civil Contractual que transmite nuestro Código Civil Peruano de 1984, desarrollando extensivamente algunos alcances de la doctrina que tratan sobre la Responsabilidad Civil PreContractual y Extracontractual [acogida en nuestro código en el Libro de Fuente de las obligaciones] y que nos es necesario tratar. VI. MARCO CONCEPTUAL

CAPITULO I
NOCIONES INTRODUCTORIAS Y RESPONSABILIDAD PRECONTRACTUAL
1. CONCEPTO DE RESPONSABILIDAD El término1 responsabilidad tiene varios sentidos en el lenguaje corriente y en el lenguaje de los juristas2. Definir a la responsabilidad civil no ha sido ni es uno de los temas favoritos en la doctrina. Algunos autores3 han tratado de soslayar este aspecto, que consideramos importante, dedicándose de plano al estudio de las diversas teorías sobre la responsabilidad civil, sus funciones, sus elementos; haciendo énfasis en las nuevas tendencias y en el derecho comparado sobre la materia; y en el mejor de los casos han tocado el tema de manera muy escueta.
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WITKER, Jorge. El Instituto Jurídico (o institución jurídica) es la palabra o conjunto de palabras, de determinado significado jurídico, al que corresponde un régimen legal determinado. Por ejemplo: usucapión, anticresis, persona jurídica, La Investigación Jurídica. Pag. 94. 2 Nino, Carlos Santiago. El concepto de responsabilidad. En: La Responsabilidad: Homenaje al Profesor Doctor Isidoro H. Goldenberg. Pag. 15. 3 HENRY y LEÓN MAZEAUD Y ANDRÉ TUNC, Tratado Teórico y Práctico de la Responsabilidad Civil Delictual y Contractual; DIEZ-PICAZO, DE LEÓN, Luis y Ponce, Derecho de Daños; BUSTAMANTE ALSINA, JORGE, Teoría General de la Responsabilidad Civil; y DE TRAZEGNIES GRANDA, Fernando La Responsabilidad Extracontractual.

Lo expresado en el párrafo anterior se pone de manifiesto en la siguiente afirmación: “Si existe un tema que se sienta uno tentado a abordarlo sin definirlo. también citado por Mosset expone que “la expresión responsabilidad civil designa en el lenguaje jurídico actual. 7 Ibidem. “Responsabilidad Por Daños” Homenaje a Jorge Bustamante Alsina. Geneieve Viney. afirma que Mosset es uno de los pioneros. ETC. 11 Ibid. Obra dirigida por Alberto J. Jorge Mosset Iturraspe5 afirma que “la responsabilidad civil no es otra cosa que el deber de indemnizar los daños causados culposamente a otro”6. 8 Ibidem Pág. ANDRÉ. partiendo de lo ya expresado por algunos autores. ofreciendo a la víctima una compensación”8. RELACIÓN. 1. “Tratado Teórico y Práctico de la Responsabilidad Civil Delictual y Contractual” Tomo I. citado por Mosset. Pág. Pag. Bueres. Hart. Pag.. 16. es desde luego el de la responsabilidad civil” 4.2 RESPONSABILIDAD EN EL SENTIDO DE FACTOR CAUSAL Se usa para indicar que algún acto o fenómeno es causa de algún evento. PAPEL. junto con Bustamante Alsina. 15 y 16. 30. Cabe destacar la definición que nos ofrece la colombiana Visser del Pino. como consecuencia de la comisión de un hecho ilícito. Jacques Henriot. 5 BUERES Alberto J. citado por Carlos Santiago Nino10. 12 Ibid. sino que permite un cierto juego de alternativas para ser manejadas según la habilidad o diligencia de quien cumple la función11. nos brinda un concepto mucho más amplio indicando que la responsabilidad “no es sino el deber de reparar un daño originado en la violación de un derecho ajeno”7. 10 Ibid. doloso o culposo. Luego es condición causal de un resultado12. el conjunto de reglas que obligan al autor de un daño causado a otro a reparar el perjuicio. . 1. 9. HENRY y LEÓN y TUNC. Se usa en este sentido. “De la Responsabilidad Civil Contractual y Extracontractual por el Hecho de Otro” Pág. pág. de la transformación revolucionaria que operó en la Responsabilidad Civil en los albores de la década del 70 en Argentina. “Introducción a la Responsabilidad Civil. Jorge. 9 Visser del Pino.1 RESPONSABILIDAD COMO OBLIGACIONES O FUNCIONES DERIVADAS DE UN CIERTO CARGO. 17. 4 MAZEAUD. Pág. quien sostiene que la responsabilidad civil es “la obligación que surge en cabeza de una persona de reparar un daño a otro. Diana Cristina. 6 Mosset Iturraspe. Las Tres Concepciones” en “Responsabilidad Por Daños” Homenaje a Jorge Bustamante Alsina. distingue cuatro sentidos de responsabilidad: 1. Nosotros trataremos de resistir esa tentación e intentaremos definir a la responsabilidad civil. Volumen I. 15. Pag. 31. cuando la obligación no se cumple mecánicamente. o por el incumplimiento de una obligación”9.

2. De éstos cuatro sentidos del término responsabilidad nos interesa en el presente trabajo sólo el cuarto sentido de dicho término. 2. Ibid.La responsabilidad política es la que recae en contra de los altos funcionarios.. 1. o sea que no se trata de un menor. Cuando el Juez declara responsable por ejemplo. Se materializa a través de reparaciones de carácter pecuniario. Sin embargo. “imputable”. CLASES DE RESPONSABILIDAD La responsabilidad se clasifica de la siguiente manera: 2. Para aclarar la explicación dejaremos claramente establecido que cuando se incurre en responsabilidad civil precontractual se incurre en responsabilidad civil. se refiere a sanciones penales15. se refiere a sanciones administrativas como amonestación u otro tipo de sanciones. Cuando deba aplicarse al individuo una sanción14. Es decir.13.1 Responsabilidad Civil.3 RESPONSABILIDAD COMO CAPACIDAD Y COMO ESTADO MENTAL Se usa para hacer referencia al Hecht de que se trata de un individuo mentalmente capaz o. 2. en el delito de coacción consideramos que podría existir la responsabilidad penal extracontractual. etc. Es decir. si tenemos en cuentea el artículo 200 del Código Penal Peruano que establece lo siguiente: “el que mediante violencia. Es decir. 16. pero cuando se incurre en responsabilidad penal precontractual se incurre en responsabilidad penal. obliga a ésta a otorgar al agente o a un tercero una ventaja económica indebida o de cualquier otra índole.1.. 17. En el Estado Peruano la responsabilidad política se encuentra regulada en el artículo 88 de la Constitución Política Peruana de 1993. como dicen los penalistas.3 Responsabilidad Administrativa. de un retardado mental.. Pag.2 2. . 15 En la responsabilidad penal la responsabilidad precontractual no ha sido estudiada lo que no permite el estudio correspondiente.Es una responsabilidad de tipo pecuniaria. Responsabilidad Penal. La responsabilidad penal puede ser de dos tipos faltas y delitos y se encuentran consagradas en el Código Penal principalmente. y además en otras normas (en lo que se refiere a derecho no codificado). los que son procesados por parte del Congreso de la República.4 Responsabilidad Política.Está establecida en el Código Penal y Código Penal Militar (en lo que se refiere a derecho codificado) principalmente. 13 14 Ibid.4 RESPONSABILIDAD COMO PUNIBLE O MORALMENTE REPROCHABLE Significa que el agente es acreedor de una pena o de un reproche moral. será reprimido con pena privativa de libertad no menor de diez ni m ayor de veinte años”.. un loco. Pag. amenaza o manteniendo en rehén a una persona.Se encuentra establecida principalmente en la Ley de Bases de la Carrera Administrativa y otras normas como la Ley del Procedimiento Administrativo General. creemos que la responsabilidad precontractual también puede ser de tipo penal. no obstante que las fuentes de información fueron nacionales y extranjeras.

“Derecho de Daños” Pág. Aubry y Rau18. Pág. 17 De Gasperi. 25 y 26).De estas cuatro clases de responsabilidad. De allí que la culpa contractual es simplemente un efecto de la obligación y. Luis. sólo nos referiremos a la primera clase de responsabilidad. entre las que destacan las siguientes: 3. CLASES DE RESPONSABILIDAD CIVIL Existen varias clasificaciones de la responsabilidad civil. . Algunas Previsiones sobre el futuro de la Responsabilidad Civil. 248. Ésta sostiene que la responsabilidad contractual es absolutamente distinta de la responsabilidad extracontractual. Luis. la tesis monista. está hoy distinguida hoy sometida a severa discusión y también si está justificado o el tratamiento diferente que ambos tipos de responsabilidad encuentran en el derecho positivo de la mayor parte de los paises (De Angel Yáguez. Pags. en cambio. Larombiere. la tesis de la unicidad y la tesis de la unificación. Esta posición extremista ha sido defendida por la doctrina clásica francesa. existe una culpa contractual y una culpa extracontractual. sino de un deber genérico de no dañar. la culpa extracontractual es independiente de una obligación preexistente y consiste en la violación no de una obligación concreta. A través de esta clasificación debemos aclarar algunos aspectos doctrinarios dentro de estas: 3. preexistente.1. “la culpa contractual supone una obligación concreta. para sus defensores. LA TESIS DUALISTA. Ricardo. El fundamento esencial de esta teoría es su concepción de una dualidad de culpas. 3. la culpa 16 Para Ricardo de Angel Yáguez. 18 Diez-Picazo y Ponce de León. Editado por la Academia de la Magistratura. existe una progresiva difuminación de los criterios de distinción entre responsabilidad contractual y responsabilidad extracontractual y que ésta dualidad en la que estamos formados tanto juristas del “derecho civil” como los del “common law”. formada por la convención de las partes y que resulta violada por una de ellas. 43. Responsabilidad Extracontractual.1 La más difundida clasifica a la responsabilidad civil en16: Responsabilidad Contractual. “Unificación de la Responsabilidad Contractual y Extracontractual” En: Curso Responsabilidad Civil Extracontractual – Material de Lectura. que es la responsabilidad civil. siendo sus principales defensores los juristas Zachariae. ambas totalmente distintas. es decir que. tal como lo ha manifestado Luis De Gasperi y Augusto Morello: “La división de la responsabilidad civil en contractual y extracontractual es una consecuencia de la doctrina clásica francesa”17.1 RESPONSABILIDAD EXTRACONTRACTUAL CIVIL CONTRACTUAL Y Al abordar este tema podemos identificar hasta cuatro posiciones distintas: la tesis dualista.

Nace entonces una obligación nueva que sustituye a la obligación preexistente. Mazeaud. Henry y León y Tunc. El pensamiento radical de esta posición doctrinaria lo ponen de manifiesto los hermanos Mazeaud y Tunc cuando. Pág. Jorge. Denominada también teoría de la unidad. “Teoría General de la Responsabilidad Civil” Pág. Jorge. afirman: “Hay algunos que incluso llegan a sostener que la expresión responsabilidad debe ser reservada para la esfera de los delitos y cuasidelitos. por ese hecho la otra parte sufre un daño. André. Esta teoría fue sostenida por “primera vez por Lefevre en 1886. Henry y León y Tunc. sea una obligación legal”22. “a veces el acto lesivo aparece como consecuencia de una obligación anterior. Pág. quienes contradiciendo los fundamentos de la teoría dualista afirman: “Cuando una de las partes se niega a cumplir la obligación puesta a su cargo por el contrato o la cumple mal. Confirma nuestra opinión lo expresado por Trazegnies (op cit. Volumen I. Pág. la posición de los Mazeaud es más unificadora que la que ellos mismos declaran”. Bustamante Alsina. a estos se suman los franceses Merlín. Ibidem. el acto lesivo es fuente de una 19 20 21 22 23 Bustamante Alsina. . 247. 74. 24 25 26 Diez-Picazo y Ponce de León. refiriéndose al clásico francés Saincteletle. Pág. Durantan y Toullier. 85 Trigo Represas. Félix. Mazeaud. “Teoría General de la Responsabilidad Civil” Pág. Savatier y Marcel Planiol24. “Unificación de la Responsabilidad Por Daños” En “Derecho de Daños” Primera Parte. en su obra “La responsabilidad Extracontractual Tomo II. ya sea en su totalidad o en parte: la obligación de reparar el perjuicio causado por el incumplimiento o por el mal cumplimiento del contrato”26. “Derecho de Daños” Pág. Luis. Con ello los Mazeaud y Tunc sustentan que así como en la responsabilidad extracontractual. En cuanto a este dato informativo el jurista peruano Fernando de Trazegnies Granda. Pág. en un trabajo intitulado De la Responsabilite Delictuelle et Contractualle y más tarde retomada por sendas tesis doctorales por Grandmoulin y Aubin” 23. “Tratado “Tratado Teórico y Práctico de la Responsabilidad Civil Delictual y Contractual” Tomo I. 444. 85.extracontractual es fuente de una obligación nueva”19 o dicho de otro modo y desde la óptica del daño. La teoría de la unidad. 73. “Tratado “Tratado Teórico y Práctico de la Responsabilidad Civil Delictual y Contractual” Tomo I. en contra de la tesis dualista. y otras veces el acto lesivo constituye la fuente de una obligación nueva”20. Volumen I. Pág 448) : “Es interesante advertir que. sostiene que no existe diferencia esencial alguna entre la responsabilidad contractual y la responsabilidad extracontractual. André. y que el término garantía debe ser el único empleado en materia contractual”21. 117. como tampoco existen dos tipos de culpa. LA TESIS MONISTA. 114. y en nuestro modo de ver25 también lo son los hermanos Henry y León Mazeaud y André Tunc. en el fondo. propugna la unidad de la responsabilidad civil partiendo de la unidad de la culpa y definiéndola como “la violación de una obligación preexistente. coincide en señalar que fue Lefevre quien por primera vez sostuvo la teoría de la unidad. sea ésta una obligación convencional.

de ahí que puede hablarse de un 27 28 29 30 31 Ibidem. 86-87. “Teoría General de la Responsabilidad Civil” Págs. 121. y postula una concepción unitaria de responsabilidad civil pero un doble régimen de responsabilidad. dentro de la unicidad. En uno y otro caso deben reunir tres requisitos para que exista responsabilidad: un daño. LA TESIS DE LA UNICIDAD Se sitúa en una posición intermedia entre la dualista y la monista. Una defendida por el argentino Llambías quien encuentra el fundamento de la unicidad de la responsabilidad civil en la unidad de culpa. dos corrientes de pensamientos también distintos. Jorge. defendida por el español De Cupis y el Argentino Mosset Iturraspe y a la cual se adhiere Jorge Bustamante Alsina 31. Diez-Picazo y Ponce de León. el daño es el presupuesto central de la responsabilidad civil. Bustamante Alsina. las soluciones son idénticas. esta tesis sostiene la unidad explicando que “cuando se examinan los elementos constitutivos de la responsabilidad. sostiene que el fundamento de la unicidad de la responsabilidad civil no es la culpa sino la unicidad del fenómeno resarcitorio que conduce a través del elemento del daño. En efecto. “Derecho de Daños” Pág. La otra corriente. una culpa. “hay una sola culpa y un doble régimen de responsabilidad culposa”30. se advierte que. según que esa culpa sea considerada en la inejecución de los contratos o en la comisión de hechos ilícitos” por lo tanto. un vínculo de causa efecto entre la culpa y el daño”28. Ibidem Pág. en nueve ediciones desde 1972 hasta 1997. también lo es. Pág. 249. en la esfera delictual y en la esfera contractual. Luis. Explica esta corriente que “la culpa es un factor de imputabilidad que determina en algunos sectores de la responsabilidad el deber de reparar el daño y por mucho que haya sido importante la culpa en el régimen de la responsabilidad civil durante el siglo anterior y comienzos del presente (refiriéndose a los siglos XIX y XX) ya no lo es tanto hoy día. Los defensores de esta teoría basan su posición en dos fundamentos distintos. porque “la culpa es una noción unívoca que el derecho trata diversamente a través de dos diferentes regímenes de responsabilidad. 119. de allí que nacen. publicada por la editorial Albeledo Perrot. El pensamiento de este notable jurista argentino lo encontramos en su obra cumbre “Teoría General de la Responsabilidad Civil”.obligación nueve. o sea “en ambos casos se ve que nace una obligación y se ve que esa obligación produce efectos”27. en la responsabilidad contractual. Esta posición doctrinaria también es tan radical como la primera. lo cual se verifica en el pensamiento de su defensor Marcel Planiol: “la existencia de una verdadera y esencial diferencia entre las dos responsabilidades parece más un capricho sin motivo y un absurdo legislativo29. . Analizando más ampliamente el tema.

– La cursiva entre paréntesis es nuestra. Editado por la Academia de la Magistratura. Félix. “Teoría General de la Responsabilidad Civil” Págs. puesta de resalto en los pronunciamiento de jornadas y congresos científicos. . común y relevante en ambos órdenes. Trigo Represas y Rubén S. 43. Pág. Pág. 35 a 42 y 43 a 47. Págs.. En favor de esta tesis también aboga Arturo Acuña Azorena cuando afirma: “si bien no hay diferencias fundamentales entre los dos órdenes de responsabilidad. De Gasperi. De esta manera no habría. y si estamos en el ámbito contractual la obligación preexistente será una convencional”37. Esta teoría es contraria a la teoría de la unicidad y se resume en la siguiente afirmación: “hoy día existe en nuestra doctrina una suerte de consenso en el sentido de que no resulta posible precisar con rigor cuales son las razones legitimantes de la separación entre la responsabilidad contractual y la extracontractual.) Pero la tendencia doctrinal mayoritaria. y dirigida por Félix A. Su posición doctrinaria. cuya importancia práctica es tan grande que justifica el establecimiento de una línea demarcatoria entre ellos. sino dos regímenes de responsabilidad”33. La unificación de los sistemas de responsabilidad civil encuentra su razón de ser en los mismos fundamentos de la tesis de la unicidad. LA TESIS DE LA UNIFICACIÓN Los principales tratadistas que defienden esta posición doctrinaria son: Félix Trigo Represas34. 97-98. Félix. – 1991. su consecuencia lógica. Luis y Morello. “Unificación de la Responsabilidad Por Daños” En “Derecho de Daños” Primera Parte. la de propiciar la unificación de los regímenes sobre responsabilidad contractual y extracontractual”36. En: Curso Responsabilidad Civil Extracontractual – Lectura 5. existen diferencias accesorias. 73 – 92.derecho de daños o de una responsabilidad por daños”32. Pág. 35 Su inclinación doctrinaria de estos tratadistas argentinos se puede verificar en las Lecturas 4 y 5 del Curso: Responsabilidad Civil Extracontractual. Atilio Alterini. Luis De Gasperi y Augusto Morillo35. Obra editada en homenaje al profesor doctor Jorge Mosset Iturraspe. “Unificación de la Responsabilidad Contractual y Extracontractual”. Autor citado por Trigo Represas. Roberto López. Augusto. ha sido siempre y reiteradamente. 32 33 34 Bustamante Alsina. Y si entendemos que el daño es el presupuesto principal. que ambas tienen la misma naturaleza y que por lo tanto no se justifica la dualidad de sistemas (. respecto del tema. Stiglitz. 88. pero haciendo énfasis en que las diferencias entre regímenes son sólo accesorias y lo importante es la existencia de una unidad genérica porque “en ambas cosas estamos frente a la violación de una obligación preexistente: si se trata de la responsabilidad extracontractual la obligación preexistente es legal. sistemas o regímenes de responsabilidad civil. Jorge. Págs. dos responsabilidades. es la necesidad de repararlo. “Unificación de la Responsabilidad Por Daños” En “Derecho de Daños” Primera Parte. 88. científicamente. 36 37 Trigo Represas. de allí que se habla de la unicidad del fenómeno resarcitorio. editado por la Academia de la Magistratura.. la deja sentada en el capítulo “Unificación de la Responsabilidad Por Daños” En “Derecho de Daños” Primera Parte.

cuando “entre las partes existe un contrato o una relación contractual y los daños son debido al incumplimiento o cumplimiento defectuoso de los que es estrictamente materia del contrato”38. Tomo II. Bustamante Alsina. con el factor de atribución objetivo en sus diversos matices: riesgo adicional. también ambos regímenes persiguen repararlo. EN CUANTO A SU ORIGEN La semejanza radica en que en ambos sistemas la responsabilidad surge por la violación de una obligación preexistente. debe existir un factor de atribución en virtud del cual el responsable tenga la obligación de responder. 41 42 43 De Trazegnies Granda. Luis y Morello. riesgo beneficio y riesgo empresa. concreta o específica. para que exista responsabilidad. en la responsabilidad contractual se trata de una obligación de carácter contractual. EN CUANTO AL DAÑO CAUSADO Y AL FENÓMENO RESARCITORIO El daño es un elemento común a ambos regímenes “es el presupuesto central de la responsabilidad civil”43 y como consecuencia lógica. “Teoría General de la Responsabilidad Civil” Págs. Ibidem.SEMEJANZAS Y DIFERENCIAS ENTRE LOS REGÍMENES DE RESPONSABILIDAD CIVIL CONTRACTUAL Y EXTRACONTRACTUAL Y LOS PROBLEMAS PRÁCTICOS QUE ACARREA SU DISTINCIÓN. riesgo creado. mientras que en la responsabilidad extracontractual se trata de la violación “de deberes generales de conducta o de la regla general alterum non laedere”39 En consecuencia “si se trata de la responsabilidad extracontractual la obligación preexistente es legal. y si estamos en el ámbito contractual la obligación preexistente será convencional”40. 43. Luis. “La razón de la 38 39 40 Diez-Picazo y Ponce de León. Fernando. “Derecho de Daños” Pág. 44. De Gasperi. se trata pues de una obligación determinada. Pág. “La Responsabilidad Extracontractual”. pues debe haber “alguna buena razón para obligar a una persona a cubrir los daños”41 sufridos por el damnificado. En: Curso Responsabilidad Civil Extracontractual – Lectura 5. editado por la Academia de la Magistratura. La diferencia está en la naturaleza de la obligación preexistente que ha sido violada. Pág. Jorge. . 253. Augusto. 98. es decir. Ibidem Pág. En cambio en la responsabilidad extracontractual coexiste el factor de atribución subjetivo: culpa. EN CUANTO AL FACTOR DE ATRIBUCIÓN Ambos regímenes son semejantes porque en los dos. Pero en la responsabilidad contractual el factor de atribución “es eminentemente subjetivo y consiste en la imputabilidad con culpa del deudor en la inejecución del contrato”42. 89. “Unificación de la Responsabilidad Contractual y Extracontractual”. que los estudiaremos en un capítulo aparte.

En cambio. Jorge. Trigo Represas. primero ha tenido que celebrarlo válidamente y “para que una persona se obligue a otra por un acto o declaración de voluntad. “De la Responsabilidad Civil Contractual y Extracontractual por el hecho de otro” Pág. En cambio en la responsabilidad extracontractual el autor del hecho puede ser un incapaz.. el monto de la indemnización en caso de incumplimiento o cumplimiento defectuoso del contrato. 23.) y mediata del acto ejecutado”48. en caso de pluralidad de responsables. 86. Ibidem. entre otros requisitos que sea legalmente capaz”45. y si el daño es causado con dolo. es decir que el damnificado puede accionar 44 45 46 47 48 49 50 51 De Trazegnies Granda. porque para incumplir o cumplir defectuosamente un contrato. es necesario. “La Responsabilidad Extracontractual”. tanto por “los que sean consecuencia inmediata (. mientras que en la responsabilidad extracontractual no es posible efectuar esa distinción. Ibidem. 82. es decir que cada responsable sólo está obligado a responder por su cuota parte o en proporción a su parte. Diana Cristina. Págs. el principio que rige es el de la responsabilidad solidaria. Félix. en materia contractual la responsabilidad “es en principio simplemente mancomunada”51. en la responsabilidad contractual el autor del daño es una persona capaz. En cuanto al fenómeno resarcitorio. “Teoría General de la Responsabilidad Civil” Págs. . Págs. sin embargo en la responsabilidad extracontractual no es factible un acuerdo anticipado. Félix. Finalmente. Fernando.) sino la presencia de un daño que debe ser reparado”44.. se dice que en la responsabilidad contractual se hace una distinción. el deudor solo responderá por los daños que pudo prever al momento de la celebración del contrato. 87. Sin embargo. el deudor debe responder por todos los daños. Bustamante Alsina. Visser Álvarez del Pino. 465. en consecuencia “se responde de todos los daños ocasionados”47. Trigo Represas. Tomo II.. por medio de una cláusula penal. Ibidem. Pág 25. salvo que la solidaridad resulte del contrato o por mandato de la ley. siguiendo con el fenómeno resarcitorio. Pág. “Unificación de la Responsabilidad Por Daños” En “Derecho de Daños” Primera Parte. Por otro lado. si el daño ha sido causado con culpa. de modo general. las partes al celebrar el contrato pueden acordar.indemnización no es la existencia de un contrato (. “Unificación de la Responsabilidad Por Daños” En “Derecho de Daños” Primera Parte. en la responsabilidad contractual puede darse el llamado “tarifamiento anticipado del monto de los daños y perjuicios” 49. “ello es factible en mérito del principio de autonomía de la voluntad en materia contractual”50. en materia extracontractual. o sea.. de allí que “se establecen algunas responsabilidades por los hechos de los incapaces”46.

cuando menos en lo que respecta a las legislaciones de Argentina. la ley no debe ya franquearle la posibilidad de su ejercicio”54. Luis. pues debemos tener en cuenta que ambos regímenes dan lugar a acciones distintas. En este caso. Ibidem. Diez-Picazo plantea la siguiente situación: “cuando la acción se plantea como extracontractual y el tribunal sentenciador entiende que la responsabilidad que rige la materia es la contractual (o viceversa). . Ibidem. en otro caso. Vidal Ramírez. Diez-Picazo y Ponce de León. dice el referido autor. o. si versa sobre actos simulados. entendiendo por causa petendi. Cuando tratamos de distinguir los regímenes de responsabilidad contractual y extracontractual. prescribe por el transcurso del tiempo. 86. según la teoría de la substanciación. EN CUANTO AL PLAZO PRESCRIPTORIO La prescripción “es una de las instituciones jurídicas más necesarias para el orden social”53 y se sustenta en el principio de seguridad jurídica. si se rata de acción personal o real y a los siete. en ambos casos. Pág. Al parecer existe consenso en la legislación comparada respecto de los plazos prescriptorios. PROBLEMAS PRÁCTICOS EN LA DISTINCIÓN DE AMBOS REGÍMENES. “Derecho de Daños”. “De la Responsabilidad Civil Contractual y Extracontractual por el Hecho de Otro” Pág. La responsabilidad civil contractual y extracontractual no escapa a este principio. ¿debe el tribunal sentenciador rechazar la demanda para evitar. 245. como lo manifiesta Visser “cada uno es solidariamente responsable de todo el perjuicio”52. 259. tal como ha manifestado Pier Giusseppe Monateri. Fernando.contra todos o contra cualquier responsable por el total de la indemnización. 24. Diana Cristina. Colombia. sin embargo los problemas prácticos en esta distinción son normalmente de orden procesal. pero también por la causa petendi”58. que “los procesalistas son concordes en que la acción se califica por la pretensión que se ejercitó o petitum. España y Perú. “es el régimen jurídico sustantivo de fondo el que está en tela de juicio”56. por ello “si el titular de un derecho durante considerable tiempo transcurrido no hace efectiva su pretensión ejercitando la acción correspondiente para que el órgano jurisdiccional lo declare y lo haga efectivo. pues la acción que busca se declare y haga efectiva la reparación de un daño causado. incidir en vicio de la incongruencia?”57. La diferencia entre los dos regímenes radica en que la acción de daños y perjuicios resultantes de un incumplimiento contractual prescribe a los diez años. los fundamentos de hecho 52 53 54 55 56 57 58 Visser del Pino. Para aclarar la idea. “Prescripción Extintiva y Caducidad” Pág. Ibidem Pág. Mientras que en materia extracontractual la acción prescribe a los dos años55.

en nuestro parecer. quien refiriéndose a los casos difíciles y usando sus acostumbradas metáforas. La doctrina también ha formulado otra solución: la acumulación de acciones. Pág. . 462) “nadie puede cobrar dos indemnizaciones por un mismo daño”. “Todo ello parece indicarnos que quizá no estamos propiamente ante una población de frontera sino ante una nación distinta dentro de la responsabilidad civil que habita entre la contractual y la extracontractual. Fernando. Pág. lo cual implica que el Juez la debe calificar y resolver a través de los hechos. Los llamados casos difíciles que pueden presentarse son. Frente a esta concurrencia de responsabilidades o de normas.de la demanda. La cursiva entre guiones es nuestro. y que requiere que sea oficialmente reconocida: la nación de los accidentes”63. 419. “Se requiere fragmentar aún más el campo de estudio”64. en realidad. Pág. accidentes de trabajo. daños producidos con ocasión de servicios profesionales.. afirma: “De ninguna manera puede decirse que estas regiones –responsabilidad contractual y extracontractual. En estos casos estamos ante la concurrencia de acciones de resarcimiento originadas en contratos y a la vez en el deber general de no dañar a otro. que no ha sido recogida por legislación alguna por cuanto implica una doble reparación del daño y. Ibidem. Los hechos de la responsabilidad tienen que tener pasaporte contractual o pasaporte extracontractual: el que tiene dos pasaportes es un impostor o es un aprovechador a quien debe privársele de uno o de otro”62. todo en favor de la víctima y para el logro de un resarcimiento del daño lo más completo posible”61. innumerables. 471. “Derecho de Daños”. es la más acertada: “las acciones pueden ejercitarse alternativa o subsidiariamente u optando por una u otra e incluso proporcionando los hechos al juzgador para que éste aplique las normas (. Cit. como ha manifestado Trazegnies (Op. “La responsabilidad Extracontractual” Tomo II. 59 60 61 La teoría de la substanciación. 257. exponemos en forma resumida la posición del jurista peruano Fernando de Trazegnies. 62 63 64 De Trazegnies Granda. en virtud del “principio de la teoría de la substanciación en la demanda y de la libre búsqueda y aplicación de la norma por los tribunales”59. Pág. concurrencia que la doctrina la ha denominado “yuxtaposición de responsabilidades contractual y extracontractual”60. 466. Finalmente.. Diez-Picazo y Ponce de León. es contraria a la teoría de la individualización que entiende que la acción está identificada también por sus fundamentos de jurídicos. al decir de Diez-Picazo. dejando de lado la fundamentación jurídica.) que más se acomoden a ellas. pero los más frecuentes y más abordados por los tratadistas son: lesiones corporales o muerte y daños en las cosas causados en la ejecución de relaciones contractuales. Luis. Ibidem. tal es el caso de los accidentes de vehículos que se dedican al transporte de pasajeros o de carga.se superponen y que algunas situaciones son oriundas de ambas etnias jurídicas. Pág. DiezPicazo propone la solución que.

3. por lo cual también el presente abarcará el estudio del derecho argentino. amarillo. que son verde. extracontractual De todas estas clases de responsabilidad civil. la que sólo puede existir en los contratos con negociación previa. nos ocupa en el presente trabajo. tanto la doctrina como el derecho positivo. y si no es una. lo que no es correcto por que existen otros colores. las cuales son partes importantes del derecho. sólo la responsabilidad precontractual. El presente trabajo tiene como finalidad desarrollar la responsabilidad civil precontractual. CONTRATOS CON NEGOCIACIÓN PREVIA 65 66 Esta posición es sostenida por Jorge Beltrán en nuestro medio. se piensa que la responsabilidad es contractual o extracontractual. nos referimos en este caso a la denominada responsabilidad contractual. para lo cual abordaremos diversos temas referidos al mismo. contractual pura.1 Responsabilidad por incumplimiento.2. 4. La clasificación más reciente y menos difundida. es decir. En tal sentido comentaremos el artículo 1362 del Código Civil Peruano de 1984 que establece en el derecho positivo peruano la responsabilidad civil precontractual.3 Se piensa que son las únicas clases de responsabilidad son dos. clasifica a la responsabilidad civil en seis tipos de responsabilidad que son las siguientes65: Responsabilidad unilateral.2 Responsabilidad extracontractual. Como si sólo existiesen las mismas. Responsabilidad Responsabilidad Responsabilidad Responsabilidad Responsabilidad que deriva de obligaciones que surgen de una promesa precontractual66. conforme se desarrollará mas adelante. es otra. por actos jurídicos unilaterales. sin dejar de lado las enseñanzas del derecho extranjero.2 Se clasifica a la responsabilidad civil de la siguiente manera: 3. entre otros. blanco y negro. . 3. postcontractual.2. o como si sólo existiesen dos colores. al igual que existen otras clases de responsabilidad.De lo expuesto hasta aquí se advierte que aún hay mucho camino por recorrer respecto de los temas analizados y se nos abre la posibilidad de aportar nuevos planteamientos que sirvan para el enriquecimiento intelectual a fin de concretizar aquella vieja noción: El derecho es el arte de lo bueno y lo justo. 3. gris.

Goce. Preparatorios. Asociativos. de las cuales sólo haremos referencia a la clasificación por la manera como se forman los contratos. Aleatorios. Liquidativos. 6) Por la prestación Prestación de una parte. Pag. Literales. Accesorios. Regulatorios. Tomo I. Tomo I. Cooperación o colaboración. Max. Prestaciones plurilaterales autónomas. Exégesis. 4. 9) Por su forma Consensuales.1 CONTRATOS CON NEGOCIACIÓN PREVIA Estos contratos tienen una fase preliminar. Ejecución instantánea. 4) Por su complejidad Simples. Max. 47 y 48) las clasificaciones de los contratos son las siguientes: 1) Por su estructura Típicos. Disponibilidad o crédito. 10) Por el tiempo Ejecución inmediata. Exégesis. 3) Por su autonomía Principales. Custodia o cautelares. Gratuitos. Libertad de forma. en la que se intercambian puntos 67 68 Arias Schreiber Pezet. Restitución o devolución. denominada negociación. Reales. según la cual los contratos se dividen en: contratos con negociación previa y contratos por adhesión. A plazo fijo. 11) Por el rol que desempeñan Cambio. . 12) Por la manera como se forma Con Negociación previa. Ejecución diferida. Previsión o prevención. De tracto sucesivo. Extintivos. 5) Por su función Constitutivos. Modificativos. Atípicos. Especiales. A plazo indeterminado. Derivados. Comerciales. 7) Por su valoración Onerosos. Garantía. 47 a 76. Pag. tratativa o “pour parler” (para hablar). Prestaciones recíprocas. Complejos. 2) Por su área Civiles.Max Arias Schereiber Pezet67 hace referencia a 12 clasificaciones68 de contratos. 8) Por su riesgo Conmutativos. Para Max Arias Schreiber Pezet (Arias Schreiber Peste. conforme se detalla a continuación.

Diferida. 6) Por su valoración Onerosos. Para Javier Rodríguez Velarde (Rodríguez Velarde. Comerciales. 4. Solemne. Messineo precisa que en estos contratos existe una disparidad económica y de inferioridad psíquica para el contratante débil75. Contratos con libertad de forma 8) Por su ejecución De ejecución instantánea. 75. para cada autor existen diferentes clasificaciones de los contratos. Contratos en los cuales la prestación la cumplen ambas partes. 2) Por su área Civiles. 74 Arias Schreiber Pezet. 70 Ibid. Pag. Contratación Empresarial. 73. Pag. 7) Por su forma Consensual. 75 Ibid. Pags. 73. 73 La teoría de los contratos de adhesión niega que los contratos de adhesión sean verdaderos contratos. Luis. 75. A éstos Contratos se les denomina paritarios (paritéticos)72. 3) Por su autonomía Principal. Pag. 75. 9) Por su formación De negociación previa. Ob cit. 72 Ibid. Pag. Max. al igual que para cada autor existen diferentes clasificaciones de los bienes (para mayor detalla consultar el trabajo de investigación del mismo autor del presente trabajo titulado La clasificación de los bienes en el derecho positivo peruano publicado en la Revista Jurídica del Perú Tomo 58 (septiembre del 2004) página 127. Real. De tracto sucesivo. 71 Ibid. y según la tesis contractualista pura en el contrato de adhesión existe un verdadero contrato (Diez Picazo. Esto ocurre en los contratos de importancia económica o formal de cierta complejidad70. Gratuitos. . 10) Por su riesgo Conmutativos. Max. Bancarios. Inmediata. Aleatorios. 74. Accesorio. Ob. De adhesión. 25 a la 29) los contratos se clasifican de la siguiente manera: 1) Por su regulación Típicos. Literal. Complejos 5) Por su prestación Contratos en los cuales la prestación la cumple una de las partes. Javier. Pag.de vista69. No existe un plazo legal para esta etapa preliminar71.2 CONTRATOS POR ADHESION73 O más propiamente denominados “contratos celebrados por adhesión”74. Es decir. 69 Arias Schreiber Pezet. Por adhesión. Pag. Atípicos. Pag. en tal sentido no existe una sola clasificación de los contratos. Derivado 4) Por su estructura Simples. Cit. 234). Especiales. Fundamentos del Derecho Civil Patrimonial.

113)”.Estos contratos surgen por las necesidades de la vida moderna y se les denomina contratos en masa76. Teoría General de la Responsabilidad Civil. A continuación haremos referencia brevemente a: 1) la antijuridicidad de la conducta. 108). 750). Ob cit. Giorgio. rige en el determinado momento en el que se le contempla” (Albaladejo. 5. o rechazarlas (en cuyo caso no queda formalizada la relación obligacional)77. Para Raul Mugaburu: “el derecho positivo es el sistema de normas jurídicas que rigen a un pueblo con vigencia efectiva en un determinado momento histórico” (Mugaburu. Tomo I. Gabriel A. es decir. Filosofía del Derecho. Pag. Es una confrontación externa entre la conducta y el derecho positivo81. económicos. ESTRUCTURA DEL ILICITO CONTRACTUAL El incumplimiento obligacional y la responsabilidad extracontractual. Guillermo A. 2) Daño. Pag. incluyendo en particular la frustración injusta de tratativas78 precontractuales. Esquemas sobre la sistemática del derecho. 08). Pag. Pag. Tomo II. Pag. Raul. Pag. 99 y 100. Real Academia Española. Gabriel A. son hipótesis de actos ilícitos79. Pag. 365). Pags. que abarca los delitos y cuasidelitos en general. En: Contratos. que son los únicos contratos en los cuales existe tratativas. Volumen Primero. En estos contratos no existe tratativas. 74 y 75. Corresponde calificar como ilícita la conducta de quien vulnera el deber de obrar de buena fe durante las tratativas precontractuales. 75. 99. Tomo I. y toda violación del “alterum non laedere”. Ibid.1 ANTIJURIDICIDAD DE LA CONDUCTA La conducta es antijurídica cuando supone la vulneración de un deber jurídico impuesto por el ordenamiento positivo. . Para Giorgio Del Vecchio: “el derecho positivo es el sistema de normas jurídicas que informa y regula efectivamente la vida de un pueblo en un determinado momento histórico” (Del Vecchio. frustrando injustamente la celebración del contrato en etapa previa a su perfeccionamiento82. 80 Para Jorge Bustamante Alsina los Elementos Comunes de la Responsabilidad Civil son: 1) Antijuridicidad. Tratado de Derecho Civil. Director: Rubén S. Jorge. De estas dos clases de contratos sólo haremos referencia a los Contratos con Negociación Previa. 5. Stiglitz. Teoría General. Tomo I. 81 Para Guillermo Borda: “el derecho positivo es el derecho vigente en un país”(Borda. políticos. 76 77 Ibid. 2) el factor de atribución en la responsabilidad precontractual. Pag. Para Manuel Albaladejo “el derecho positivo es el derecho vigente o puesto (positus). 79 Stiglitz. 82 Stiglitz. etc (Diccionario de la Lengua Española. Esquemas sobre la sistemática del derecho. Manuel. Derecho Civil. y 4) Factores de imputabilidad o atribución legal de responsabilidad (Bustamante Alsina. 113). 3) Relación de causalidad entre el daño y el hecho. 78 La tratativa es la etapa preliminar de una negociación en la que comúnmente se discuten problemas laborales. Pag. Parte General. ya que las cláusulas o estipulaciones están previamente determinadas por una de las partes y la otra sólo puede aceptarlas (y celebrar el contrato). Pag. 34). Responsabilidad Precontractual. Para Josserand: “el derecho positivo es el derecho que está en vigor en un país en un determinado momento (Mugaburu. 3) el daño y 4) la relación causal80. Raúl.

2 EL FACTOR DE ATRIBUCION EN LA RESPONSABILIDAD PRECONTRACTUAL Es necesario que la violación de los deberes de corrección y buena fe le sea atribuible al agente en función de algún factor legal. 5.5. 5. Real Academia Española). Psíquico significa perteneciente o relativo al alma (Diccionario de Lengua Española. Intimidar es causar o infundir miedo (Diccionario de la Lengua Española.3 CULPABILIDAD Se manifiesta de dos maneras: la culpa “stricto sensu”. 94 Ibid. está en juego el campo psíquico84 y somático85. Para ser culpable hay que empezar por poder serlo86. Pags. 87 La intención es la determinación de la voluntad en orden a un fin (Diccionario de la Lengua Española.2. 86 Stiglitz.1 IMPUTABILIDAD Aptitud de la persona para cometer hechos ilícitos. La intención consiste en el conocimiento aplicado a la realización de un acto concreto. Real Academia Española). Pag. además del discernimiento del agente es necesario que el hecho haya sido realizado con intención87 y libertad88 89. 101. 100. 5. Gabriel A. 100 y 101. el sujeto no ha tenido el cuidado de impedirlo. es la conducta contraria al deber de prevenir las consecuencias previsibles del hecho propio93. 5. 5. y la libertad supone que el agente haya realizado el acto sin coacción externa. y de no obrar. que su obrar sea voluntario. Gabriel A. Aplícase al síntoma cuya naturaleza es eminentemente corpórea o material. es decir. Gabriel A. y el dolo (la mala fe)92. impericia o negligencia94.4 LA CULPA EN LA RESPONSABILIDAD PRECONTRACTUAL Es la omisión de las diligencias exigibles al agente. el factor de atribución puede ser doloso o culposo83. para diferenciarlo del síntoma psíquico (Diccionario de Lengua Española. 89 Stiglitz. Real Academia Española). por lo que es responsable de sus actos (Diccionario de la Lengua Española. 92 Ibid.2. Pag. Pag. 102. sin intimidación90 91. Ob cit. 88 La libertad es la facultad natural que tiene el hombre de obrar de una manera o de otra. Pag.2. 93 Ibid. Pag. Ob cit. Pag. 90 La intimidación es la acción y efecto de intimidar. La imputabilidad del sujeto esta dada por la posibilidad de discernir. 102 y 103.2.5. Real Academia Española). Real Academia Española). . EL DOLO 83 84 Ibid.2. 85 Somático siginifica lo que es material o corpóreo en un ser animado.2. que el sujeto sea imputable. por imprudencia. Es decir. Ob cit. No existe propósito deliberado de frustrar las tratativas precontractuales. 101. 102. LA VOLUNTARIEDAD Atañe a tener voluntad o determinación de ejecutar una cosa. 91 Stiglitz.

169 y 170.Es el segundo supuesto en campo de los factores subjetivos de atribución de responsabilidad. 1068 del Código Civil argentino: “habrá daño siempre que se causare a otro algún perjuicio susceptible de apreciación pecuniaria. 95 96 97 98 99 Ibid.2 El lucro cesante es la ganancia de que fue privado el damnificado. y proponiéndose una finalidad diferente al 97 perfeccionamiento del negocio.1 Daño material. Ibid. . Pags. 5. Existe cuando un sujeto inicia las tratativas sabiendo que no habrá de concluirlas. El requisito es que el daño sea cierto. 5.3. 5. Como fenómeno físico. Resulta de la deliberada intención. 104. la “pérdida de la chance”. Pag. 5. se puede sintetizar el daño como lesión o menoscabo a un interés patrimonial o extrapatrimonial.1 El daño emergente es el perjuicio efectivamente sufrido. o indirectamente por el mal hecho a su persona a sus derechos o facultades”.Conforme al art.1.3. con daño a la contraparte .3. El daño material está integrado por dos elementos: el daño emergente y el lucro cesante. es un empobrecimiento del patrimonio en sus valores actuales. consiste en la frustración de una ganancia o de la utilidad que haya dejado de percibir sea la víctima del acto ilícito o el acreedor de la obligación por la falta del oportuno cumplimiento99. y son resarcibles tanto el daño material. es decir..1. Pag. En las tratativas puede ser incluso. aminoración o alteración de una situación favorable. Teoría General de la Responsabilidad Civil.3 EL DAÑO El daño es susceptible de apreciación económica. El daño debe ser real y efectivo. sea por la inejecución del acto ilícito. Pags. a sabiendas y con intención de dañar96. acaecido como consecuencia de una acción. Jorge. o por la inejecución de la obligación a debido tiempo. Pag. o directamente en las cosas de su dominio o posesión. 104. 105. A sabiendas es dirigida la voluntad (deliberadamente)95. como el daño moral98. Ibid. Bustamante Alsina. Ha actuado motivado hacia ese resultado. el daño significa nacimiento o perjuicio. Ibid. 105 y 106.

5.3.2 Daño moral.- El daño moral es la lesión en los sentimientos que determina dolor o sufrimiento físicos, inquietud espiritual o agravio a las afecciones legítimas, y en general toda clase de padecimientos insuceptibles de apreciación pecuniaria. Si no se afecta al patrimonio pero lesiona los sentimientos de la víctima, existe daño moral y no patrimonial100. El Código Civil de 1984 acepta la resarcibilidad de cualquier daño moral, al igual Códigos: japonés, mexicano, venezolano y libanés. A diferencia de los Códigos alemán, civil suizo y suizo de las obligaciones, polaco de las obligaciones, italiano y brasilero, que sólo admiten la reparación del daño moral en supuestos de excepción101. 5.3.3 Diferencia entre el daño moral y el daño patrimonial.Por la naturaleza el daño patrimonial es un menoscabo pecuniario, y el daño moral es un detrimento de orden espiritual: es un sentimiento lastimado. Por su evaluación en dinero el daño moral es susceptible de estimación en dinero, y los bienes espirituales no son mesurables en dinero. Por el diferente criterio de reparación del daño.- Frente a un daño patrimonial, la indemnización se integra con la suma de los valores pecuniarios que equivalen al menoscabo sufrido por el damnificado. Pero frente al daño moral no es posible emplear el mismo criterio, por que aquí no hay valores económicos en juego ni mermas en el patrimonio del lesionado102. 5.3.4 Daño a la persona.- Para Lizardo Taboada el daño extrapatrimonial puede ser de dos tipos103: Daño moral. Daño a la persona. Para dicho autor el daño a la persona no se acepta en la responsabilidad contractual, sino sólo en la responsabilidad extracontractual; se produce cuando se lesiona la integridad física del sujeto, su aspecto psicológico y/o su proyecto de vida104. Para Carlos Fernández Sessarego el daño a la persona también se denomina daño subjetivo105, y precisa que en las dos últimas décadas ha
100 101

Ibid. Pag. 237. Llambías, Ignacio Héctor J. Agravio Moral. En: Enciclopedia de la Responsabilidad Civil. Tomo 1. Pags. 340 y 341. 102 Ibid. Pag. 338. 103 Taboada Córdova, Lizardo. Responsabilidad Civil Extracontractual. Curso a Distancia para Magistrados. Academia de la Magistratura. Pag. 47. 104 Ibid. Pag. 47. 105 Fernández Sessarego, Carlos. El Derecho en el fin del siglo XX. Un Nuevo modo de hacer derecho. Pag. 167. En: Revista Scribas. Año II. Nº 4.

surgido una profunda preocupación por lo que se suele denominar daño subjetivo o daño a la persona106. Para el mismo autor el daño a la persona es aquel daño que no se puede valorizar económicamente en tanto el bien afectado es el proyecto vital de la persona, su futuro, su destino, su vida de relación, el libre desenvolvimiento de su personalidad de acuerdo a su personal vocación. Ejemplo: La situación de un orfebre o de un artesano ceramista, que trabaja en forma independiente, a quien se le causa un daño que implica la pérdida de uno o más dedos de la mano. Con ello no sólo se le ocasiona un daño emergente y un lucro cesante de carácter patrimonial, sino también un daño extrapatrimonial en cuanto a la pérdida de los dedos lo obligará a cambiar su proyecto vida, a alejarse de su actividad vocacional, a dejar de realizarlo lo que sabe y otorga sentido a su vida107. El mismo autor precisa sobre el daño a la persona que en su más honda acepción, es aquel que tiene como consecuencia la frustración del proyecto de vida de la persona. Es decir, se trata de un hecho de tal magnitud, que truncaría la realización de la persona humana de acuerdo a su más recóndita e intransferible vocación. Por ejemplo, el caso de un calificado artista-pintor que pierde, por un hecho dañino a cargo de un tercero, los dedos de la mano derecha que le sirven para manejar el pincel108. Para Fernando de Trazegnies Granda daño a la persona es aquel que no está formado necesariamente por un dolor, sino que simplemente constituye una violación de los llamados derechos de la personalidad (o derechos de la persona, como ha preferido acertadamente llamarlos el doctor Fernández Sessarego en el Código de 1984, para acentuar su sentido concreto109. Messineo precisa que el daño a la persona es también llamado daño inmaterial o daño moral puro. Es todo perjuicio originado directamente a la persona sin afectar, ni mediata ni inmediatamente, el patrimonio o la capacidad productiva de la persona110. 5.4 LA RELACIÓN CAUSAL La relación causal adecuada entre la conducta antijurídica del agente y el resultado dañoso (antecedente y consecuencia). Las consecuencias se distinguen en: inmediatas, mediatas y causales, se responde en los tres casos, pero nunca por las consecuencias remotas111.
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Ibid. Vasquez Olivera, Salvador. Derecho Civil Definiciones. Pag. 196. Ibid. Ibid. Ibid. Pags 196 y 197. Stiglitz, Gabriel A. Ob cit. Pag. 107.

6. ROTURA INJUSTIFICADA DE LAS TRATATIVAS Para MICCIO es equivocado reconocer responsabilidad del tratante por el solo hecho sin justo motivo interrumpe la tratativa. La responsabilidad por rotura de las tratativas sólo puede dar lugar a responsabilidad cuando el comportamiento del tratante es claramente reprobable y ha causado daño al otro, entendiendo que lo reprobable no está en la rotura de la tratativa, sino del modo como ésta ha sido conducida, despertando la confianza de la víctima del daño112. La rotura de las tratativas es cuando uno de los tratantes recede sin justificación válida tratativas que han sido conducidas de tal manera que han inducido al otro tratante a confiar razonablemente en la celebración del contrato113. La responsabilidad no surge de romper inesperadamente las tratativas, sino de haber inducido a la otra parte a tener esa confianza114. Para BIANCA el comportamiento doloso existe cuando el sujeto inicia o prosigue las tratativas teniendo la intención oculta de no concluir el contrato115. 7. CAUSA DE LA RESPONSABILIDAD Existe un deber jurídico, y el derecho no puede permanecer impasible ante la violación de tal deber116. El concepto de responsabilidad descansa en dos fundamentos117: 7.1 La culpa en sentido amplio (salvo el caso de la responsabilidad por riesgo en el campo extracontractual). 7.2 El daño. El primer elemento de la responsabilidad, aparece si la violación es imputable a culpa del violador118. No basta la violación por uno de los tratantes de negociar de buena fe, se requiere además haber acarreado daño al otro contratante, que es el segundo elemento de la responsabilidad. Producidos estos dos elementos surgen los supuestos de hecho para poner en marcha el aparato de responsabilidad119. 8. MALA FE EN LAS TRATATIVAS PRELIMINARES120
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De la Puente y Lavalle, Manuel. El Contrato en General. Tomo II. Pag. 61. Ibid. Pags. 61 y 62. 114 Ibid. Pag. 62. 115 Ibid. Pag. 62. 116 Ibid. Pag. 62. 117 Ibid. Pag. 62. 118 Ibid. Pag. 63. 119 Ibid. Pag. 64. 120 El Código Civil Argentino establece en el artículo 1198 que “los contratos deben celebrarse, interpretarse y ejecutarse de buena fe y de acuerdo con lo que verosímilmente las partes entendieron o pudieron

2 DOLO PARA INDUCIR A LA OTRA PARTE A CONTRATAR El artículo 931 del Código Civil Argentino establece define el dolo civil como la “Acción dolosa para conseguir la ejecución de un acto. debe ser cuidadosamente interpretado por parte de los operadores jurídicos. El Código Civil Español establece en el artículo 1902 que “El que por acción u omisión causa daño a otro.3 ABUSO DE LA POSICIÓN DOMINANTE entender. Sin embargo. Pags. está obligado a reparar el daño causado. este artículo es la base legal de la responsabilidad precontractual en el derecho positivo argentino.Para Guillermo Borda121 la mala fe puede presentarse en las tratativas de la siguiente manera: 8. Comportamiento contractual de Mala Fe. Francesca. 123 Ibid. 8.. El dolo supone un engaño. en el cual se establece que “Las partes. es necesario dejar establecido que si bien la doctrina argetina ha desarrollado bastante la responsabilidad precontractual el artículo citado no es muy claro respecto a la misma. astucia o maquinación que se emplee con ese fin”. cuando ésta ha podido razonablemente realizar gastos o trabajos. 8. Por tanto. Es decir. Goldenberg. cualquier artificio.“ Este artículo del Código Civil Español es de aplicación en el derecho español a todos los tipos de responsabilidad civil. Reflexiones en torno a los principios de derecho contractual y la fase preliminar del contrato. puede según el caso iniciar una de las siguientes acciones: Pedir la nulidad del acto. Puede revestir dos formas: Afirmación de lo que es falso. En el Código Civil Italiano la responsabilidad precontractual se encuentra establecida en el artículo 1337 del Código Civil Italiano de 1942. entre otras partes del derecho. 121 Borda A. Francesca Llodra Grimalt precisa que la doctrina y jurisprudencia españolas han acudido para situar la responsabilidad precontractual al artículo 1902 del Código Civil Español (Llodra Grimalt. la ruptura intempestiva constituye un abuso de derecho y origina una acción de daños y perjuicios122. Demandar la indemnización de todos los daños sufridos123. Letters of Intent: pactos de intenciones.1 RUPTURA INTEMPESTIVA DE LAS TRATATIVAS Cuando las conversaciones se encuentran avanzadas y una de las partes ha hecho concebir a la otra legítimas esperanzas. por tanto. deben comportarse de acuerdo con la buena fe”. 122 Ibid. las ejecutorias. es inducir deliberadamente en error a otra persona con el objeto de inducirla a celebrar un acto jurídico. . Guillermo. Deliberada ocultación de lo verdadero. sólo respecto del derecho positivo o también de otras partes del derecho como las sentencias. podríamos efectuar el mismo en el derecho peruano y en el derecho argentino. confiada en la seriedad de la otra. en el desarrollo de las negociaciones y en la formación del contrato. si queremos efectuar estudios de derecho comparado respecto de la responsabilidad civil precontractual. es decir. la jurisprudencia. es toda aserción de lo que es falso o disimulación de lo verdadero. Homenaje al Profesor Doctor Isidoro H. interviniendo culpa o negligencia. la costumbre jurídica. obrando con cuidado y previsión”. precontrato). la responsabilidad precontractual no sólo se encuentra establecida en el derecho positivo peruano y argentino. sino también en el derecho positivo italiano. En estos casos quien se considere perjudicado. lo cual es incorrecto ya que la responsabilidad civil precontractual si se encuentra establecida en el derecho positivo argentino. En tal sentido una interpretación extremadamente legalista podría llevarnos a pensar que en el derecho positivo argentino no se encuentra establecida la responsabilidad civil precontractual. En: La Responsabilidad. o la doctrina. 243 a 245.

que es necesario para la existencia de un contrato. Pag. sin un propósito serio de concluir el contrato. pero deben ser resarcidos aquellos daños que pueden haber sido originados sobre la base de la confianza suscitada por el acuerdo verbal (daños a la confianza). 9. aunque sus motivos puedan ser fútiles o puedan no ser razonables. Ibid. que son los siguientes: 9.2 Cuando una vez alcanzado formalmente un acuerdo verbal. 9. el desistimiento del contrato es lícito. esto es. 9. Luis. por tratarse de documentación ad solemnitatem. la existencia del deber de indemnizar encuentra su fundamento en la regla general. Ibid. En este caso. Tomo I. una de las partes desiste antes de la suscripción de un documento. Diez Picazo. Ibid. 9. 10. NATURALEZA PRECONTRACTUAL 124 125 126 127 128 129 130 JURÍDICA DE LA RESPONSABILIDAD Ibid. Pag. pues el comportamiento que es la causa del daño constituye un ataque ilícito a la esfera a la esfera de la libertad del otro contratante129. Por ejemplo: los gastos de preparación del documento o escritura o los gastos que el otro contratante hubiera realizado para tener a punto la prestación128. 203 y 204. Pags. 203. 203 y 204.Precisa Borda que en la gran mayoría de los contratos existe una parte débil y otra fuerte.1 Un contrato nulo cuando una de las partes era conocedora del obstáculo que se opone a su validez y lo ocultado a la otra parte. Ibid. comenzaron de buena fe. Esto ocasiona graves problemas cuando existe cláusulas que eximen de responsabilidad124. . a nuestro juicio. En estos casos se puede declarar la nulidad de todo el contrato o sólo la nulidad de la cláusula abusiva125. faltando al deber de prestar información.4 Ruptura de las negociaciones que. En este caso.3 Las negociaciones han sido iniciadas de mala fe o prolongadas a partir de un determinado momento de mala fé. 203. 203. hubiera debido conocerlo si hubiera desarrollado la diligencia exigible. Pag. no hace otra cosa que ejercer su libertad y ni moral ni jurídicamente puede considerarse a obligado a contratar130. Ibid. En este caso la parte que separa de la negociación y decide no contratar. SUPUESTOS DE RESPONSABILIDAD PRECONTRACTUAL Diez Picazo126 agrupa cuatro hipótesis diferentes de responsabilidad precontractual. En este caso. Pags. O bien no conociera realmente el obstáculo. Fundamentos del Derecho Civil Patrimonial. existe una responsabilidad precontractual que se funda en la violación de un deber dimanante de la buena fe127.

10.. 138 Ibid.1) El de las negociaciones preliminares o tratativas propiamente dichas. Ob cit. Brebbia precisa que la incorporación de la primera etapa a la teoría de la responsabilidad precontractual es el verdadero aporte de la tesis de Fagella. Ob cit. 131 132 De la Puente y Lavalle. 134 De la Puente y Lavalle. 64. 63. Este periodo lo ubica él a partir de la formulación de la oferta136. 140 Ibid. se incluyen éstos tres tipos de responsabilidad civil. no son susceptibles de originar responsabilidad civil137. Pag. Pag. 66. 137 Ibid. Pag. Dicho tratadista distingue en la primera etapa dos momentos diferentes140: 1. Pag.Puede surgir en la etapa de las negociaciones o tratativas. 64. Manuel. Ibid. . Pag. Pag. 65. 66.2) El que tiene por objeto concretar la oferta definitiva.La responsabilidad precontractual se encuentra ubicada en el iter de formación de la relación jurídica contractual131. 64.Puede surgir en la etapa de celebración del contrato. 66.. Para dicho autor tiene que haber existido oferta y las meras tratativas anteriores a la promesa de contrato. que sería la responsabilidad en la que pueden incurrir las partes en el período de formación del consentimiento contractual135. 135 Ibid. 64.2 TESIS DE FAGGELLA Rechaza la tesis de la culpa in contrayendo138 y sostiene que la responsabilidad precontractual comprende todo el período previo a la conclusión del contrato. 2) Responsabilidad contractual.Puede surgir en la etapa de ejecución de la relación jurídica creada por el contrato133. 2) Y otra que comienza con la emisión de la oferta y termina con la conclusión del contrato o la cesación definitiva de las negociaciones. que divide en dos etapas139: 1) Una que comprende las tratativas realizadas antes de emitirse la oferta. 139 Ibid. Manuel. que son las siguientes132: 1) Responsabilidad precontractual. Pag.1 TESIS DE IHERING Precursor de la responsabilidad precontractual134. Pag. 133 En el acápite referido a la Clasificación de la Responsabilidad Civil desarrollado anteriormente. 3) Responsabilidad postcontractual. además de otros tres conforme se desarrolla mas extensamente en dicho acápite.. 136 Ibid. Planteó el tema de la culpa in contrayendo. 1. Pag. 10. en el cual se distingue tres clases de responsabilidad.

Pag. Ibid. Para dicho tratadista el sistema peruano no se inspira en este criterio148. Ibid. Las tratativas establecen un vínculo entre los tratantes146.4 POSICIÓN CONTRACTUALISTA Se basa en la tesis del contrato tácito de carácter social. agregando que las partes que se han puesto en contacto para concluir un contrato deben actuar en la medida de la equidad comercial141. 69. 10. Pag. La tesis del contrato tácito parte de la premisa de que el acuerdo de voluntades recae sobre la asunción por los tratantes de los deberes de probidad y lealtad. 68. Pag. Pag. Ibid. según la cual la iniciación de las tratativas supone un acuerdo entre los tratantes143. que se trata de responsabilidad contractual y otros que se trata de responsabilidad extracontractual142. 68. Pag. Si nuestro Código no ha adoptado un sistema único de responsabilidad. 141 142 143 144 145 146 147 148 149 Ibid. Ibid. Pag. . 69. 71.6 POSICIÓN DE MANUEL DE LA PUENTE Y LAVALLE Para Manuel de la Puente y la Valle las dos posiciones referidas anteriormente parten del criterio que la responsabilidad que no es contractual es extracontractual. por tanto. es necesario que exista un contrato. de tal forma que los autores asumen sobre la responsabilidad precontractual. Luego la doctrina mundial se ha dividido.10. Pag. Ibid. de tal manera que el quebrantamiento de estos deberes determina el incumplimiento contractual145. 10.5 POSICIÓN EXTRACONTRACTUALISTA Los seguidores de esta posición sostienen que para existir responsabilidad contractual. 69.3 TESIS DE SALEILLES Acepta el fundamento jurídico de la responsabilidad precontractual propiciado por Fagella. ha debido regular claramente dos sistemas separados de responsabilidad con reglas propias para cada uno149. 69 y 70. 72. Ibid. Ibid. De este contrato tácito surgen los deberes de corrección. Pags. Pag. 10. Ibid. 69. de información y de colaboración144. al no existir un contrato la única responsabilidad que podría existir sería la responsabilidad extracontractual147.

Para dicho tratadista no se presenta una antinomía entre responsabilidad contractual, entendida en el sentido que toda la que tiene carácter contractual es necesariamente extracontractual150. El maestro sostiene que la responsabilidad derivada de la violación del deber de actuar según las reglas de la buena fe que impone a los tratantes el art. 1362 del Código Civil, está regulada por las normas relativas a la inejecución de las obligaciones contempladas en el Título IX del Libro VI del Código Civil151. 11. LÍMITES DE LA REPARACIÓN DE LOS DAÑOS Es importante la distinción entre el daño al interés negativo y el daño al interés positivo. El daño al interés negativo es cuando un contrato no llega a perfeccionarse. El interés negativo comprende el daño emergente y el lucro cesante. El daño al interés positivo o de cumplimiento no permite invocar responsabilidad precontractual. No son resarcibles en la responsabilidad precontractual los daños al interés positivo152. 12. MEDIDA DEL DAÑO La responsabilidad precontractual debe medirse de acuerdo a las reglas de la inejecución de obligaciones contempladas en el Título IX del Libro VI del Código Civil. Por tanto, la actuación del tratante a quien es imputable la frustración de las tratativas determina la extensión de la reparación aplicándose los criterios del dolo, la culpa inexcusable y la culpa leve153. Manuel De la Puente y La Valle continúa sosteniendo que si el tratante ha actuado con dolo o culpa inexcusable la indemnización del interés negativo comprende el daño emergente y el lucro cesante.; pero si tal inejecución obedeciera a culpa leve, el resarcimiento se limita al daño154. La noción de culpa debe ser entendida como “la relación entre el comportamiento dañino y aquel requerido por el ordenamiento, en las mismas circunstancias concretas, con el fin de evitar la lesión de intereses ajenos”. Desde otra perspectiva, se entiende por culpa, la “creación de un riesgo injustificado y para evaluar si ese riesgo sea justificado o no, se necesitará confrontarlo con la utilidad social de la actividad a la cual éste se refiere, teniendo en cuenta el costo de la remoción de éste: cuando más grandes son la utilidad social y el costo de remoción, tanto
150 151 152 153 154

Ibid. Pag. 73. Ibid. Pags. 75 y 76. Stiglitz, Gabriel A. Ob cit. Pags. 112 a 114. De la Puente y Lavalle, Manuel. Ob cit Pags. 77 y 78. Ibid. Pag. 78.

más grande es el riesgo injustificado”. Se debe distinguir: 1ª, culpa objetiva, es la culpa por violación de las leyes. La culpa es in re ipsa, vale decir, el ordenamiento determina el parámetro del comportamiento y si el agente no lo cumple, éste es responsable; 2ª, la culpa subjetiva, es aquella que se basa en las “características personales del agente”. De todo ello se desprende que el núcleo del concepto de culpa lo constituyen las actitudes de negligencia y descuido del deudor. En la responsabilidad por incumplimiento de las obligaciones, se suele diferenciar diversos grados de culpa, a saber: 1ª, culpa grave, es el no uso de la diligencia que es propia de la absoluta mayoría de los hombres, es decir, quien ha tenido una conducta tal no ha hecho lo que todos los hombres hacen comúnmente. El art.1319 Cc define culpa inexcusable –que coincide con el concepto de culpa grave- a la “negligencia grave”; 2ª, culpa levísima, es cuando no se usa la diligencia propia de las personas excepcionalmente prudentes y cautas. Este supuesto no está regulado en el Código Civil; sin embargo, este grado de la culpa ha sido fuertemente criticado por su dudosa validez “en el plano de la lógica y la realidad jurídica”; 3ª, y por último, ha sido denominada, en una feliz expresión como una “isla de tipicidad” en el mar de la atipicidad del ilícito civil. Ello quiere decir que, a efectos de responsabilizar a una persona por una omisión, previamente debe existir la norma que lo obligue a actuar de una manera determinada. 13. EFECTOS DE LA CONCLUSION DEL CONTRATO Si uno de los contratantes ha actuado durante las tratativas en contra de los deberes de buena fe, y aún así se celebra el contrato, existe la duda si en dicho supuesto subsiste la responsabilidad precontractual155. Bianca considera que la responsabilidad contractual absorbe la responsabilidad precontractual; pero Sacco y Ravazzoni opinan que subsiste la responsabilidad precontractual156. Manuel de la Puente y La Valle sostiene que se trata de dos acuerdos de voluntades diferentes (la tratativa y el contrato) que dan lugar a relaciones jurídicas distintas, siendo cada una de ellas susceptibles de incumplimiento, y por lo tanto, de causar perjuicio157. 14. PRECONTRATO Para Santos Cifuentes el “precontrato” también llamado “contrato preliminar”“ante contrato” o “contrato preparatorio”158, es una declaración de voluntad común ya cerrada y concreta, válida que se hace teniendo en miras otra convención contractual159.
155 156

Ibid. Pag. 78. Ibid. Pags. 78 y 79. 157 Ibid. Pag. 79. 158 El Título V de la Sección Primera del Libro VII denominado Fuentes de las Obligaciones, se titula Contratos Preparatorios. 159 Cifuentes, Santos. De la Responsabilidad Precontractual y los Contratos Preliminares. En: Revista Diálogo con la Jurisprudencia Nº 8 (Enero-Febrero 98). Pag. 319.

Para Fueyo Laneri ”Es una vinculación, nacida del contrato, cuya eficacia, en el querer de las partes. Es sólo preliminar o previa, puesto que lo que intenta es una relación futura y definitiva, la cual, ordinariamente, es entre las mismas partes concertantes”160. Para Borrel Soler “Son contratos preparatorios los que tienen por objeto ponerse en condiciones de celebrar otros definitivos que son los que en realidad interesan a los que lo celebran”161. Para Santos Cifuentes son contratos preliminares o preparatorios162:

1) El contrato de promesa163. 2) El contrato de opción164.
3) El contrato de corretaje. 4) El contrato de arbitraje o cláusula compromisoria165. Para dicho autor hay tantos contratos preliminares como posibles contratos166. Es decir, es la promesa de celebrar otro contrato definitivo167. Para Mosset de Espanes “las partes han superado ya la etapa de las tratativas y quieren vincularse de algún modo que les asegure que llegado el momento se concluirá el contrato”168. Para Mariano Alonso Pérez la relación precontractual es diferente a la promesa de contrato o mal llamado “precontrato”169, y la promesa de contrato crea inmediatamente un vínculo obligatorio entre las partes170. Para Messineo el contrato preliminar puede ir también precedido de negociaciones previas. Estas no sólo pueden preparar un contrato definitivo, sino también una promesa de contrato y además mientras el contrato preliminar es un auténtico contrato, las negociaciones son una base contractual previa que permanecen fuera del contrato171. 15. EL PRECONTRATO NO ACARREA RESPONSABILIDAD PRECONTRACTUAL El contrato preparatorio es un contrato, por tanto, no puede acarrear responsabilidad precontractual.

160 161

Ibid. Pag. 319. Ibid. Pag. 319. 162 Ibid. Pag. 319. 163 Los artículos 1414 al 1418 del Código Civil Peruano de 1984 tratan sobre el compromiso de contratar. 164 Los artículos 1419 al 1424 del Código Civil Peruano de 1984 tratan sobre el contrato de opción. 165 Los arts. 9 al 17 de Ley 26572, Ley General de Arbitraje, tratan sobre el Convenio Arbitral. 166 Cifuentes, Santos. Ob cit. Pag. 319 y 320. 167 Ibid. Pag. 320. 168 Ibid. Pag. 320. 169 Alonso Perez, Mariano. La Responsabilidad Precontractual. En: Revista Crítica de Derecho Inmobiliario Nº 485 (Julio-Agosto de 1971). Pag. 869. 170 Ibid. Pag. 871. 171 Ibid. Pag. 871.

Además indica que el precontrato no genera una responsabilidad precontractual. y no se está en dicho supuesto ante las tratativas176. Es un desatino calificar como responsabilidad precontractual a un supuesto de responsabilidad contractual173. Ibid. desde el consentimiento definitivo. o se cumpla una condición. Pags. 305. Ibid. Pag. Ibid. sino contractual. 308. en su caso. Santos. Pag. Para dicho autor el precontrato es un contrato perfecto. el requisito de publicidad para la adquisición o transmisión de derechos).El precontrato no genera responsabilidad precontractual. 172 173 174 175 176 Cifuentes. en tanto contrato perfecto y. genera responsabilidad contractual172. 310. . una vez que venza un término. 319 y 320. Es erróneo ubicar en el ámbito de la responsabilidad precontractual a la responsabilidad que deriva de un contrato preliminar174 (supuesto: un contrato de crédito para la posterior celebración de otro contrato. 310. por ejemplo de compra venta de vehículo o de leasing de vehículo). o se pueda satisfacer el requisito de forma probatoria impuesta por la ley o pactada por las partes (comprendiéndose. Ibid. Para Spota caracteriza al precontrato o antecontrato como “toda convención por la cual las partes se obligan a celebrar un contrato ulterior . Pag. y teniendo por objeto este ulterior contrato el cumplimiento de las obligaciones asumidas en la primera convención”175. Pag. ya que el precontrato. Ob cit.

La responsabilidad civil. . es decir. Parte segunda.1. por las consecuencias jurídicas que el hecho acarrea para el autor. S. En este sentido se dice que un individuo es responsable cuando está obligado a indemnizar el daño. es interno. Santiago de l Chile: Imprenta Universal 1981. De la responsabilidad extracontractua en el derecho civil. Los cuasicontratos. Lecciones de Derecho Civil. Georges. para Arturo Alessandri Rodríguez177 “en derecho civil la expresión responsabilidad no se define por su fundamento que puede variar. 1960. En derecho civil hay responsabilidad cada vez que una persona debe reparar el perjuicio o daño sufrido por otra.2. Buenos Aires: Ediciones Jurídicas Europa-América. . .La Habana: Editorial Cultural. La responsabilidad moral es aquella que se presenta al momento de violar o infringir las normas morales o religiosas y cuyo resultado no se exterioriza. CONCEPTO. al analizar el tema de la responsabilidad. Al estudiar el tema de la responsabilidad se encuentran dos grandes campos en los que se puede dividir ésta. pág.” 1. Y Planiol y Ripert179 expresan que “existe responsabilidad en todos los casos en que una persona queda obligada a reparar un daño sufrido por otra. Es moralmente responsable el que ejecuta un hecho o incurre en una omisión contraria a la moral o a su religión… La responsabilidad moral suscita un mero 177 Alessandri Rodríguez. Henri – Leon – Jean. ni dañar concretamente el patrimonio de otra persona. la responsabilidad moral y la responsabilidad jurídica. Tomo sexto. Para Arturo Alessandri “la responsabilidad moral es la que proviene de infringir los mandatos de la moral o de la religión. de reparar dicho daño. 1936. 664. “una persona es responsable civilmente cuando queda obligada a reparar un daño sufrido por otro”. que no genera consecuencias de índole jurídica por no afectar la vida en sociedad. Marcel y Ripert. Así. 10. II. comienzan sus estudios definiendo o expresando lo que se entiende por la noción de responsabilidad. pág. Varios tratadistas. RESPONSABILIDAD MORAL Y JURÍDICA. 179 Planiol. es un asunto de la conciencia del individuo. Vol.CAPITULO II RESPONSABILIDAD CIVIL CONTRACTUAL 1. La Responsabilidad Moral. 1. pág. especialmente de derecho civil.2. Arturo.A. Tratado práctico de Derecho Civil Francés. y la mayoría de ellos concuerda en decir que es la obligación que tiene una persona que ha inferido daño a otra. sino por su resultado. Puede definírsela diciendo que es la obligación que pesa sobre una persona de indemnizar el daño sufrido por otra”. Las Obligaciones (primera parte). 7. 178 Mazeaud. Para los hermanos Mazeaud178.

Para Martínez Rave. Gilberto. En ésta. que se plantea en el fuero interno del individuo y como las acciones y omisiones que la generan no causan daño a la persona o propiedad del otro. pág. Arturo. La responsabilidad civil extracontractual en Colombia. pág. 184 Martínez Rave. o pautas de los componentes de la sociedad. 1988. transciende al campo externo afectando la vida en sociedad y violando normas jurídicas. la responsabilidad jurídica “transciende al campo externo del sujeto. Mazeaud. El autor colombiano Gilberto Martínez Rave entiende por responsabilidad moral aquella donde “…los resultados que deben enfrentarse son de índole moral. su vida referida al grupo en el cual actúa y por lo tanto tiene repercusiones jurídicas. por lo cual sus efectos se escapan del fuero interno del individuo y pasan al mundo jurídico generando una carga en cabeza del autor del daño que puede consistir en una sanción o una reparación. interno y no trascienden al campo externo de la persona y que surge generalmente cuando se violentan normas de conducta netamente morales. 26. Henri – Leon – Jean. 11. pág. poco importa el resultado: un perjuicio no constituye un requisito necesario de la responsabilidad moral”181. 8. el resultado que debe ser un perjuicio. 26. hay que examinar su estado espiritual…Desde el instante en que la conciencia de un individuo reprueba su actitud. es moralmente responsable.2. Op cit. 12 ed. subjetivista. La Responsabilidad Jurídica. Afecta su vida de relación.2. 183 Alessandri Rodríguez. Arturo Alessandri considera que la responsabilidad jurídica “es la que proviene de un hecho o una omisión que causa daño a otro o que la ley pena por ser contrario al orden social”183. Esta responsabilidad es la que regulan las normas que garantizan el desenvolvimiento de las relaciones jurídicas. ni perturban el orden social. Op cit. quedan fuera del dominio del derecho que solo regula actos humanos que se exteriorizan”180. pág. 182 Martínez Rave. Op cit.problema de conciencia. 4ª Biblioteca jurídica Diké. Gilberto. Se está en presencia de responsabilidad jurídica cuando a causa de una acción u omisión se genera un perjuicio a otra persona o cuando el resultado de esos hechos es contrario al orden social. Medellín: . Para los hermanos Mazeaud “la responsabilidad moral es una noción puramente subjetiva. pág. espirituales”182 1. Arturo. para saber si una persona es moralmente responsable. al contrario de la responsabilidad moral. 180 181 Alessandri Rodríguez. Op cit.”184 La responsabilidad jurídica se puede clasificar a su turno en dos grandes grupos: la responsabilidad civil y la responsabilidad penal.

Para algunos autores sé está frente a un caso de responsabilidad penal cuando el individuo ha violado o transgredido un derecho que se encuentra amparado específicamente en una norma penal. Responsabilidad Penal. pág. contractual o extracontractual. La responsabilidad civil es una reparación”186 La responsabilidad civil puede variar. por tal razón puede ser legal. se habla de responsabilidad penal cuando el resultado dañino afecta a la sociedad en general. CONCEPTOS INTRODUCTORIOS 1. cuasidelictual o legal… Para que exista responsabilidad es indispensable que se haya causado un daño en la persona o propiedad de otro”185 Para los hermanos Mazeaud. sino un daño privado. Por eso ya no es cuestión de penar. ésta a su vez.2. Considero que dichos conceptos no son excluyentes sino más bien complementarios. Así. entre otros. Arturo. Puede ser contractual. sintetizaron los grandes principios jurídicos en tres axiomas. Para Arturo Alessandri la responsabilidad civil “es la que proviene de un hecho o de una omisión que causa daño a otro. Mazeaud. Esta ocurre cuando a raíz de una acción u omisión. según la fuente de donde provenga. lo que conlleva la obligación a cargo del autor de la acción u omisión. a los que el derecho podría reducirse como mínima expresión y no obstante ser suficientes para abarcar todos los aspectos a regular por las normas: 185 186 Alessandri Rodríguez. Henri – Leon – Jean.2.1. Estos temas serán analizados a profundidad más adelante. “la responsabilidad civil no supone ya un perjuicio social. delictual. Op cit. los hermanos Mazeaud y Josserand. 27 y 28. .1. Es el punto de vista que exponen. se genera un daño a una persona o a su patrimonio. que fueron gente muy sabia y muy práctica. puede ser objetiva o subjetiva.2. se hablaría de responsabilidad penal cuando el individuo ha transgredido derechos amparados en las normas penales y el resultado de dicha trasgresión ha originado perjuicios a la sociedad. 9. Alterum non laedere Los antiguos romanos. por esa razón bástenos con enunciarlos. Responsabilidad Civil. opinión que comparten Arturo Alessandri y Martínez Rave. 1. pág.1. de quien experimentó esas consecuencias dañosas.2. sino solamente de reparar. Para otros. Op cit. es decir.2. LA RESPONSABILIDAD CIVIL. de reparar las consecuencias económicas de ese perjuicio a favor de la víctima.

esto es la atribución de una consecuencia a la infracción de los deberes jurídicos. hace que sea posible la vida en sociedad y que cuando es conculcado. por sí o por otro. cada vez son menores. tal consecuencia significa un disvalor para quien es pasible de ella. Para los romanos a partir de esos principios se podía ante cualquier situación saber como comportarse en relación con los demás. p. como sería el caso del suicida o de quien se flagela por motivos religiosos. Abeledo Perrot. Ricardo de. la segunda acepción de responsabilidad es “deuda u obligación de reparar y satisfacer. debido al progreso jurídico y muy en especial de esta materia. 1970.honeste vivere (vivir honestamente). 21. comporta una forma de sanción. De acuerdo al Diccionario de la Real Academia. tal como veremos más adelante. Barcelona. 82. Como orden coactivo. de una culpa o de otra causa legal”. Universidad de Deusto. es decir en relación a otro. 189 Alterini por ejemplo comienza su tesis doctoral diciendo: “La reparación de daños. La obligación de reparar el daño ha sido considerada por los autores como una sanción. Límites a la reparación. Esto es lo que se llama “responder” o ser “responsable” o tener “responsabilidad” por el daño padecido por otra188. pp. p. El daño. . En el plano de la responsabildad por reparación de daños la sanción estriba en una mengua patrimonial que –a favor del damnificado– se impone al responsable. El derecho no protege entonces a quien causa un daño a otro. Bilbao. 1989. sino que muy por el contrario hace nacer una obligación –en sentido jurídico– de dejar a esa persona en una situación lo más parecido posible a como se encontraba antes de sufrir el daño. suum cuique tribuere (dar a cada uno lo suyo) alterum non laedere. o como veremos más adelante cuando la víctima ha sido culpable del daño. Teoría general de la responsabilidad civil. 1516. La responsabilidad civil. 190 De Cupis. Traducción de Angel Martínez Sarrión. como la noción misma de derecho. a consecuencia de delito. 1. más propiamente como una sanción resarcitoria. 1974. Buenos Aires.2 Fundamentos de la obligación de responder 187 188 Angel Yágúez. inseparable de la de alteridad. El principio del alterum non laedere es. o lo que es lo mismo tiene sentido únicamente en la vida en sociedad. fruto de la responsabilidad jurídica en ámbito civil. Adriano. Alterini Atilio A. o como dice De Cupis una reacción del derecho para facilitar la represión del daño190. 2ª ed. porque se considera inconveniente que la víctima no sea compensada de algún modo. Podemos entonces resumir diciendo que el principio general del derecho de no dañar al otro. acarrea una sanción que consiste en la obligación jurídica de indemnizar el daño causado. porque el daño que alguien se infiere a sí mismo no entra dentro de la consideración de la responsabilidad civil. Responsabilidad civil. la más importante regla de las que gobiernan la convivencia humana”187. para diferenciarla de la sanción represiva propia del ámbito penal189. el derecho organiza un sistema de sanciones. y tiene causa en el daño inferido al derecho subjetivo ajeno”. Por eso Ricardo de Ángel Yágüez comienza su libro sobre el tema diciendo que “el no causar daño a los demás es quizá. De todos modos las excepciones a la indemnizabilidad del daño. a su vez la primera acepción de responsable no puede ser más ilustrativa: “obligado a responder de alguna cosa o por alguna persona”. es decir no dañar al otro. Bosch. Debemos aclarar sin embargo que no siempre que se causa un daño se responde.

Ahora bien. p. cit. 21. en las que se realiza un cálculo según el cual quienes sufran daños por estas actividades deben percibir una indemnización no integral. Sin embargo. Richard W. afirmaciones que son todas correctas no pudiéndose discutir su acierto dada su obviedad. ¿porqué se debe responder cuando se causa un daño? La explicación tradicional del fundamento de la responsabilidad civil. Hammurabi. 2ª ed. 3.2. En estos casos la merma de indemnización que sufren estas personas se justifica solamente por la suma de bienestar general que se produce por los beneficios del desarrollo de estas actividades. La cuestión ha motivado gran preocupación en los juristas del common law. sobre todo porque en el siglo XXI ya se encuentra totalmente afianzada la responsabilidad sin necesidad de demostración de culpa. 193 Wright.”192. 79. 8ª ed. p. como un seguro. 192 Angel Yágúez. Ramón Daniel. 1995. para quienes la norma principal de maximizar el bienestar social agregado (aggregate social welfare) se aplica al derecho de daños imponiéndole como fin la eficiente compensación y disuasión (compensation and deterrence). Así por ejemplo para el profesor del Chicago-Kent College of Law. Vallespinos. Teoría General de la responsabilidad civil. la basan los autores “en el principio de justicia que impone la necesidad de restablecer el estado anterior a la lesión causada injustamente”191. dos son las grandes teorías monistas que inspiran al derecho de daños. Richard Wrigth193. De no ser así esas actividades directamente pueden no desarrollarse y esto trae aún mayores inconvenientes que la indemnización no integral. ej. Justice and Tort Law”. p. La responsabilidad civil.. . Fundamentos filosóficos Nuestros autores no suelen interesarse por los fundamentos filosóficos de la responsabilidad civil. navegación aeronáutica. Una la teoría utilitaria. derivada principalmente de las enseñanzas de Jeremías Benthan y Stuart Mill. esas fundamentaciones siempre nos parecieron insuficientes. 191 Bustamante Alsina. La cursiva de la cita es nuestra. “Rigth. En el mismo sentido Pizarro. Buenos Aires. Para los utilitaristas el bienestar individual puede y debe ser sacrificado cuando haciéndolo se produzca una suma total de más alto bienestar agregado. p. Carlos Gustavo. Por ello hemos buscado además los fundamentos filosóficos y económicos de la responsabilidad civil los que exponemos a continuación 1. 1993. Sin embargo es claro que la justicia conmutativa y la distributiva dan sólido basamento a la obligación de indemnizar. 1999. también llamada objetiva. Buenos Aires. El claro ejemplo de estas teorías lo encontramos en las limitaciones de responsabilidad para ciertas actividades sumamente riesgosas.. si bien es justo y ético indemnizar cuando se causa un daño. T. Funciona en estos casos la responsabilidad civil como un instrumento de redistribución de riqueza. Ricardo de. Jorge. publicado en Moral Foundations of the law of Torts. o en que “la sanción jurídica de la conducta lesiva responde a una elemental exigencia ética .1. 164. Oxford University Press. Abeledo Perrot. Obligaciones.

en cambio tiene que ver con la interacción entre individuos y sin tener en cuenta su posición relativa en la sociedad. La concepción de Aristóteles al igual que la de Kant es igualitaria y basada en la igualdad absoluta de la dignidad de todos los hombres por el solo hecho de ser seres racionales libres. La justicia distributiva para Aristóteles tiene que ver con la interacción de los individuos y el estado. la segunda tiene derecho a un reclamo contra la otra. conocidos como la patrística hasta llegar a Santo Tomás de Aquino. riqueza o poder. Aristóteles es el creador de las expresiones conmutativa o correctiva y distributiva para designar a los dos tipos de justicia. conocida en el common law como respondeat superior o vicarious liability. y se basa en la sola condición de la persona como integrante de la comunidad. Esta distinción fue desarrollada con más refinamiento por los primeros pensadores de la Iglesia. Para Kant la doctrina del derecho (doctrine of Right) enfoca hacia el aspecto externo del ejercicio de la libertad y tiene como principio a la máxima “actúa externamente de manera que el uso de tu libertad coexista con la libertad de todos en concordancia con una ley universal”. por ejemplo quien causa un daño por incurrir en actividades riesgosas pero socialmente útiles. Para esta teoría el derecho de daños tiene como fin no una eficiente compensación. Se relaciona la justicia distributiva con un aspecto positivo a tener acceso a esos recursos. Si una persona afecta o amenaza los recursos de otra a través de una acción que es incompatible con el principio de la absoluta e igual libertad. En materia de daños esto tiene numerosas aplicaciones. La justicia conmutativa o correctiva. Los recursos o bienes existentes en la comunidad deben ser distribuidos de manera igualitaria en proporción al mérito o a las necesidades. Este tipo de justicia se corresponde claramente con la función compensatoria.La otra gran teoría para Wrigth es la teoría aristotélico kantiana del derecho o la justicia. Al revés de la justicia distributiva. Es este tipo de justicia el fundamento también de la responsabilidad por el hecho de otro. . que se basa en la igual libertad de todos los hombres. Esta doctrina es la que da sustento a que ciertas obligaciones morales son también obligaciones legales cuyo cumplimiento puede ser obtenido coactivamente. la justicia conmutativa se relaciona con un aspecto negativo que da derecho al individuo a que nadie interfiera en sus derechos. debe responder de los daños que causa aunque no se demuestre su culpa (responsabilidad objetiva). méritos. abarcando potencialmente a todos los individuos. sino una “justa” compensación y disuasión (just compensation and deterrence).

Fundamentos económicos Otra respuesta complementaria al porqué de la obligación de indemnizar lo hemos encontrado en el análisis económico del derecho194. Richard. de Macarena Von Carstenn – Lichterfelde. Esto es lo que se conoce como REMM (Resourceful evaluating maximising man) 197 La limpieza del aire o el agua. behavioral economics and the law”. el victimario. corriente de pensamiento nacida en Estados Unidos e Inglaterra. En ese sentido la hipótesis de que se parte es conocida como individualismo metodológico. La igualdad. The cost of accidents. 61. p. pero que esa racionalidad la aplica al ámbito económico y guía sus pasos en la asignación de recursos195.5.2. Además el daño es visto como un costo que alguien debe asumir. Tanto Coase como Becker recibieron el reconocimiento de la academia sueca con el premio nobel. vol. que el daño es transferido a otro patrimonio. p. y más tarde Richard Posner. o un tercero como puede ser el seguro. . The economic analysis of law. Madrid.El punto donde ambas clases de justicia convergen al igual que en la teoría kantiana es que todas parten de la absoluta igualdad y libertad de los hombres. al ser difusos y no reclamados por las víctimas no entran dentro del cálculo de costos. 1. u otras enfermedades que se producen para dar algún ejemplo. Guido Calabresi. 1991. ambos si hay culpa concurrente. Manual de análisis económico del derecho. definido como “la suposición de que todos los hombres persiguen sus propios intereses. trad. la mayoría de las veces egoístamente y que proceden racionalmente para la consecución de su objetivo”196. 195 Una definición muy simple de racionalidad la brinda Posner cuando dice que consiste en “elegir los mejores medios para conseguir los propios objetivos buscados”. El análisis económico del derecho parte de la base de que el individuo es un ser racional. las enfermedades respiratorias.2. “Rational choice. Cuando el daño es indemnizado. Posner. quien lo soportará será la víctima. Por ejemplo en el diario La Gaceta del 2. 50. el estado o el principal o garante. Claus. los partidarios de esta escuela hablan de una externalización. 196 Schäfer. 1551. proponer su reformulación. Gary Becker su artículo Crime and punishment: an economic approach. el costo se internaliza. y según cual sea esa regla. Tecnos. Esto significa que el ahorro que realizan los productores. es decir es asumido por quien causa el daño. como sucede cuando una empresa contamina el medio ambiente en el que los costos de contaminación197. o los dueños de 194 Se señalan como antecedentes del análisis económico del derecho a las obras del penalista italiano Beccaria y del filósofo inglés Bentham.04 podemos ver una información que dice que en Tucumán las enfermedades respiratorias triplican a la media nacional por la contaminación ambiental. Ott. y demostrar en la mayoría de los casos su eficiencia económica y en los casos en que esto no sucede. es decir. como la libertad es uno de los principios rectores del derecho privado. pero lo cierto es que los antecedentes más próximos datan de los años 60 cuando Ronald Coase publica su famoso teorema en The problem of social cost. Cuando este costo que significa el daño no es soportado por el causante. en Stanford Law Review. extendida ahora por todo el mundo y que sostiene que es posible analizar las reglas jurídicas en consonancia con las económicas. Hans Bernd.

se encontraría con otro fundamental escollo como es saber a qué valor están dispuestos los peatones a vender las lesiones de sus piernas. Jorge Eduardo. haber negociado su costo de antemano no lo hicieron. la terminan pagando individualmente las personas alérgicas cada vez que se enferman. sea material o inmaterial. Es imposible que el conductor internalice voluntariamente estos costos mediante acuerdos privados. imponiendo costos no aceptados a la víctima. al menos muy teóricamente. que suple así una negociación que no fue posible por los prohibitivos “costos de transacción”.automóviles y colectivos. ¿Cuál es la diferencia? El análisis económico del derecho parte de la base que la situación óptima es la que se produce cuando las partes negocian privadamente entre sí y que cuando menos costos y trabas legales existan la negociación arrojará resultados óptimos198. Homenaje a Jorge Bustamente Alsina. “Análisis económico de la responsabilidad civil” en Responsabilidad por daños. identificación del responsable. Como vemos en un caso el dañador toma algo que no le corresponde sin pagar lo que vale (externalización). p. pero aún suponiendo que en un pueblo hubiera pocos peatones y que este conductor los conociera. debe entonces recurrirse a una ficción de lo que hubiera sido la transacción en el mercado199. por los victimarios indemnizando a sus víctimas por sus actos. Es el mismo sistema que tenemos visto desde otro ángulo. tanto mejor. 1990. En realidad no hay ningún ahorro porque lo que no se gastó en prevención se gasta en curación de enfermedades (cuando la víctima puede ir al hospital y siempre y cuando su padecimiento sea tratable). . Por eso Cooter dice que “la esencia de la responsabilidad de los 198 Esto es lo que descubrió Ronald Coase. La diferencia es que cuando se produce un daño las partes pudiendo. 199 Jorge Bustamante en un artículo muy citado por la doctrina argentina lo explica de la siguiente forma: “Cuando la economía analiza un sistema de responsabilidad civil lo hace teniendo en ese modelo de mercado para intentar “mimetizarlo” a través del derecho. pues este acuerdo hubiera realmente reflejado los costos y beneficios de cada parte y lo que cada una hubiera pedido de la otra para llevar a cabo la actividad que. o su vida misma. subjetiva) el resultado es siempre el mismo. y aún si este increíble contrato se diera habría todavía que sortear el obstáculo de la ejecución judicial donde el contrato podría ser declarado nulo por violación del orden público. El conductor de un automóvil no sabe muy bien a qué peatón puede atropellar. premio Nobel 1991. Bustamante. Así por ejemplo en los ilícitos culposos (y más aún en los intencionales) los costos de transacción son altos. cualquiera sea la regla de responsabilidad (responsabilidad objetiva. Buenos Aires. en definitiva. su brazos. perdón por la redundancia. El análisis económico intenta ofrecer un método para determinar cuáles deberían ser los criterios jurídicos para alcanzar el mismo resultado que hubiese sido convenido a través de una negociación previa. etc. Abeledo Perrot. Director: Alberto Bueres. 172. Como se ve tienen obvias vinculaciones con la teoría liberal según la cual mientras más directa y con menos intervenciones sea la actividad y negocien las partes. el estado a través de los hospitales. La responsabilidad civil puede ser una herramienta –no la única ni necesariamente la mejor– para corregir este tipo de situaciones. las obras sociales que cubren estas dolencias. dificultad de estimar el valor de cosas o daño moral por ejemplo) son igual a cero. y en el otro caso debe hacerlo (internalización). se realizó unilateralmente. por la falta de medidas para no polucionar. entonces estas externalidades deben ser internalizadas. Corresponde entonces al Juez al valuar el daño calcular por cuanto hubiera estado una persona dispuesta a desprenderse de tal bien. costos judiciales. autor del famoso teorema que lleva su nombre según el cual cuando los costos de transacción (de negociación.

ilícitos culposos es que utiliza la responsabilidad para internalizar las externalidades creadas por los cosos de transacción elevados”200. 2. BREVE RESEÑA HISTÓRICA En el estado actual de la evolución de la historia del hombre la responsabilidad civil y la penal se han separado en casi todos los sistemas jurídicos del mundo. Pero no siempre el ilícito penal fue distinto del civil y las consecuencias de los hechos dañosos fueron muy distintas según el tiempo a que nos estemos refiriendo. En los primeros tiempos de la humanidad no puede hablarse de responsabilidad civil, quizás hasta sea impropio hablar de derecho en el sentido actual. Pero aún en esas épocas ya el ser humano, gregario por naturaleza, vivía en primitivos clanes, con los lógicos desencuentros que la convivencia implicaba. El imperio de la fuerza debe haber sido el primer instrumento de incipiente orden y es más que probable que las primeras discusiones terminaran a los golpes y con la muerte de uno de los adversarios. Cuando una persona sufría un daño, ese daño no era considerado personal sino que afectaba a todo el grupo, y las represalias se tomaban contra toda la otra tribu a la que pertenecía el ofensor. Esta venganza era un derecho primitivo que luego fue usado, aunque nos parezca extraño, para limitar las relaciones entre los miembros de los clanes. La venganza dice Martínez Sarrión, “no se nutre, cual corrientemente se suele decir, en el odio, sino en la necesidad de tomarse justicia por su mano, ante la carencia de un organismo superior e imparcial instancia a la que ocurrir201. La venganza como sistema tenía el gran defecto de la falta de proporcionalidad y de individualidad como hemos señalado. Por una muerte podía quemarse una aldea entera, o por una violación cometerse un genocidio. Más adelante se produce un gran avance jurídico en el momento en que la venganza sufre una limitación cuando se devuelve mal por mal, pero equivalente o proporcional. Este es un principio de proporcionalidad de la sanción con la falta cometida, en donde la fijación de la indemnización tiene relación con el daño causado. Se conoce como ley del Talión y está presente en el Código de Hammurabi, las leyes de Manú y la ley de Moisés202 y se resume en la archiconocida frase que todos hemos escuchado más de una vez: ojo por ojo, diente por diente. El Talión fue tan importante que se dice que: “ha significado para el mundo jurídico una sacudida no menos enérgica que la que supuso para la humanidad el paso del paleolítico al neolítico y el descubrimiento de la agricultura. Detener la cadena de daños, limitar la venganza a una pieza concreta del organismo social vulnerador,
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Cooter, Robert; Ulen Thomas, Law & economics 3rd ed, Addison Wesley Longman, New York, 2000, p. 290,
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Martínez Sarrión, Angel, “La evolución del derecho de daños”, en Derecho de daños, Luis Ribó Durán Coordinador, Bosch, Barcelona, 1992, p. 13. En el libro del Exodo 21:23 dice: “Pero si resultare daño, darás vida por vida, ojo por ojo, diente por diente, mano por mano, pie por pie, quemadura por quemadura, herida por herida, cardenal por cardenal.

sustraída a la elección del vengador, por cuanto está determinada por su acción, conlleva a reconocer una madurez intelectual y una valoración transcendente del hombre.”203 Así por ejemplo en el Código de Hammurabi se exigía que si un hombre robaba un buey, oveja, o cerdo de un templo o palacio pagara treinta veces lo robado, o si el robo se lo hacían a un hombre libre entonces debía pagar diez veces; o si se vendían artículos perdidos o robados el comprador podía cobrar doce veces el valor al vendedor; o por ejemplo si un mercader es engañado por su agente quien le niega haber recibido la mercadería enviada, será indemnizado con seis veces el valor de los bienes. En la Biblia en el libro del Exodo 21:37 tenemos un ejemplo de estos daños múltiplos o talión: “Si un hombre roba un buey o una oveja, y los mata o vende, pagará cinco bueyes por el buey, y cuatro ovejas por la oveja”. Igualmente también se individualiza al autor del daño quien es responsable de la pena.204 Tiempo más tarde los hombres advirtieron que el sistema del Talión no era el mejor sobre todo porque a la víctima de nada le servía devolver el mismo mal al ofensor. Si había quedado ciego porque le habían vaciado su ojo, al vaciar el ojo del ofensor seguía quedando tan ciega como antes. Se pensó entonces que en algunos casos debía permitirse la indemnización por bienes equivalentes. Esta compensación en un primer momento fue voluntaria, fijada por acuerdo de partes205. En el primitivo derecho germano, también sucedió lo mismo aunque en el medio se legislaron ciertas penas infamantes, como ser cortar el cabello o marcar señales de fuego en la frente; someter a burlas o arrojar al causante al río cargado con piedras o un perro a sus espaldas. Como estas penas debían ejercer una gran presión social se permitía redimirlas con dinero206. Luego la autoridad fijó los valores y se pasó del sistema de composición voluntaria a la reglada, no permitiéndose ya la opción. El quantum de la indemnización ya no se dejaba al libre arbitrio de las partes, sino que era fijado por un órgano superior. Así fueron separándose lentamente la responsabilidad civil de la penal
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Martínez Sarrión, Angel, “La evolución del derecho de daños”, cit. p. 23. Más adelante el mismo va más allá y califica al Talión como un “giro copernicano” que “no sólo incide en el derecho, sino que deja sentir su benéfico influjo en la dulcificación de los sentimientos sociales, posibilitando un planteamiento más en consonancia con la adecuación delito=sanción=reparación, y con ello la ruptura del automatismo que impedía la apreciación de los factores modificativos de la responsabilidad.”
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Así por ejemplo el libro del Deteronomio 24,16 dice: “No serán ejecutados los padres por las culpas de los hijos ni los hijos por las culpas de los padres; cada uno será ejecutado por su propio pecado.” En la ley de las XII Tablas, ley 2 de la tabla VII, se legisla “si membrum rupsit, ni cum eo pacit, talio esto” es decir que ante la lesión de una parte del cuerpo y no hay arreglo, recién se aplica el Talión. Martínez Sarrión, Angel, “La evolución del derecho de daños”, cit. p. 41. Incluso durante un tiempo parte de esta composición iba a parar a manos del municipio.

y así también fue gradualmente aceptándose la noción de que el daño privado debía ser indemnizado mediante el pago de nada más que los daños causados. 2.1 El derecho romano A nuestro juicio el derecho romano es el mayor legado que este pueblo extraordinario hizo a la humanidad. Pensamos esto porque creemos que la identidad cultural de Occidente se estructura en tres pilares básicos: la filosofía griega, la religión judeocristiana y el derecho romano. Pertenecemos a Occidente y no seríamos quienes somos sin el derecho romano. En el primitivo derecho romano en la Ley de las XII Tablas207 también se encuentran ejemplos de limitación de la venganza por intermedio de los daños múltiplos: por ejemplo el incumplimiento de una parte de su promesa, obligaba a esta a pagar el doble (Tab. VI.2); una víctima de usura podía recibir de un individuo el cuádruplo de la cantidad del interés usurario en la medida del exceso permitido (Tab. VII.18); o en el caso del depositario infiel debía indemnizarse el doble del valor depositado (Tab. VIII.19). La ley Aquilia208 es la gran unificadora de todas las leyes que hablan del daño injusto, a tal punto que en cualquier manual de texto se utiliza la expresión responsabilidad aquiliana como sinónimo de responsabilidad civil extracontractual. Debe su nombre al tribuno Aquilio quien realizó el plebiscito, según cuenta Ulpiano. Era sin embargo una ley que sobre todo reglamentaba la revancha o venganza, consistente en reconocer a un derecho a causar al responsable los mismos daños económicos sufridos. Era como lo dice un profesor europeo un talión económico209, lo cual también era un gran avance. Esta ley constaba de tres capítulos de los cuales nos interesa destacar el primero y el tercero, ya que el segundo como lo dice el mismo Digesto cayó pronto en desuso. El primer capítulo dice que “quien matare injustamente a un esclavo o esclava ajenos o a un cuadrúpedo o a una res, sea condenado a dar al dueño el valor máximo que tuvo en aquel año”. El tercer capítulo dice: “respecto de las demás cosas, fuera del esclavo
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La ley de las XII tablas para los hermanos Mazeaud “representa una época de transición entre la fase de la composición voluntaria y la de la composición legal obligatoria: la víctima de un delito privado está en libertad, unas veces para satisfacerse mediante el ejercicio de la venganza personal o por la obtención de una suma de dinero, cuyo importe fija libremente; y obligada, en otras a aceptar el pago de la suma fijada en la ley. Pero esa suma sigue siendo esencialmente el precio de la venganza, una composición una poena; es una pena privada. El derecho romano no llegará nunca a librarse completamente de esa idea, a hacer de la condena civil lo que es en la actualidad: una indemnización.” Mazeaud Henri y León; Tunc André, Tratado teórico práctico de la responsabilidad civil delictual y contractual, trad. de Alcalá-Zamora y Castillo, Ejea, Buenos Aires, 1977, T.I. p. 39. 208 Digesto de Justiniano, 9.2.1
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Jansen, Nils, Estructura de un derecho europeo de daños. Desarrollo histórico y dogmática moderna, working paper n° 128, Barcelona, abril de 2002, en www.indret.com

2. una la del daño. 4. Según Díez Picazo. 9. Las vías procesales de hacer valer los derechos de la ley Aquilia eran las acciones útiles y las acciones in factum. pena que se medía en relación con el perjuicio experimentado. De ahí que entendemos aquí por injuria el daño ocasionado con culpa incluso por aquel que no quiso dañar”211. Tanto en el primer capítulo como en el tercero la palabra que se destaca es “injusto o injusticia”. pp. Si bien en un principio se admitía únicamente para daños intencionales luego se amplió para hechos culposos. como respecto a la acción de injurias sino lo que se hizo en desacuerdo con el derecho. con la concesión de acciones in equity (de equidad) del common law. Derecho de daños.y res que hayan sido muertos. Luis. que debía suceder por un hecho contrario a derecho. si alguien hiciere daño a otro porque hubiese quemado. porque nadie es dueño de sus miembros. 3. quien sigue a Dernburg el panorama de los tipos de daños intencionales que reconocía el derecho romano puede ser resumido del siguiente modo. pero que correspondían en vista a las particularidades del caso. 1. Civitas. aunque tampoco se fijó con carácter general el principio de que todo daño causado con dolo debe ser reparado. para un gran número de casos como ser algunos ataques al honor o la personalidad. Ya la ley de las Doce Tablas. otra la de la ofensa.27 Digesto de Justiniano. como veremos más adelante. y no sólo al esclavo como en un principio. 1999. regulaba los daños causados por los cuadrúpedos ordenando entregar el animal que causó el daño u ofreciendo la estimación del daño. 9. si alguien hubiese matado con culpa y así concurren a veces ambas acciones. pero habrá dos estimaciones. esto es contra el derecho. una similitud en la concesión de las acciones in factum. Madrid. 210 211 212 Digesto de Justiniano. 66. Lesiones corporales y muerte de una persona: el Digesto en un texto de Ulpiano dice que se reconoce acción a la persona libre. que se deroga casualmente por la ley Aquilia. salvando las distancias. Esta última acción la concedía el pretor en ejercicio de su imperium aunque no se encontraran garantizadas en su edicto o no coincidían con las exactas palabras de la ley. Dolo: como la ley Aquilia sólo concedía acción en los casos de daños al cuerpo (corpore) los demás perjuicios sólo obligaban al autor del daño en caso de dolo. Injuria: esta acción tenía por objeto una pena privada.67 . Damnum iniuria datum: comprende todos los daños ocasionados a las cosas.2. es decir. Se observa.5 Díez Picazo. 5. El Digesto explica que por “injusticia” debe entenderse “no como cualquier clase de ofensa. 2. Por medio de las acciones útiles se extendió la acción a personas ajenas al propietario212. Daños causados por animales: los daños que causaban los animales no estaban reconocidos únicamente por la ley Aquilia. quebrado o roto injustamente sea condenado a dar al dueño el valor que la cosa alcance en los treinta días próximos210”.

“el acto “ilícito”. p. Los primeros comentaristas. ni en materia delictual. Cuando tiene lugar la caída de Roma y se produce en Europa lo que se conoce como el oscurantismo los textos romanos se pierden durante siglos y recién son redescubiertos en el siglo XI. que en el Lacio primero y en la hermosa Constantinopla después. comenzaron 213 La siguiente enumeración ha sido tomada de Diez Picazo y Bustamante Alsina. 214 Si el Juez hace suyo el proceso. “Lo que sorprende desde un comienzo es que no se encuentre. Téngase presente que no es ni remotamente nuestro concepto actual del acto ilícito. tenía la obligación de indemnizar al que sufriera las consecuencias de su acción. Protegía a quienes se hospedaban por los robos de las cosas introducidas. de Argentina Se distingue de la anterior en que no es necesario que el objeto estuviera suspendido o colgando. 500. además de realizar las correspondientes anotaciones a los casos que discutían. 217 Este es un antecedente de la responsabilidad de los hoteleros y posaderos. los hubo por legiones). 220 “El que había obrado ilícitamente. un texto legal de alcances generales. etc. La idea romana era muchísimo más amplia. Rabinovich-Berkman. Coincide este descubrimiento con la fundación de la primera universidad en Bolonia en 1088 desde donde se empieza a interpretar y comentar estos textos. Derecho romano. pues. 218 Mazeaud Henri y León. Ricardo D. 484.) o bien por ser contrario a las mores de los antepasados. en determinadas condiciones. El ideal de la indemnización era la “restitución integral”.Además de estos reseñados actos intencionales. conforme al art. Astrea. Podemos decir sin temor a equivocarnos que se trataba de un sistema de tipicidad de daños. El error judicial como vemos ya era conocido y sancionado por los romanos. pues con ella aparecen los sustantivos “indemne” e “indemnidad”en Cicerón y Séneca. debe el magistrado indemnizar el daño. Resulta suficiente para comprenderlo. ni en materia contractual. a los principios del ius. debe repararlo. “decidiendo que quien hubiere sufrido tal o cual daño podría exigir ésta o aquella suma”. “absuelto”. Tunc André. de reemplazarla por el pago de una suma de dinero. Esta acepción ya se registra en el pasaje de la República al Principado. Ver art. Derecho romano. Cuando el Juez no ha fallado conforme a derecho sino que su sentencia es inicua por su culpa o dolo. cit. Esto es literalmente. “Indemnizar” era volver al otro “indemne”. una ley. positum et suspensum215. que establezca el principio de que quien causa un daño a su prójimo. Sin embargo y pese a todo el bagaje legislativo y doctrinario heredado de Roma. pues. con recordar cómo y por qué intervino el legislador. p. p. En lo que nos interesa destacar los romanos también delinearon los conceptos de acto ilícito219 y reparación integral220. cit. 19 de la Constitución Argentina).” Rabinovich-Berkman. 1119 del C. que “no debía hacerse”. 2001. cauponae et stabulari217. Tratado teórico práctico de la responsabilidad civil delictual y contractual. Pero por el giro que fue tomando la expresión “daño”. aunque el robo hubiese sido cometido por terceras persoonas. en que comienzan a ser estudiados. 216 Si de algún edificio o casa caen a la calle objetos que dañan a los transeúntes. “no condenado”. que abarcaba la totalidad de los perjuicios. era aquel hecho voluntario que no estaba permitido.C. ya fuera porque una concreta orden normativa así lo disponía (una constitución. 39. Ricardo D. effusum et deiectum216. nautae. o simple y sencillamente.” 219 Según un romanista. Se trataba de ponerle fin a la venganza corporal. menos definida y técnica e infinitamente más rica en manos del jurista o del buen juez ( y peligrosa en las del mal magistrado o del gobernante abusivo. La acción se concedía no sólo contra el dueño sino contra el que habitaba la casa. no puede decirse con propiedad que los romanos hayan establecido un principio general de responsabilidad. fue queriendo significar “sin perjuicio”. Los casos que se iban sucediendo según los hermanos Mazeaud218 se trataban uno a uno. Buenos Aires. el derecho Justinianeo reconocía la categoría de cuasidelitos entre los que pueden mencionarse213: si iudex litem suam fecerit214. receptum. que se reduce a las conductas expresamente prohibidas por las leyes (en la Argentina. . 215 Si en un edificio o casa hay objetos suspendidos o colgados de manera que si caen a la calle causan daños.

Tunc André... De ahí el nombre de estos primeros comentaristas como glosadores. Así con posterioridad a los glosadores hace su aparición la escuela del derecho natural. con la ayuda de las teorías de los jurisconsultos romanos. p.2.”222 A su vez el derecho francés otorga a la culpa el lugar de elemento de la responsabilidad civil que no había tenido en el derecho romano. siendo sus postulados recibidos por los franceses Domat y Pothier quienes directamente elaboran el concepto de que no hay responsabilidad sin culpa como veremos a continuación. y en lo tocante a la responsabilidad civil se intenta dotarla de un sentido moral similar al pecado y la culpa pasa a tener un papel cada vez más importante. despojándola de su carácter penal. en el que la injuria implicaba la culpa. Ello resulta así porque no cumplir el deber de comportarse con diligencia es a la vez culpa (falta de diligencia) e ilicitud (violación de un deber legal)”.223 Este lugar preeminente que ocupa la culpa hasta nuestros días se justificó en ese momento en dos hechos. Luis. con Grocio y Puffendorf que producen una profunda transformación en el derecho romano. cit.. 2. En la Edad Media también se nota la influencia de la Iglesia Católica y del derecho canónico. que son conocidas como glosas. . posee una existencia propia. cit. Derecho de daños. y además “cumple el mismo papel ideológico que desempeñan en otros sectores del ordenamiento el dogma de la libertad contractual y de los omnímodos poderes del propietario”. Tratado teórico práctico de la responsabilidad civil delictual y contractual. p. más o menos exactamente interpretados. Sin embargo el autor a renglón seguido nos dice que “. También se comienza a limitar la indemnización de los daños al perjuicio o mal efectivamente sufrido221. consiguieron así un resultado que estos últimos no habían podido alcanzar.a sintetizar sus discusiones en frases cortas. que con especial delectación ha dispensado la sociedad a la culpa. Jorge. Culpa significa en el 221 Según Diez Picazo en esta limitación tuvieron mucho que ver los teólogos de la patrística. 75. 222 Mazeaud Henri y León. La etapa decisiva estaba despejada en lo sucesivo: a partir de ese día. Los más conocidos son Bartolo y Baldo.Tunc. 45. 58. fue “haber separado casi por completo la responsabilidad civil de la responsabilidad penal. Teoria General de la responsabilidad civil. p. y por lo tanto.. 223 Bustamante Alsina. Uno de los puntos más interesantes de este período es el intento por reelaborar la ley Aquilia. En primer lugar la culpa es la expresión jurídica del principio económico del laissez faire. ha surgido la responsabilidad civil. haber estado en condiciones de establecer un principio general de responsabilidad civil. o sea que lo ilícito es culpable y lo culpable es ilícito. cit. El sistema francés El gran mérito de Domat y Pothier junto con otros autores de antes de la Codificación según Mazeaud. Diez Picaso. y va a comprobarse toda la fecundidad del principio tan penosamente deducido y a entreverse su campo de aplicación casi ilimitado. se ha debido a que ha constituido una noción arrebatada por el derecho a la moral.en el fondo la noción de culpa se confunde con la de ilicitud . En segundo lugar “el acogimiento.

el explotador de una central nuclear frente a los vecinos. que pregonaba triunfo de la razón por sobre todas las cosas y la ilusión del hombre de poder dominar y conocer todo. el Código Civil es el código estrella. no sólo fue este el único motivo que condujo a su total aceptación sino también la influencia de la naciente industrialización y el maquinismo. lo que es lo mismo que decir que para no responder hay que probar la ruptura del nexo causal y no la falta de culpa como en la regla subjetiva. b) La imputabilidad del daño al autor del hecho no tiene otro fundamento que la culpa: no hay responsabilidad sin culpa. 224 Martínez Sarrión. Someramente lo describimos a continuación porque fue la principal fuente legislativa de inspiración de Dalmacio Vélez Sársfield. Jorge. sino también él triunfo del Iluminismo. e) sin daño no hay responsabilidad civil. que justifica la sanción y crea una responsabilidad. b) el incumplimiento de la obligación importa la presunción de culpa del deudor. . En cuanto a la responsabilidad contractual (arts. (p. 64. Teoria General de la responsabilidad civil.. un acto configurado como una mancha. La Revolución Francesa no sólo marca el fin la monarquía. el explotador de una aeronave frente a los que están en la superficie de la tierra) porque en estos casos la alegación de haber puesto toda la diligencia requerida no excusa el pago de los daños ocasionados. 47. p. 1137. un conductor de automóvil frente a un peatón. Siguiendo a Bustamante Alsina225 podemos decir que el Código Civil francés tiene las siguientes características en cuanto a la responsabilidad extracontractual (arts. c) La culpa se juzga en abstracto. La regla objetiva. Angel. ej. por consiguiente.”224 Más adelante explicaremos que además del aspecto moral de la culpa como llave maestra del sistema. pues la principal implicancia de la culpa en el aspecto económico es que no limita el nivel de actividad siempre que se observe el nivel de diligencia requerido para no tener que responder. f) la obligación de responder es una sanción resarcitoria y no represiva del daño causado. c) la culpa tanto puede ser intencional como por simple negligencia o imprudencia. Hemos respetado textualmente la descripción porque nos parece sumamente didáctica. cit p. Esta corriente de pensamiento tuvo en la Enciclopedia su correlato científico y en la Codificación el jurídico. ella convierte en ilícito el acto ejecutado en tales condiciones. cit.] La culpa es. 225 Bustamante Alsina. 1382 a 1386): a) Obligación general de responder por el daño causado a otro.ámbito social lo que traduce el pecado en el moral [. d) Siendo la culpa la violación del deber genérico de no dañar a otro. en cambio. y no hace falta decirlo que entre los Códigos dictados por la Revolución Francesa. d) No existe graduación de la culpa en relación al mayor o menor provecho que el contrato reporta al deudor.. 1147 y 1148) los principios son: a) El deudor debe responder de los daños y perjuicios que ocasiona al acreedor el incumplimiento de la obligación. no es un mero cambio de gobierno. “La evolución del derecho de daños. porque se responde por la sola causación. limita el nivel de actividad cuando la obligación de cuidado pesa sobre una de las partes o es unilateral.

ni en forma extracontractual ni contractual. no obstante lo cual. Lo que queremos destacar ahora es como sin haber sido derogado.2. y con dualidad de regímenes contractual y extracontractual. teniendo en cuenta que el 8 de abril de 1898 se dictó en Francia una ley que consagraba la teoría del riesgo en el ámbito laboral. ha podido servir al progreso de Francia mediante una adecuada interpretación doctrinaria y jurisprudencial y legislación innovadora. sino también por su negligencia o por su imprudencia”. jurisprudencia y doctrina la exigen. Se encuentra en los mismos el buen sentido. sino que esta se presume por la sola ocurrencia del daño. 1382 y 1383. el realismo de los inmortales redactores del Código Civil. Este código que acabamos de ver centrado exclusivamente en la culpa. obliga a repararlo a aquel por culpa del cual ha sucedido” 227 228 “Cada cual es responsable del daño que haya causado no sólo por su hecho. e incluso con las más firmes de Domat. Si tuviéramos que definir al Código Civil Francés en pocas palabras diríamos que es un sistema de atipicidad del ilícito.1 Evolución doctrinaria. que se han hecho famosos. o con cláusula abierta. 1382226 ni 1383227 se menciona a la ilicitud como requisito. Capitant. y soportan todavía. sin embargo esto no ha sido obstáculo para su reconocimiento jurisprudencial. 1386 que habla de los daños causados por un edificio en ruinas (procedente de la cautio damni infecti). porque resumen la sabiduría de la tradición jurídica y se conservan jóvenes aun teniendo cerda de 130 años. se admira la concisión de aquellos preceptos. Henri. pero aún esos casos estaban sujetos a la responsabilidad por culpa derivada de los arts. 2. Hoy tiene doscientos y sigue aún joven. En el modelo del Code Civil la culpa era el centro del sistema y el factor de atribución casi exclusivo. sin ceder. jurisprudencial y legislativa Que el Código Civil Francés o Código Napoleón como también se lo conoce es un monumento jurídico no nos quedan dudas. recibió sin embargo a la teoría del riesgo para la que no hay necesidad de demostrar la culpa. Henri Capitant al prologar la primera obra de los Mazeaud allá por 1940 se sorprendía de la juventud del código a pesar de sus 130 años228. 1385 que consagra responsabilidad por el hecho de los animales (derivado de la actio pauperie del derecho romano) y el art. centrado en la culpa. Están escritos sobre piedra. 226 “Todo hecho del hombre que causa a otro un daño. puede decirse que esos textos legales son proverbios jurídicos. la enorme construcción que los tribunales y la doctrina han edificado sobre ellos.A la enumeración que realiza Bustamante Alsina nos permitimos agregar que el Código no menciona la posibilidad de reparar el daño moral. Si es verdad que los proverbios constitiuyen la sabiduría. “La materia de los delitos y cuasidelitos fue objeto de cinco artículos (del 1382 al 1386) del código civil francés. ¡Cinco artículos tan sólo para un tema que ha adquirido tal amplitud! Pero ¡Qué bien concebidos y redactados están! Cuando se les compara con las fórmulas de Pothier. También debemos resaltar que ni en los arts. . Prefacio a la primera edición del tratado de los hermanos Mazeaud. En el modelo originario los redactores sólo contemplaron dos disposiciones en las que instituyeron disposiciones por hecho de las cosas: el art.

que también consagraba la obligatoriedad del seguro. legislación de avanzada que contiene aspectos sumamente novedosos. lo que tropezaba con la gran dificultad de que la mayoría de los nuevos daños eran causados por cosas muebles. Viney. 2. La tercera solución propuesta por Laurent. . El mundo para el que fue pensado el Code había cambiado por influjo de la aparición de máquinas y cosas peligrosas. sobre indemnización de daños causados por accidentes de circulación de vehículos a motor.2 Legislación No quisiéramos terminar este capítulo sin mencionar tres leyes que demuestran la capacidad de innovación de los franceses. 606. Los autores y los jueces comenzaron a plantearse entonces de qué manera229 dar una respuesta justa a los daños que los nuevos inventos producían. quien fuera el Ministro de Justicia que la impulsó.2. insolvencia o que no pudiera identificarse al conductor.1 Accidentes de tránsito Ley del 5 de julio de 1985. Debe formular una oferta seria al damnificado y debe tomar la iniciativa de hacerlo bajo penalidades establecidas en la misma ley. fue asignar al art. también conocida como ley Badinter en homenaje a Robert Badinter. La segunda propuesta fue esbozada por Demolombe y consistía en interpretar extensivamente el art. en los cuales las más de las veces la demostración de culpa era una tarea ímproba. no contenía una gran innovación en ese sentido. Esta fue la teoría que terminó triunfando. por lo que la ley del 5 de julio de 1985. Además la víctima está mucho más protegida. y fundamentalmente por cambio de un sistema artesanal de producción basado en la agroindustria a un sistema de producción en masa de bienes industriales. sobresale un papel del asegurador mucho más activo y una complementación de la responsabilidad civil con el seguro. P. quien había ideado un sistema totalmente autónomo en el que se sustituía la responsabilidad civil por un sistema de seguridad social. 2. Una primera propuso el acrecentamiento de la responsabilidad contractual basado en un deber de seguridad. 1384 párrafo primero un ámbito propio que permitiera fundar sobre él todos los casos causados por el hecho de una cosa. porque la jurisprudencia francesa se había tornado un poco estricta con algunos comportamientos de los peatones 229 Las soluciones propuestas fueron en grandes líneas tres. pero del que se extrajeron algunos de sus principios. Francia ya había declarado la obligatoriedad del seguro en 1958 y desde 1952 tenía un fondo de garantía para cubrir aquellos casos de conductores no asegurados. el que finalmente no pudo cuajar.2. como en el contrato de trabajo o en el de transporte lo que ofrecía la dificultad de que tal obligación debía en esa época estar prevista y además que la autonomía de la voluntad con la fuerza imperante en esa época permitía excluir también mediante una simple cláusula. Entre los aspectos originales de la nueva ley.Sin embargo hacia fines del siglo XIX era evidente que la necesidad de demostrar la culpa como condición de procedencia llevaba a muchas injusticias.2. 1386 sobre responsabilidad de los propietarios de inmuebles. Antes de esta ley se había encargado un proyecto a André Tunc.

3. sino que se indemnizan todos los daños que sean “atentados a la personalidad” y a los “bienes”. No existe limitación de la responsabilidad. Se prohíben las cláusulas limitativas o exoneradoras de responsabilidad.2. entre ellos un proyecto encargado nada menos que a Jacques Ghestin. La indemnización es debida por el dueño o guardián. Luego de varios intentos de traspolar la Directiva al derecho interno. 5.2 Productos elaborados. en 1998 el legislador francés optó por incorporar un nuevo capítulo al Código Civil en vez de dictar una ley específica de responsabilidad del productor como habían hecho otros países. . 3. Aunque pueda parecer extraño se trata de un régimen optativo para la víctima. trece años después. Se trata de una responsabilidad por productos y no por servicios. La ley pone punto final a la discusión sobre si la responsabilidad es contractual o no. a excepción de los trenes y tranvías. con la sola excepción de haber buscado voluntariamente el daño. Las víctimas de menos de dieciséis años o de más de sesenta. 6. 1. 2. 2. Se excluye la culpa intencional (faute dolossive) de la víctima. siendo aplicable el derecho común para el resto de las personas. 1°. El 25 de julio de 1985 la Comunidad europea emitió la Directiva 374 sobre responsabilidad del fabricante de productos defectuosos. 1386 inc. Igualmente tienen legitimación pasiva tanto el damnificado directo como el indirecto (par ricochet). 2. 8. caso en el que no hay derecho a la reparación. el productor es responsable. Como puntos salientes podemos mencionar: 1. son indemnizados en todos los casos. De acuerdo al art. La ley se aplica a todo accidente en que esté implicado un vehículo terrestre a motor. 4. Se pagan únicamente los daños que tengan relación de causalidad con el accidente habiéndose establecido jurisprudencialmente una presunción a favor de la víctima. 7.2. contractual o extracontractual si así lo desea. El productor responde únicamente cuando el producto es defectuoso. 9. 4. Los rasgos mas salientes de la nueva ley que fue insertada en 18 incisos al viejo artículo 1386 del Código Civil. Si el conductor ha cometido una falta que tiene relación causal con el accidente puede reducirse su indemnización.privándolos de indemnización. haya o no contrato. A la víctima no puede oponérsele ni el hecho de un tercero ni la fuerza mayor. la que puede elegir el régimen común. son. La ley crea un crédito a la indemnización en cabeza de la víctima más que una deuda de responsabilidad en cabeza del dueño o guardián.

los que se intenta mitigar con institutos tales como el seguro. 2. después de que un defecto se manifiesta en el término de diez años de puesto en circulación el producto. marca u otro signo distintivo en el producto. El producto se considera defectuoso cuando no ofrece la seguridad que se puede legítimamente esperar. al de la materia prima y al de un componente. 230 Journal Officiel de la République Française. La ley hace responsable al productor.com Barcelona. en www. La prescripción es de tres años. de 5 de marzo.5.2. del defecto y de la relación de causalidad entre el defecto y el daño. relativo a la reparación de las consecuencias de los riesgos sanitarios. . pero equipara al fabricante del producto terminado. Si bien la ley tiende a una reforma integral del sistema de salud. 6. En estos casos se habla de “hecho del príncipe” y las normativas administrativas o legales. abril 2002. Aunque se trata de una ley muy nueva la misma ya ha sufrido varias reformas. no toma las medidas para prevenir las consecuencias dañosas. Francia dictó en el 5 de marzo de 2002230 una ley innovadora231 en muchos aspectos. la última de ellas en julio 2003. “Breve presentación de la ley Francesa 2002-303. El productor responde siempre que haya puesto voluntariamente en circulación el producto. de 4 de marzo relativa a los enfermos y a la calidad del sistema sanitario”. El defecto viene a ser el carácter anormalmente peligroso del producto. tiene un título.3 Ley de sistema sanitario En materia de sistema de salud. 10. la culpa de la víctima o de una persona por quien la víctima deba responder. 8. Igualmente responsable es quien pone su nombre. Por último son causas de irresponsabilidad el cumplimiento de reglamentaciones imperativas de orden público. 231 Un comentario de la ley puede verse en Seuba Torreblanca. o que el producto no haya estado destinado a la venta. 9. Joan Carles. 7. Son causas de exoneración no haber puesto en circulación el producto. Sobre la víctima pesa la carga de la prueba del daño. Los riesgos de desarrollo también están contemplados como causal de exoneración pero tanto esta causal como el cumplimiento de la ley pierden su valor si el productor. y que en lo que nos interesa a nuestra materia también incursiona en el espinoso tema de los daños producidos por actos médicos. Muy importante es que esta responsabilidad es in solidum o concurrente. por lo que habla además de la democracia sanitaria y de la calidad del sistema de salud. El productor no puede exonerarse probando la falta de culpa. el IV. principios que deben regir la responsabilidad médica y un procedimiento “amistoso” de indemnización a las víctimas de accidentes médicos. 11.2. Particularmente novedosos resultan los siguientes aspectos. El hecho del tercero exime únicamente cuando asuma las características de caso fortuito.indret.

Esta Comisión determina la existencia del daño y lo comunica a la aseguradora la que en el plazo de 4 meses debe realizar una oferta seria al damnificado o sus derechohabientes. Nacer con vida no se considera daño. Se establece el principio de que nadie puede prevalerse de haber nacido para reclamar daños. 7.1. a contar desde que el daño es definitivo. o si el profesional no tenía seguro o fue insuficiente. los padres tienen una acción para reclamar los daños. Lo mismo rige para los centros asistenciales. Ahora bien. Así. La aseguradora puede subrogarse contra el causante del daño. que es la que termina cubriendo los daños. El common law Al igual que el derecho romano el primitivo derecho inglés estaba lleno de formalismos. La ley. 4. que trata de evitar los juicios de mala praxis. y contra la Comisión si considera que incurrió en error. al igual que la Loi Badinter.3. también subrogándose contra el causante. Si el profesional no contrata el seguro se hace pasible de una fuerte multa e inhabilitación para el ejercicio de la profesión.3 Otros sistemas En esta rápida y somera recorrida por los sistemas de responsabilidad civil que rigen en Occidente no quisiéramos dejar de lado al common law y al sistema alemán. al igual que la Loi Badinter. se crea la Oficina nacional de indemnización. Este es uno de los más viejos requerimientos de los médicos en relación a las contracepciones fallidas. excepto los gastos de manutención de por vida. salvo cuando se trate de daños derivados de productos utilizados en la atención médica. prohibéndose incluso los exámenes genéticos o preguntas al respecto. se legisla sobre el acceso al seguro prohibiéndose el rechazo al aseguramiento por características genéticas en los contratos de vida o enfermedad.1. los que están a cargo de la solidaridad nacional. siendo una instancia obligatoria. lo que vendría a constituir lo que nosotros llamamos un hecho de la cosa. 2. 3. El plazo de prescripción es de diez años. 2. Si la oferta es pobre. 5. En cuanto a los profesionales tienen la obligación de suscribir un seguro. trata de mejorar la posición de la víctima utilizando al instituto del seguro como herramienta. denominada cause . si por alguna razón la aseguradora no formula oferta. Una persona que tuviera derecho. 2. Pero si la persona ha nacido con discapacidad debido al acto médico o éste la haya agravado o no haya aconsejado la toma de medidas necesarias a tiempo. salvo que se pruebe causa ajena. Muy importante es la creación de la Comisión regional de conciliación e indemnización. se establece una penalidad. 6. y cuando se trate de infecciones intrahospitalarias. Los profesionales y los centros asistenciales responden siempre por culpa.

según Diez Picazo equivalía probablemente al concepto romano de injuria o iniuria. p. John G. 9ª ed. cualquiera fuera el instrumento232. escupir en la cara a otra persona. cit. El trespass to persons como ya hemos dicho se subdividió en tres clases: 1. 9ª ed. Fleming.. The law of torts. figura muy parecida a la amenaza233. p. 3. aunque no se causara daño. sino también cuando se le impide que se vaya del lugar donde está. 9ª ed. p. previo pago de una suma de dinero en la Cancillería. Sydney. El trespass era el remedio para todos los daños directos. 233 Para que exista assault se debe crear en la otra persona el miedo de un inminente contacto dañoso u ofensivo. que luego se subdivide en assault y battery) a su tierra (trespass to land) o a sus bienes (trespass to goods). 2. False imprisonment: encuadran en esta figura cualquier situación por la que se priva de la libertad a una persona.of action.. 235 Fleming. pero que al haber sufrido un daño debiera encontrarse una solución justa235. el derecho se establecía con una cause of action y el remedio con un writ. besar a una mujer. inmediatos y causados por la fuerza a la víctima ya sea en su persona (trespass to persons. p. Fleming. cortar el cabello. El trespass. . en una orden del rey a un funcionario local para que hiciera respetar el derecho de aquel que se había procurado el writ. 21. Battery: que era el uso de la fuerza contra otra persona. como ser cuando el chofer de un ómnibus conduce a tal velocidad para impedir que un pasajero descienda. Esto cambió más adelante cuando por las luchas entre el Parlamento y la Corona los writs se restringieron. 1998. Constituye battery por ejemplo. aunque sea temporariamente sin tener una causa válida234. algo parecido a la actio que se solicitaba al pretor años atrás en el derecho romano. El case o trespass on the case. 33. 9ª ed.. El writ en los primeros tiempos consistía. 1998. cit. En ambos casos se trataba de figuras netamente penales. En un primer tiempo. Si la amenaza se lleva a cabo el tort se llama “assault and battery”. El trespass to land consistía en injustificada intrusión en la propiedad de otra persona. John G.. 28. las conductas culposas todavía no tenían cabida en el sistema.. Fleming. 31. 234 El false imprisonment no se da solo cuando se encarcela a alguien. Ambas tenían por objeto restablecer la “paz del Rey”. debía obtener un writ por parte del Rey.. The law of torts. y case si era el resultado de una omisión 232 Battery consiste en tomar contacto en forma intencional con el cuerpo de otra persona de una manera dañina u ofensiva. The law of torts. The law of torts. John G. fue una figura que se desarrolló como un remedio para aquellas situaciones que no entraran en la peyorativa categoría del trespass. El tort se ha aplicado a muchas otras situaciones distintas de cuando fue creado. cit. LBC. Assault: consiste en la acción destinada a cometer battery. John G. La primitiva distinción fue que constituía trespass si el acto era consecuencia directa de la fuerza del demandado. porque se requería que la conducta fuese directa e intencional. impidiendo todo comportamiento que pudiera provocar venganza. Es muy parecido a la violación de domicilio que está tipificada en el código penal nuestro. Los principales writs que se desarrollan allá por el Siglo XIII son dos: trespass y case.

en una expresión que vale para ambos sistemas jurídicos. Turín. Giappichelli Editore. en cambio. La responsabilita civile. 238 Mattei. cit. 22. como la difamación. Il Modello di common law. Como veremos más adelante esta distinción existe en algunos torts hasta nuestros días en el common law. por ejemplo en los daños por difamación. En otras palabras existía una presunción de ilegalidad que facilitaba las cosas al actor. . Más tarde tiene lugar un proceso de asociación de actos intencionales con el trespass y actos negligentes con el case. Era lo que se denomina un tort actionable per se236. p. el derecho de daños. Y también hay torts que no siempre requieren prueba efectiva del daño. es decir la mera expresión difamatoria hace presumir que el destinatario de las injurias sufre daños al menos simbólicos o nominales. Este principio se ha visto modificado por la jurisprudencia de la Corte Suprema de Estados Unidos como veremos más adelante.o de un acto que no fuera la inmediata consecuencia del acto. En el common law uno de los torts actionable per se es la difamación.. relacionada con el anterior párrafo es que en el tresspass la intrusión o turbación se consideraba ilegítima. en el common law derecho penal y derecho civil no estuvieron separados al principio. según Mattei238. La razón de esta no exigencia es el carácter penal del trespass. Sin embargo la separación nunca fue total y como ya hemos señalado aún hasta nuestros días algunos torts también subsisten como delitos penales como la conspiración o el libelo. Giulio. El case. enseña Fleming. como podía ser la defensa propia o el estado de necesidad. y en el civil law nace la responsabilidad civil o como lo dice una expresión más moderna. Cuando hacen su aparición las felonies (para delitos intencionales) y las misdemeanors (para delitos menores y culposos). y en virtud de un refinamiento de la sensibilidad jurídica. El proceso de separación fue lento y en el common law crea una rama. En cambio para que procediera el case era necesaria la prueba de los daños reales. ya que se pensaba que la fuerza aplicada en las intrusiones aunque no causaran un daño real o demostrable. imponía al actor la prueba de la intención ilegal o la negligencia de parte del demandado. p. Profili di diritto comparato. sí podían generar un resentimiento que era socialmente más conveniente evitar. También en un estadio posterior. el common law comienza a distinguir entre tutela penal y civil. La segunda gran distinción. 28. Ugo. 1996. the law of torts. Bolonia. La principal distinción que existía entre las dos figuras era que el trespass no requería prueba del daño porque éstos se presumían como consecuencia necesaria y directa del ilícito. Sin embargo y como lo señala Ponzanelli239 la relación entre responsabilidad civil y penal. The law of torts. Il Mulino. 9ª ed. Tenemos entonces que al igual que en el civil law. 1992. estando a cargo del demandado probar una causa de justificación237. 61. era 236 La expresión actionable per se puede ser tomada como equivalente a la que utilizan los tribunales argentinos cuando dicen que como consecuencia de determinadas conductas o daños experimentados el daño surge in re ipsa. John G. estas figuras netamente penales desplazan al trespass que se convierte en un tort civil. 237 Fleming. 239 Ponzanelli. p.

1984. St. En sentido amplio the law of torts designa.. por 240 Los significados de las dos palabras según el diccionario Vox de García de Diego son: Tortus –a. arrastrar rodando (torquetur turbine pulvis. desencadenar una tempestad) ¦ hacer girar (se. hiemen t. cabellos rizado) ¦ tortuosos sinuoso. la serpiente se enrosca [forma roscas]. rizar los cabellos. dirigir (oculos ad moenia. algo que está mal). distinto del incumplimiento contractual.3. Resulta sorprendente para una mentalidad como la nuestra ver que lo único general a que arriba Prosser es que lo antijurídico debe ser indemnizado y que la conducta antisocial debe ser desalentada.“casi edípica”. aunque el origen etimológico es la palabra latina intortus. 2. tú que presides las guerras) ¦disparar. de significado muy similar a tortus. de Torqueo¶ ADJ. aunque con la salvedad de que no incluye los daños contractuales. Peter. girar) ¦gobernar (qui bella tuo sub numine torques. capillos. profesor de la Universidad de Oxford. for which the court will provide a remedy in the form of an action for damages” 243 El concepto de wrong para el derecho anglosajón puede ser definido siguiendo a Peter Birks. como ya hemos dicho en el common law a una rama del derecho que sería equivalente a nuestro derecho de daños. Westpublishing Co. “The concept of a civil wrong”. legal wrong puede ser definido como “la violación o ruptura de un deber reconocido por la ley”. Oxford University Press. que vendría a significar algo así como torcido y que tiene una raíz parecida a la palabra castellana “entuerto”241 que no se usa prácticamente en el lenguaje jurídico. Paul Minnesotta... Clarendon Paperbacks.. 1995. um: pp. para el cual el tribunal proveerá un remedio en la forma de una acción para el pago de daños”242. como “la violación o ruptura de un deber” (breach of a duty). Es decir que los torts tienen un carácter residual muy grande en el que no se incluyen los daños causados por incumplimiento contractual. un tort es un ilícito civil (civil wrong). Willian Lloyd. . corona de encina. Prosser. porque requería la comisión de un “hecho ilícito” para que procediera la responsabilidad civil. el polvo es arrastrado por el torbellino. Prosser y Keeton.1. Keeton.: torcido. volver.. “Broadly speaking. hacer sufrir. y lo que nos interesa más en este trabajo. por ejemplo luego de expresar lo difícil que es llegar a una definición dicen: “En sentido amplio. t. 241 242 El diccionario de la Real Academia menciona como significado de entuerto a “agravio”. Prosser y Keeton on The law of torts 5ª ed. torcer. pagina 3. someter a interrogatorio [por medio de la tortura] ¦ poner a prueba. que en un primer momento tenía la indisimulada función de castigar a quien cometía un ilícito civil. Primero esta palabra pasó al francés y de ahí al inglés llevada por los normandos que conquistaron Inglaterra. los ojos hacia las murallas) ¦ torturar. Etimológicamente “tort” deriva del latín “tortus”240 o “torquere”. La definición incluye otra palabra que también presenta sus problemas a la hora de encontrar un equivalente en lenguaje jurídico como es “wrong”243 (equivocado o erróneo. Los autores norteamericanos todavía no se han puesto de acuerdo en una definición comprensiva de todo lo que es un tort. Birks. El significado de Torqueo torsi tortum: 2 tr. lanzar ¦hacer cambiar de dirección. publicado en Moral foundations of the law of torts. hilar) ¦hacer rodar. civil wrong se define como “la ruptura o violación de un deber legal que afecta los intereses de un individuo de manera tal que la ley lo contempla como suficiente para permitir que ese individuo demande por su propia cuenta en vez de hacerlo como representante de la sociedad como un todo”. dar tormento. torti capilli. tort is a civil wrong. retorcido (torta quercus. other than breach of contract. t. sondear ¦ atormentar. stamina t. Page.1 El concepto de tort Conviene recapitular un poco sobre el concepto de tort. retorcer (serpens orbes torquet.

1995. Cuando el daño surge de intrusiones consentidas.UU. Según Fleming a los nuevos riesgos que aparecían era imposible confrontarlos con los arcaicos remedios de los viejos torts. Puede el periodista tener la mejor intención hacia la víctima de la mala información. Cuando la culpa del demandado no radica en un acto positivo sino en su falta de acción. y con el axioma “no hay responsabilidad sin culpa”247. nos da una definición más abarcativa cuando dice: “El derecho de daños (the law of torts) concierne las obligaciones de personas viviendo en una sociedad respecto a la seguridad. en esa época tuvo un doble significado: “no sólo significaba que 244 David Owen.ejemplo244. porque protegía a las industrias nacientes con un débil mercado asegurador. Dan B. 259-260. 245 También se suele hablar de wrongful intent. La forma de no impedir el desarrollo y brindar una respuesta adecuada. que permitan el planteo de un juicio en el que la única pretensión sea la evitación del daño sin tener que interponer una acción de fondo. El significado de malice tiene en el common law un significado distinto del que se conoce en nuestro sistema jurídico por los fallos sobre libertad de expresión. La regla de la culpa según este autor. la urbanización y el tráfico en las rutas y autopistas. Volveremos sobre el tema en el capítulo sobre fallos de la Corte Suprema de EE. también de muy importante crecimiento en nuestros días. Clasificación de los torts. B. como cuando el veterinario trata de curar el caballo del actor y falla por negligencia. sobre el que ya nos hemos referido. faceta muy desarrollada en los Estados Unidos con las llamadas injunctions. como cuando el pastor no cuida las ovejas. tanto como un asunto a priori y como un deber de compensar el daño causado ex post. en cambio si el leño se deja tirado en la calle y alguien tropieza en la oscuridad el tort es case. 2000. llamada normalmente malicia (malice245). . según Markesinis es la que mejor servía a la hipocresía de la sociedad victoriana. Minnesota. 247 “The axiom “no liability without fault” was quickly raised to a dogmatic postulate of justice. en el que desde hace ya varios años los juristas. Por ahora basta decir que estos torts son los que normalmente dan nacimiento a las condenas por daños punitivos. El ejemplo clásico que se menciona es: si una persona tira un leño por encima de una cerca y golpea a alguien el tort es trespass to person. Cuando el daño que se causaba no había sido intencional. surgía en tres situaciones: A. Esta definición contiene no sólo la referencia a la obligación de indemnizar. al igual que lo que había sucedido en Francia con Domat y Pothier. 246 El case. The law of torts. Philosophical foundations of tort law. Los torts se dividen en tres grandes grupos. in relieving them from the hampering burden of strict (merely casual) liability and conducing to that freedom of individual will and enterprise which was at the forefrom of comtemporary aspirations. recklessness. Tort law en otras palabras envuelve cuestiones de cómo la gente debe tratar al otro y las reglas de la propia conducta que la sociedad impone en casa sociedad para evitar daños impropios a los demás y para determinar cuando la indemnización del daño es debida”. de innegable naturaleza cautelar. West Group. Sullivan se refiere a una actitud del informador hacia la verdad o falsedad de la noticia. Es lo que se conoce como función preventiva del derecho de daños. Saint Paul. C. 7. la encontraron los jueces en el ajuste de la negligence. que son la categoría primigenia como ya hemos visto.2. David. pero lo que se juzgará en definitiva no será esto. los intentional torts. algo muy parecido a las medidas autosatisfactivas de reciente aparición en nuestro derecho. propiedad y personalidad de sus vecinos. Dobbs. pag. because it was best calculated to serve the interests of expanding industry and enterpreneurial class. los negligence torts.3. evil motive. pp. Owen. de notable expansión y los strict liability torts. cuyo antecedente más inmediato es el case246. según Dobbs. sino que también hace formar parte de los torts a la prevención del daño. 2. en que facilitó el desarrollo del maquinismo. La regla de la responsabilidad por culpa. alcanzó una notable expansión sobre todo después de la revolución industrial. sobre todo procesalistas alzan su voz para reclamar la legislación de institutos similares. ill will. Malice en los fallos derivados de New York Times vs. Sobre los primeros. los intentional torts. El tort de negligence.1. solo diremos que aparte de requerir intención de dañar. Oxford University Press.

Clarendon Press. A simple vista puede apreciarse que los elementos son prácticamente los mismos que se requieren en el civil law para que proceda la responsabilidad por culpa. Recordemos lo dicho anteriormente que algunos torts no exigen la demostración del daño. Ausencia de conducta de la víctima que la perjudique en el cobro del daño. 4ª ed. 253 Fleming es un poco más exhaustivo y menciona como elementos: A. Así en nuestro sistema se requiere: 1. Violación de ese deber (breach of duty). 504. Un deber legal de actuar o de no actuar. que vendría a ser el elemento típico de la negligencia. John G. El segundo es que la conducta haya sido la causa próxima del daño (proximate cause). C. 9ª ed. Daño. Este requisito es la gran novedad de este tipo de tort y es lo que lo caracteriza. Oxford . Simon. p. era también entendido (menos convincentemente) que se requería que si no se incurría en culpa no se pagara248”. Dan B. 5. Causa. You must take reasonable care to avoid acts or omissions which can reasonably foresee would be likely to injure your neighbour Who then in law is my neighbour? The answer seems to be persons who are so closely and directly affected by my act that I ougth reasonably to have them in contemplation as being so affected when I am directing my mind to the acts or omissions which are called into question” 251 Markesinis. cit. Daño (damages). 1999. 252 Dobbs divide a la causa en dos elementos. p. cit. El sistema anglosajón habla normalmente de causa próxima (proximate cause) y de que daño no debe ser remoto (remoteness of damage). Se debe tener cuidado razonable de evitar actos u omisiones que se pueda razonablemente prever que van a dañar a mi vecino. 269. Simon. The law of torts. Acto ilícito.. Deber (duty) reconocido por la ley que requiere la conformidad del actuar con un estándar de protección a los demás de riesgos irrazonables (unreasonable risks). Violación de ese deber. Basil y Deakin. C.”250 Los elementos para que haya negligencia según Markesinis251 son cuatro: A. D. (duty).Fleming. 1932 AC 562 250 “The rule that you are to love your neighbour becomes in law: You must not injure your neighbour and the lawyer’s question: Who is may neighbour? receives a restricted reply. sino que presumen su existencia como la difamación253. al menos en su formulación clásica. Nexo de causalidad o simplemente causa (causation)252 y por último D. Stevenson249. Tort Law.si se incurría en culpa se debía pagar. 116-117. p. B. o sea la violación o el incumplimiento del patrón de conducta. .(breach of duty). B. 69. Basil -Deakin. El duty vendría a tener correspondencia con el interés jurídicamente protegido que a su vez 248 249 Markesinis.. En Inglaterra la negligencia como principio general de daños de quien causa daños incurriendo en ella fue reconocida con el famoso fallo de la House of Lords Donoghue vs. 4ª ed. El holding del fallo surge del voto de Lord Atkin que dice: La regla por la cual se debe amar al vecino se transforma en la ley: no debes dañar a tu vecino y la pregunta del abogado es: ¿Quién es mi vecino? recibe una respuesta estricta. específicamente la negligencia contributiva (contributory negligence) y la asunción voluntaria del riesgo (voluntary assumption of risk). Tort Law. pp.. cit. The law of torts. Dobbs. El primero es que el demandado haya sido de hecho la causa del daño a la víctima. que estaría representado por el duty y su violación (breach of duty). ¿Quién es entonces por ley mi vecino? La respuesta parece ser personas que están tan cercana y directamente afectadas por mi acto que se puede razonablemente contemplarlos como que serán tan afectados cuando yo esté dirigiendo mi mente hacia los actos u omisiones en cuestión. Antes de ese fallo la responsabilidad civil por negligencia sólo tenía lugar en muy aislados casos.

British Transport Commission255 lo definió como: “la regla básica es que la negligencia consiste en hacer algo que un hombre razonable habría hecho un esa situación u omitir hacer algo que un hombre razonable habría omitido en esa situación”. Una alternativa para poder llegar a decidir en qué casos hay negligencia la brinda la regla creada por el Juez Learned Hand en el celebérrimo caso United States vs. 3. 171. John G. 2. The law of torts. 169 (2d Cir. or omitting to do something which a reasonable man would have done in that situation. o quizás incluso aspire a ser”254. principalmente la culpa. Lord Radcliffe dijo que el hombre razonable es la “antropomórfica concepción de la justicia”256. ahora reasonable person para despojarlo de connotaciones sexistas. por lo menos una mejor persona de lo que probablemente cualquiera de nosotros sea. “. bastando decir que la negligencia surgiría para este criterio por cuando el valor de las precauciones a tomar sea menor que el daño multiplicado por la probabilidad de que ese daño precisamente ocurra. or perhaps even aspires to be”. 728. que vendría a ser el equivalente del buen padre de familia de que hablan nuestros códigos. la diferencia es que el common law desdobla en dos requisitos lo que en nuestro derecho se engloba bajo el periodista tener la mejor intención hacia la víctima de la mala información. p. principio válido para todas las obligaciones: no hay obligación sin causa.257 Sobre este tema trataremos más adelante. En Inglaterra el Juez Pearson en Hazell vs. 255 1958 1 WLR 169. Fareham UDC 1956 AC 686.. la que puede ser desplazada por la culpa de la víctima.. yet altogether a rather better person than probably any single of us happens. 9ª ed. 257 159 F.. Fleming con la belleza de la prosa de su obra. Daño: elemento indispensable en nuestro sistema. Carroll Towing Co... que se requiere que exista también en el common law. 1947). El paradigma del buen comportamiento en el common law es el reasonable man. cit.surge de la obligación de comportamiento (positivo o negativo). “The reasonable person is the embodiment of all the qualities we demand of the good citizen: and if not exactly a model of perfection.” 256 Davis Contractors Ltd. 118. pero lo que se juzgará en definitiva no será esto rótulo de acto ilícito. Finalmente debemos referirnos aquí a la regla de responsabilidad que 254 Fleming. De todos modos cada vez menos se considera que el hecho ilícito deba ser requisito de la responsabilidad civil. Factor de atribución. La definición de culpa en el common law es la misma que en nuestro derecho: violación o infracción de deberes de cuidado o prevención. Vs. . Nexo de causalidad: igualmente se requiere que exista una relación de causalidad. no exenta de agudeza lo describe así: “la persona razonable es la encarnación de todas las cualidades que requerimos al buen ciudadano: si no un modelo exacto de perfección. 4.“the basic rule is that negligence consists in doing something which a reasonable man would not have done in that situation.

se conoce como Strict liability. Se probó en el juicio que los demandados ignoraban la existencia del túnel. harmless to others so long as it is confined to his own propert.L.. la regla de Rylands vs. aún cumpliendo todas las disposiciones legales. no hay excusa para responder. En el lugar elegido había un túnel de una mina en desuso. que puede haber tenido algún viso de razón en el siglo pasado. Sin embargo según como se la interprete. Fletcher no deja de tener su elemento de culpa al crear un riesgo anormal. 259 “We think that the rule of law is. pero socialmente útiles. En la antigüedad y también en el medioevo. must keep it in at his peril. The law of torts. en esos tiempos en que la vida era “salvaje y corta”260 no era concebible o era incomprensible suponer que un daño no pudiera ser intencional. but which he knows to be mischievous if it gets on his neighbour’s should be obliged to make good to the damage which ensues if he does not succeed in confining it to his own property”. Fletcher (1868) L. that the person who for his own purposes brings on his lands and collects and keeps there anything to do mischief if it escapes.. John G. Es mucho más atinado fundar la regla de responsabilidad estricta en la tolerancia de la sociedad hacia ciertas actividades dañosas. 3 H. pero dañosas con el propósito de internalizar el costo de los 258 Rylands vs. Fletcher258. affd (1868) LR 3 HL 330. 9ª ed. Del voto del Juez Blackburn. De acuerdo a las reglas existentes hasta el momento en el common law deberían haber sido absueltos. 260 Fleming. Esta afirmación.R. como había sido siempre hasta el advenimiento de la regla “no hay responsabilidad sin culpa”. cit. y que podríamos traducir como responsabilidad objetiva o responsabilidad sin culpa. pero al final terminó por imponerse.. Esta regla surge del famosísimo caso Rylands vs. Es que en la individualista y liberal sociedad de la época no sonaba bien que se debiera responder aunque se fuera inocente. contratistas independientes. La aplicación del nuevo factor de atribución regla no fue bien recibido de inmediato por los tribunales. el túnel no se descubrió hasta que el agua inundó la mina ubicada en la propiedad adyacente por medio de pasadizos que las comunicaban. La otra alternativa cuando una actividad es lesiva es directamente la prohibición o la reglamentación de su realización buscando minimizar la posibilidad de daños. aunque en este último caso. 330. 367.. is prima facie answerable for all the damage which is the natural consequence of its escape. pero debido a la negligencia de los ingenieros. Este tipo de responsabilidad se impone en actividades legítimas. and it seems reasonable and just that the neighbour. con tal que se indemnicen sus inevitables consecuencias perjudiciales para terceros. es impredicable de la mayoría de las actividades de este siglo en que gran parte de las actividades cotidianas implica cierto riesgo. . 1866 LR 1 Ex 265. p. El caso se trataba de la construcción de una presa de agua para proveer a una fábrica. who was brougth something on his own property wchich was not naturally there. Ese caso estableció la regla de que una persona es responsable si en el uso “no natural” de su tierra acumula cualquier cosa factible de causar daño si se produce un escape259. and if he does not do so.

la salud. asimismo. 826 un principio de responsabilidad general por dolo.2 El Código Civil Alemán El Código Civil Alemán siguió una evolución distinta frente al Código Civil Francés porque sus juristas. . Para el autor citado “Esta refacción se apoyó en la interpretación que Savigny había atribuído a la acción de la Ley Aquilia.”261 Por la influencia que tuvo en la legislación de países europeos es comparable al hito que significó el código civil francés.accidentes. el cuerpo. la responsabilidad por daños causados por animales.” No sólo el daño debe ser doloso. está obligado para con él a la indemnización del daño. la propiedad o cualesquiera otro derecho de otra persona. 2. y no ponerlo en cabeza de la víctima. Luis. La notas más salientes del Código Civil Alemán en lo tocante a la reparación de actos ilícitos son: 1. pero que afecten “la vida.3. Otros casos de strict liability son la responsabilidad por productos elaborados. No existe una cláusula general de responsabilidad por culpa como en el sistema francés. Sí existe de acuerdo al art. tal como ya habían descubierto los romanos: “Quien dolosamente causa a otro un daño de forma que atente contra las buenas costumbres. La pretensión no es transmisible y no pasa a los herederos. la libertad. 3. El daño moral también es muy limitado. la responsabilidad por daños causados por aeronaves y la responsabilidad del empleador por los daños causados por sus empleados. según Diez Picazo discuten “en nombre de una rigurosa interpretación de los textos romanos y de un rechazo de las deformaciones que en ellos había introducido el Derecho Común. Se fundó.. en el rechazo de la responsabilidad por culpa fuera de algunos casos concretos y en la admisión y en el carácter estrictamente material y patrimonial del daño aquiliano y en la discusión o debate que algunos autores mantuvieron sobre la admisibilidad de la responsabilidad por omisión. p. Los derechos mencionados son los que se entienden como absolutos. con dolo o culpa. Derecho de daños. se deben indemnizar aquellos daños causados en forma antijurídica. De acuerdo al artículo 823. a no ser que haya sido reconocida por contrato o que se haya convertido ya en litis pendente. Según el art.” 261 Diez Picazo. Como vemos hay una gran restricción. 86.. 2. primero con la Escuela Histórica y luego con la pandectística. el perjudicado puede exigir también una indemnización equitativa en dinero a causa del daño que no sea daño patrimonial. a pesar de que jurisprudencialmente se haya atenuado el rigor primitivo del Código. Fletcher.” Es un sistema muy cercano a la tipicidad (enumerationsprinzip).”. sino además atentatorio contra las buenas costumbres. cit. 847 “En el caso de lesión en el cuerpo o en la salud. así como en el caso de privación de libertad. por mencionar los ejemplos más relevantes. la generalización de la responsabilidad por culpa que el iusnaturalismo había llevado a sus consecuencias más extremas. que existía antes de la regla de Rylands vs.

I. 362. no sólo se explican por razones jurídicas. T. cit. Ludwig. o una norma de distribución de riesgos como sucede con la responsabilidad objetiva. es decir dentro del libre ámbito de actuación y aquello que está prohibido por la norma. Según Dobbs. de la compensación y de la intimidación.”262 Otros autores también coinciden en que el liberalismo político y económico ejercieron fuerte influencia en la redacción del Código y que la protección de la propiedad y la del patrimonio predominó ampliamente sobre la idea de la reparación.”263 4.”. pero también la estrechez de los distintos supuestos de hecho delictuales. sino que normalmente en los sistemas del civil law. básico de derecho privado. Les conditions de la responsabilité. 103. cit.Parte General. Este principio de libertad. Traitè de Droit Civile. p. sino porque al igual que en el common law. Geneviève. p. Hans Carl. cuando dice que “ningún habitante de la Nación será obligado a hacer lo que la ley no manda ni privado de lo que ella no prohíbe”. la edificación del derecho delictual sobre la violación de derechos subjetivos. Marcial Pons. También está formulado en el artículo 14 cuando garantiza a los ciudadanos el 262 Diez Picazo. y en el derecho francés. p. 4. Castiñeira Palou.” 264 265 266 Salvador Coderch. Bosch.1. Segunda parte. 263 Enneccerus. 846. tutela delhonor y funciones del derecho de daños. de Perez González y Alguer. The law of torts. un sistema de responsabilidad que fuera especialmente riguroso. 1981. Según los autores. todavía incipiente en Alemania en el final del siglo. Luis. Tal como podrá advertirse hablamos de funciones. Trad. que no necesariamente tiene que estar tipificada265. María Teresa. cit. 1997.1 Función demarcatoria En primer lugar la responsabilidad civil tiene una clara función demarcatoria264 entre aquello que está permitido. Tratado de Derecho Civil. p. .Las razones de esta reglamentación fuertemente individualista y restrictiva con la víctima. Jourdain Patrice. Nipperdey. y la ausencia de una norma unitaria sobre el delito. Libertad de información y expresión. Viney. Prevenir y castigar. Dan. porque creemos que el instituto objeto de este libro tiene además de la función compensatoria que la mayoría de la doctrina le atribuye como función exclusiva otras no menos importantes que pasamos a exponer. en el caso de la responsabilidad por culpa. Derecho de daños. p. Pablo. TENDENCIAS ACTUALES DE LA RESPONSABILIDAD CIVIL Para poder exponer cuáles son las tendencias de la responsabilidad civil al momento en que este libro se escribe creemos que debemos antes exponer y sentar posición sobre cuáles son las funciones de la responsabilidad civil. 30. 88. “Sólo así se explica.1. Dobbs. la antítesis demasiado tajante entre personalidad negocial y delictual y la exagerada preeminencia del principio de la culpa. Funciones de la responsabilidad civil 4. Barcelona. el objetivo “era impedir que resultara extraordinariamente gravoso para el capitalismo. Madrid. “The tort tule confirms or articulates social ideals and perhaps reinforces them by imposing liability. 2ª ed. es una norma fundamental de comportamiento o norma de civilidad como dice Viney266. en Argentina está expresamente consagrado en el artículo 19 de la Constitución.

están irremediablemente asociadas con el ingreso en una unidad de cuidados intensivos de cualquier hospital español”. Chicago.Indret.y del otro. 1992. except where a special reason can be shown for interference”. Luis Díez Picazo y Ponce de León.. Se trata en definitiva de conocer el costo de la libertad de actuar y de saber que si no hay una buena razón es el individuo mismo quien tiene que cargar con esos costos. 31. ni perjudiquen a un tercero están sólo reservadas a Dios y exentas de la autoridad de los magistrados”. aún si esa responsabilidad es objetiva. Puede incluso afirmarse que la función demarcatoria es en la Argentina de hoy una exigencia constitucional de un mismo artículo. 1368). si las revistas electrónicas como Indret arruinarán impunes a las publicadas en soporte papel. Oliver Wendell Holmes Jr. excepto cuando una razón especial que pueda ser demostrada justifica interferir”269.99. Por último siempre que una persona ejerce un derecho tiene además una expectativa de comportamiento ajeno respetando ese ejercicio. Salvador Coderch. Castiñeira Palou. p. Pablo “Lecturas recomendadas. . sí exige reglas claras que eviten la paralización de actividades o el desconocimiento de los costos de los riesgos.1999.com. Prevenir y castigar Libertad de información y expresión. si lo propio puede sostenerse en el caso de una inevitable infección hospitalaria contraída por quien fue contagiado de un virus trece o catorce años antes de que la ciencia médica identificara su existencia (STS 9. Fragmento extraído del celebérrimo libro The Common law. mucho más si deberán desembolsar dinero para pagar daños268. o la evitación de sorpresas desagradables si se trata del hombre común.o. En materia civil el principio. Quien es encontrado responsable de un daño inmediatamente adquiere la certeza de que lo que hizo está mal. cit. si se trata de actividades empresarias. aquéllos cuya producción da lugar a una pretensión recarcitoria es la más básica de las funciones de todo derecho de daños: uno ha de saber si el dolor causado por una ruptura de una relación amorosa o simplemente de amistad da lugar o no a una pretensión indemnizatoria (STS) 16. que si bien no exige tipificación.12. Pablo.): dejar de un lado los daños no resarcibles –la mayoría. “.12. 41 y ss. Su condena debe servirle de ejemplo a él y a los demás.hay que empezar por afirmar la necesaria función de demarcación del derecho de daños (pag.: “es de buena política dejar que las pérdidas queden allí donde se producen. The U.4. En derecho penal esto está garantizado de manera clara con los tipos legales.1996..derecho de “ejercer industrias lícitas”. Esto ya fue expresado hace más de cien años por uno de los juristas más importantes del common law. tutela del honor y funciones del derecho de daños. más sencillamente si surge o no una pretensión resarcitoria por las infecciones que.3. The essential Holmes. en www. Of Chicago Press. Queda claro que es un requerimiento de justicia que las personas conozcan de antemano las probables consecuencias de sus acciones. Igualmente podemos agregar que de ese mismo artículo 19 de la Constitución Argentina surge el principio neminen laedere cuando comienza diciendo que “Las acciones privadas de los hombres que de ningún modo ofendan al orden y a la moral pública. Ar 9020). que sienta dos principios: la libertad de actuación267 y el neminen laedere. p. Posner. Chicago. Richard. María Teresa. hoy por hoy. Ar. 269 “Sound policy lets losses lie where they fall. 103. La función demarcatoria del derecho debería permitir a toda la sociedad saber como debe comportarse para no interferir en la esfera 267 268 Salvador Coderch. .

2. que siempre se asocia con la función resarcitoria de la responsabilidad civil.cfm/9909291 p. “The principle of full compensation in tort law”. 175.”. 1971. Para Suzanne Carval la función demarcatoria. 41. sería la función originaria de la responsabilidad civil porque precisamente es la que permite la elaboración de reglas de conducta sin las cuales la vida en sociedad sería imposible270.. Pero no es un rol monopólico. El autor toma esa definición del voto de Lord Blackburn en Livingstone vs. rather tant moral fault or blame for having injured another”. or the identification or morally faulty injurers.. 1902”. porque también compensan la seguridad social o el seguro276. Tort Law. Wright. Rawyards Coal Co. retribution of public wrongs. como Markesinis275 la función no es monopolizante de esta rama del derecho. Peter. p. París.elle continue à jouer son rôle originel de définition des comportaments illicites. 4ª ed. 1880 5 App.. en Eur. dirigido por Paz-Ares Rodríguez. La función compensatoria271. permettant ainsi au droit de la responsabilité de participer à une misión distincte de l’indemnisation e qui consiste dans l’élaboration du complexe réseau de règles de conduite sans lequel la vie en société ne serait pas possible”. P. 271 Compensar de acuerdo al diccionario de la Real Academia de la Lengua Española en su primera acepción es “igualar en opuesto sentido el efecto de una cosa con el de otra”. es para algunos autores la única función o la más importante de la responsabilidad civil274. Winters. Como podemos apreciar. 28 277 “According to the principle of full compensation. Función compensatoria. resarcir e indemnizar son sinónimos. es justo decirlo son expresiones de lo que se conoce como con la justicia correctiva o conmutativa. también llamada resarcitoria272 o indemnizatoria273. Salvador Coderch. which is conduct that is objectively inconsistent with the equal freedom of all. reparar. Jan Kees. Richard W.” 276 Otros autores también critican la preeminencia de la compensación: “According to the justice theory the basic goal of tort law is not and never has been efficient deterrence. Markesinis. 4. Bercovitz. but rather the prevention and rectification of injuries to individual’s persons and property that are the result of nonrightful conduct by others. Fernando. . tort liability is based on individual moral responsibility. perjuicio o agravio.2001.tort law seeks to put the victim in the position he was in before the tort. 1995. en Comentario del Código Civil.com/sol3/delivery. 11:3. conocido en inglés como full compensation277. “Principled adjudication: tort law and beyond”. LGDJ. La responabilitè civile dans sa fonction de peine privèe.39. 25. But it is not a monopolistic one”. Para otros. cit. que ella denomina normativa.ssrn. Basil y Deakin. Suzanne. “Tort textbooks must openly admit that compensation has an important role to play in the law of torts. información de Van Wijck. Con esta función el derecho de la responsabilidad civil interviene después (ex post) de que el ilícito ha ocurrido para restablecer las cosas al estado anterior (ex ante). of L. Pantaleón Prieto. Simon. compensar.de libertad del prójimo. Corolario de esta función es el principio que se denomina de reparación integral. Ambos. La responsabilidad objetiva en cambio. está asociada siempre con la justicia distributiva como ya hemos visto en este capítulo. en 7 Canterbury Law Review 265 (1999). 319-332.& E. en http://papers. As such. Cas. p. 273 274 275 Indemnizar también de acuerdo al mismo diccionario tiene una sola acepción: resarcir un daño o perjuicio. El código civil argentino en su actual artículo 1109 de inspiración en el artículo 1382 del Código Civil Francés habla de una obligación de 270 Carval. perjuicio o disgusto que se ha causado” 272 Resarcir de acuerdo al mismo diccionario tiene por única acepción: indemnizar. J. efficient compensation (spreading all losses). Edición del Ministerio de Justicia. “Comentario al art. (Los manuales de derecho de daños deben abiertamente admitir que la compensación debe tiene un papel importante que jugar en el derecho de la responsabilidad civil. compensar un daño.1. Diez Picazo. Su segunda acepción es Dar alguna cosa o hacer un beneficio en resarcimiento del daño. “.

Otra opinión coincidente dice: “El derecho de daños es de gestión muy costosa. Aclaramos al lector que esto es una postura personal y que no es mayoritaria en la doctrina argentina.. aunque no en forma integral.. Menciona los datos aportados por la Pearson Commission que estableció que para pagar ₤ 200.com..“reparar” el daño278. 1999. especialmente los argentinos.. febrero de 1999.”. 1999. 153. Oxford. cit. mediante el establecimiento de una regla de responsabilidad objetiva. Hay otros que también lo hacen. compensation and the law.nber. al igual que está cuestionado que el derecho de daños sea el único instrumento o el mejor para compensar279.. pero riesgosas o peligrosas y lesivas sin que deba demostrarse en todos los casos la existencia de culpa. sexta acepción es “remediar o Está en duda asimismo que esta sea la función más importante del derecho de daños. Peter.000.000. la palabra justa para describir el ya que reparar en su tercera Real Academia es “desagraviar.000 el costo administrativo fue de ₤ 175. Salvador Coderch. Pablo “Lecturas recomendadas. 2. quien dice que el sistema de indemnización de daños por vía judicial. influídos por el viejo principio de derecho canónico qui facit per alium facit per se. individualista. Luis Díez Picazo y Ponce de León”. refiriéndose a Inglaterra es costoso e ineficiente. Abeledo Perrot. para tener el derecho a una indemnización. solo 215. 281 La responsabilidad del empleador por el hecho de su empleado es un ejemplo del tránsito de la función compensatoria a la distributiva. Hart Publishing 1997.000 (aproximadamente el 6 ½% recibieron una compensación en la forma de tort damages. Butterworths. Buenos Aires. Louis. Si bien en los códigos. 280 “. Shavell. 98 279 Cane. en el que el individuo debe responder por no haber actuado a la altura del nivel de diligencia exigido280. Atiyah. como en el argentino. Pablo “Lecturas recomendadas. Stephen “Economic Analysis of law” en. se estableció la responsabilidad del . Sin embargo el valor total de lo pagado a ese 6 1/2% fue casi la mitad del total del valor de los pagos de la seguridad social hechos a un millón y medio de beneficiarios de esos pagos”. cit. de permitir ciertas actividades lícitas. la culpa civil es por lo general. p. Proyecto de Código Civil de la República Argentina unificado con el Código de Comercio. Patrick The damages Lottery. Kaplow. pero sí más rápida y económica.1. en sus Fundamentos. Otro autor señala que por cada dólar que recibe la víctima se gasta en el sistema otro dólar o más en costos de administración del sistema de responsabilidad civil. como una función separada de la función compensatoria. Típicamente por cada euro que cuesta mover la máquina de la justicia sólo medio llega a la víctima”. 16. p. 10.. Salvador Coderch.000. Luis Díez Picaso y Ponce de León”. rigurosamente objetiva –es infracción de deberes de precaución exigibles en el sector del tráfico en que actuaba el demanadado-. En cambio la función distributiva tiene lugar cuando la sociedad toma la decisión.3 Función distributiva La función distributiva no es normalmente expuesta por los autores de derecho civil. 6ª ed. tomando una frase de LambertFaivre: “el concepto de responsabilidad civil evolucionó de una deuda de responsabilidad a un crédito de indemnización”. NBER working papers n° 6960. o por ejemplo cuando establece la responsabilidad del principal por el hecho de su dependiente281. Por ello siempre que 278 El proyecto de Unificación del Código Civil Argentino. Finalmente podemos citar a Patrick Atiyah. p. En Internet www. como la seguridad social o el seguro personal o contra terceros (first party insurance o third party insurance). Londres. Nosotros creemos que la responsabilidad civil según cual regla se adopte (culpa o responsabilidad objetiva) cumple una u otra función predominantemente. p. Atiyah’s Accidents. La función compensatoria tiene su razón de ser en un sistema de responsabilidad por culpa. 4. p. tanto en el francés. se hace eco de la postura de tomar como principal función de la responsabilidad a la compensatoria. Creemos que es objetivo de la responsabilidad civil. El autor dice que de los tres millones de personas que sufrieron daños cada año. acepción según el diccionario de la satisfacer al ofendido” y según la precaver un daño o perjuicio”.

1. Existía en ambos casos una presunción de culpa de parte del empleador. 282 Wright. “Daño moral”. o ser calumniado por un periódico a cambio de recibir una buena suma de dinero. 174. o el interés social. Les conditions de la responsabilité. la compensatoria y la distributiva tienen su fundamentación en superiores principios de justicia. También tiene la responsabilidad civil una función preventiva. p.existe responsabilidad objetiva se desarrolla paralelamente un mercado de seguros. Cit.. correctiva o conmutativa y distributiva respectivamente. en www. el de “precaver el daño”. Se sostiene con acierto que ambas funciones. la idea de una garantía de solvencia a las víctimas de daños causados por las personas presumiblemente insolventes. poniendo el énfasis en la compensación ex post. París. 2. Basil y Deakin. que permite distribuir los infortunios entre muchísimas personas. 859). 283 La razón la expone muy correctamente Gómez Pomar: el dinero en caso de daños morales hace que la función de utilidad del dinero cambie y si bien recibe la misma cantidad de dinero que tenía antes del hecho. Las teorías que se han buscado para llenar el vacío son múltiples. La observación de que la responsabilidad civil no debe tener por principal por el hecho de su dependiente. lo que este ordena primero es precisamente no dañar al otro. . Carbonnier (Carbonnier. 22ª ed. ya fuera in vigilando.. pero ninguna ha logrado imponerse del todo. Por una ficción decimos que hay que poner a la persona que ha sufrido un daño en una posición en la que le resulte indiferente sufrir el daño o ser integralmente compensada. p. Pero a nuestro juicio esto es una teorización. Viney después de mencionar al riesgo. 532). Tort Law. Cit. “Rigth.. En casos de daños corporales o lesiones al honor o a la intimidad. ese dinero no le brinda la misma utilidad. La teoría de la culpa presunta del empleador (in eligendo o in vigilando) ha sido abandonada en el civil law (Viney. como basado en la culpa. 862) e incluso en el common law que también la seguía en cierta manera (Markesinis. 3. Simon. Droit civil. El dicho popular “más vale prevenir que curar” tiene aquí plena aplicación. 2ª ed. pero que sólo puede ser aplicable a veces en situaciones de daños materiales. sino que dice que este tipo de responsabilidad es la resultante de “muy muchas razones entre las cuales. Richard W. publicado en Philosophical Foundations of the law of Torts. ha jugado un rol muy importante. Jean. la equidad.com. no toma partido por ninguna de ellas. p. 1/00.282 4. y que entre los significados de reparar está además del de satisfacer al damnificado. o in eligendo. cit. Gómez Pomar. 446). Tome 4.000. el fundamento de esta responsabilidad en un primer momento se entendió por los autores. es decir de actuación ex ante de que el daño ocurra. p. lo que puede perfectamente entenderse como actuar antes de que se dañe. p. 4ª ed. pero convendría sustituir esas explicaciones para construir un régimen adaptado a las necesidades de la sociedad contemporánea que contemple a la responsabilidad del principal desde una óptica nueva que considere sobre todo como un medio de imputar a la empresa la carga de los riesgos que ella ha creado” (Op. muy respetable por cierto. El principio no está formulado “siempre hay que indemnizar” o “procura indemnizar”. Puf.4 Función preventiva. es poco probable que a una persona le dé lo mismo ex ante quedar inválido o ser indemnizado.. las más de las veces obligatorio.283 Ya hemos señalado más arriba que reparar es sinónimo de indemnizar y compensar. En realidad si nos atenemos a la letra del principio alterum non laedere. por haberse equivocado al elegir a un empleador que causa daños. Les obligations. lo que era totalmente consecuente con el espíritu individualista de la época. de evitación de que el perjuicio suceda. la garantía. Jourdain Patrice Traitè de Droit Civile.indret.. Justice and Tort Law”. p. por falta de control. cit. Geneviève. en vez de la prevención ex ante. .

287 Salvador Coderch – Castiñeira Palou.1 La función compensatoria no excluye otras funciones La función preventiva no debe ser considerada como separada o excluyente de la función compensatoria284 o de otras funciones. ¿porqué no hacer uso de esta herramienta? 4. pero a la inversa las medidas preventivas no siempre sancionan287. “la consideración de función preventiva. 1256. p. o incluso que otras ciencias. Pablo. o disminución de los accidentes y los costos que éstos traen aparejados deba ser el norte de algunas ramas del conocimiento humano. 115. Que otras ramas del derecho. . Pensar que la evitación.función prevenir los daños porque para ello están otras ramas del derecho que lo pueden hacer mejor. como el derecho penal o el derecho administrativo. 113. 285 286 Así lo reconoce Pantaleón Prieto en casos de daños no patrimoniales.. cit. los conductores pueden seguirlo utilizando para evitar accidentes o para evitar la sanción y por añadidura evitar accidentes. p. Esta utopía. “Notas sobre la indemnización del daño moral en las acciones por difamación de la LO 1/1982. válida quizás como anhelo. Cuando en la República Argentina no era obligatorio el cinturón de seguridad en vehículos automotores. 1997. Fernando “Comentario al art. en Centenario del Código Civil. además de la compensatoria. 1971. 1990. Tampoco sostenemos que el ser humano deba hacer uso de todas las ciencias para prevenir todos los daños al costo que sea.1. Por una u otra vía el efecto preventivo o disuasorio debería darse. Salvador Coderch. es simplemente uno de los tantos de los que dispone la sociedad.. Si empíricamente se puede constatar que a la par de la compensación la condena de daños tiene un efecto de prevención. María Teresa. tengan por función la prevención de daños no quiere decir que el derecho de daños no sirva como instrumento preventivo o reductor de los daños o lo que es peor. La racionalidad económica debe ser tenida en cuenta porque ese costo no puede nunca ser superior al accidente 284 Incluso autores que piensan que la principal función es la compensatoria no dejan de señalar que puede afirmarse como función secundaria la función preventiva (präeventionsfunktion). Las medidas sancionatorias siempre tienen un efecto preventivo general y especial. pp. La responsabilidad civil no es el único instrumento para prevenir. Libertad de información y expresión. precisa y enriquece el concepto de compensación. en la realidad lleva a que como dice el refrán.. Para estos autores. implica concebir a la ciencia del derecho no como el todo unitario que es. Por el contrario como afirman Salvador Coderch y Castiñeira Palou286. Prevenir y castigar. Creemos en la universalidad del conocimiento al igual que en la unidad del fenómeno jurídico. Madrid. T. tutela del honor y funciones del derecho de daños. el collar sea más caro que el perro. es algo que nadie puede discutir.. Martin Casals. Miquel. que no deba aspirar a serlo.4. Marcial Pons. Prevenir y castigar. no es tampoco el mejor ni el peor. lo integra pero no lo sustituye”. Editorial Ramón Areces. Castiñeira Palou. en una aseveración que compartimos plenamente prevenir y sancionar no significa lo mismo. II. sino como ramas o compartimentos incomunicados entre sí. 1902”. cit. Pantaleón Prieto. y en especial del derecho. como la satisfactiva285. p. había conductores que no obstante lo usaban como prevención. Ahora que ya es imperativo su uso.

penal o administrativo. 289 Nils Darhmpaehl vs. Otra sentencia trata sobre la igualdad ante la ley en un caso en que los padres de tres hijos muertos en un accidente de tránsito plantearon la desigualdad que existía entre la condena que se les reconoció a ellos por daño moral y la condena que se había concedido a la princesa Carolina de Mónaco por una publicación falsa. aunque en nuestra opinión también podría en cierta manera describirse como sancionatorios a los fallos que a continuación citamos.4.mismo. aunque no menciona cuáles medidas deben adoptar los estados. I-2195. pero teniendo en cuenta que cualquiera de estas medidas debía tener un efecto preventivo. El actor al no ser contratado demandó.com.1. Pablo y Ruiz García Juan Antonio. C-180/95.com. En el primer caso la responsabilidad civil se instrumenta en lugar de una sanción. dentro del ámbito civil.000. Surge el litigio por aplicación de la directiva 76/207 de la Comunidad Europea sobre igualdad de trato de hombres y mujeres en el empleo (incluido acceso.4. quedando éstos en libertad de adoptar las que les parezcan más adecuadas. Así en el BGB la sanción por violación de la prohibición de discriminar no podía superar a tres meses de salario. Urania Inmobiliaenservice OHG. que la 4. concretamente por lesión al derecho a la personalidad. El Tribunal Constitucional falló que la diferencia de montos era adecuada a la Ley Fundamental alemana porque los objetivos que se perseguían con las condenas al tratarse en un caso de un accidente de tránsito y en otro caso de una lesión a la personalidad eran distintos. esta debía tener un carácter disuasorio y ajustarse al perjuicio sufrido289.001. No hay pues. Resulta que un hombre fue discriminado porque se presentó a un trabajo donde solicitaban una mujer. razones de peso para sostener responsabilidad civil no puede tener una función preventiva. El caso llegó a la Corte Europea que declaró que la indemnización de tres meses por lo simbólica violaba la directiva. p. ascensos y formación profesional) que impone a los estados miembros la obligación de adoptar las medidas para que esta discriminación no ocurra. . en el segundo caso había una fuerte necesidad de prevenir conductas futuras: “Así según la 288 Los casos que a continuación reseñamos han sido comentados por Pablo Salvador Coderch y Juan Antonio Ruiz García en Indret. Salvador Coderch. A los padres de los menores se les reconoció DM 40. que exigía que cuando un estado decidiera sancionar las prácticas discriminatorias mediante una indemnización.97.2 Jurisprudencia alemana La jurisprudencia alemana288 nos brinda interesantes ejemplos de la penetración de la función preventiva en la responsabilidad civil. “Prevención y derecho de daños”. en Indret. En el primer caso eran únicamente resarcitorios. una indemnización de tres veces y media el salario.000 y a la Princesa DM 180. abril 2. El estado alemán eligió evitar la discriminación en el empleo mediante normas civiles. 1997. Rec. 22.

001. La parte del fallo que transcribimos ha sido tomada de Salvador Coderch. 16.4.com abril 2.4. sino de una conducta que debe desalentarse tanto o más que la violación del buen nombre de Carolina de Mónaco. 291 Considerando 10. no hay que tener en cuenta la prevención como criterio para fijar el montante del resarcimiento. “Prevención y derecho de daños”. Pablo y Ruiz García Juan Antonio. no se trata tanto de expropiar los beneficios. entre otros) y evitarlos al menor costo para la sociedad. quien por esa circunstancia se adjudicó para sí mismo mucha más libertad de la que el ordenamiento jurídico estaba dispuesto a concederle.3. no estaban tan lejos de la verdad cuando afirmaban la función preventiva de la responsabilidad civil. en www.2000 BvferG. en la estimación de la indemnización pecuniaria.. El análisis económico del derecho y la responsabilidad civil. Cooter-Ulen. pero no así en lo que concierne a los accidentes de tránsito. en la generalidad de los casos no es de esperar que un incremento de la indemnización por daños morales incentive al causante potencial de daños a modificar su precaución en la conducción. De forma similar.[en el accidente] ni la violación suele ser dolosa. si el ánimo de lucro no juega ningún papel.”291 Coincidimos con lo afirmado con respecto a los derechos de la personalidad. ni suele estar motivada por intereses comerciales. Algunos estudios han comenzado a revelar. Posner. 8. su elección sí refleja una valoración económica medida en términos de costo de oportunidad por ejemplo.. a un incremento notable de la cuantía de la indemnización”290 En cambio en el mismo fallo para los accidentes de tránsito el Tribunal Constitucional dijo que: “. violando una expresa prohibición legal. Su acto no resulta de un descuido momentáneo.. Por ello son determinantes puntos de vista preventivos que llevan. . máxime en un caso como éste en que el conductor estaba ebrio. sobre todo teniendo en cuenta la frecuencia con que conductores alcoholizados causan tragedias. El análisis económico del derecho ha desarrollado el concepto de que el derecho de daños tiene como principal función la de prevenir accidentes (Calabresi. como de utilizar el intento probado de obtener ganancias como factor de medición o determinación del importe del resarcimiento. Por más que el causante del daño no haya tenido ánimo de lucro. Kaplow-Shavell. Pero entonces. el importe de la indemnización pecuniaria debe producir un auténtico efecto disuasorio de cualquier comercialización desconsiderada de la personalidad cuando una empresa informativa lesiona dolosamente derechos de la personalidad con el fin de incrementar su tirada o circulación y obtener mayores beneficios comerciales. 290 Bundesverfassungsgericht. 1 BvR 1127/96. Landes.doctrina del Tribunal Supremo Alemán (BGH. según algunos autores. Sin embargo.3. que los cultores del Law & Economics. 4...1.1996 IV ZR 308/95).indret.

L. Diccionario Latín Español Vox. Admonitorio293. 4. Morris. sector by sector the realiable information provides adequate support for the argument in its more moderate form. cit. o de re.6. Vol. 377 (1994) p. del cual a su vez viene amonestar. Advertir. castigar. Clarence. en Harvard Law Review. Esas características las 292 Así por ejemplo el profesor de la U. accidentes de tránsito (influencia del cambio de un sistema de culpa a otro objetivo). productos elaborados llega a la siguiente conclusión: “No sector of tort law can be identified in which the prospect of liability has successfully reduced down to zero. De esa palabra latina deriva admonēre. n° 8. Gary T. si bien duda que esta función sea importante en el derecho de daños. advertir. and the effect of liability on the risk management efforts of public agencies. Markesinis295. según el diccionario de la Real Academia significa el que amonesta o aconseja. “Punitive damages in tort cases”. estimular. Shwartz después de resumir los datos disponibles sobre el sistema de Nueva Zelanda. Law Review. teniendo como soporte de sus afirmaciones las pocas investigaciones que existen hasta ahora sobre el tema292. the effect of malpractice liability on particular forms of malpractice (for example. Sí aparece mencionada por algunos autores del common law294. p. La palabra etimológicamente viene del latín Admoneo –monui –monitum: 2 tr. a alguien una cosa). Función sancionatoria Sobre esta función de la responsabilidad civil también se ha hablado mucho y debe precisarse qué se entiende por función sancionatoria. Junio 1931. en un artículo que es considerado como muestra de una postura clásica de daños punitivos reconoce que la función compensatoria es la más importante del derecho de daños. es ridículo hacerme esta observación). Simon. 4ª ed. si por ello se entiende una sanción infamante. según el diccionario de la Real Academia viene del latín admonĭtor que significa el que amonesta o aconseja. de García de Diego.C. XLIV. Función admonitoria. “Reality in the economic analysis of torts law: Does tort law deter?”.1. como sería por ejemplo el caso de mala praxis profesional. 423.. the effect of categorical auto no-fault programs on highway accident rates in several countries. Esta función de la responsabilidad civil normalmente no aparece en los tratados de la materia. prevenir (ridiculum est istud me admonere.L. sobre todo agregamos. Gary T. procure o evite. “The admonitory factor may also be significant in those cases (e. medical malpractice) where an adverse judgement can be seen as a negative statement about the tortfeasor’s professional competente or integrity”. leaving sponges in patients) and on the overal rate of malpractice in states like New York. 4. Traer a la memoria. the effect of products liability on manufacturers’s willingness to improve product design. the effect of liability insurance on the number of teen-age drivers. reprender. procure o evite. deshonrosa. 2. admite que en algunos casos se da el efecto admonitorio de la responsabilidad civil. estigmatizante.” (La cursiva es nuestra. en 42 U. 1174 295 Markesinis.si bien otros sólo se animan a hablar de una influencia preventiva “moderada”. prevenir. Yet however untenable the strong version may be.5. o daños por difamación. 293 Admonitorio. si se ordena la publicación de la sentencia. there is evidence persuasively that tort law achieves something significant in ecouraging safety. Basil y Deakin.. hay una función admonitoria al igual que una función reparativa: el vínculo entre ambas proporciona una razón para tomar dinero del demandado y otra para entregárselo al actor”. p. . Wether one considers the effect the effect of FELA on railroad conduct . Schwartz. amonestar. desacreditante. Advertir. or almost zero the rate of negligent conduct. 294 Por ejemplo Morris. 2. Tort Law. deriva del verbo amonestar que en sus dos primeros significados dice: 1 hacer presente alguna cosa para que se considere. pero agrega que: “en los casos de responsabilidad por culpa. que tiene en sus dos primeros significados dice: 1 hacer presente alguna cosa para que se considere. prevenir.1.A.g. recordar (aliquem alicuius rei.C. non profit agencies. incitar. Es claro que la función de castigar es totalmente ajena al derecho civil.A. 38. and commercial landowners. (El facto admonitorio puede ser significativo en aquellos casos (por ejemplo mala praxis médica) donde un juicio perdido puede ser visto como una afirmación negativa sobre la integridad o competencia del profesional dañador) . los estudios de mala praxis médica de Nueva York (estudio Harvard y otros). reprender.

Ya hemos demostrado como la reparación puede comprender la reparación y la satisfacción del ofendido. Jourdain Patrice Traitè de Droit Civile. conciben a la Sin embargo sí pensamos que en algunos casos la responsabilidad civil cumple una función sancionatoria. y si bien como ya hemos dicho en un origen derecho civil y derecho penal fueron uno solo hasta que el progreso jurídico fue separando la paja del trigo. como una verdadera pena privada impuesta a la víctima. Peter Cane298 afirma que la culpa de la víctima “opera de hecho como un instrumento penal: el actor que contribuye con su negligencia es castigado siendo privado de parte de la indemnización a la que de otra forma tendría derecho”.tampoco puede encontrarse en las normas que cumplen un función indemnizatoria la realización de la idea de sanción.. 2ª ed.1. 6ª ed. . y la “amenaza” de tener que indemnizar puede. ello no significa que lo sancionatorio sea inconveniente y ajeno a la responsabilidad civil.. p. el anudar a un comportamiento determinadas consecuencias que puedan ser desfavorables para alguien”. Ello ha merecido la crítica de Viney300 para quien “la privación de la indemnización aparece. Les conditions de la responsabilité.. Fernando. de la que ya hemos hablado enrolada totalmente en la función compensatoria de la ley sin embargo dispone en los artículos 3 a 6 que el demandado puede prevalerse de la culpa de la víctima para suprimir o reducir su obligación indemnizatoria. JORF 6 Juillet 1985. opina que a quien se le impone la obligación de indemnizar “puede sentirse tan “castigado” como aquel a quien se impone una multa o una pena privada. 1147. Veamos a continuación algunos otros ejemplos de dispositivos sancionatorios en leyes civiles. 298 Cane. “Comentario al art. Derecho de daños.” Esta concepción de la responsabilidad civil como sanción es criticada por Díez Picazo: “. 49. Por ejemplo en los casos de culpa de la víctima (contributory negligence o comparative negligence) algunos autores directamente hablan de la naturaleza penal de la situación. Atiyah’s Accidents. p. cit. Luis. 46. cit. por más empeño que se ponga en negarlo. más que dentro del derecho común de la responsabilidad civil. Peter. Geneviève. 297 Pantaleón Prieto. 4. compensation and the law. 300 Viney.. Ley francesa del 5 de julio de 1985.traen aparejadas las penas del derecho penal.. su libertad296. “It operates in fact as a penal device: the contributorily negligent plaintiff is punished by being deprived of some of the compensation to which they would otherwise be entitled”.1. en algunos casos influir en la conducta de los sujetos.. de forma muy genérica. sobre todo la prisión o reclusión. 296 En la Argentina no existe la pena de muerte. Díez Picazo. cit. 1902”. Su prohibición después de la reforma de 1994 que incorporó a la Constitución el Pacto de Derechos Humanos de San José de Costa Rica ha alcanzado jerarquía constitucional. En el derecho francés la ley del 5 de julio de 1985299.. 1971.6. 299 Loi 85-677 du 5 Juillet. p. salvo que por sanción se entienda. p. Sanciones con este tipo de características son totalmente ajenas al derecho civil. que privan al hombre de su bien más preciado después de la vida misma. que justifica una apreciación restrictiva de las condiciones en que se pone en movimiento”. cit. No obstante hay autores que expresamente responsabilidad civil como una sanción297.

Segunda época. 1273. teniendo en cuenta la gravedad de la culpa individual.2. para lo que se tendrá en cuenta. de protección al honor.1.6. Suzanne. Incluso Carval cita ya como ejemplo de pena semiprivada porque no se destina a la víctima al artículo 17 de esa misma ley que condena a la aseguradora a pagar el 15% de la indemnización a un fondo de garantía si el juez la considera manifiestamente insuficiente301. el costo necesario para la reposición y el beneficio obtenido por el transgresor como consecuencia de su comportamiento lesivo al ambiente” En España la ley 1/1982303. cit. 9. “Notas sobre la indemnización del daño moral en las acciones por difamación de la LO 1/1982. en su caso. Martin Casals. a la intimidad y familiar y a la propia imagen que en su art. 18. También el artículo 123 de la ley española de riesgos del trabajo. La responabilitè civile dans sa fonction de peine privèe. También se valorará el beneficio que haya obtenido el causante de la lesión como consecuencia de la misma”304 El beneficio según la posición compensatoria no debería contar sino únicamente medirse la indemnización por el daño causado. pp. p. La suma se destina íntegramente a la víctima. la difusión o audiencia del medio a través del cual se haya introducido. Otros ejemplos La ejemplificación no termina aquí sino que pueden mencionarse otros ejemplos de cómo el art. establece una indemnización que automáticamente se incrementa 301 Carval. acción englobada dentro de una pretensión de daños.6 de la ley italiana 349/1986302 que regula la acción del Estado contra el contaminador fijando criterios de valoración como ser la gravedad de la conducta individual y el lucro obtenido por el dañador: “Cuando no sea posible una cuantificación precisa del daño. 302 Kemelmajer de Carlucci Aída. Para Miquel Martín cuando se habla de beneficio indebido no se está haciendo alusión a ninguna idea sancionatoria sino que lo que la norma tiene que ver con el enriquecimiento indebido o enriquecimiento sin causa. pag. 303 304 Ver la discusión en Martin Casals. p. cit. Año XXXVIII.Esa misma ley francesa tiene otros dispositivos sancionatorios como ser el artículo 16 que fija un término de ocho meses para que la aseguradora ofrezca el monto de la indemnización. Miquel. cit. Numero 31. 4. . Miquel. 9. 53. “Notas sobre la indemnización del daño moral en las acciones por difamación de la LO 1/1982. 1231-1273. 175. publicado por la Academia Nacional de Derecho y Ciencias Sociales de Buenos Aires. “¿Conviene la introducción de los llamados “daños punitivos” en el derecho argentino? En Anticipo de Anales. La misma penalidad se establece para la aseguradora por el artículo 20 si una vez convenida o fijada la indemnización la misma no es pagada dentro del plazo de un mes.2 dice: “La existencia de perjuicio se presumirá siempre que se acredite la intromisión ilegítima. el juez determinará el monto de modo equitativo.3 La indemnización se extenderá al daño moral que se valorará atendiendo a las circunstancias del caso y a la gravedad de la lesión efectivamente producida. vencido el cual la suma que se ofrezca o fije el juez producirá de pleno derecho el doble de intereses.

Ricardo de Ángel Yágüez también menciona además de la ley de protección del honor y de la ley de patentes. Esp. pag. 542. pero no la única. D. pp. Cuadernos Civitas. dispositivos sancionatorios en la responsabilidad civil. 50. cit. 66 “ofrece al lesionado la opción de escoger entre tres alternativas posibles: los beneficios que hubiera podido obtener previsiblemente de no haber mediado la violación. n° 96. Giulio. 308 Ponzanelli. “¿Conviene la introducción de los llamados “daños punitivos” en el derecho argentino?”. que en su artículo 124 apartado 2 dispone que cuando el beneficio sea superior a la indemnización.305 Este incremento se destina a la víctima. de la posiblidad de sancionar mediante la imposición de la obligación del pago de una suma de dinero.. como mínimo la cuantía de aquél306. de acuerdo a la postura clásica no deberían influir en la condena. al artículo 125 de la ley de España de propiedad intelectual que habla del “grado de difusión ilícita de la obra”. Madrid. Asimismo cita a la Ley de Puertos del Estado y de la Marina Mercante del 24 de noviembre de 1982. pp. Algunas previsiones sobre el futuro de la responsabilidad civil. Kemelmajer de Carlucci Aída. pero suficiente para probar nuestra afirmación de que existen en el derecho positivo de países del civil law. .66 y 67.. en Rev. Julio/Agosto 1996.. Manuel “El aseguramiento del recargo de prestaciones por incumplimiento del deber de prevención de riesgos laborales”. sancionadora y resarcitoria. La profesora y magistrada Aída Kemelmajer de Carlucci en el trabajo citado307 además menciona la ley española de patentes 11/1986 que en su art. que consagran como criterios a tomar en cuenta a la hora de la procedencia de la responsabilidad por ejemplo a la cuantía de la indemnización a la gravedad de la culpa.T. criterios que.. los beneficios efectivamente obtenidos por el infractor mediante la ilícita explotación del invento y el precio que hubiera debido abonar al infractor por la concesión de la licencia que le hubiera facultado para realizar lícitamente los actos de explotación”. o al provecho del dañante.. por lo tanto su naturaleza es pública – por cuanto constituye una pena patrimonial no transmisible ni compensable y privada –ya que acrece la presentación a que tiene derecho el trabajador o sus derechohabientes. y no es susceptible de aseguramiento por parte del empresario. La responsabilita civile. Ricardo de. para la fijación de ésta. la única función de la responsabilidad civil. La enumeración que se ha realizado no es exhaustiva. La compensación no es pues. 1995. 4. pp. Profili di diritto comparato. 49-183. 306 307 Angel Yágüez. se tomará.2 Tendencias modernas de la responsabilidad civil De acuerdo al profesor italiano Giulio Ponzanelli308 pueden distinguirse 305 Para Luque Parra “el recargo en las prestaciones cumple una función coercitiva. los daños punitivos son su máxima expresión.entre un 30% y un 50% en los casos de accidentes de trabajo cuando el hecho se haya producido como consecuencia de la violación de una obligación de seguridad de un reglamento.” Luque Parra. Dentro de la función sancionatoria.

Giulio. La responsabilita civile. Profili di diritto comparato. 315 140 316 217 N. 317 24 Cal. 314 Ponzanelli. Incluso en la terminología de los códigos civiles decimonónicos se habla de “delitos y cuasidelitos”. la responsabilidad individual. y hace surgir el primer modelo309. Fletcher es muy claro al hablar de “abnormally dangerous activities”. 311 Esta función punitiva y no resarcitoria según Ponzanelli se explica por el acompañamiento que brindó en aquellos tiempos el derecho a la naciente industria. Además en aquella época los daños que se indemnizaban cuando el sujeto era encontrado responsable no alcanzaban para una reparación integral. cit. El caso trataba del accidente sufrido por una persona que había comprado el automóvil a un concesionario y no directamente al productor. Es decir que una actividad peligrosa o era suficiente. 58. cit. Tres fallos de jueces del common law son los hitos de esta etapa. A partir de estos fallos la responsabilidad del productor se extiende aún a favor de aquellos con 309 Ponzanelli. El daño moral al igual que la responsabilidad objetiva prácticamente no existen313. La responsabilidad civil según Ponzanelli no logra desembarazarse todavía de su dependencia del derecho penal y es vista como subsidiaria de aquella en una relación “edípica”310. 382.E. pero el Justice Traynor hizo lugar mediante la regla de la strict liability. Esto se explica por el carácter residual que se otorgó a la responsabilidad civil en aquellos tiempos. 310 Ponzanelli.Y. requisito que con el tiempo se fue mitigando hasta desaparecer. El voto del Juez Cardozo hizo caso omiso de la doctrina del privity of contract de aplicación mayoritaria hasta ese momento. se reparan casi exclusivamente los daños patrimoniales. La responsabilita civile.en Occidente tres sistemas o tres etapas de responsabilidad civil. en los votos señeros de Lord Atkin. El surgimiento del segundo modelo lo ubica Ponzanelli más o menos cerca de 1920 y según él dura en el mundo hasta 1970 aproximadamente. sino que debía ser “anormalmente peligrosa”. p. sino por un subcontratista.: Donoghue vs. Hay asimismo una marcada tipicidad (sobre todo en el common law y en el derecho alemán). 1050. 313 El caso inglés paradigmático de responsabilidad sin culpa Rylands vs. Giulio. 312 En el common law. que no había sido fabricada por Buick. En este caso a una camarera le explotó en la mano una botella de la conocida gaseosa y le produjo algunos cortes graves. Una rueda de madera. 390. por eso también la preeminencia de la culpa es casi absoluta312. El voto de la mayoría aplicó la doctrina del res ipsa loquitur. la correspondencia es con el tort de negligence. se rompió y causó el accidente. Benjamín Cardozo y Roger Traynor. En este primer modelo lo que predomina es la culpa. La responsabilita civile. .2d 453. 111 N. p. Stevenson315. 49-66. Coca Cola Bottling Company317. 1053 (1916). Son características de esta etapa el predominio de la función punitiva de la responsabilidad civil porque el acento no está puesto ni en la compensación de la víctima311 ni en la prevención de los ilícitos. Profili di diritto comparato. MacPherson vs Buick316 y Escola vs. con el acento puesto en el sujeto dañador y no en la víctima. Giulio. porque solo se responde si se ha cometido un “ilícito”. 61. Profili di diritto comparato. La noción del consumidor y del productor de bienes masivos con sus respectivos derechos y obligaciones es completamente desconocida314 y cuando existe es considerada como una responsabilidad derivada del contrato entre vendedor y comprador (privity of contract). en donde las víctimas subsidiaron a los victimarios a través de las reglas de la responsabilidad civil. El punto de partida de esta clasificación es la codificación francesa que con su famoso artículo 1382 sienta el principio de que no hay responsabilidad sin culpa. pp.

Coca Cola Bottling Co. 322 El caso RVHM Treasury. si è passati ad una concezione del nesso di causalità. El caso trataba de la violación de Inglaterra de la Directiva 901/531 sobre adquisiciones de servicios de agua. la lesión al crédito. El imperio monopólico que tenía la responsabilidad subjetiva cede gran parte de su terreno a la responsabilidad objetiva. nella quale l’attore assolve l’onere della prova demostrando unicamente l’esistenza di un aumento del rischio che il danno possa verificarsi. daño a la salud. daño al medio ambiente. ex Parte British Telecom (1996) 2 CMLR 217.quienes no hubiere contratado y el factor de atribución deja de ser la culpa para pasar a ser la responsabilidad objetiva.323 318 Escola vs. que condenó al estado italiano por la inexistencia de un régimen de indemnizaciones a favor de las víctimas de daños causados por vacunaciones obligatorias. la indemnización por pérdida del cónyuge. De la tipicidad del primer modelo se pasa a una interpretación flexible de la ilicitud. y sus primeras manifestaciones conviven con el primero y el segundo. Esta tercera etapa ya la responsabilidad civil trasciende a los sujetos privados y países europeos y otros países son declarados responsables por no implementar321 Directivas de la Comunidad Europea o por implementarlas en forma incorrecta322 o por violar su texto. la pérdida de chance. la función compensatoria pasa a primer plano al igual que la función disuasoria. La doctrina de la responsabilidad objetiva en palabras del Justice Traynor318 surge precisamente para que quien está en mejores condiciones de prevenir el daño y de indemnizar así lo haga. Así surge en Italia el concepto del “daño injusto” y de las situaciones “merecedoras de tutela” que ensanchan el campo de lo resarcible319 reconociendo nuevos derechos a ser tenidos en cuenta a la hora de reparar. “Ancora: da una concezione tradicionale del nesso di causalità.” Ponzanelli. se crean responsabilidades objetivas con limitación de indemnizaciones para lograr que ciertas actividades puedan desarrollarse. Al no estar tan puesto el énfasis en la búsqueda de culpables sino de responsables que indemnicen a sus víctimas. Culpa y responsabilidad objetiva pasan a convivir en un sistema que cobija a ambas según sea el tipo de actividad que cause los daños. El tercer modelo está en construcción todavía. La empresa inglesa alegaba que era injustamente marginada de la participación en los procesos de compra en violación de la garantía. transporte. Se produce igualmente un relajo en lo tocante al nexo de causalidad con las teorías del market share y otras de presunción de causalidad320. 321 El leading case es Francovich vs. cit. energía y otros considerados estratégicos. Se . C 6-90 (1991) ECR I 5337. La responsabilita civile. 323 En Brasserie du Pecheur C 46/93 (1996) 1 CMLR 889. in cuir era onere processuale degli attori dimostrare la sussistenza di un danno attuale. El acento en este segundo modelo ya no está puesto en el victimario a quien hay que encontrar culpable. 92. La Corte resolvió que la incorrecta transposición de una Directiva genera responsabilidad del estado siempre que la violación sea “seria y manifiesta”. como la aeronáutica o la nuclear. En algunas actividades. 319 320 De esta forma se resarcen el derecho a la intimidad. sino en la facilitación de la indemnización a la víctima a quien se considera inocente. p. Profili di diritto comparato. Giulio. Republica de Italia. Alemania fue condenada porque su ley de pureza de cerveza (Rheinheitsgebot) impidió la entrada de cerveza fabricada en Francia entre 1981-1987. en un claro análisis costo beneficio.

El coste de los accidentes. Barcelona. 2 responsabilidad médica. Análisis económico y jurídico de la responsabilidad civil. Y la ley francesa de reforma del sistema sanitario. de Joaquín Bisbal. 326 Según Ponzanelli se aplica principalmente a 1.327 de 1986 mediante el cual el particular damnificado puede ceder al estado su derecho a accionar contra el laboratorio a cambio de una indemnización tarifada pagada por el estado328 por los daños sufridos por niños vacunados. Ariel... 329 Virginia Birth – Related Neurological injury Compensation Act. 324 Calabresi Guido. 55-82. Giulio. Accidentes de circulación vehicular. sobre todo en programas obligatorios de vacunación. en Suecia en cambio mediante una tasa que se fija por habitante el estado ha tomado a su cargo la indemnización de ciertos daños326 Otros ejemplos de fondos que toman a su cargo ciertos daños son por ejemplo en Estados Unidos el National Childhood Vaccine Injury Compensation Act. Mediante esta ley al damnificado se le reintegran los gastos médicos. de resolvió que el factor de atribución es la violación de las previsiones directamente efectivas del Tratado (breach of effective Treaty Provisions). Code & 32. el Real Decreto 1. pp. La responsabilita civile. en Nueva Zelanda325 la seguridad social cubre la indemnización de casi todos los accidentes de la vida cotidiana. 1143. Así. que acabamos de reseñar. Profili di diritto comparato. Genevieve. Profili di diritto comparato. Giulio. Jourdain Patrice.p. 249-272. 145. Traite de Droit Civile. Atiyah’s Accidents. hasta U$S 250. ej. .5000. 325 Accident Compensation Act. El fondo para indemnizar a las víctimas se financia con aportes de los hospitales. Es un sistema que ante todo pretende reducir la litigiosidad mediante la indemnización (con fuertes sanciones disuasorias a las compañías) sin excusas prácticamente a las víctimas. los pacientes y los médicos. 331 Viney. p. Ponzanelli. 330 Cane. 328 El fondo se financia mediante un pequeño impuesto que se cobra en el precio de la vacuna. lo que Calabresi llamaría fraccionamiento de riesgos324 o la creación de fondos específicos que en algunos casos son financiados por impuestos o por tasas de los usuarios.000 en caso de muerte. También la ya mencionada ley francesa del 5 Juillet 1985 (conocida también como Loi Badinter. o ley del 5 de junio de 1985). 3 productos elaborados y 4 accidentes de trabajo. de 1972. La responsabilita civile. 6ª ed.Otro síntoma de una nueva etapa son los intentos de superación de las reglas de responsabilidad subjetiva con la traslación de los costos a la sociedad o a los propios usuarios mediante un seguro. Un último ejemplo que menciona Ponzanelli es una ley de Virginia329 para compensar los daños sufridos por bebés como consecuencia de negligencia en el parto. 2ª ed.2. Esta técnica de dispersión de riesgos sucede de varias maneras. compensation and the law. Va Ann. pp.000 de daños morales. España también tiene legislado p. 134-135. p. Otro caso de un fondo creado en otros países y que da muestra de esta nueva tendencia aunque ya no sea tan nuevo es el Criminal Injuries Compensation Scheme (1964) de Inglaterra que prevé indemnizaciones tarifadas para víctimas de delitos violentos mediante un procedimiento administrativo330. 1984. 327 Ponzanelli. Peter. De neto carácter indemnizatorio directamente crea una deuda de indemnización331 a cargo de la compañía aseguradora. renuncia a beneficios de la “collateral source rule”.122/1997.. Les conditions de la responsabilité. además declara inoponibles a la víctima su propia culpa o la de un tercero. Trad. y hasta U$S 250.

“la responsabilidad contractual es aquella que resulta del incumplimiento de una obligación nacida de un contrato. aquellas que presentan la responsabilidad contractual cuando se ha incumplido una obligación proveniente de un contrato anteriormente celebrado. otras teorías sostienen que se está en presencia de responsabilidad contractual cuando se ha incumplido una obligación emanada no solamente de un contrato. Constituye también muestra de un nuevo modelo de responsabilidad civil la aceptación en países del civil law como España. de las class actions.18 de junio332 sobre ayudas a víctimas de delitos de terrorismo.5. 10. 27. Arturo. Dentro del estudio de este tema se pueden observar claramente dos grupos de teorías bien definidas: de una parte. pág. sino la derivada de obligaciones determinadas.7. Para que exista esta clase de responsabilidad es necesario que haya una relación anterior entre el autor del daño y quien lo sufre y que el perjuicio sea causado con ocasión de esa relación.indret. o del retraso en el cumplimiento.1997. 335 Alessandri Rodríguez. 42. se produce entre personas ligadas por un vínculo jurídico preexistente y cuya violación sirve de sanción. puede causar un perjuicio al otro contratante. Para el autor chileno Arturo Alessandri “La responsabilidad contractual supone una obligación anterior. Es la que proviene de la violación de un contrato: consiste en la obligación de indemnizar al acreedor el perjuicio que le causa el incumplimiento del contrato o su cumplimiento tardío o imperfecto. está obligado a reparar ese perjuicio”336 Para los tratadistas uruguayos Gustavo Ordoquí y Ricardo Oliviera la responsabilidad contractual “no es la emanada de un contrato. Al hablar de la responsabilidad contractual hacemos alusión a la obligación de reparar los perjuicios provenientes del incumplimiento. 334 Una buena síntesis en Marín López. . 2. Cuando el contratante no cumple la obligación puesta a su cargo por el contrato.com. o acciones colectivas indemnizatorias334. Henri – Leon – Jean. BOE 126. sino cuando se incumple obligación derivada de vínculo jurídico anterior o de la ley. Juan José “Las acciones de clase en el Derecho Español”. en www.97.”335 Para los hermanos Mazeaud. Op cit. Op cit. RESPONSABILIDAD CONTRACTUAL. julio 2001. En ciertas condiciones. emergentes del acto lícito o 332 333 BOE 182. o del cumplimiento defectuoso de una obligación pactada en un contrato. pág. 336 Mazeaud. Si todo contrato legalmente celebrado es una ley para los contratantes. 31. acreedor de la obligación. justo es que quien lo viole sufra las consecuencias de su acción y repare el daño que así cause. y el Real Decreto 738/1997333 de 23 de mayo de 1997 sobre ayudas a víctimas de delitos violentos y de la libertad sexual.

México : Editorial José M.de la ley. adquiridas a través de un contrato o convención”339 Para Marty se estará en presencia de “siempre que el deudor contractual no obligaciones que el contrato le impone culpable causa daño al acreedor. cuando entre ambos no mediaba relación específica y su acercamiento se funda exclusivamente en el acto dañino. una 337 Ordoquí. 270 . se tiene responsabilidad abstracta. la responsabilidad contractual es aquella que “nace para una persona que ocasiona un daño por el incumplimiento. Derecho Civil. que puede pedir al deudor incumplido el resarcimiento de los perjuicios que el incumplimiento le ocasionó. Gilberto. Pág. 47. Fernando. 1964. Vol. surge la necesidad de exigir el cumplimiento de un interés individual. 339 Martínez Rave. Existe. pág. estima que se está en presencia de responsabilidad contractual o responsabilidad por el incumplimiento de contrato. Montevideo : Ediciones Jurídicas Amalio M. Derecho Extracontractual. Hinestrosa considera que “cuando entre víctima y agresor no existía nexo concreto alguno. demora o desconocimiento de determinadas obligaciones. Volumen II. Teoría General de las Obligaciones. Hinestrosa habla de “responsabilidad concreta” hace referencia a la responsabilidad contractual puesto que los autores concuerdan en decir que se está en presencia de ésta cuando entre autor del daño y la víctima media relación anterior y el autor en mención señala que hay responsabilidad concreta cuando ésta se produce con ocasión de vínculo previo. por tanto. Cajica Jr. con exclusión de las que tienen causa en actos ilícitos como los delitos y cuasidelitos”337 El profesor Fernando Hinestrosa en sus conferencias de obligaciones.. 1952. G. podríamos considerar que cuando el Dr. 330. cuando se incumple una obligación la cual deriva de un contrato. un deber previamente pactado. Op cit. 1974. pág. obligación que proviene de un vínculo anterior. Compendio de Responsabilidad Extracontractual. pág. y en el caso de que el hecho se produzca con ocasión y en desarrollo de un vínculo previo entre las partes. Para el autor colombiano Gilberto Martínez Rave. el del acreedor. menciona la distinción entre responsabilidad abstracta y concreta. 12. reglamentada por el contrato pues la soberana”340 responsabilidad contractual cumpla por su culpa las y que ese incumplimiento Esta responsabilidad es voluntad de las partes es La española Encarna Roca. Conferencias de Derecho Civil Obligaciones. responsabilidad concreta”338 Teniendo en cuenta esto. Pue. Gustavo y Olivera Ricardo. Fernández. Ella afirma que “cuando se produce el incumplimiento de una obligación derivada de un contrato. Puebla. distinción que viene a reemplazar la clásica división entre responsabilidad contractual y extracontractual. I. Es así como el Dr. 338 Hinestrosa. 340 Marty. Bogotá : Universidad Externado de Colombia.

es decir. La justicia y la moral suponen una diferenciación entre el acto culpable y el acto inocente. 1998.2. Así. Op cit. Valencia: Tirant lo blanch. el actuar doloso o culposo del actor y la relación de causalidad entre el daño y el actuar doloso o culposo del sujeto generador del daño. 91. pág.2. pág. afirman que el fundamento de la responsabilidad se encuentra en el hecho que produjo el resultado dañoso. a saber: el daño. Op cit. 33 Mazeaud. es necesario que se presenten tres elementos.1. los expositores de la teoría de la responsabilidad objetiva o teoría del riesgo como también se le conoce.2. sin importar si este fue cometido con culpa o dolo. Responsabilidad Subjetiva Estas teorías sustentan que el fundamento de la responsabilidad civil se encuentra en la conducta del autor del daño. Encarna. . se está en presencia de una responsabilidad la cual genera el deber de indemnizar los perjuicios por parte del agente generador del daño (quien fue el que actuó con culpa o dolo) a la víctima del mismo. Lo relevante para establecer una responsabilidad es la presencia del daño y la relación de causalidad entre el hecho o acción ejercida y el daño. Es así como para establecer la responsabilidad extracontractual basados en la teoría subjetiva o teoría clásica de la culpa. 2. y jamás sobre el de la moral”343 2. que para determinar si se está en presencia de responsabilidad no basta con que se presente un daño. Pág. Henri – Leon – Jean. sino que es necesario que ese daño haya devenido del actuar doloso o culposo del autor del daño. Henri – Leon – Jean. Textos y materiales. No 341 342 343 Roca. son estas – la responsabilidad subjetiva y la objetiva.2. al decir “Establecer una responsabilidad automática es despojar a la responsabilidad de toda moral y de toda justicia. 89. un examen de la conducta del agente… Resolver que un acto inocente compromete la responsabilidad de su autor. una vez constatada la presencia de estos tres elementos. Tal es el principio: no hay responsabilidad civil sin una culpa”342. Derecho de Daños. 2ª ed. puede justificarse rara vez sobre el terreno de la utilidad social. Dichos autores criticaron fuertemente a los defensores de aquellas teorías que desechaban el análisis del elemento culpa en la determinación de la responsabilidad. Responsabilidad Objetiva Al contrario de lo que sucede con la teoría clásica de la culpa.relación jurídica previa y el sistema de responsabilidad derivado del contrato tiene como finalidad asegurar al perjudicado la obtención del beneficio que se buscó con la obligación pactada”341 2. RESPONSABILIDAD SUBJETIVA Y OBJETIVA A lo largo del desarrollo histórico de la responsabilidad. Los mayores defensores de esta teoría fueron los hermanos Mazeaud quienes sostenían que “la culpa debe ser mantenida como requisito y fundamento de la responsabilidad civil. Mazeaud.las principales teorías que se discuten como fundamento de la responsabilidad civil.

Pues bien. propusieron otras teorías que. Arturo. especialmente a Josserand. Basta éste para que su autor sea responsable cualquiera que haya sido su conducta. lo cual evidentemente atentaba contra la equidad y la justicia social. Son las teorías intermedias. esta teoría fue propuesta a mediados del siglo XIX. 92. . Otros autores. Es el hecho perjudicial. pág. a proponer la teoría de la responsabilidad objetiva. Alessandri en su obra explica en forma muy clara la característica principal de la responsabilidad objetiva. que “La responsabilidad objetiva prescinde en absoluto de la conducta del sujeto. es necesario comprender las circunstancias sociales y “culturales” que reinaban para la época en que esta teoría fue expresada. resultaba muy difícil. haya habido o no culpa o dolo de su parte. De ese estudio NO depende que se indemnice o no el perjuicio. es la conocida época de la “Revolución Industrial” en la cual se manifiesta un gran auge del maquinismo. en la cual se liberaba a la víctima del daño. Afirma. sin llegar al extremo de desaparecer el concepto de culpa. en ella se atiende única y exclusivamente al daño producido. conscientes de la injusticia e iniquidad que se estaba presentando. en efecto. Op cit. Para indemnizar el perjuicio solo basta con demostrar la realización de una acción o la omisión y el nexo de causalidad entre ese actuar o esa omisión y el daño. cuyo funcionamiento era complicado y sus diseños lo eran aún mas. dentro de las cuales se destacan la teoría del abuso de los 344 Alessandri Rodríguez. Estas fueron las razones que impulsaron a varios autores. grandes beneficios pero también un gran incremento de accidentes que producían a su vez una serie de daños y perjuicios los cuales era necesario indemnizar. de entrar a demostrar la culpa o dolo con que fue producido el daño. donde las máquinas empezaron a intervenir en toda la esfera social trayendo consigo a la vez. trayendo esto como consecuencia que en muchas ocasiones. la víctima de un daño generado por una máquina. el hecho liso y llano y no el hecho culpable o doloso el que genera la responsabilidad”344 Para entender la razón por la cual algunos autores desecharon como fundamento de la responsabilidad la teoría clásica de la culpa y en su lugar acogieron la nueva teoría del riesgo. Pero como en la mayoría de las veces los accidentes los causaban las máquinas. casi imposible. período en que se presentaba un gran desarrollo científico e industrial.es necesario analizar si quien realizó la acción lo hizo de una forma dolosa o negligente. para la víctima entrar a demostrar la culpa o el dolo con el que se produjo un determinado daño. para así lograr la indemnización de los perjuicios. de su culpabilidad. quedaba sin recibir la debida indemnización a que tenía derecho. sí facilitaron a la víctima la consecución de la indemnización de los perjuicios.

sea porque 345 Ordoquí. sea por la imposibilidad de determinar el agente material del daño. según esta teoría desde el momento en que alguno crea ciertas condiciones de trabajo y hace trabajar a otras personas en su provecho. o extrae beneficio para ella de las actividades que desempeñan. en caso de que estas personas se dañen o sufran algún accidente aquélla debe indemnizar los daños ocasionados. para los mencionados autores ésta consiste en que quien desenvuelve en su propio interés una actividad cualquiera debe sufrir las consecuencias provenientes de ella” Teoría de la prevención. Para los citados autores. Teoría del interés preponderante. que ya no corresponde a la víctima demostrar la culpa o dolo. según la cual. 21 . Gustavo y Olivera Ricardo. sino que se presume responsable al autor del daño y es este quien debe probar lo contrario. por la culpa que implica haber provocado un peligro. Teoría del acto peligroso. por razones de equidad. sea cual fuere el argumento que se adopte. es decir. incluso la posibilidad de accidentes. Teoría del riesgo provecho llamada también teoría del riesgo profesional. Pág. de acuerdo con esta teoría. debe necesariamente garantir su decisión. que cuanto mayor es el poder económico del agente. Los autores Ordoquí y Oliveira345 las exponen de forma concreta en la siguiente manera: Teoría del interés activo. se encuentra en la necesidad de asegurar a la víctima una reparación por el perjuicio sufrido. debe necesariamente obligarse a reparar a quien de ella se sirve. solución que en muchos casos la teoría de la culpa es incapaz de proveer. debe necesariamente tenerse en cuenta al fijar la obligación de reparar el interés económico dañado por las partes. siempre que en la producción de un daño ha intervenido una cosa peligrosa. mayor es la responsabilidad que a su cargo se impone. esto no deja de ser como ellos dicen “conceptualismos”.derechos. conforme a ésta. Op cit. conforme a la cual. quien con visión segura calcula las posibilidades de un buen o mal éxito pesando fría y exactamente los diferentes factores. se está obligado a reparar los hechos dañosos producidos por una actividad que tiene lugar en nuestro interés y bajo nuestro control. y manifiestan que “La verdadera y única razón de ser del régimen de la responsabilidad. esto es. Teoría del riesgo creado. En lo que respecta a la teoría de la responsabilidad objetiva son varios los argumentos que la fundamentan. la obligación de seguridad a favor de la víctima y las presunciones legales o judiciales que invierten la carga de la prueba.

. Henri – Leon – Jean. exponiéndolo en forma muy clara de la siguiente forma: “Los riesgos normales son los que acompañan a toda actividad humana: son las consecuencias ordinarias de la explotación regular de una industria y del uso corriente del derecho de propiedad. Gustavo y Olivera Ricardo. De estos riesgos debe responderse a condición de que se hayan causado materialmente. el sujeto responsable resulta insolvente”346 Los hermanos Mazeaud en su obra mencionan las teorías que fueron acogidas por los defensores de la responsabilidad objetiva y las titulan como “los criterios de reemplazo propuestos por los negadores de la culpa”. el alcance de la teoría del riesgo se reduce a lo siguiente: No se responde de todos los daños que hayamos podido contribuir a causar por medio de cualquiera actividad. 90. bajo esta forma atenuada. a este respecto. en un pie de igualdad. 89. De acuerdo con los mencionados autores estos criterios son: La distinción entre el acto normal y el acto anormal. Op cit. Op cit. los otros criterios que mencionan son: La teoría del riesgo-beneficio. o porque. conforme a la cual. aunque los Mazeaud no lo explican sí lo critican. Todo el mundo se halla. En resumen. 23 Mazeaud. G. que crean riesgos anormales. que sobrepasan la medida normal. Pág. Pero es Marty348 quien trae la explicación que hacen los seguidores de la teoría del riesgo para fundamentar su teoría distinguiendo entre acto o riesgo normal o anormal. Op cit. Marty. Pág. Henri – Leon – Jean. Pero hay actividades.” Siguiendo con lo expuesto por los Mazeaud 349 acerca de los criterios que vienen a reemplazar la teoría de la culpa. Op cit. en cierta medida exorbitantes. Se es responsable de los riesgos excepcionales que se hayan causado por una actividad anormal. pág. De estos riesgos no se es responsable. 346 347 348 349 Ordoquí. 283 Mazeaud. pues manifiestan que distinguir entre un acto normal y otro anormal es lo mismo o se asemeja a “averiguar si es inocente o culpable”347.su conducta ilícito-culposa no puede ser probada. salvados estos últimos escollos. pág. no se exige responsabilidad sino en los casos en que el autor del acto inocente haya creado una “explotación” de la que se beneficie económicamente y que hace que corran un riesgo otras personas.

Sin embargo. Estos dos ámbitos tienen un distinto régimen normativo y configuran por lo tanto dos distintos sistemas de responsabilidad civil. surgió debido a la necesidad de dejar indemnes a aquellas víctimas que sufrieron daños causados por el auge de las máquinas en la vida social y que aplicando la teoría clásica de la culpa no era posible reparar el perjuicio puesto que no quedaba debidamente demostrado el hecho doloso o culposo. y hayan ocasionado un daño al acreedor. Existen entonces dos ámbitos de responsabilidad civil: el del incumplimiento contractual (responsabilidad contractual) y el del acto ilícito (responsabilidad extracontractual). En cualquiera de los dos supuestos enunciados el autor del daño ha incurrido en una conducta antijurídica. conservando una terminología tradicional que nuestro código ha adoptado. aunque sean sustancialmente contrarios a derecho culpables.Teoría del riesgo creado. Con un criterio análogo dice Orgaz (1960). no son “estrictu sensu” actos ilícitos a menos que degeneren en delitos del Derecho criminal. dentro de los cuales los más reconocidos son aquellos que manifiestan que quien crea un riesgo en provecho y beneficio propio esta obligado a indemnizar las consecuencias dañosas que este hecho genere. reservamos la denominación de acto ilícito para aquel que. no analiza el comportamiento del sujeto causante del daño. desde el instante en que se ejerce una actividad en interés pecuniario o moral de una persona. Son varios los criterios expuestos como fundamento de dicha tesis. sino que simplemente se vale del daño y de la relación de causalidad entre este y la acción u omisión para determinar si hay responsabilidad o no. sea que el daño se hubiese originado en el incumplimiento de un contrato. fuera de toda relación convencional. Dicha teoría de la responsabilidad objetiva o teoría del riesgo. 3. A modo de conclusión podría decirse que responsabilidad objetiva es aquella que prescinde de toda valoración subjetiva al momento de establecer la responsabilidad. ELEMENTOS DE LA RESPONSABILIDAD CIVIL Doble ámbito de la responsabilidad. sin importar que el hecho dañoso se haya producido como resultado de un hecho culposo o doloso. El problema de la separación del daño causado a otro constituye una cuestión de responsabilidad civil. . es decir. sea que el daño resulte la consecuencia de un acto ilícito. fuera de toda culpa. esa persona es responsable. de acuerdo con ella. que los actos de incumplimiento de las obligaciones provenientes de los contratos. causa daño a otro y es imputable al autor o atribuido al mismo en virtud de un factor legal de responsabilidad civil.

Ello es así porque la culpa tiene que ser referida en cada caso. aunque no inseparable de la misma. 4. Si las partes hubiesen ejecutado el contrato que después resulta invalidado por una sentencia de nulidad. Necesidad de un contrato válido.2 La antijuricidad en el incumplimiento contractual. Concepto de acto ilícito: el acto ilícito consiste en una infracción a la ley que causa daño a otro y obliga a la reparación a quien resulte responsable en virtud de imputación o atribución legal del perjuicio. sino las hipótesis de infracción del deber impuesto por la voluntad de las partes en el contrato. puede llegarse a un concepto aceptable de antijuricidad.1 La antijuricidad en el acto ilícito.4. El concepto de antijuricidad es sinónimo de ilicitud. pues si bien aquella va a mostrar objetivamente el contenido obligaciones del acto. 4. aunque puede entendérselo con una mayor comprensión por abarcar no solamente los casos de violación directa de la ley. su fuente en el mismo. la culpa consistirá en una valoración de tipo subjetivo referida a la conducta del deudor en relación precisamente a la que debió cumplir según la naturaleza de esa obligación convencional. El contrato debe ser válido. el ilícito extracontractual cuando no se viola una específica norma legal. Si así no fuera no habría obligación alguna que tuviese. La responsabilidad contractual supone obviamente la existencia de un contrato el cual impone al deudor la obligación que resulta violada por éste y que al causar daño al acreedor obliga a aquél a repararlo. La necesidad de que exista un contrato señala la presencia de un elemento más estricto en esta responsabilidad que en la responsabilidad extracontractual. y no ya al genérico e indeterminado deber legal de actuar de tal manera de no causar daño a otro. Ese daño y esta conducta constituyen en sí mismos y por su conjunción. De allí que sea imprescindible considerar la estructura del contrato como un elemento distinto de la culpa. . La culpa en el acto ilícito se patentiza en el daño causado a otro con negligencia o imprudencia. La culpa en el incumplimiento contractual se manifiesta por el daño causado al acreedor con negligencia o imprudencia en la observancia del específico deber jurídico establecido convencionalmente. Expresa Santos Briz que si la palabra ley se toma en sentido lato incluyendo los pactos contractuales que son ley para los contratantes. a la naturaleza de la obligación impuesta convencionalmente. nacerán como efecto de la nulidad obligaciones restitutorias entre las partes. ANTIJURICIDAD Lo ilícito es lo contrario a la ley.

cuando ha habido mora en la ejecución. 02. CUADERNO DE TRABAJO N° 2. absoluta y definitiva. su regulación propia. La doctrina enseña. pág. o los daños e intereses compensatorios. porque la violación de ese particular deber jurídico tiene en el contrato y en la ley.cgi?article=1005&context=leysser_leon Departamento Académico de la Pontifica Universidad Católica del Perú. que son situaciones subjetivas que carecen de punto de referencia material y externo. tutela inhibitoria y otras formas de protección civilística de los derechos de la personalidad: necesidad de una interacción entre las tutelas350. Utet. 351 Alpa. y tiene también relevancia lo relativo a la imposibilidad de cumplimiento porque ello motiva la disolución de la obligación.El incumplimiento contractual tipifica la conducta del deudor con relación a cada contrato considerado. es decir. I fatti illeciti. si además ha habido culpa del deudor. Es así que el incumplimiento contractual está regulado normativamente en cuanto al modo. al respecto. El incumplimiento contractual tipifica la conducta del deudor con relación a cada contrato considerado. Es así que el incumplimiento contractual está regulado normativamente en cuanto al modo. Una peculiaridad de los temas ligados con la protección jurídica de los derechos de la personalidad. vol. DERECHO A LA INTIMIDAD Y RESPONSABILIDAD CIVIL. porque la violación de este particular deber jurídico tiene en el contrato y en la ley. con ello. Cuando el incumplimiento de la obligación se hace imposible en el futuro existe un incumplimiento absoluto que jurídicamente se llama inejecución total. por la necesidad. . lo relativo al tiempo en que la prestación debe cumplirse porque ello da origen a un capítulo de los daños e intereses. Turín. sino de ponerles freno y. y cuyo objeto no puede ser visto fuera de la esfera del titular (como sí ocurre con la propiedad. Cuando el deudor no cumple la obligación en el tiempo debido existe un incumplimiento relativo que jurídicamente se denomina mora. desincentivarlos. 1982. León Hilario. y ello con independencia de la imputabilidad del deudor que supone la concurrencia de otro elemento que es la culpa o dolo. no tanto de “reprimir” los daños. Guido y Mario Bessone. en Trattato di diritto privato diretto da Pietro Rescigno. Tiene particular relevancia en la consideración del incumplimiento contractual. su regulación propia.com/cgi/viewcontent. por ejemplo)351 es su vocación por el remedio inhibitorio. Reglas de responsabilidad civil. 14. lugar y tiempo de la ejecución de la prestación y ello con independencia de la imputabilidad del deudor en relación precisamente a la que debió cumplir según la naturaleza de esa obligación convencional. lugar y tiempo de la ejecución de la prestación. que: 350 Extraído de http://works. El refuerzo de los derechos fundamentales a través de los remedios civilísticos de Leysser L.bepress.

LXIX. Breccia. pág. .. y ha contribuido a trasladar la atención del intérprete. pero lógicamente homogéneos: como eliminación de las condiciones de hecho que impiden la realización práctica de la situación subjetiva sobre un bien (propiedad u otra situación real) o como represión de los comportamientos que representan la negación de un valor jurídico que se identifica de por sí en una norma”355. En la doctrina portuguesa:Mota Pinto. pág. que la protección inhibitoria: “[R]epresenta la reacción instantánea y natural contra la antijuridicidad de un comportamiento. La inhibitoria. que se oriente a evitar la posibilidad misma de la lesión”353. Turín. que a veces son causa de consecuencias irreparables”354. es decir. Dicha exigencia es percibida en experiencias que. 1-I. Diritto civile. Giuseppe. Lina. entonces. Utet. como la italiana. 1993 . Busn Eli l y Nato . 317-318. 1989. y en primer lugar) medidas de protección preventiva. El valor jurídico protegido a través del deber de abstención ajeno. en “Il diritto dell’informazione e dell’informatica”. Busnelli. porque “las formas modernas de «agresión» de la persona requerirían (también. MIRABELLI. sino también una amplia consideración de la posición social del sujeto en el ámbito de la colectividad. Universidade de Coimbra. la cual se articula en dos aspectos distintos. explica de por sí la necesidad de que se hagan cesar los comportamientos que lo transgreden. en medida cada vez mayor. Paolo. Umberto. en cambio. del momento de la reparación del daño hacia el momento de su prevención”352. vol. Obbligazioni e contratti. reimpresión. soggetti e rapporto li giuridico (1987). Brec lia i cia . 352 353 Bigliazzi-Geri. donde se sostiene que: “[A]un aceptando una noción de derecho a la intimidad que sea la más amplia posible.. 143. al ser prioritariamente “reparatorios” y de aplicación posterior. es el medio adherente a esta fundamental necesidad propia del valor jurídico. Diritto civile. 354 Big zzi -Ger . 3. y aun aceptando que en ésta se comprenden no sólo las hipótesis de derecho subjetivo específicamente previstas por normas legales.“[L]a exigencia de una eficaz y oportuna protección de los intereses vinculados con los valores fundamentales de la persona ha puesto en evidencia [. Norme. se debe reconocer que la protección que el ordenamiento brinda a la intimidad es una protección represiva y sancionatoria. 583. en “Boletim da Faculdade de Direito”. sucesiva a la verificación de la lesión. El interés del que se trata requiere. y Ugo Natoli. orientadas a impedir que ocurran los eventos lesivos. 2001. por lo tanto. Francesco Donato. Utet. Los instrumentos comunes de protección de los aspectos de la personalidad humana resultarían inadecuados. Turín. 1993. pág. una protección preventiva. 682. Autorizadamente se señala. “O direito à reserva sobre a intimidade da vida privada”.] lo insuficiente de una protección puramente resarcitoria. pág. “Le posizioni soggettive nell’elaborazione elettronica dei dati personali”.

.Con dichas premisas. vol. Lo que debe perseguirse. que la “recuperación de la responsabilidad civil se explica también –y se justifica.. que es. Giovanni. resulta intransigente. en Diritto alla R L riservatezza e circolazione dei dati personali. que cobre arraigo la idea de que con dinero es dado restaurar situaciones que son. 27-28. págs. no el pasado”359. simplemente. pág. 146-147. 230. que sean idóneas para impedir la verificación del daño”356. voz “Tutela (diritto privato)”. respecto de un tema moderno como la protección jurídica frente a la manipulación de datos personales. XXXIII. cit.. contundentemente. Milán. se afirma. pág. Y así mismo. y evitar. en definitiva. págs. Giuffrè. Giovanni. 371) la persona es. 2003. La verdadera protección de la privacy pasa a través del remedio inhibitorio”358. Adolfo. en el futuro inmediato. Le banche dati in Italia – Realtà giuridica e progetti di C H regolamentazione. irresarcibles. 359 DI MA JO . Aquí lo que preocupa es el futuro. págs. Nápoles. Jovene. en lo que se concreta la responsabilidad civil. 1999. Davide. Roberto. 1997. en Enciclopedia del diritto. un valor jurídico. ante todo. que “el instrumento técnico del resarcimiento del daño por equivalente representa sólo la extrema ratio. al cuidado del mismo autor. La eficacia de la inhibitoria en lo concerniente a la protección de los derechos de la personalidad en general es destacada. y elemento esencial del sistema normativo. en ZEN C O ZEN O VIC . 358 PA DO ESI . Se hace notar. neutralizar los daños. Milán. Giuffrè. “La responsabilità civile per la gestione di banche dati”. Hay que seguir. 676.]. I. siempre en aras del principio fundamental de respeto a la dignidad de la persona humana– cuando la protección de la privacy. 356 GIA O BBE. “Spunti per un inquadramento sistematico”. 357 BU SN ELI . Consecuencia de ello es también que el juicio de responsabilidad civil por daños a los derechos de la personalidad se concentre preeminentemente –como ya se ha anotado– en el rubro de los daños 355 MES SIN ETTI. 1992. XLV. a su vez en “Le Nuove leggi civili commentate”. pág.. En igual sentido: coMan Dé. por DO L G IO TTI. cuando se trata de agresiones a la esfera personal es. igualmente. 1983. Vincenzo (al cuidado de). Para el autor (ivi. pág. voz “Personalità (diritti della)”. no han sido utilizados”357. en Enciclopedia del diritto. en “Danno e responsabilità”. que “sería ilusorio confiar al resarcimiento del daño las esperanzas de protección de la privacy [. pág. Con estos elementos ya no deben existir dudas acerca de un punto al que se hizo referencia líneas atrás: los derechos de la personalidad no pueden considerarse protegidos de manera efectiva con la concesión de una suma en dinero. Giuffrè. “I diritti della personalità: questione e prospettive”. a quien enseña que la inhibitoria resulta “absolutamente necesaria cuando el perjuicio que el sujeto lamenta no está en un agravio ya producido (y cuyas consecuencias materiales no puedan ser fácilmente eliminadas). n 675)”. Francesco Donato. vol. destinada a la salvaguardia de valores fuertes. al mismo tiempo. 389. 31 dicembre 1996. Aquí la protección resarcitoria brinda un elemento de segundo grado para todas las hipótesis en las cuales los instrumentos de protección preventiva no han sido válidos para evitar la producción de un daño o. Milán. en “Tutela della privacy L (l. pues. “Privacy informatica: prospettive e problemi”. “Dalla riservatezza alla protezione dei dati personali”. sino en el peligro de que dicho agravio se vaya a verificar o se perpetúe. 92-93. de igual forma. 388. por naturaleza. a la cual se puede recurrir en ausencia de medidas de protección preventiva. 1985. justamente. vol.

finalmente. Lo único que se conseguiría es que este “resarcimiento” recobre exclusivamente. que las personas que lamentan agravios contra su intimidad pretendan continuamente exageradas sumas a título de “reparación civil”. el mérito de los autores de las Propuestas de reforma del Código Civil –recientemente publicadas360. Resulta incongruente. . edición del martes 11 de abril de 2006. En la exposición de motivos que acompaña las Propuestas se indica que la tutela inhibitoria procederá cuando exista peligro de la verificación de un daño o cuando se produzca un daño continuado. si no es también aquel cariz vindicativo que las penas de carácter pecuniario poseían –y siguen teniendo en otras realidades. como la formulada en el caso “Magaly Medina”. entonces. en el cual se hace referencia sólo a la “cesación de los actos lesivos”.morales. Con esta previsión. o cuando exista el peligro de que éste se repita. Así se superaría el límite del texto vigente del citado artículo. que no ha terminado. creo que es fundado esperar un futuro desarrollo de la protección inhibitoria entre nosotros. que han sugerido modificar el actual artículo 17 en estos términos: “1. Queda a salvo la pretensión de indemnización por el daño causado”. como se ha visto– en los albores de la sociedad civil. No puede no reconocerse. La amenaza o vulneración de derechos inherentes a la persona confiere al agraviado o a quien tenga legítimo interés el derecho a solicitar que se evite o suprima la actividad generadora del daño. aquella función sancionatoria que se le reconocía en épocas remotas. de la mano con sendas denuncias penales. y malformadamente. 360 Separata Especial del Diario Oficial “El Peruano”. Con el otorgamiento de dichos montos no se resolvería nada. por lo tanto.

qui nullo humano consilio praevederi potest” (GAYO). que nuestro ordenamiento legislativo contempla diversos casos en que el incumplimiento de obligación se encuentra liberada de responsabilidad. el criterio principal que determinaba los intereses que deberían ser dignos de tutela. Es así. Por eso. uno de aquellos supuestos que reconoce nuestro código civil es para el caso de Casos Fortuitos o Fuerza Mayor. analizaremos teorías subjetivas y teorías objetivas que nos permitirán dilucidar en que casos y dependiendo de la actividad económica del deudor este podrá liberarse de la responsabilidad. para el sector de la responsabilidad civil. Hay también quien propone reservar la expresión “caso fortuito” a lo inevitable a pesar del comportamiento diligente observado y designar como “fuerza mayor aquella que la debilidad humana no puede resistir”. Tesis que intentan explicar desde distintos puntos de vista. a) Tesis Subjetiva: Surge en un momento dentro del desarrollo del Derecho en el cual la culpa era.o en otros casos provocada por el hombre – robo. “fortuitus casus est. La causa no imputable puede ser entendida subjetivamente u objetivamente: o como causa inculpable o como un evento del cual el deudor no tiene que responder o es ajeno a su esfera de control [CAGNASSO]. entre muchos otros]. MAZEAUD y CHABAS. “es fuerza mayor aquella que la debilidad humana no puede resistir”. el caso fortuito y la fuerza mayor. Sin embargo. Como veremos a lo largo del estudio sobre este tema. tormentas . sin embargo. BIANCA. el caso fortuito bajo esta concepción es equiparado con la ausencia de culpa y en estos términos es el hecho que impide el cumplimiento de la obligación sobre la cual no ha operado en lo absoluto la culpa del . Empero. 1. parte de la doctrina comparada insiste en distinguir el caso fortuito de la fuerza mayor [CANDIAN. impera la noción unitaria. inundaciones. o lo que es lo mismo. ya sea por causas naturales – terremotos. Hoy. Definición de Caso Fortuito y Fuerza Mayor El caso fortuito y la fuerza mayor se han planteado desde hace mucho tiempo como conceptos sinónimos. rayos. En el primero de ellos estaríamos. ante un acontecimiento imprevisible. LEGIER.SUB CAPITULO ÚNICO FACTORES QUE EXIMEN LA RESPONSABILIDAD CIVIL Existen en el campo de las obligaciones situaciones imprevistas por el deudor. todos los casos son susceptibles de no generar indemnización por el incumplimiento de obligaciones en los supuestos de caso fortuito o fuerza mayor.o también por efecto de una actividad – accidente automovilístico – por las cuales no puede cumplir con sus obligaciones. 2. además.

sino que además los supuestos que quieran ser subsumidos dentro de esta figura. b) Tesis Objetiva: Postula identificar el fundamento de la exoneración de la responsabilidad del deudor. ellos pueden concurrir en su desarrollo y por lo tanto influir. imprevisible e irresistible. Ahora bien. lo extraordinario es equivalente a lo exterior. imprevisibles e irresistibles. en buena cuenta. mas no determinar de manera categórica desde el inicio del .deudor por cuanto esta ha actuado con la diligencia exigida por el ordenamiento jurídico. derivada del incumplimiento. pero no desde cualquier perspectiva. los eventos extraños a “la esfera de control de los obligados” o “a las de sus dependientes – en el caso de las empresas -. no juega ningún rol en la configuración del caso fortuito. consistente en un evento extraordinario. El Código Civil peruano acoge la tesis objetiva aunque. no de manera clara por cuanto pone de manifiesto ciertos rasgos subjetivos. o en sentido estricto de la realización de la prestación. sino de la que es propia de la actividad sobre la cual se desenvuelve la prestación a cargo del deudor. Así en el análisis del impedimento no imputable se soslaya a la persona de deudor considerando únicamente al evento lesivo como el factor determinante que imposibilita realizar la prestación y respeto del cual debe establecerse si configura o no un supuesto de caso fortuito. es decir. Por eso el caso fortuito tiene su punto de partida en donde termina la diligencia con la que debe actuar el sujeto deudor llegando a establecer su responsabilidad. que no ha efectuado la prestación debida. Esto significa. en el mero incumplimiento. Así el artículo 1315º señala que: “Caso fortuito o fuerza mayor es la causa no imputable. es decir ser eventos extraordinarios. Así cabe desarrollar el contenido de cada uno de estos requisitos: b. que en el desarrollo de una actividad económica se presentan eventos o acontecimientos que si bien es cierto no forman parte de la obligación.1. Extraordinario Quizás puede considerarse a este presupuesto como el principal en la medida que alude a los hechos que escapan o van más allá de lo ordinario o común. En ese sentido. que impide la ejecución de la obligación o determina su cumplimiento parcial. como se verá luego. solo en tanto se verifique que ha incurrido en culpa. no basta señalar que el caso fortuito debe tener un parámetro objetivo para ser evaluado. en tanto la segunda consecuencia nos llevará a confirmar que la evaluación de la conducta del agente deudor. a tenor del artículo 1315º. sobre si obró o no con la diligencia requerida para el cumplimiento de la prestación. De esta disposición se pueden derivar dos consecuencias: la primera radica en asumir que el análisis de esta institución se centrará en el evento que imposibilita cumplir con la prestación. tardío o defectuoso”. deben cumplir con ciertos requisitos.

Como se dijo líneas arriba. siendo por tanto riesgos típicos que se encuentran dentro de la esfera de control del deudor y. sino más bien una consecuencia de su carácter extraordinario. no obstante el legislador optó por asumir la tesis objetiva en este tema. al ser un acontecimiento ajeno a la prestación que realiza el deudor. en la medida que no se observa el evento en sí mismo. por parte del sujeto deudor.2. Irresistible: Alude a la imposibilidad. inevitables. extraordinario.3. no son pasibles de considerarse como eventos fortuitos. como sucede con este requisito. Cabe añadir que es este requisito también se evalúa el hecho fortuito a partir del sujeto deudor. sino que el caso fortuito tiende a desviarse a la perspectiva del sujeto a quien se quiere exonerar de responsabilidad. Las sentencias de la corte suprema en las causas CAS. En ese sentido el desperfecto de un vehículo motorizado como una motonave puede y debe ser previsto por el propietario. Imprevisible: Este criterio alude a la capacidad de previsión de un hombre normal. Nº 204-99 La Corte Suprema de la Republica. ya que está fuera de su esfera de control. de modo abstracto. Por lo señalado no se puede calificar el desperfecto de la motonave como un caso fortuito. en el resultado. b. pueden dar pie a la exoneración de la responsabilidad. . se coloca a un sujeto promedio den la misma situación y se plantea si este habría actuado de la misma manera. 3. no lo hizo de manera muy clara en cuanto revistió a esta institución de elementos que lo aproximaran más a la teoría subjetiva. ha emitido sentencias que resuelven situaciones sobre CASO FORTUITO o FUERZA MAYOR. Ya hay quienes proponen abandonar la imprevisivilidad como atributo del caso fortuito debido a que existen acontecimientos que resultan previsibles. así en la CAS.negocio. al ser el responsable de su funcionamiento y buen estado de conservación. como el caso de una tormenta anunciada por el observatorio meteorológico. Por eso es que este requisito juega un rol decisivo en el establecimiento de un hecho como un supuesto de caso fortuito. Nº 823-2002 y CAS. Nº 823-2002 ha considerado que el desperfecto de un vehículo No es caso fortuito “El caso fortuito debe entenderse como un acontecimiento extraordinario. así. por lo tanto. imprevisible e irresistible producido por el hombre común para cada caso concreto. en tanto. y por lo tanto. Considero que el carácter de irresistibilidad del caso fortuito no es un requisito propiamente dicho. imprevisible e irresistible”. la época de huaycos en el mes de febrero en parte de la sierra o la creciente de los ríos producto de las lluvias. no es dable pensar que este pueda realizar alguna acción tendiente a evitarlo. ya que solo a partir de él se puede decir si un evento es ajeno o no a la prestación. b. de realizar alguna acción dirigida a evitar el evento generador del daño y es por eso que algunos utilizan la frase “acto de Dios” para describir al caso fortuito.

A partir de lo señalado anteriormente y en resumen concluimos a grandes rasgos lo siguiente: . y por ello en la actual doctrina alemana e italiana. éste queda exento de responsabilidad. Pero ocurre que existen múltiples causas por las cuales el deudor deja de cumplir sin que estrictamente pueda imputársele culpa. b) Que sea un hecho imprevisto. por lo tanto. o sea que el deudor no haya contribuido en forma alguna a su producción. Del mismo modo. constituye un hecho extraordinario. la crecida ordinaria de un río en la época del deshielo. porque lo ordinario en el Perú es la libre importación de bienes. cualquiera que fuere su causa.Del mismo modo en la CAS. imprevisible porque nadie podía suponer la expedición de tal dispositivo e irresistible. o efectuada en otra época. con lo que se configura la fuerza mayor como causa no imputable que impide la ejecución de la obligación de acuerdo al artículo 1315 del Código Civil”. no lo sería. un hecho que dentro de los cálculos ordinarios y corrientes no se haya podido prever. y entre las circunstancias que hacen inimputable el incumplimiento está el caso fortuito: El art. o sea. por ejemplo. se considera el caso fortuito como una situación dentro de un marco más amplio: la imposibilidad en el cumplimiento por causa no imputable al deudor. un hecho en que hubiera participado el deudor. 275 del código civil alemán de 1900 dispone: “El deudor queda libre de la obligación a la prestación siempre que ésta se haga imposible a consecuencia de alguna circunstancia de la que no ha de responder ocurrida después del nacimiento de la relación obligatoria. c) Que el deudor. por lo tanto. si la obligación se hace imposible de cumplir sin culpa del deudor. A una imposibilidad sobrevenida después del nacimiento de la relación obligatoria se equipara la imposibilidad del deudor para la prestación sobrevenida con posterioridad. si ha ocurrido por su culpa. no lo sería. 005-96. que tal hecho reúna los requisitos siguientes: a) Que provenga de una causa enteramente ajena de la voluntad del deudor. pero sí una crecida extraordinaria de un volumen considerablemente superior. el caso fortuito no liberará al deudor. al legislador no le puede ser indiferente entonces el motivo por el cual el deudor dejó de cumplir. porque era de obligatorio cumplimiento.” Para que un hecho constituya caso fortuito y libere al deudor de toda responsabilidad por el incumplimiento oportuno del contrato se requiere. a pesar de su diligencia no haya podido evitarlo. pero que tampoco llegan al caso fortuito. Nº 204-99 ha considerado que el Decreto de Urgencia como un hecho extraordinario “La promulgación del Decreto de Urgencia Nro.

. entendida como exención de responsabilidad a la parte que se encuentra en la imposibilidad de cumplir. puesto que el Código Civil asimila las mismas consecuencias jurídicas en caso de verificarse cualquiera de ellas.Sin perjuicio de que el caso fortuito y la fuerza mayor guardan diferencias en cuanto a la fuente generadora del incumplimiento (hechos de la naturaleza para el caso fortuito y hechos del hombre para la fuerza mayor) dichas diferencias carecen de relevancia en nuestro sistema jurídico. la inimputabilidad. Ambas producen la imposibilidad en el cumplimiento de la prestación de alguna o de ambas partes y. en consecuencia.

Pág. Op cit. Op cit. Pág. clasifica la responsabilidad civil en concreta y abstracta. I Teoría General de las Obligaciones. Supone la ausencia de obligación. Louis. pág. alejándose de la clásica distinción entre responsabilidad contractual y extracontractual. 1951. el profesor Hinestrosa. se habla o se está frente a un problema de responsabilidad extracontractual en el evento en que entre víctima y autor del daño no exista vínculo anterior alguno. el daño que sufre la víctima no proviene de dicha relación anterior sino de otra circunstancia. 270 365 Hinestrosa. 291 364 Marty. Tomo II Vol. se tiene responsabilidad abstracta”365 361 362 Mazeaud. Es así como afirma que “para cuando entre la víctima y agresor no existía nexo concreto alguno. un daño que no se reduce a la inejecución de una obligación contractual preexistente… Si el autor del daño debe repararlo su responsabilidad delictual está comprometida”363. 363 Josserand. No hay relación entre el autor del daño y la víctima y si la hay el daño se produjo al margen de ella… . 116. 42. Op cit. Op cit. Buenos Aires: Ediciones Jurídicas Europa-América Bosch y cía Editores. entre terceros”364 Como ya vimos al estudiar el tema de la responsabilidad contractual. Para Marty la responsabilidad delictual o “la proveniente del delito se aplica a propósito de los daños que sobrevienen entre personas que no están ligadas por ningún contrato. cuando entre ambos no mediaba relación específica alguna y su acercamiento se funda exclusivamente en el acto dañino. Henri – Leon – Jean. 330. G.CAPITULO III RESPONSABILIDAD CIVIL EXTRACONTRACTUAL Contrario a lo que sucede en el caso de la responsabilidad contractual. Para los hermanos Mazeaud. . Derecho Civil. se está en presencia de responsabilidad delictual cuando “un individuo causa a un tercero directa o indirectamente por su hecho activo o por su negligencia. El autor del daño está obligado a indemnizar a la víctima de un perjuicio que no proviene de un vínculo jurídico previo entre las partes. se produce entre personas jurídicamente extrañas por lo menos en cuanto al hecho de que deriva y es ella la que crea la obligación de reparar el daño”362 Para Josserand. o que aún así exista tal vínculo. Arturo. en la responsabilidad extracontractual o delictual “no existía ningún vínculo de derecho entre el autor del daño y su víctima antes de que hayan entrado en juego los principios de la responsabilidad”361 Alessandri la define como “la que proviene de un hecho ilícito intencional o no que ha inferido injuria o daño a la persona o propiedad de otro… . pág. Fernando. Pág. Alessandri Rodríguez.

es decir. que nace para quien simple y llanamente ocasiona un daño a otra persona con la cual no tiene ninguna relación jurídica anterior”367 1. Fuente de Obligaciones Sección Sexta. principalmente contractual. la culpa debe ser demostrada por el demandante. Gilberto. ANTECEDENTES EN EL PERÚ La responsabilidad civil extracontractual en nuestro derecho data del Código Civil de 1852. bien se trate de daños producidos como consecuencia del incumplimiento de una obligación voluntaria. . Martínez Rave. Op cit. nos encontramos en el ámbito de la denominada responsabilidad extracontractual. pero en la misma obra en páginas anteriores al referirse a la responsabilidad en general. Gilberto. no del incumplimiento de una obligación voluntaria. En consecuencia podemos afirmar que la responsabilidad civil extracontractual es un deber jurídico general de no hacer daño a nadie. sino simplemente del deber jurídico genérico de no causar daño a otro. 39. Cuando el daño se produce sin que exista ninguna relaciona jurídica previa entre las partes.El autor colombiano Martínez Rave define la responsabilidad extracontractual como “la obligación de asumir las consecuencias patrimoniales de un hecho dañoso”366. siendo sus elementos: 366 367 Martínez Rave. la víctima y el autor del daño tengan o no relación o vínculo jurídico anterior. pág. o incluso existiendo ella. en el Código Civil de 1936 mantuvo igual la teoría de la culpa y en nuestro actual Código Civil de 1984 la responsabilidad extracontractual se encuentra regulada en el Libro VII. En esta definición el autor no hace referencia alguna al hecho de que las partes de la relación dañosa. Op cit. que adopta el principio de culpa como base para la determinación de culpa. 1969 del CC. contemplada en el art. el daño es consecuencia. o bien se trate de daños que sean el resultado de una conducta sin que exista entre los sujetos ningún vinculo de orden obligacional. 12. tanto como responsabilidad objetiva como subjetiva. Los criterios de información en materia de responsabilidad civil extracontractual se proyectan bajo tres criterios de información: a) La Responsabilidad Subjetiva. La responsabilidad esta referida al aspecto fundamental de indemnizar los daños ocasionados a la vida de relación de los particulares. consagra lo que tradicionalmente se ha entendido por responsabilidad extracontractual como “la que nace para la persona que ha cometido un daño en el patrimonio de otra y con la cual no la liga ningún nexo contractual legal. Es decir. pág.

b) el daño causado. 2. Por contravenir una norma de carácter imperativo. el daño causado c. 1970 CC. la antijuridicidad b. la moral y las buenas costumbres. basta que exista un nexo causal entre el desarrollo de la actividad peligrosa con el daño causado al agraviado a consecuencia de dicha actividad. pero vulneran el ordenamiento jurídico. La determinación de la culpa por acción u omisión.1.  La determinación del dolo por acción u omisión. ELEMENTOS DE EXTRACONTRACTUAL a. 1970 y 1985 “De acuerdo a los artículos 1969. c) la relación de causalidad entre el hecho generador y el daño producido y . 1970 y 1985 del Código Civil.. 1969. contemplado en el Art. La responsabilidad por el empleo de cosas riesgosas o actividades peligrosas. Conductas Atípicas. Nace la obligación de indemnizar cuando se causa daño a otro u otros mediante: a. 2.1. b. no se requiere que medie una conducta dolosa o culposa. Es decir la conducta contraviene una norma. porque incluye las conductas típicas y atípicas.Aquellas que no están reguladas en normas legales. La antijuricidad genérica es aceptada en el ámbito de la responsabilidad extracontractual. Por contravenir los principios que conforman el orden publico o LA RESPONSABILIDAD CIVIL . para la procedencia de la responsabilidad civil extracontractual. Un comportamiento no amparado en el derecho.Cuando están previstas en abstracto en supuestos de hecho normativo. b) La Responsabilidad Objetiva. Las conductas que pueden causar daños y dar lugar a una responsabilidad civil pueden ser: a. d) los factores de atribución. Conductas Típicas. LA ANTIJURIDICIDAD Es todo comportamiento humano que causa daño a otro mediante acciones u omisiones no amparadas por el derecho. los factores de atribución JURISPRUDENCIA Cas. el orden público.. Nº 1072-2003-ICA Arts. el nexo causal y d. c. La conducta contraviene valores y principios. b. deben concurrir los siguientes requisitos: a) la antijuridicidad de la conducta. por contravenir una norma.

actitud o hecho que contraría los principios básicos del derecho. En cambio en la responsabilidad contractual la antijuridicidad debe ser siempre típica. Ejemplo No existe responsabilidad civil en los casos de daños causados en el ejercicio regular de un derecho. la producción de las mismas viole o contravenga el ordenamiento jurídico. Resulta evidente que siempre es necesaria una conducta antijurídica o ilegitima para poder dar nacimiento a la obligación de indemnizar.d. HECHO ILÍCITO. por tanto la conducta que puede dar lugar a una indemnización son siempre conductas tipificadas legalmente. sino del mero hecho de haberse causado el daño. pues se trataría de daños producidos dentro del ámbito de lo permitido por el sistema jurídico: pueden ser supuestos autorizados o justificados por el ordenamiento jurídico. la relación jurídica nace recién con el daño causado. La acepción subjetiva de ilicitud es acogida en el Código Civil al regular la responsabilidad civil contractual y extracontractual.Son todas aquellas acciones u omisiones que son contrarias al ordenamiento jurídico.1. Este amplio concepto de antijuridicidad es reconocido por la responsabilidad extracontractual. ya que es consecuencia de un incumplimiento.1 CLASES DE HECHOS ANTIJURÍDICOS A. que la antijuridicidad es toda manifestación. Se entiende. sino que dichas conductas pueden ser típicas en cuanto se encuentre prevista en abstracto en supuestos legales. 2. En el ámbito de la responsabilidad no rige el criterio de la tipicidad en materia de conductas que pueden causar daños y dar lugar a la obligación legal de indemnizar. cumplimiento tardío o defectuoso de una obligación. TORRES VASQUEZ señala que la ilicitud se deduce del Art. pues en ella no se encuentran predeterminadas las conductas. a la naturaleza de las consecuencias. V del Titulo Preliminar del Código Civil que dispone que “es nulo el acto jurídico contrario a las leyes imperativas que interesan al orden publico y a las buenas costumbres” señalando que la distinción entre lo licito o ilícito se debe mas que a la naturaleza voluntaria del acto. por lo cual el autor del daño no será responsable si la conducta realizada se efectuó dentro de los límites de lo lícito.. Con relación a la responsabilidad extracontractual la obligación de indemnizar surge. Y establece los elementos de la ilicitud: . Las reglas de convivencia social que constituyen las buenas costumbres. no del incumplimiento de una obligación jurídica preexistente. por lo cual se entiende que cualquier conducta será susceptible de dar lugar a una responsabilidad civil en la medida que se trate de una conducta ilícita que cause daño. entonces.1.

La responsabilidad subjetiva es el principio rector de la responsabilidad extracontractual.C). impericia). o por el ejercicio de una actividad riesgosa o peligrosa. pero admite también una responsabilidad objetiva en su Art. la protección de la víctima y el aseguramiento de la reparación de los derechos afectados por la comisión de un delito en cuya virtud garantiza “(. 92 del Código Penal “La reparación civil se determina conjuntamente con la pena”. además.ACTO ILÍCITO . Así lo dispone categóricamente el Art. 1970 “Aquel que mediante un bien riesgoso o peligroso. 225. en lo pertinente.DOLO O CULPA RESPONSABILIDAD OBJETIVA .4.RIESGO O PELIGRO A efectos de no caer en confusión es necesario marcar diferencias en relación a la responsabilidad penal: El proceso penal nacional. A partir de esas normas. RESPONSABILIDAD SUBJETIVA . La voluntariedad del acto  La reprobación del ordenamiento jurídico  Dolo y culpa Nuestro ordenamiento jurídico establece como responsabilidad subjetiva aquel que por dolo o culpa causa un daño a otro esta obligado a indemnizarlo. regulado por el Código de Procedimientos Penales. más allá del interés de la víctima – que no ostenta la titularidad del derecho de penar. a las disposiciones del Código Civil “la reparación civil se rige. 1969 C. causa un daño a otro esta obligado a repararlo”. acumula obligatoriamente la pretensión penal y la pretensión civil. . imprudencia. Podemos afirmar que es doloso cuando contraviene un deber y el culposo cuando ha sido realizado sin voluntad de causar daño por negligencia (descuido. El objeto del proceso penal. El objeto civil se rige por los artículos 54º al 58º.) la satisfacción de intereses que el Estado no puede dejar sin protección”. pero tiene el derecho a ser reparada por los daños y perjuicios que produzca la comisión de un delito – debe ser instado por el Ministerio Público.ACTO LÍCITO .. tal como lo prevé el articulo 1 de su Ley Orgánica. entonces es doble. 227 y 285 del Código de Procedimientos Penales y los artículos 92 al 101 del Código Penal – este ultimo precepto remite.. y su satisfacción. El descargo por falta de dolo o culpa corresponde a su autor (Art. por las disposiciones pertinentes del Código Civil”. nuestro proceso penal cumple con una de sus funciones primordiales. el penal y el civil.

La reparación civil fijada en la vía penal surte efectos sobre el agraviado que se constituyo en parte civil. En consecuencia no es procedente. bienes inmateriales del perjudicado. Así las cosas. presenta elementos diferenciadores de la sanción penal. EL HECHO ABUSIVO. La reparación civil no es diferente de la indemnización. que debe ser reparada. el resultado dañoso y el objeto sobre el que recae la lesión son distintos. el que obviamente no puede identificarse con “ofensa penal” – lesión o puesta en peligro de un bien jurídico protegido. el que se constituya en parte civil en el proceso penal. radicada en la disminución de la esfera patrimonial del dañado y en el no incremento del patrimonio dañado o ganancia patrimonial neta dejada de percibir – menoscabo patrimonial. es distinta). Una concreta conducta puede ocasionar tanto daños patrimoniales que consisten en la lesión de derechos de naturaleza económica. Desde la perspectiva del daño civil debe entenderse como aquellos efectos negativos que derivan de la lesión de un interés protegido. finalidades y criterios de imputación distintos entre la responsabilidad penal y responsabilidad civil.La reparación civil. las han intentado de precisar los criterios que los analistas de la responsabilidad civil deben . a partir de la cual surgen las diferencias respecto de su regulación jurídica y contenido entre el ilícito penal y el ilícito civil. existen notas propias. aun cuando comparten un mismo presupuesto: El acto ilícito causado por un hecho antijurídico.. cuya base se encuentra en la culpabilidad del agente (la causa inmediata de la responsabilidad penal y la civil ex delito infracción/daño. lesión que puede originar consecuencias patrimoniales o extrapatrimoniales. como daños extrapatrimoniales circunscrita a la lesión de derechos o legítimos intereses existenciales – no patrimoniales – tanto en las personas naturales como jurídicas – se afectan como acota ALASTUEY DOBON. El plazo de prescripción dispuesto en él articula 100º del Código Penal no afecta el plazo de prescripción extintiva de la acción en materia civil.En torno al hecho abusivo se han desarrollado una serie de discusiones teóricas. pero es más amplia pues incluye a la indemnización por daños y perjuicios y además la restitución del bien o el pago del valor cuando la restitución no es posible. puesto que en el proceso penal se tramita acumulativamente la reparación civil. que no tienen reflejo patrimonial alguno . se tiene que el fundamento de la responsabilidad civil que origina la obligación de reparar. que legalmente define el ámbito del objeto civil del proceso penal esta regulada por él articula 93º del Código Penal. no puede solicitar la reparación en la vía civil. lo cual no quiere decir que prescrita la acción penal se compute a partir de ahí el plazo de dos años de la prescripción de la acción civil. pues este plazo no corre mientras no se extinga la acción penal. es la existencia de un daño civil causado por un ilícito penal. desde luego. B.

2. La legítima defensa. la legitima defensa y el estado de necesidad.de tener en cuenta para establecer cuando estamos ante un hecho de tal naturaleza. disfrutar.Esta figura se inspira en el principio enraizado de la conciencia social y jurídica.N. que se excedan de los limites de la funcionalidad del derecho. 1123 CC). en ejercicio de ese derecho este propietario decide derrumbar su inmueble para construir otro. Tiene como características:  El peligro debe ser actual  El peligro debe amenazar un interés directo y plenamente tutelado por el derecho. por ende. Ejemplo. utilizando una tractor conducido por el mismo sin ser experto en ello. por lo que ocasiona daños a los inmuebles colindantes. se demuestra que se ha excedido de su derecho que posee sobre su propiedad.2... El ejercicio regular de un derecho. ninguna responsabilidad le incumbe por los daños que pudiere ocasionar. cuando no haya manera de contar con la tempestiva y adecuada intervención de órganos competentes del ordenamiento.Para muchos tratadistas el hecho excesivo no debe ser regulado en forma independiente del hecho abusivo.. a la que tuvo que recurrir a fin de repeler el asalto del que era víctima. Así el que viola un hecho ajeno en el ejercicio de su propio derecho no actúa antijurídicamente y.1.Para Juan ESPINOZA tiene su origen en la antigua formula romana “qui suo iure utitur neminem laedit”.. pues los asaltantes contaban con un mayor numero .derecho de retención (Art. disponer y reivindicar dicho bien. Ejemplo R.  La amenaza debe ser injusta  El recurso de defensa debe ser necesario e inevitable  La reacción debe ser proporcional a la agresión. C. CAUSAS DE JUSTIFICACIÓN DEL HECHO DAÑINO Nuestra legislación prevé como causa de exoneración de responsabilidad en el ejercicio regular de un derecho. por lo cual toda persona puede defenderse del peligro que exista de agresión. En el desarrollo de estos derechos observamos que el titular puede tener dos actitudes anormales. dado que ambos responden a una lógica idéntica. lo que implica “ir un mas allá” que dará lugar a perjuicios a otro particular. EL HECHO EXCESIVO. Nº 4986-97 Lima La conducta del acusado consistente en haber causado lesiones con su arma al procesado.1. Ejemplo El propietario de un bien inmueble tiene derecho a usar.

en la medida que sea real. Finalmente el daño moral es indemnizable en ambas responsabilidades entendiéndose por tal a toda molestia. tal como lo exige además nuestra legislación. esto implica que quien alegué haber sufrido un daño debe demostrar su ocurrencia.de armas de fuego.) en la perdida.1. puesto que al ejecutarse el hecho dañoso no existe un vinculo jurídico previo que ligue al dañador con la víctima. REQUISITOS DEL DAÑO Todo daño a efectos de ser indemnizado debe ser cierto. se entiende por daño eventual al hipotético. angustia. que necesariamente se tenga que producir. frente a un estado de peligro inminente.. Según él articulo 1971º inc 3) del Código Civil se establece que no hay responsabilidad “(. DAÑO.2. esto es. carece de relevancia penal al hallarse regulada como una causal que excluye la antijuridicidad del hecho en el inciso tercero del articulo veinte del Código Penal (legitima defensa). El daño indemnizable debe ser directo. producidos por estado de necesidad. y ya habían herido de bala a su menor hijo. Sin daño o perjuicio no hay responsabilidad civil. El daño futuro también es indemnizable. aunque no tenga una apreciación pecuniaria. Cabe señalar que en la responsabilidad extracontractual los daños imprevistos no se indemnizan jamás: “la previsibilidad de los daños no tiene cabida en la responsabilidad delincuencial o culposa. debe provenir directamente del hecho del autor o del incumplimiento de una obligación contractual.. que no exceda lo indispensable para conjurar el peligro y siempre que haya notoria diferencia entre el bien sacrificado y el bien salvado. así el Art. . puesto que el objetivo primordial de la misma es precisamente la indemnización o resarcimiento del daño causado. esto es. 2.1.2. deterioro o destrucción del bien es de cargo del liberado del peligro” 2. efectivo. En cambio el daño eventual no es indemnizable porque no es cierto. ya en el plano procesal. dolor o sufrimiento de la víctima. 424º del Código Procesal civil hace referencia a los fundamentos de hecho..Suele ser definido como el sacrificio del bien jurídicamente inferior a favor de un jurídicamente superior.Es la lesión a un interés jurídicamente protegido. Doctrinariamente se exige que el daño sea cierto o real. y el daño por el otro. La prueba de la perdida. de derecho y a los medios probatorios. fundado en suposiciones. El daño indirecto no se indemniza jamás porque no existe nexo causal entre el incumplimiento o el hecho dañoso por un lado. Estado de Necesidad.. destrucción o deterioro de un bien por causa de la remoción de un peligro inminente.1.

en este caso no solo es víctima el atropellado. Subsistencia del Daño: Que no haya sido indemnizado con anterioridad. 424 del Código Procesal Civil de identificar al sujeto demandante y al demandado. no debe haber sido objeto de un resarcimiento previo que haya dado lugar a su satisfacción. sino también su cónyuge e hijos quienes no podrán seguir estudiando. toda vez que el padre era el único ingreso económico de la familia. Certeza Analizándose dos aspectos de la certeza: . considerando que pueden existir damnificados directos. La presente necesidad se complementa con la exigencia establecida en el Art. etc). e. Hay que diferenciar entre los sujetos damnificados. por ende. puesto que permitir su indemnización se estaría incurriendo en un supuesto de enriquecimiento indebido al considerarse que se pago doblemente por un mismo concepto. el interés dañado es reparar. b. El daño se va concebir como el menoscabo de un interés. hijos. en otras palabras un daño cuya realización no sea “justificada” por el ordenamiento jurídico. ni cubrir sus necesidades. Ejemplo Una persona sufre un atropello quedando invalido. d. que son los que se ven afectados de manera directa con el resultado dañoso al haber participado en forma concreta en el evento (víctima) y damnificados indirectos que son aquellos que ven afectados sus intereses sin que hayan participado directamente me manera concreta en el evento (cónyuge. este sujeto antes del accidente trabaja en una mina. Que el daño sea injusto Hacemos referencia con este requisito a que el daño debe haberse producido por efectos de un hecho generador de un supuesto de responsabilidad civil. sino también cuyo interés se ve perjudicado. percibiendo un ingreso suficiente para cubrir las necesidades de su cónyuge e hijos quienes dependían económicamente de el. Para solicitar y obtener una indemnización. es decir en correspondencia que en materia procesal esta considerada como una condición de acción. la víctima no necesariamente va ser el afectado en forma concreta. diferenciándolo con el bien jurídico que es concretamente afectado.Los requisitos son: a) Afectación personal del daño En todo supuesto indemnizatorio se verifica la existencia de una relación entre el sujeto responsable y la víctima. siendo esta ultima la llamada a solicitar la reparación por haberse perjudicado su interés.

implica siempre un empobrecimiento. el cónyuge y los hijos sufren necesariamente un daño moral. 2. comprende tanto los daños inmediatos como los daños futuros. ejemplo la perdida de un ser querido como consecuencia de un accidente de tránsito con consecuencia fatal. CLASIFICACIÓN DEL DAÑO A. dentro de la cual se encuentra el daño moral y a la persona. a consecuencia de una defectuosa intervención quirúrgica el agraviado no podrá seguir trabajando.. Respecto a cuantificarlo si bien no existe una suma de dinero que pueda reparar la perdida de un ser querido. Daño moral. DAÑO EXTRAPATRIMONIAL... Se clasifica a su vez en: Daño emergente. e implica una seguridad en cuanto a su existencia y que haya irrumpido a la realidad actual. mientras que en el daño emergente hay empobrecimiento en el lucro cesante hay un impedimento de enriquecimiento legitimo. DAÑO PATRIMONIAL. .Una certeza lógica y una certeza fáctica. él articulo 1984 expresa que el monto indemnizatorio debe ir acorde con el grado de sufrimiento de la víctima y la manera como ese sufrimiento se ha manifestado en la situación de la víctima y su familia en general.. el costo de las terapias de rehabilitación que son gastos inmediatos y futuros. Lucro Cesante. por ejemplo: la destrucción de una computadora. pues no siempre las consecuencias van a ser inmediatas. Ejemplo: la factura de los medicamentos a consecuencia de una intervención quirúrgica. este requisito esta relacionado. b.Viene a ser el daño ocasionado a la persona en si misma.Es el daño no patrimonial que se entiende como una lesión a los sentimientos de la víctima y que produce un gran dolor. afección o sufrimiento. daño que recién se hace patente en virtud al accionar del sujeto pasivo u obligado.Viene a ser la perdida patrimonial como consecuencia de un hecho ilícito.Se entiende como ganancia dejada de percibir o el no incremento en el patrimonio dañado. La jurisprudencia asume que en los casos de fallecimiento de una persona. Es la lesión o cualquier sentimiento considerado socialmente legitimo. Por ejemplo..Viene a ser la lesión de derechos de naturaleza económica o material que debe ser reparado. por lo que esta dejando de percibir ganancias que normalmente hubiera obtenido. Existen dos grandes problemas con referencia al daño moral como acreditarlo y como cuantificarlo.2.1. Es en consecuencia la disminución de la esfera patrimonial. B.

Basta que se configure el menoscabo para ser factible de indemnización. Nº 4347-1998 Daño moral. b. es susceptible de producir una perdida pecuniaria y una afectación espiritual. el dejar sin efecto el evento dañoso no enerva la obligación de reparar. y que por lo tanto. El daño moral es el daño no patrimonial. a diferencia del ámbito contractual. de modo tal que el perjudicado vea verdaderamente satisfecha su pretensión indemnizatoria.Viene a ser el daño que lesiona a la persona en sí misma estimada como un valor espiritual. Afecta y compromete a la persona en cuanto en ella carece de connotación económica-patrimonial. inmaterial. en cuanto a sus efectos. las que desaparecerían de alguna manera con operaciones quirúrgicas.2. es menester considerar que es este no es el daño patrimonial inferido en derechos de la personalidad o en valores que pertenecen mas allá de la efectividad que al de la realidad económica.Acuerdo Plenario Nº 6-2006/CJ-116 Reparación Civil y Delitos de Peligro – señala que: “Daño es una deuda de valor y no deuda de dinero. El monto indemnizatorio por el daño moral debe ser fijado prudencialmente teniendo en cuenta la condición de mujer de la actora y lo que las cicatrices pueden causar en el animo de la persona. efectos. en el cual solo se reparan o indemnizan únicamente daños directos según dispone él articulo 1321 . Ambas categorías de daño patrimonial y extrapatrimonial están referidos tanto a la responsabilidad contractual y extracontractual. Fijación del monto indemnizatorio. en concordancia con la función esencialmente reparadora o resarcitoria de la indemnización.Jurisprudencia Casación Nº 949-1995 / Arequipa El Peruano 12-5-98 p. En cuanto a las diferencias de matiz de regulación legal. 1984 Daño moral: concepto. Jurisprudencia De conformidad a la concordancia jurisprudencial del Pleno Jurisdiccional de las Salas Penales Permanente y Transitoria de la Corte Suprema de Justicia de la República . Si bien no existe un concepto unívoco de daño moral. el sistema jurídico nacional en lo que respecta al daño extracontractual. pertenece más al campo de la efectividad que al campo económico y produce una perdida económica y afectación espiritual. ha consagrado legalmente en él articulo 1985 del Código Civil el criterio de reparación integral de los daños. debe buscarse la actualización del monto de la indemnización al momento en que ésta sea pagada. Daño a la persona. no debe confundirse con el carácter patrimonial de la obligación. psicológico.. Exp. recibiendo un importe que efectivamente lo restituya o .

es una relación de causa efecto. NEXO CAUSAL O RELACIÓN CAUSAL Podemos definirla como el nexo o relación existente entre el hecho determinante del daño y el daño propiamente dicho. tal como lo admite la doctrina. atípicos y los sucedáneos de los medios probatorios. 2. sin embargo. plasmada en nuestro Código Civil vigente. Nuestra legislación hace uso del criterio adoptado en la teoría sobre la relación causal. pero apreciando su contenido estaríamos también frente a una demanda sobre incumplimiento de contrato por servicios profesionales. Que. Que para acreditar el daño moral y su cuantificación basta la prueba indirecta. la prueba de los daños es posible a través de los medios probatorios típicos. el daño moral no puede ser sufrido por personas jurídicas. cual es aquel que ocasiono el daño que produce finalmente el detrimento. lo que. Que. de indicios y presunciones. como ha sostenido al final la parte demandada.lo aproxime lo más posible a la situación que se encontraba antes del hecho dañoso.3. por una parte. esta relación causal nos permitirá establecer hechos susceptibles de ser considerados hechos determinantes del daño. así como entre una serie de daños susceptibles de ser indemnizados los cuales merecerán ser reparados. surge además de la violación de un deber genérico de no causar daño a otro. examinando minuciosamente los hechos se puede advertir que en el contrato verbal sobre prestación de servicios existe una zona intermedia en que ambos tipos de responsabilidad se confunden. es decir. y esta presente también en nuestra jurisprudencia. que a consecuencia del incumplimiento de un contrato. ingresa obviamente en la esfera de la relación extracontractual como es el caso de la conducta negligente del medico tratante” 3. RESPONSABILIDAD CIVIL MÉDICA EXPEDIENTE Nº 34-98 Arequipa “Que. la demanda por las normas legales en que se apoyaría importaría una de responsabilidad extracontractual. y . Que para la estimación y cuantificación del daño debe tomarse en cuenta las cualidades personales de la víctima y del agente productor del daño. Jurisprudencia Expediente Nº 368-97 Lima 2/6/97 “Debe ampararse la demanda por indemnización si existe un nexo causal entre el accionar doloso de las demandas y el daño producido en estas”. Es necesario que entre el incumplimiento (responsabilidad contractual) o el hecho dañoso (responsabilidad extracontractual).

3. Para que una conducta sea adecuada de un daño es necesario que concurran dos aspectos: a) un factor in concreto. b) Factor in abstracto para que exista una relación de causalidad adecuada. la diferencia reside que mientras en el campo extracontractual la relación de causalidad debe entenderse según el criterio de la causa adecuada. es necesario precias en que consiste cada una de ellas. Es precisamente por falta de nexo que el daño indirecto no se indemniza. lo que significa que en los hechos la conducta debe haber causado daño. debe entenderse en el sentido de una relación de causalidad física o material. 1321 CC). culpa o mediante un bien riesgoso o peligroso o el ejercicio de una actividad peligrosa y. no basta la existencia de este factor. es decir según el acontecimiento ordinario de los acontecimientos debe ser capaz de producir daño. medie una relación de causalidad: que el daño sea consecuencia inmediata y directa del incumplimiento o del hecho dañoso. revestido de dolo. Nº 1997-42569-0-0100-30 Lima 12-11-98 “Nuestro ordenamiento jurídico en materia procesal ha establecido tres presupuestos: a) la existencia del daño causado.1 CAUSALIDAD ADECUADA.Por la cual se llama causa solamente a aquella de las diversas condiciones necesarias de un resultado que se halla temporalmente más próxima a esta. . Se afirma que en materia de responsabilidad civil extracontractual o aquiliana se acoge la teoría de la causa adecuada (art. las otras serán solamente condiciones. Este requisito general se presenta tanto en la responsabilidad contractual y extracontractual. b) el hecho causante del daño. c) la relación de causalidad adecuada entre el hecho causante y el daño causado”. en el ámbito contractual la misma deberá entenderse bajo la óptica de la causa inmediata y directa.. pues es necesaria la concurrencia del. CAUSA DIRECTA. Jurisprudencia Exp. Sin embargo.2. este factor se entiende como la conducta antijurídica abstractamente considerada. es decir. el daño causado debe ser consecuencia fáctica o material de la conducta antijurídica del autor. 1985 CC) y en inejecución de obligaciones se asume la teoría de causa próxima (art.Recogida por la Responsabilidad Civil extracontractual. En consecuencia es necesaria la concurrencia de los factores para que se configure una relación de causalidad adecuada.. no existirá una relación causal. si la respuesta es negativa. de acuerdo a la experiencia normal y cotidiana. aunque finalmente ambas teorías nos llevan al mismo resultado. aun cuando se hubiere cumplido con el factor in concreto. 3.el daño o perjuicio por otra.

3. nos encontramos ante una ausencia de culpa por parte del aparente causante. Por lo cual si el presunto autor prueba que han mediado las circunstancias antes mencionadas. la cual puede ser el hecho determinante de un tercero o del propio hecho de la víctima. que impide la . tales como la fractura causal o causa ajena.3. no será obligado a la reparación del daño. además. consiste en un evento extraordinario. Caso fortuito b. La fractura causal se configura cada vez que un determinado supuesto presenta un conflicto entre dos causas o conductas sobre la realización de un daño.La relación de causalidad. Las conductas que no han llegado a causar daño se denominan causa inicial mientras que la conducta que si llegó a causar el daño se denomina causa ajena. Significa entonces que la causa ajena es un mecanismo jurídico para establecer que no existe responsabilidad civil a cargo del autor de la causa inicial justamente por haber sido el daño consecuencia del autor de la causa ajena. sino de una causa ajena (es decir de otra causa).3. FRACTURA CAUSAL Elimina la responsabilidad subjetiva si ha mediado caso fortuito o hecho determinante de tercero o hecho determinante de la víctima. El artículo 1972 del CC describe los tres únicos típicos de fracturas causales que nuestra legislación admite: a. imprevisible e irresistible. En todo supuesto de fractura causal una de las conductas o causas habrá producido el daño. el cual será resultado de una de las conductas. Todo supuesto de fractura implica. y la otra habrá llegado a causarlo justamente por haber sido consecuencia de la otra conducta. Por lo cual cada vez que se intente atribuir a un sujeto una responsabilidad civil extracontractual por la supuesta producción de un daño.1 EL CASO FORTUITO Y LA FUERZA MAYOR “Caso fortuito o fuerza mayor es la causa no imputable. Hecho determinante de tercero y c. la de la concausa y la de pluralidad de causas. Hecho determinante de la víctima 3. este tendrá la posibilidad de liberarse de la responsabilidad si logra acreditar que el daño causado fue consecuencia no de su conducta. presenta otras figuras y supuestos que se presentan en torno a este aspecto fundamental de la responsabilidad civil. siendo el daño consecuencia de la causa ajena y no existiendo ninguna relación de causalidad respecto de la causa inicial. un conflicto entre la causa ajena y la causa inicial. o bien un caso fortuito o de fuerza mayor.

En realidad tanto en el caso fortuito como en el hecho determinante de tercero son casos de fuerza mayor. La diferencia se da en que el caso fortuito es una fuerza anónima. pero no establece que no hay responsabilidad sino que otra . tardío o defectuoso” (Art. Dentro de nuestro ordenamiento. que tienen consecuencias similares: la exoneración de la responsabilidad. todas las situaciones comprendidas en el caso fortuito se hallan excluidas de tal responsabilidad por el simple hecho que carece de culpa. Doctrinariamente se entiende como caso fortuito un hecho natural que impide el cumplimiento de una obligación o que en materia extracontratual genera un daño. porque. simplemente se desplaza del presunto causante al verdadero causante. por que si así fuera no habría responsabilidad objetiva. y ya no será necesario hablar de caso fortuito o de fuerza mayor. lo cual no significa que cualquier hecho de un tercero exime de responsabilidad. Es un hecho determinante que exonera de responsabilidad a una persona en particular a quien se le creía causante.2. tratándose de responsabilidad subjetiva. mientras que el hecho de un tercero y el hecho de la víctima tienen un carácter de fuerza mayor con el autor. porque basta demostrar la simple ausencia de culpa para quedar libre de responsabilidad. imprevisible e irresistible. La regla contenida en él articulo 1972 ha querido exonerar de responsabilidad a quien no fue autor de un daño.ejecución de la obligación o determina su cumplimiento parcial. EL HECHO DETERMINANTE DE UN TERCERO Viene a ser otro caso de fractura del nexo causal.3. se trata de una fuerza ajena extraordinaria. 1313 CC). fuerza mayor se vincula a la intervención irresistible de la autoridad (acto del principe). 3. en este caso se debe a la liberación de una eventual responsabilidad acreditando que el daño obedeció a un hecho determinante de un tercero. Y para todo efecto práctico. Conforme se evidencia la citada norma no hace diferencia entre caso fortuito o fuerza mayor. en ambos casos lo esencial es lo mismo. Este carácter de “hecho de autor” da lugar a que no se cancele la responsabilidad extracontractual. Que no debe ser tratado como un caso de ausencia de culpa. Fernando de Trazegnies la noción de caso fortuito o fuerza mayor solo es relevante en el campo de la responsabilidad objetiva. es decir liberar al presunto agente cuando el verdadero productor del daño fue un tercero. nuestro ordenamiento civil considera el caso fortuito y la fuerza mayor como conceptos análogos. En consecuencia la responsabilidad subjetiva solo responsabiliza a quien tiene culpa. estos casos quedan exentos.

. sin haberse asegurado que la pista se encontraba libre. y es contra ella que se vuelve la institución de la responsabilidad extracontractual. Ejemplo Si en plena vía expresa. aquí la causa se encuentra en el hecho de la propia víctima. Caso del que tiene a otro bajo sus ordenes 3.3. El hecho determinante de un tercero debe imponerse sobre el presunto causante con una fuerza que aniquile su propia capacidad de acción y para que tenga un efecto exoneratorio. chocando contra Mario. pues invadió la zona reservada al trafico en sentido contrario. no existe duda que podrá liberarse de la responsabilidad pues fue la propia conducta de la víctima quien causo el daño. Caso de representante legal de la persona incapacitada b. Se trata de un daño del cual el demandado no es el autor.persona es identificada como el "autor del daño". tiene que revertir también las características de imprevisibilidad e irresistibilidad. no todo hecho determinante de tercero exonera de responsabilidad ya que nuestro Código Civil establece ciertos casos en los que estamos obligados a pagar indemnización. Sofía decidiera quitarse la vida y se arroja debajo de un vehículo en plena marcha. cuando intempestivamente cruza por la misma vía en dirección contraria Justina. siendo arrojada contra a la pista y muerta por un trailer que pasaba por ese momento. Es necesario además señalar que existen hechos de terceros que no son eximentes en virtud de la Ley. Ejemplo Mario se encuentra manejando una moto. por lo que es necesario precisar que esta viene a ser el defecto de la advertencia o previsión que debía haber puesto en alguna cosa. Pero a diferencia del caso fortuito en el que el daño es atribuido a un suceso anónimo y del hecho determinante en el daño es imputable a una tercera persona. Aquí queda establecido que el accidente se produjo por negligencia de Justina. EL HECHO DETERMINANTE DE LA VICTIMA Previstos en el 1972 y 1973º del Código Civil El Artículo 1972º precisa que se libera al presunto autor no cuando ha mediado un hecho determinante de la víctima sino una imprudencia de ella.3. por ejemplo: a. aun cuando el daño fue causado por el conductor. Caso del que incita a otro para que cometa un delito c.

pero con contribución o participación de la propia víctima.4. Se da un supuesto de concausa cuando la víctima contribuye con su propio comportamiento a la conducía del autor o a la realización de un daño. el cual no se hubiera producido de no mediar el comportamiento de la propia víctima. pero si se tratará de una concausa por cuanto con este comportamiento Luis Miguel esta contribuyendo objetivamente a la producción del daño. en este caso el daño es siempre consecuencia de la conducta del autor. 3. sino únicamente la reducción de la indemnización a cargo del autor. CONCAUSA Regulado por el artículo 1973º del Código Civil. ya sea un caso fortuito o fuerza mayor.En todos los casos de fractura causal debe dejarse de lado el análisis del aspecto subjetivo del autor de la conducta de la causa inicial. Javier Prado y no en las ciclovías existentes. Es decir las fracturas causales deben ser invocadas cuando se le impute a un sujeto una responsabilidad civil por un daño que no ha causado. siendo que esta no guarda vinculación alguna con la noción de culpabilidad. la reducción deberá ser determinada por el juez. El único criterio para diferenciarlos será responder la siguiente pregunta ¿la conducta de la víctima por si sola es suficiente para la producción del daño? Si la respuesta es negativa se tratara de una concausa. pues lo único revelante es que el daño ha sido consecuencia de una conducta o evento ajeno o distinto. según las circunstancias. en este caso el daño no es consecuencia única y exclusiva de la conducta del autor. si es afirmativa será una fractura causal. Usualmente es difícil distinguir cuando se da una fractura causal y cuando la concausa. tratándose de un asunto objetivo. de hecho de tercero o de hecho de la propia víctima.5. Ejemplo Luis Miguel practica ciclismo en la pista de la Av. El efecto jurídico de la concausa no es la liberación de la responsabilidad civil del autor. referido a que conducta o evento es la causa del daño. sino que la propia víctima ha contribuido y colaborado objetivamente a la realización del mismo. 3. habiendo sido el mismo consecuencia de un evento o culpa ajena. No se trata de una fractura causal puesto que el solo hecho de la conducta de hacer ciclismo en la pista no es suficiente en si misma para sufrir un accidente de transito. tratándose de un supuesto totalmente distinto al de la fractura causal. CONCURRENCIA DE CAUSAS . existirá concausa en el supuesto de que un conductor de esta vía rápida atropelle a Luis Miguel.

existe dos sistemas de responsabilidad: el sistema subjetivo y el sistema objetivo. que sin ese dolo no se habría realizado o lo hubiera sido en condiciones diferentes. el dolo alude a la intención con que el deudor ha obrado para inejecutar la prestación debida. coincide con el artículo 1318º del Código civil en lo referente al incumplimiento de la obligación. 4. causa un mismo daño). la indemnización se distribuirá entre ellos en partes iguales. SISTEMA OBJETIVO RIESGO CREADO A.  El incumplimiento de la obligación. sino de la conducta de varios sujetos. daño. En sentido lato significa una idea de mala fe. SISTEMA SUBJETIVO A. FACTORES DE ATRIBUCIÓN Podemos resumir los factores de atribución ¿a titulo de que es responsable? Viene a ser el fundamento del deber de indemnizar. En este caso puede ser el dolo que falsea la intención del agente y que este puede aducir para obtener la anulación de un acto celebrado con ese vicio. Cuando no sea posible discriminar o distinguir el diferente grado de participación. . cada uno de ellos fundamentados en distintos factores de atribución denominados factores de atribución subjetiva y objetiva. se encuentra previsto en él articulo 1983º del Código Civil y el efecto es que son solidariamente responsables. En este caso se trata del supuesto en que el daño no es consecuencia de la conducta de un solo sujeto. es el engaño que se emplea para inducir a alguien a consentir con la formación de un acto jurídico.  En materia de actos ilícitos. denominado también pluralidad de causas o coautores (en los cuales dos o más sujetos. Es un concepto que ha tomado la responsabilidad civil.1. Cuando el propósito va dirigido a un fin. 4.. fraude. EL DOLO El derecho tiene diversas acepciones.Finalmente en el caso de que se dé la concurrencia de causas. Por ello entendemos como dolo como la voluntad o él animo deliberado de la persona del causar el daño. malicia.En esta el sujeto actúa para provocar el daño.1. el dolo designa la intención del agente de provocar el daño que deriva de un hecho. Se presenta desempeñando una triple función:  Dolo como vicio de la voluntad. y que normalmente se había confinado al campo penal y puede ser: Dolo Directo. mediante una conducta común o a través de conductas singulares.

La culpa es el fundamento del sistema subjetivo de responsabilidad civil (fluye.2. nuestro ordenamiento ha considerado que es conveniente establecer presunciones de culpabilidad. se suele diferenciar diversos grados de culpa: Culpa grave (art. 1969º C.. Ejemplo abierta las puertas 1319 CC) definido como culpa inexcusable y viene a la diligencia que es propia de la mayoría de las se deja a una persona a cargo de un almacén. Ejemplo: Juan conduce un vehículo a excesiva velocidad. se necesitara confrontarlo con la utilidad social de la actividad a la cual este se refiere. dado lo difícil que es conocer el aspecto subjetivo del autor. Este tipo de culpa engloba a la imprudencia (el sujeto hace mas de lo debido) y a la negligencia (el sujeto hace menos de los debido). Culpa leve. sin embargo no hace nada para asumir la responsabilidad. que no descarta. pues la persona obra aunque se represente la posibilidad de un resultado dañoso. ser el no uso de personas. Culpa Objetiva o Culpa in abstracto. Culpa Subjetiva o culpa in concreto. y un ejemplo de ello lo encontramos en él articulo 1314º. el tiempo y el lugar.Es la omisión de la diligencia ordinaria exigida por la naturaleza de la obligación y que corresponda a la circunstancias de las personas.Viene a ser la culpa por violación de las leyes. y ante la dificultad de probar la culpa del autor. cuando el ordenamiento determina el parámetro de comportamiento y si la persona no cumple es responsable.. Asume el riesgo de que su conducta pueda causar un daño.C). CULPA Es la creación de un riesgo injustificado y para evaluar si ese riesgo sea justificado o no. asumiendo que con esa conducta puede ocasionar un accidente. . 961º del Código Civil.. emana claramente del art. es decir. de tal modo que la víctima ya no estará obligado a demostrar la ausencia de culpa. invirtiendo la carga de la prueba. deja de noche y roban los productos. El criterio de la normal tolerancia sirva para determinar si hay o no culpa. cuando más grande es la utilidad social y el costo de remoción. A.. teniendo en cuenta el costo de la remoción de este. En la responsabilidad por incumplimiento de obligaciones. Esta inversión de la carga de la prueba y correlativa presunción de culpabilidad del autor en el sistema subjetivo de responsabilidad civil extracontractual presume la culpa del autor del daño causado.Se basa en las características personales del agente. tanto mas grande es el riesgo creado. Un ejemplo clásico es el art.Dolo Eventual.En el cual no se actúa para dañar.

pues de ser así cualquier actividad podría ser considerada riesgosa. la calidad del bien o la actividad como una riesgosa. pues deberá bastar con acreditar el daño producido. insecticidas. Todo este tipo de bienes y actividades no será necesario examinar la culpabilidad del autor. adquiriendo por el contrario importancia fundamental la noción de causa ajena o fractura causal. y de otro lado. por lo que merece la calificación de “riesgosos”. Se observa entonces que la ausencia de culpa no sirve como mecanismo liberador de responsabilidad civil. El sistema objetivo de responsabilidad civil no pretende que los daños que se hayan causado a través de bienes o actividades riesgosas. Cabe agregar que la calificación de un bien o actividad riesgosa o peligrosa no depende de las circunstancias de un caso concreto en particular. ascensores. Haya sido el autor culpable o no. no exista la culpa del autor. siempre y cuando su uso suponga un riesgo adicional al común y ordinario. debiendo acreditarse la relación causal.B. igualmente será responsable por haber causado el daño mediante una actividad riesgosa o peligrosa. como sucede con las armas de fuego o con los vehículos. la relación de causalidad y que se trate de un bien o actividad que suponga un riesgo adicional al normal y común. . de tal modo que la existencia de culpa o no sea totalmente intrascendente para la configuración de un supuesto de responsabilidad civil extracontractual. SISTEMA OBJETIVO RIESGO CREADO De acuerdo al Diccionario de la Lengua de la Real Academia Española “riesgo” es una contingencia o proximidad de un daño. Para la doctrina el riesgo creado viene a ser el riesgo adicional al ordinario tales como: automotores. define la palabra peligroso como “que tiene riesgo o puede ocasionar daño. diversas armas de fuego. actividades industriales. lo que se pretende es la total abstracción de la culpa o ausencia de la culpa del autor. cocinas de gas. Esta calificación depende del riesgo que supone el uso socialmente aceptado del bien o actividad de que se trate. medicamentos. artefactos eléctricos.

Ahora vemos que existe una certeza del daño por lo que se deduce que este ha sido vulnerado y sigue siéndolo. debemos deducir que se ha incumplido con la prestación de dar suma de dinero. 4006. Si el daño es un menos cabo a un interés jurídicamente tutelado.53 por lo que de inicial se dio $ 1000. Ahora vemos que existe un daño emergente. ahora nos ponemos que si de este acuerdo surgió de las partes se debió realizar solo la cobranza además que el deudor debía abonar el pago de su cuota en la cuenta corriente pactada. En cuanto al lucro cesante vemos que las . constituyéndolo axial en mora.00 y que se acordó fraccionar el resto de la deuda en distintos montos que se constituyeron en letras de cambio. el demandado aduce que pago pero no ha ellos si no a las personas autorizadas. como es de apreciarse en los fundamentos que las partes exponen el Sr. 2007-4952-0-1501-JR-CI-01 DEMANDANTE : Bernardino Domingo Ramos Rubianes Guillermina Toscano de Ramos DEMANDADO : Navarro Camac. por ende si el pago no lo efectuó a los sujetos de la situación de ventaja.CAPITULO IV ANÁLISIS PRÁCTICO DE CASOS CONCRETOS 1. y este daño esta subsistiendo ya que no ha sido indemnizado aun finalmente este daño es injusto ya que del aprovechamiento del comprador aduce que ha pagado la deuda a una persona que solo hacia la cobranza mas no la recepción del dinero que debía depositarla a una cuenta bancaria. RESPONSABILIDAD CIVIL CONTRACTUAL Expediente No. Bernardino Domingo Ramos Rubianes y su esposa Guillermina Toscano de Ramos han celebrado un contrato de promesa de venta. Ahora para lo cual los demandantes aducen que el no han percibido ningún pago pero. Ahora también acordaron que si no se paga la segunda cuota en el plazo establecido se resolvería el contrato. axial se causa un daño patrimonial. Si bien es cierto que la parte ha pagado la primera cuota pero a persona autorizadas por los vendedores se han hecho responsables de las cobranzas pero no estaban autorizados para recibir dinero. por lo que los demandantes lo han recurrió mediante carta notarial. donde estipulan el precio de un puesto ventas en el Mercado Mayoriítas por el monto de $. la afectación es personal en cuento a los dos esposos que son los afectados. lo que conlleva a la responsabilidad por ende a la indemnización de daños y perjuicios. ya que esta inejecución de la prestación ha causado pérdidas económicas y ha empobrecido el patrimonio del acreedor. y en este caso el interés que tiene el acreedor es de ser satisfecho en su deuda por lo tanto se ha visto vulnerado este. Ruben Hugo PROCESO : Abreviado MATERIA : Resolucion de Contrato ANALISIS DEL CASO CONCRETO El caso se resume axial. tema que nos toca desarrollar.

de 4 de marzo relativa a los enfermos y a la calidad del sistema sanitario”. Responsabilidad civil. BORDA. Buenos Aires. BIBLIOGRAFÍA ANGEL Ricardo YÁGÚEZ. 1974. Joan Abril 2002. Abeledo Perrot. Límites a la reparación. Buenos Aires. 8ª edición actualizada. Teoría General de la responsabilidad civil. Buenos Aires.indret. 1989. Barcelona. José María Bosch Editor. Perrot. A. España. Universidad de Deusto. Ariel. ALTERINI ATILIO. VII. España. Volumen I. 8ª Edit. ya que esta deviene en frustrada. 10 Edición. Edit. Guillermo BUSTAMANTE ALSINA. “Breve presentación de la ley Francesa 2002-303. Argentina. 1993. S. La responsabilidad civil. CARLES.com Barcelona. Manuel 1997. Argentina. .utilidades que pudo haber percibido al usar y disfrutar de su bien se han visto melladas por la inejecución de la prestación de dar suma de dinero.. TRATADO DE DERECHO CIVIL – OBLIGACIONES.DERECHO DE LAS OBLIGACIONES – VOLUMEN PRIMERO: LA OBLIGACIÓN Y EL CONTRATO EN GENERAL. El coste de los accidentes. España. DERECHO CIVIL II . ALBALADEJO. 2ª ed. Argentina. Abeledo Perrot. Edit. Barcelona. Guido 1984. Por lo que concluimos en que el demandado tiene responsabilidad civil por no realizar sus actos con la diligencia ordinaria que devendría del acuerdo pactado en el contrato por las partes. Jorge CALABRESI. VARIABLES Independientes Daño Dolo Culpa Dependientes Lucro cesante Daño emergente VIII. Análisis Traducción de económico y jurídico de la responsabilidad Joaquim Bisbal civil. 1998. L. en www. Bilbao.

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Nos ceñiremos rigurosamente a un ámbito teórico-dogmático y casuístico. tratando de combinarlos. Huancayo 07 de Julio de 2008. realizando un proyecto dinámico con el fin de que se pueda dilucidar rápidamente nuestros objetivos expresados. .

reimp. de entidades por sí propias descalificadas para la aplicación práctica a causa de su inidoneidad para ser referidas al plano de la realidad. en la posibilidad de explicar los problemas del derecho mediante el empleo predominante de categorías aparentemente deducidas de la realidad. Lima. identificó por su carencia de “sentido trascendental”(368). 6. New York. para la concepción y elaboración de La relación jurídico-patrimonial. es decir. ed. Si se repara en el hecho de que uno de los papeles fundamentales que asumen los autores de libros. el pensamiento de COHEN. León (*) 1. ed. tras los pasos (según él mismo reconoce) de John G. S. 1a. Hace casi veinte años. en «Columbia Law Review». y desarrolló. la “sobreabundancia esquizofrénica” de definiciones formuladas y funciones atribuidas a la responsabilidad civil. la abstracción se convierte en un instrumento esencial para el análisis de los conflictos de intereses que el ordenamiento tiene como mira resolver. Alfredo BULLARD empleó con destreza. FLEMING: The Law of Torts. FRANZONI: Dei fatti illeciti (artt. Inmerecidamente privilegiada por esta vía. 820-823. pp. Aldershot-Hong Kong-Singapore-Sydney. 13. editada por Robert Samuel Summers. Sydney. Propósito. Diplomado en Lengua y Cultura Italianas por la Universidad para Extranjeros de Perusia. 5a. Cesare Salvi destacó. 128. COHEN: “Transcendental nonsense and the functional approach”... y entre nosotros. tan incongruente cuanto admirable. (*) Abogado por la Facultad de Derecho de la Pontificia Universidad Católica del Perú.. vol. junio de 1935. “The Problems of a Functional Jurisprudence” (1937). y comentarios jurisprudenciales consiste en desentrañar el sentido de las normas en situaciones de ambigüedad semántica de las leyes. La creación de conceptos carentes de sustento fenomenológico ha sido denunciada recurrentemente como uno de los grandes males de la doctrina jurídica. año I. (1989). especialmente. Società Editrice del Foro Italiano (Roma)-Zanichelli Editore (Bolonia). 35. conceptualismo y formalismo han sido de continuo achacadas a un universo de disertaciones que se singulariza por la fe de sus autores. núm. 1a. 51 y ss. dogmatismo. pp. 369 C. p. marzo de 1983. en afortunada y perdurable caracterización. ensayos jurídicos. 1991. 1993. pp. al cuidado de Francesco Galgano. 2043-2059). G. 809 y ss. 368 F. M. 1. en «Rivista Critica di Diritto Privato». 237 y ss. Han provisto del contenido didáctico que necesitaba esta peculiar forma de catalogar el fenómeno. Darmouth. ID. con entendible alarma.. Cohen (1907-1953). p. núm. 1977. ahora en la obra compilatoria American Legal Theory. que volvían aparatosa e incontenible la entera idea de la reparación de las víctimas de los daños(369). Las taras de logicismo. El amplio y atrayente espacio del derecho de daños no ha escapado de semejante manía conceptualística..ANEXOS EL DAÑO EXISTENCIAL ¿Una idea valiosa o sólo un grito de la moda italiana en el campo de la responsabilidad civil? Leysser L. en Commentario del Codice civile Scialoja-Branca. FERNÁNDEZ CRUZ: “La responsabilidad civil del gestor de base de datos en la . SALVI: “Il paradosso della responsabilità civile”. ARA Editores. Bolonia. pp. 1992. puede advertirse la urgencia de evitar en este proceder la presencia de un tipo de conceptos que Felix S.

. Individualización del daño existencial. según un juicio reglamentado por la ley. 259 y ss. año VIII. pp. innumerables estudios sobre la aplicabilidad de la institución en actividades humanas específicas (las distintas profesiones intelectuales han merecido otras tantas investigaciones). Lima. el discurso de los juristas) y en la demostración de la necesidad de la marginación de tal entretenimiento en el operar doctrinario. El daño en la responsabilidad civil. “Los supuestos dogmáticos de la responsabilidad contractual: La división de sistemas y la previsibilidad”.. el uso de conceptos inocuos. absurdamente. por fuerza. Fondo Editorial de la Pontificia Universidad Católica del Perú. el daño es una condición desfavorable para un sujeto de derecho. Lima. El interés de los juristas de esta parte de Europa por el llamado “daño existencial” es muy reciente. El daño – nótese bien – se distingue del evento que lo genera. núm. ID. FERNÁNDEZ CRUZ (Editores): Derecho civil patrimonial. 1997. de los que tiene que componerse. antes que en la formulación concreta de hipótesis del daño existencial en el terreno poco cultivado. 2. 255 y ss. El evento. mas no la de su moraleja”. 15. En cambio. en su objetivo primario de evidenciar la inutilidad del juego conceptualístico (lo que no equivale a censurar.En el derecho privado italiano. 2. Hay. por ejemplo. 1997. La actualidad del tema lo hace digno de estudio. pertenece al mundo de los hechos jurídicos: es una manifestación “real” que contraviene un interés tutelado por el derecho. todo lo cual conforma el fenómeno de la responsabilidad civil. El valor del estudio que se emprende – lo anoto desde el principio – tendría que ser percibido. la anomalía se ha manifestado de muchas formas. como se intentará demostrar). BULLARD y G. con el que Borges concluyó alguno de sus prólogos: “al autor le es dada la creación de la fábula. con todo. en «Ius et Veritas». mi fe en la verosimilitud de un dictamen de Kipling. En el discurso cotidiano el término “daño” sirve para nominar situaciones negativas.1. aunque no infértil. Me he propuesto describirlo y resumir los términos de la polémica que ha suscitado. Dejo sentada. y si se quiere provechosos. que merece ser resarcida siempre que el evento que la ha producido afecte una posición protegida por el ordenamiento y cuando sea imputable a otro sujeto. de nuestra casuística (labor cuya insignificancia se develaría tarde o temprano). pp. passim.. como ha precisado Corsaro. passim. punto de referencia de la reflexión que aquí se plantea. No menos común es el periódico reconocimiento de extrañas especies de daños resarcibles (que no siempre son inéditas ni convenientes. el daño es una “cualidad” de las situaciones que informática jurídica”. en A. un fenómeno físico apto para impedir que dicho interés sea satisfecho.. En perspectiva jurídica.

en el idioma italiano. Una cosa que no ocupa más el espacio que tenía precedentemente. el recurso a otros medios para satisfacer la necesidad que se podía cubrir en la situación jurídicamente tutelada (quebrantada a raíz del evento). en términos económicos(370). pero reconocido gracias al legado de Heidegger y Sartre). sino sus indicios. Una atenta reflexión permitiría sostener que nadie “ve” los daños. en Enciclopedia Giuridica Treccani. lo que se quiere etiquetar es un menoscabo de la existencia: un daño a la hipotética esfera existencial que toda persona posee. . 3-6 (del extracto). eso sí. por algún tiempo. situación que impone al damnificado decidir si sobrelleva el estado de hecho (y mantiene viva su necesidad). sin embargo. CORSARO: voz “Responsabilità civile I) Diritto civile”. con las cuentas de los hospitales (en un detrimento patrimonial a la larga). o las lesiones físicas. y no reporta la misma utilidad de costumbre. no con las lesiones. 57 y ss. propiciada por el evento. si se vieran forzados a inasistir. entonces. el daño no sería simplemente la situación en la que se encuentra quien sufre un hecho ilícito ajeno: la pobreza. por ejemplo. los daños tienen que ver. o que no sirve como antes. Milán. El planteamiento tiene precedentes en una obra del mismo autor: L'imputazione del fatto illecito. pp. o una persona que fallece en un accidente de tránsito. o si actúa para erradicarlo (mediante alternativas satisfactorias). Acaso por esta razón. 370 L. la urgencia de la cosa dañada o destruida. Pero si el daño – como se ha escrito líneas arriba – tiene poco que ver con algo tan objetivo como las lesiones físicas en sí mismas (pues aquél comporta un ejercicio de valoración económica). Este breve apunte sirve para subrayar una incorrección inicial en la expresión “daño existencial”. En el último de los casos enunciados. la naturaleza abstracta de los daños. Según esta interpretación. huellas que permiten deducirlos. en lugar de detrimento propiamente dicho. a sus centros de trabajo. En realidad. el daño consiste en una valoración en términos económicos de la situación. vol. y en el jornal que los afectados dejan de percibir a causa del infortunio. en el centro de Lima. no se identifica. o un objeto deteriorado que deja de funcionar. En la hipótesis de destrucción de un bien material. 1969. verificables mediante un examen médico. mucho menos puede (ni tiene por qué) ser asociado con un concepto tan volátil como la “dimensión existencial” del ser humano. pp. por ejemplo. 1991. pero que no comprometen. los defensores de la categoría prefieren hablar de “reflejos negativos”. 46 y ss. estos no son los daños que el derecho contrarresta. nueva y desfavorable. XXVI. Más precisamente. Existen.subsiguen al evento. de las víctimas de la caída de un edificio viejo. etc. con su antecedente fáctico: lo califica.. Giuffré. o si compra otro objeto que se adapte equivalentemente a sus exigencias. sino. Roma. como aquellos que desde hace tiempo amenazan con desplomarse. Al margen del inusual adjetivo (igual de reprochable. en su momento. más bien. nítidamente. el damnificado se ve forzado a decidir las cosas quedan tal como están.

De acuerdo con Ziviz. es de por sí resarcible. le correspondía. al ver menoscabada su integridad física. de todos modos. evidentemente. relacionarse sexualmente con cualquier otra mujer. 2043 del Código civil italiano en el que se establece que “todo hecho doloso o culposo que ocasiona a otro un daño injusto obliga a aquel que lo ha cometido a resarcir el daño”. de todas formas. Como hecho singular. importante para el mantenimiento de su equilibrio personal. I. Los jueces dejaron escrito que no tenía carácter patrimonial ni no patrimonial. que estaría constituido por una intangible faz humana de relacionalidad. común a toda persona. Y no era admisible replicar que el actor podía. Al final de un dilatado proceso. La historia cercana del daño existencial en Italia se remonta a 1994. Alegaba. junto con otros de su misma especie.2. Cuando abordan el tema del daño existencial. un derecho-deber recíproco. con nota de Anna Maria PRINCIGALLI. Traduzco parte de la sentencia: “El comportamiento doloso o culposo del tercero que ocasiona a una persona casada una imposibilidad para tener relaciones sexuales es inmediatamente y directamente lesivo (pues lo suprime) del derecho del otro cónyuge a tales relaciones. El examen fue practicado de manera negligente y devino en una serie de consecuencias negativas. col. pero que era resarcible. en “Il Foro Italiano”. La gravedad fue tal que se hizo necesaria la extirpación del útero de la paciente. como un modo de reparación de la lesión de dicho derecho de la persona (. La peculiariedad radica en el sutil ámbito de verificación de esta especie. directa vinculación con el hecho del médico. Roma. de contacto constante con el mundo exterior. cuando Patrizia Ziviz dio a la publicidad un ensayo unánimemente reconocido como punto de partida del debate sobre el argumento. CX. el derecho del actor al resarcimiento fue reconocido por la Corte de Casación(371). pues en fuerza del deber de fidelidad 371 Corte de Casación italiana: Sentencia del 11 de noviembre de 1986. La perjudicada exigió judicialmente al médico el resarcimiento que. Se titubeó. de acuerdo con la regla general del art. en cuanto ser social. que se concretaban en la imposibilidad de mantener relaciones sexuales normales con su mujer. por lo demás.. El daño existencial en particular. 1987. . inherente a la persona. a su turno. en la hipótesis referida el daño se patentizaba en los “reflejos peyorativos” que el marido padeció en un aspecto significativo de su esfera “existencial”. que el evento también le había ocasionado daños. al momento de definir de qué daño se trataba. La supresión de dicho derecho. vol. según un dictamen aristotélico harto famoso.2. reflejos que tenían. Hacia 1974 – relata – una mujer concurrió a un hospital para someterse a una cistoscopia. y en cuanto tal.. a partir del momento del deplorable suceso. de todos modos.)”. su marido formuló una demanda simultáneamente. al menoscabar la persona del cónyuge en su desenvolvimiento en la familia. los juristas siguen haciendo referencia a las situaciones negativas derivadas de un actuar ajeno imputable. 833 y ss. que forma parte de la relación conyugal. La exposición de Ziviz parte de un interesante caso.

y requería ayuda hasta para las más mínimas actividades). o a las terapias de rehabilitación. 846. pp. sin duda. p. que es resarcible a título de daño moral. naturalmente. Desde el momento en que ésta sufrió el impedimento fisiológico para la actividad en mención. 376. año X. 1994. Milán.. o los daños ocasionados a una trabajadora que tuvo que abandonar su puesto luego de demandar a su empleador por acoso sexual (la alteración de sus hábitos de vida. 1300. a estructurar de modo definido los aspectos no patrimoniales de un perjuicio. La caracterización de la figura. normativamente establecido. vol. Milán. en efecto. que son diferentes del dolor”(374).. 2. un hombre casado bien puede considerarse obligado a desenvolver su vida amorosa exclusivamente con su mujer. De acuerdo con Cendon. XLV. Padua. la posibilidad de ejercicio lícito del sexo por parte del consorte estaba condenada a venir a menos(372). CENDON. ha sido complementada por Paolo Cendon. Se refiere. CENDON: “Non solo di salute vive l'uomo”. 571-572. cit. 373 P. Giuffrè. 1998. ZIVIZ: “Sentenze d’un anno: La responsabilità civile”. pp. 375 P. Turín. ZIVIZ: “Il danno non patrimoniale”.. el daño existencial ostentaría las siguientes peculiaridades(375): 372 P. p. al dolor anímico. con el desenvolvimiento “existencial” de las víctimas(373). 1991. especialmente los núms. 1994. 374 P. a causa de la pérdida de la fuente de autosustento). núm. vol. Nápoles. 862. L. la autora citada comenta: “Mediante el resarcimiento de todo menoscabo relativo a las ‘actividades realizadoras de la persona’. p. quien ha finiquitado la identificación en un estudio donde efectúa una contraposición con las especies tradicionales de daño. se ha conseguido tutelar las modificaciones peyorativas de la dimensión existencial ocasionadas por una lesión a la salud. permitieron a Ziviz vislumbrar una tendencia de la magistratura italiana a considerar resarcibles conductas perjudiciales comprometedoras de un conjunto de manifestaciones ligado con el actuar “no redituable” de los damnificados: es decir. 971 y ss. . en «Contratto e Impresa». 995 y ss. año XVI. Otros casos de indemnizaciones reconocidas por los jueces italianos en hipótesis como las del daño derivado de la contaminación ambiental (limitaciones de la libertad de acción. 4. VII. 15 y 18. núm. pp. en tanto los afectados tenían que impedir el contacto con las cosas contaminadas y someterse a controles sanitarios). el desarrollo actual del concepto por parte de la misma Patrizia ZIVIZ) en el que se hace una alusión genérica a la categoría: P. p. ZIVIZ: “Alla scoperta del danno esistenziale”. del accidente de tránsito sufrido por un pariente (que debía ser acompañado por los suyos a los exámenes periódicos con el psicólogo. ZIVIZ: “Alla scoperta del danno esistenziale”. en «Rivista Critica di Diritto Privato». diciembre de 1998. UTET. 1005 y ss. se ha arribado. esbozada por Ziviz en los términos reseñados. En un trabajo posterior. también en los Scritti in onore di Rodolfo Sacco: La comparazione giuridica alle soglie del 3º millenio al cuidado de Paolo Cendon. GAUDINO y P. En las citas se hace referencia a la primera publicación. II.conyugal. en «Rivista Trimestrale di Diritto e Procedura Civile». Existe un trabajo anterior (que prefigura. en Il diritto civile nella giurisprudenza al cuidado de Paolo Cendon: La responsabilità civile.

ni genera gastos que deban afrontarse. participación en la banda de música de la municipalidad. con excepción de los entretenimientos de carácter ilícito o inmoral. compañías de teatro para aficionados. el nuevo tipo se distingue por nominar un atentado contra toda modalidad “realizadora” de la persona. las diversas hipótesis extrasomáticas. frívolas o inocentes): peregrinajes. c) Una capacidad de proyección de 360º – en el ámbito morfológico de las fuentes de daño – que lo pone en condición de abarcar la totalidad del campo de las lesiones a la salud. herboristería. juegos de bochas. y todas las demás que la experiencia jurisprudencial italiana documenta a la fecha. vídeoaficiones. pero sin ninguna exclusión de principio. torneos de bridge. nouvelle cuisine. espeleología. etc. coros religiosos. sino la alteración de una secuencia de dinamismos: un nuevo hacer o deber hacer. más bien. periodismo no profesional. visitas a los parientes. bricolage. El daño existencial no concurren ni la melancolía. el edificio. jardinería. una “coloquialidad” diferente del damnificado con sus semejantes y con las cosas. a constituir el área de referencia del daño existencial.Las ocupaciones (las generadoras de rédito inclusive). así como los casos ulteriores que el derecho comparado señale. estarían comprendidas: . preparación casera de mermeladas. jogging. El universo entero de la antijuridicidad (de las posiciones protegidas por el derecho privado) tiende. ni las lamentaciones nocturnas. competencias de baile. ejercicios espirituales. visitas a museos. actividad . ventas de segunda mano. ni las “almohadas bañadas en lágrimas”. recolección de hongos en el bosque. o un dejar de hacer. consideradas según la medida en la que un comprometimiento de las mismas fuera tal de implicar. discotecas. el barrio. body-building. concursos de belleza. pequeñas invenciones. . shopping. adicionalmente. una forma distinta de relacionarse con el mundo externo: en la ciudad. los espacios para pasar el tiempo libre. “un contacto menos provechoso”. voluntariado. reuniones patrióticas. b) Una fisonomía bien distinta de los paradigmas clásicos del daño moral. Internet. El daño existencial no comporta una destrucción de bienes económicos.Las actividades extraeconómicas en sentido estricto (sin importar cuán nobles. los medios de transporte. viajes en avión. los servicios. d) En el ámbito de la relación entre daño y consecuencia. asistencia a universidades para la tercera edad. ni ganancias futuras que se vean comprometidas.a) Una identidad que no es confundible con el modelo del daño patrimonial. sesiones de gimnasia. Así. no hay cuentas bancarias que disminuyan. coleccionismo. Existe. alteraciones existenciales negativas para el damnificado. así.

. ALPA. ID. 377 Al respecto. vol. en «Responsabilità Civile e Previdenza». BESSONE y V. sino a la cláusula general de responsabilidad civil del art. c) las relaciones sociales. pp. Milán. La resarcibilidad del daño existencial – retornando a la propuesta de Cendon – sería de naturaleza ordinaria. G. vol. pp. Milán. 1971. ID. asimismo. Vallardi. f) Finalmente. TV interactiva. en Trattato di diritto civile dirigido por Rodolfo Sacco. pp. XIV. Dei fatti illeciti (art. las 376 P. G. Società Editrice del Foro Italiano (Roma)-Nicola Zanichelli Editore (Bolonia). el daño existencial plantearía una acumulabilidad en el plano contable-procesal. Véase. ID. núm. parte primera. Así las cosas. Dei fatti illeciti.. Giuffrè... UTET. 2059. 1176 y ss. CENDON: Op. ZENO-ZENCOVICH: I fatti illeciti. 1995. vol. 2059.. 1957. . 1999.. ed. en Trattato di diritto privato dirigido por Pietro Rescigno. en «Il Diritto dell'Informazione e dell'Informatica». I. G. 1998.. Turín. V: La responsabilità civile. LIV. 67-68. 572. 1998. ed. Creo que es suficiente dar un vistazo a este variopinto elenco detallado por CENDON para tener una idea. por ejemplo. 3. Milán. se considera que el daño no patrimonial es resarcible. 1985. 1994. 1. d) las actividades de carácter cultural y religioso. SCOGNAMIGLIO: “Danno morale (Contributo alla teoria del danno extracontrattuale)”. 1979. G. 167 y ss. pp. 2a. en Trattato di diritto privato dirigido por Giovanni Iudica y Paolo Zatti. cuando tiene antecedentes en la comisión de un delito(377). 3. Turín. p. 295 y ss. p. 1161 y ss. Milán. pp. 147 y ss. (En este punto. M. 307 y ss. MONATERI: “Danno biologico da uccisione o lesione della serenità familiare? ( L'art. ed. G. M.. el régimen legal del daño existencial no tendría que confiarse a la norma general sobre los daños no patrimoniales (el art. vol. infra. pero con todo resignada. nota de jurisprudencia del mismo P. Il danno. sub art. en Novissimo Digesto Italiano. 655. vol. 1990. núm. con lo cual podría operar incluso más allá de los casos de ilícitos penales). Giuffrè. Milán. 1996. IV-4. pp. No faltan críticas. vol. Según propone ZIVIZ (La tutela risarcitoria della persona: Danno morale e danno esistenziale. 51 y ss. BIANCA: Diritto civile. cit. DE CUPIS: I fatti illeciti. su comentario a la famosa sentencia de la Corte Constitucional Nº 184 del 30 de junio de 1986. Según una interpretación sistemática internormativa. 2a. Milán. núm. p. M. pp. p.. 6. pp. 148. núm. 2059 tra interpretazione e riforma)”. 2043 – antes citada – y a las normas vinculadas que la subsiguen. 1999.. 309 y ss. año VI. 736-738. la puntillosa. especialmente pp. 2059 del Código civil italiano. 1986... Giuffrè. 12 y ss. 417). ed. UTET. Giuffrè. sin embargo. dada su distancia del daño patrimonial y del daño moral puro. BONILINI: Il danno non patrimoniale. A. 302 y ss. Milán. 2059 visto come un brontosauro)”. pp. 1970. Giuffrè. Milán. Turín. en «Rivista di Diritto Civile». y como corolario de todo lo anterior. las caricias propriamente dichas. v. 2043-2059). Giuffrè. 1983. el aludido campo de las actividades “realizadoras” de la persona puede ser dividido en los siguientes sectores: “a) las actividades biológico-subsistenciales.. Giuffrè. Entre las obras generales y monografías específicas sobre el tema son de destacar: R. 1960.. b) las relaciones afectivo-familiares. ALPA: Trattato di diritto civile. en Trattato di diritto civile dirigido por Giuseppe Grosso y Francesco Santoro Passarelli. afectadas por un evento antijurídico. voz “Danno morale”. La bibliografía es inmensa. en «Il Diritto dell'Informazione e dell'Informatica». pp. 447 y ss. C. MONATERI: La responsabilità civile. pp. pp. UTET. y e) las distracciones y entretenimientos”.. ID. donde se lee que “El daño no patrimonial debe ser resarcido sólo en los casos establecidos por la ley”). 2059 del Código civil.. cuanto de la extrañeza de nuestros potenciales damnificados locales a muchas de las actividades “realizadoras” de los ciudadanos italianos. Es llamativa.. núm. observación de aves (bird-watching). cit.política vecinal. año I. 3a. P. V. Padua. G. 51 y ss. en Commentario del Codice civile al cuidado de Antonio Scialoja y Giuseppe Branca. 2a. 1989. y así por el estilo(376). e) En el ordenamiento italiano. UTET. es esencial llamar la atención sobre una característica fundamental del sistema examinado – y esto debería servir como advertencia a quienes emprendan la lectura de cualquier obra italiana sobre el daño moral o el daño a la persona. 1182-1183. Padua. p. SALVI: La responsabilità civile. FRANZONI: “Danno morale”.. pp. RESCIGNO: “Il danno non patrimoniale (Le «letture» del art. en otras palabras. tanto del vastísimo espectro de distracciones que. propiciarían un supuesto de daño existencial. Adriano DE CUPIS ha sido reiterativo en proponer la abrogación del art. VISINTINI: Trattato breve della responsabilità civile. 527 y ss.. P. Milán. contra esta inveterada consideración. año II. p. IV: La responsabilità civile. Turín. año III. en «Contratto e Impresa». 1. casi con exclusividad. vol. sub art..

CENDON expresa que. a los que se ha hecho una referencia general en el punto anterior. BARZAZI. n. v. No es igual de fácil. 381 L. BONA. 1999. 2000. inicialmente. Turín. evidentemente. p. DEMORI y D.víctimas de estos perjuicios podrían elaborar. 3. 379 Así. M. Por su parte. siempre. Hay que señalar. Alguno ha especulado que el daño existencial habría aparecido en el sistema italiano de la responsabilidad civil con una doble finalidad: (i) como un intento de la doctrina para ofrecer una tutela resarcitoria en situaciones de perjuicio que según su régimen actual están privadas de protección. . infra. CEDAM. que al tiempo de la redacción del texto del Código civil de 1942. y (ii) en el aspecto sistemático. RONCALI: Il danno da morte. MONATERI. establecer una asignación para una persona que reclama el gasto que demandará la reparación de su vehículo. con el fin de precisar el lugar en el que se pretende encuadrar el daño existencial. En la práctica.. cuanto toca conceder un resarcimiento. de la distinción entre daño patrimonial y no patrimonial. F. cit. la doctrina italiana parte de la idea. 380 G. y hasta la fecha. Padua. 99. G. como un compartimento para colocar una serie de figuras de daño cuyo reconocimiento por parte de la jurisprudencia está caracterizado por incertezas de índole argumentativa(380). BARZAZI propone: “Por daño existencial hay que entender la suma de repercusiones relacionales negativas padecidas por un sujeto como consecuencia del obrar ilícito de un tercero. Giuffrè. El punto de partida de esta nueva construcción se entrevé en la constatación del valor del individuo y en su centralidad en el plano social. A. un demandante. NATOLI: Diritto civile. El daño existencial en el repertorio italiano de los daños resarcibles. en G. Obbligazioni e contratti. podría hasta ser reconocida por las dificultades que genera su liquidación por parte del juez. 19. BIGLIAZZI-GERI. Sobre la configuración de cada una de estas categorías en la doctrina italiana. 100). OLIVA: Il nuovo danno alla persona. BARZAZI: “Il danno morale”. BOSIO. p. y mediante criterios objetivos(381). En ejemplar tributo a la brevedad. La segunda especie queda definida por exclusión. La mayor parte de los autores acepta que el primero consiste en un perjuicio susceptible de valoración económica directa. se ha dicho sintéticamente que el daño existencial es aquel que engloba la suma de repercusiones relacionales de carácter negativo para el afectado por un evento dañoso(379). al momento de plantear su demanda. G. biologico e morale: Profili giuridici. aspetti medico-legali e psichiatrico-forensi. y U. que encuentra un amplio reflejo en el plano constitucional” (G. 1989. pp. BUSNELLI y U. MONATERI: “Danno morale e danno esistenziale (alle soglie di una nuova categoria)”. del daño moral y del daño existencial. P. ante el perjuicio de un derecho de la personalidad. U. p. una “cuenta final a tres voces”(378). Es oportuno dar cuenta del elenco de los daños que pueblan el ordenamiento italiano. de raíz alemana. en P. hipotéticamente. BRECCIA. BARZAZI: Op. 3. 681-682. P. 3.. UTET. podría requerir indistintamente el resarcimiento del daño patrimonial (que abarca al daño biológico). Milán. y decidir cuánto se otorga a uno que ha padecido lesiones físicas con secuelas de carácter psico-físico (las 378 Con esta expresión metafórica.

valor que no se agota en la sola . o si consiste. constituido por la lesión. xi et passim. Se trataba del daño biológico. con comentario de A. 1998. Un itinerario di diritto giurisprudenziale. 1173-2059). casi exclusivamente. al momento de distinguir ambas categorías. 2059. en sí misma y por sí misma considerada.. CIAN y A.. CEDAM. en «Europa e Diritto Privato». ed. 1993. 1999. económicamente intercambiables) para el sujeto afectado(383). Padua. 1988. Padua.: Op. incidente en el valor humano en toda su concreta dimensión. Padua. p. G. 384 Así en el Proyecto de Ley presentado al Consejo de Ministros de Italia. Sobre el concepto de daño biológico véanse: M. p. 3. Del mismo autor: Commentario essenziale al Libro IV (Delle obbligazioni artt. 916. 2a. 1988. 259 y ss. BARZAZI: “Il danno biologico”. ZACCARIA sub art. p. ALPA: Il danno biologico. como sufrimiento psico-físico de la víctima (aquellas lamentaciones a que aludía Cendon). En: «Rassegna di Diritto Civile». ZINGAROPOLI. susceptible de determinación médica. año I.. 1.. en los casos de responsabilidad civil por inmisiones de ruido). como lo prueba la citada opinión de Barbero. en «Contratto e Impresa». 1988. núm. pero que no se concrete en una pérdida de valores patrimoniales (es decir. la Corte de Casación estableció que por daño biológico se entiende la “disminución provocada a la integridad fisio-psíquica de la persona. resarcible 382 D. 931. Sin embargo. CEDAM. de la integridad psico-física de la persona”(384). Existe. 2059. p. Milán. 1996. acaso. C. 1567. El siguiente paso es precisar en cuál de los dos campos (patrimonial o no patrimonial) se ubica el daño existencial. el escenario ha variado significativamente ad portas la aparición del daño existencial. en G. una gran línea divisoria en el repertorio italiano de los daños resarcibles. BARZAZI et al. cualquier perjuicio contra un bien o interés protegido por el derecho. sub art. entonces. el daño no patrimonial (“daño moral”) no era propiamente resarcible: era sólo compensable(382). en G. passim. 17-18. TRABUCCHI: Commentario breve al Codice civile. Tradicionalmente. 3a. en sí misma considerada. 4. BARBERO. la doctrina y jurisprudencia italianas han leído la expresión “daño no patrimonial” como homóloga del “daño moral” o pretium doloris. C. pp. nueva edición al cuidado de Antonio Liserre y Giorgio Floridia. El daño biológico “es la lesión. Milán. 1998. escribió que si el resarcimiento significaba “eliminación del daño y de sus consecuencias”. de la integridad psico-física de la persona (que es un derecho absoluto reconocido en el art. p. En la actualidad. núm. UTET. Hacia mediados de los Ochenta una nueva categoría de daño. Turín. En una sentencia del 25 de febrero de 1997. 383 Véase el comentario de A. los estudiosos han pasado a componer dos bandos: los que utilizan el concepto de “daño moral” entendido. Padua. CASTRONOVO: Danno biologico. obtuvo reconocimiento por parte de la Corte Constitucional italiana (en la sentencia n. 184 del 30 de junio de 1986). el 4 de junio de 1999. 851 y ss. Giuffrè. cit. ed. SCOGNAMIGLIO: “Il danno biologico: Una categoria italiana del danno alla persona”. año IV. 32 de la Constitución italiana de 1948). CEDAM.migrañas son un típico ejemplo. pp. y los que cierran filas en torno del “daño no patrimonial” con la convicción de que el mismo es idóneo. además del dolor anímico. para abarcar. G. en una especie discordante. pp. que la doctrina había promovido insistentemente. Il sistema del diritto privato. FRANZONI: "Danno biologico e danno alla salute negli studi recenti". Napoli.. núm. y menos limitado. 249. Un jurista de renombre como Domenico Barbero.

Il nuovo danno alla persona. en ID. el “daño a la salud” abarcaría los perjuicios que Ziviz y Cendon. 1996. empero. y como pueden percibir los lectores. cuya inviolabilidad se encuentra constitucionalmente reconocida en Italia). al explicarse suficientemente por su denominación. 377. ed. El daño biológico. con palabras de Zatti y Colussi. que incide en el desarrollo de su actividad laboral y de las actividades complementarias de ésta. de precisas verificaciones (lo que no ocurre con los sufrimientos o dolores de carácter espiritual). sino sobre la base de la regla general del art. como ya se ha escrito. OLIVA: “Danno biologico: Cenni introduttivi”. b) el daño patrimonial eventual y c) el daño moral subjetivo (pretium doloris). MONATERI. L. Bargagna. a quien se deben algunas de las más certeras críticas contra la figura bajo examen. F. sino que va de la mano con la suma de las funciones naturales concernientes al sujeto en el ambiente en el que se desenvuelve su vida. Consigliere. y son susceptibles. de “daños patrimoniales indirectos”). Umani Ronchi. derivante de la deformación del aspecto físico”(386). ¿Dónde se ubica el daño existencial? Según sostiene Ziviz. 1996. y con relevancia no solamente económica. M. 1 ss. tales repercusiones se manifiestan en el plano concreto. a diferencia del daño patrimonial. n. La autora. Giappichelli Ed. cultural y estética”.. entre otros. Canale. Lo relevante de esta nueva categoría sería – una vez más – la modificación negativa de las modalidades a través de las cuales el individuo desenvuelve su propia personalidad(387). CEDAM. por otro lado. 387 P. Bien entendido que fuera (sobre todo. Turín. G. Véase: P. 6a.2. Padua. 385 P. el daño existencial comporta repercusiones que no dan pie a reflejos negativos en el patrimonio (entendido en el sentido clásico del término). el llamado daño “a la vida de relación” constituiría un claro antecedente del daño existencial. social. matizadamente. brinda un valioso recuento sobre la absorción y superación “hegeliana” de dicho daño “a la vida de relación” por parte del “daño a la salud” (categoría alternativa que. auspiciada por la Società Italiana di Medicina Legale e delle Assicurazioni: Guida orientativa per la valutazione del danno biologico permanente. aptitud para producir riqueza. 386 En opinión de Emanuela NAVARRETTA. mas asimilable al daño patrimonial. Giuffrè.. Ambos. pp. 2043 del Código civil italiano. 2059 del Código civil italiano. no es resarcible como daño no patrimonial. 138-140). BONA e U. por ejemplo. no requiere ser detallada en esta oportunidad). NAVARRETTA: Diritti inviolabili e risarcimento del danno. que es “el comprometimiento peyorativo de las capacidades psico-físicas del sujeto. sin embargo. el daño resarcible que puede reclamarse judicialmente está compuesto por tres elementos: a) el daño biológico. sino también espiritual. cit. ZATTI y V. proponen etiquetar como “existenciales” (E. para justificar el reconocimiento de indemnizaciones en casos donde razones de justicia parecen imponerlo. otras voces bien difundidas. son reconducibles al ámbito de los daños patrimoniales (aun si se habla. cit. G. a la que ya se ha hecho referencia en supra. 1997. p. COLUSSI: Lineamenti di diritto privato. Palmieri y G.. en función de su estricto ligamen con el derecho a gozar de buena salud. p. 635. Podría concluirse. por lo tanto. .independientemente de su incidencia en la capacidad del damnificado para producir rédito. y dada la rigurosidad del art. 2. o de los derechos de la personalidad en general. ZIVIZ: “Il danno non patrimoniale”. que concurre sólo cuando la ley lo establece.. El investigador foráneo encuentra. se aclara una vez más. Merece una especial mención una obra de consulta para la valoración de los daños biológicos. y a diferencia del daño moral. que en las hipótesis de lesión del derecho a la salud. y que implica una disminución de la capacidad de expresión del individuo en el ámbito de las relaciones sociales” y el daño estético que es “el perjuicio a las posibilidades de afirmación de una persona en la vida social.. p. a cargo de los médicos M. como el daño a la vida de relación. en los casos de comisión de un delito(385). Milán. M.

de la identidad personal. vol. Milán. las implicancias existenciales del luto. núm. del daño patrimonial y moral se suma el daño existencial. un volumen de más de ochocientas páginas titulado Il danno esistenziale: Una nuova categoria della responsabilità civile (Giuffrè. Milán. para hacerse una idea del resultado a que se ha arribado: una remisión de múltiples supuestos de perjuicios a los dominios del daño existencial. Basta hojear la más reciente obra compilada por Cendon y Ziviz. 47. los casos de los menores víctimas de maltrato o abuso sexual. 2000. 2000). la lesión de la salud o la muerte de uno de los cónyuges. radicaría en la imposibilidad para la afectada de “realizar una maternidad conciente y responsable”. Milán. la muerte de un pariente. pero el “aspecto existencial”. que. No se entiende cómo un concepto que “acompaña” o “se une” a otras dos categorías no comporte una tercera entidad. el daño existencial viene a equipararse al daño patrimonial y al daño moral.. a saber: la lesión de la esfera sexual del cónyuge. a identificarla con el malestar anímico”(388). etc. el cual. 337 y ss. termina por representar el punto de sutura entre las dos visiones que dominaban. el enrolamiento militar. acude a un centro hospitalario para interrumpir la preñez. el nacimiento de un hijo “no deseado” (cuando. el daño ambiental. p. Tiene que casarse y hacer frente a la maternidad. p. Giuffrè. 389 El supuesto ha sido analizado por F. ZIVIZ: “Verso un altro paradigma risarcitorio”. Tal sería la situación (según ejemplifica BILOTTA) de una adolescente encinta. los daños derivados de una detención injustificada. nota 35): “No se trata de un tertium genus de daño. las ponencias presentadas a un congreso realizado en Trieste en noviembre de 1998. Y dado que este último – por su contenido peculiar – se proyecta hacia el área no patrimonial. de la privacidad. en cambio. en el pasado. 388 P. la toxico-dependencia. 2. que recopila. 862.. 344). aún soltera. Ziviz propone un renovado esquema: “a las figuras canónicas. LXIV. el despido de un trabajador. cuanto aquella inclinada. aparentemente noble. la lesión del honor. la materia del daño no patrimonial: tanto aquella que tiende a leer esta última categoría como un conjunto residual. incapaz de sustentar económicamente un hijo. por negligencia médica. 1999. En fin. y no consigue su objetivo a causa de un error de los médicos. en Il danno esistenziale: Una nuova categoria della responsabilità civile al cuidado de Paolo Cendon y Patrizia Ziviz. pp. en opinión del mismo autor. no se hubiera logrado interrumpir un embarazo) (389). fundamentalmente. la muerte de un animal doméstico objeto de afecto. de complementarlos y clarificarlos. en la falta de una “disposición. las catástrofes naturales. en cuanto la diversidad se manifiesta (más que respecto del daño patrimonial) frente al daño moral. las inmisiones. las vacaciones arruinadas. por sí solo. en «Responsabilità Civile e Previdenza».Desarrollando su idea. p. Nada se diga sobre el problema ético subyacente. Me parece que esta opinión discordara con algo afirmado precedentemente por la misma autora en “Alla scoperta del danno esistenziale” (cit. el llamado daño psíquico. los perjuicios generados por la usura. capaz de fragmentar la tradicional dicotomía patrimonial/no patrimonial: ello. con el propósito. el elenco parece destinado a permanecer siempre incompleto: es tal la vastedad de la existencia humana – afirmarían algunos – que se resiste a ser encasillada. . En esta perspectiva. serena y completa para acoger un hijo”(ibid. no resulta exhaustivo de la entera categoría de los perjuicios de carácter no patrimonial”. BILOTTA: “Profili del danno esistenziale nella procreazione”.

porque piensan que no han creado en el vacío. aunque conceptualmente imprecisos para los jueces. asimismo. logran un convencimiento inicial de que sus construcciones cobran trascendencia con la aplicación jurisprudencial. al respecto. .¿Tal vastedad vuelve lícita la postulación de una categoría así de ilimitada? Básteme informar que un cajón de sastre semejante. Luego de verificar el nexo causal entre la colisión y el “evento interruptor” (sic) de la preñez. en adelante. o. que podría ser encaminada al daño existencial.1. Acogimiento de la figura en la jurisprudencia italiana. 4. El hecho tuvo lugar en l998. Reparó. el juez de paz competente pasó a considerar las circunstancias especiales del caso. encinta desde hacía cuatro meses. en cuanto fruto del conceptualismo. así como con los padecimientos anímicos y el sentimiento de frustración continua que (sin dejar de reconocer que la sensibilidad y la percepción psicológicas varían en cada individuo) embargaban a la agraviada. nueva y antigua. Daré cuenta sólo de dos sentencias recientes al respecto. pero abortó a causa del shock emocional. 4. lejos de aclarar o complementar las categorías existentes. No creo que sea inverosímil suponer que los promotores del nuevo concepto obtienen una doble satisfacción con el acontecimiento: un sentimiento de beneplácito. aunque fueran concientes de haberlo hecho. Lo acompañaba su esposa. en la edad de la dama: 39 años. el alivio de contar. A primera vista. Los dos vehículos salieron de la pista. y de una interesante hipótesis de perjuicio: la muerte del animal doméstico objeto de afecto. La pérdida del hijo que está por nacer. ha despertado infinidad de dudas sobre la naturaleza de daños que. El señor Rossini guiaba su automóvil por una carretera interprovincial. En cierto momento. La mujer se lesionó levemente. El de los Rossini se estrelló contra un muro de contención. Su recuperación física demandó un breve internamiento y controles periódicos que se prolongaron hasta fines de junio del mismo año. El boom del daño existencial en el sistema italiano ha cobrado un impulso determinante desde que los jueces empezaron a invocarlo en sus sentencias. que repudia la construcción. con un sustento práctico frente al ataque de la crítica. las repercusiones negativas del aborto podían identificarse en "la pérdida de la “chance procreadora”. han ostentado una resarcibilidad que nadie ponía en discusión. sobre todo. de un momento a otro. jurisprudencialmente. otro conductor intentó sobrepasarlos imprudentemente (como se demostró con relativa facilidad).

una referencia al promedio de vida de las mujeres italianas: entre 76 y 77 años. 28'000. . Tampoco en el daño biológico (según ha sido configurado por la doctrina. al menos según éste es entendido tradicionalmente. 1. al atribuir el derecho al resarcimiento de los daños no patrimoniales (art. La referencia al art. tanto al culpable cuanto a las personas que. a los sufrimientos experimentados por la víctima a causa del hecho ilícito.00) por los gastos médicos en la intervención a que fue sometida para la extracción instrumental de la placenta.00) a título de “daño moral (clásico)”. en la óptica del daño moral. En el caso específico. concuerda con la idea. p.00 (o S/. Sin disimular su entusiasmo. en efecto. Como ha sido precisado por la Corte Constitucional. Se menciona. finalmente. a propósito. 2000. Milán. Todo delito que hubiere ocasionado un daño patrimonial o no patrimonial. de igual forma £ 300. la muerte de un animal doméstico objeto de afecto para su dueño o la lesión de la dignidad de un trabajador despedido). el daño existencial. 357. obliga al resarcimiento. por lo demás. en relación con supuestos diversos (algunos precitados. 185 del Código penal italiano de 1930. no existe ningún requerimiento específico de la parte demandante). núm.000. de acuerdo con las normas del Derecho civil. 90. y. consistentes en un perturbación psicológica transitoria. 535. A la señora Rossini le fue reconocida una indemnización de £.00 (o S/. deben responder por los hechos del culpable. ha querido reforzar el carácter sancionador de la responsabilidad penal”(390). 200. a continuación.000. Marco Bona ha destacado que en esta sentencia el juez ha tenido el mérito de aclarar que el daño moral constituye actualmente una categoría inidónea para garantizar un 390 Juzgado de Paz de Casamassima: Sentencia del 10 de junio de 1999. El dictamen contiene. Tampoco parecen encuadrables. año IV.000.000. la categoría tomaría cuerpo en el hecho de que la experiencia de la pérdida de un niño reviste una gravedad tal de atormentar a la mujer por el resto de su existencia. y para su recuperación posterior. Se expresa. y concurre en la hipótesis de delito (de la que se trata en el art. 50.00 liras (alrededor de S/. y aceptado por la jurisprudencia).Dice en su sentencia del 10 de junio de 1999: “(…) se plantea el problema de definir en qué categoría se ubican tanto el evento cuanto sus consecuencias (al margen de las lesiones y la recuperación en el hospital). no estarán ciertamente en el daño patrimonial (sobre el cual. 185 del Código penal) atendiéndose a que el legislador. que permite ampliar el esquema resarcitorio vigente en el sistema italiano. con nota de Marco BONA: “Perdita del nascituro: Un nuovo precedente per il danno esistenziale”. por concepto de daño existencial. el daño moral está circunscrito a los padecimientos de ánimo.Todo delito obliga a las restituciones. entonces.. por algunos aspectos. como la pérdida del cónyuge. que sólo dos soluciones eran posibles: ampliar el alcance y los confines del daño moral.00 de nuestros nuevos soles). en: «Danno e Responsabilità». Restituciones y resarcimiento del daño. Título VII: De las sanciones civiles: “Art. 2059 del Código civil). según las normas del Derecho civil. antes aludida. o “pensar en una nueva categoría”. 185. sobre la admisión de la resarcibilidad del daño moral solamente en los casos de comisión de delitos: Libro I: De los delitos en general. £/.

que se traduce en la lesión de la ‘serenidad personal’. un grupo de vecinos del municipio de Vignate. “Hijo.resarcimiento justo de perjuicios no patrimoniales que sobrepasan los límites del “malestar anímico” y sufrimientos similares.”. quizás. BONA: Op. del espíritu que alguna vez animó al daño a la salud. tocaba determinar frente a qué tipo de daño tenían que actuar las reglas jurídicas. etc. sino más bien la expresión del deseo de un retorno a la normalidad. alterando las normales actividades cotidianas y provocando un estado general de malestar psíquico que. Las inmisiones consistentes en ruidos molestos. una alteración del bienestar psico-físico. Los ruidos producidos en operaciones como el martilleo de planchas metálicas o el uso de piedras de esmeril. causa ansia. cit.. irritación. más bien. p. “El daño sufrido por Flaminio Menni y Carmen Palladini – se dice en la sentencia – no puede calificarse como daño biológico pues no comporta una alteración del estado de salud o el surgimiento de una enfermedad. ocasiona. Luego de este primer paso. El daño existencial no es en realidad un intento de pura academia. 98. en la cual todo aquello que atenta contra el valor del ser humano debe encontar tutela. entre otros). Existía. consistente en la alteración de las actividades normales del individuo. ni una orden judicial que le imponía trasladar su equipo de torno. dificultad para enfrentar las ocupaciones normales. el daño existencial se plantea hoy como la nueva arma para acabar el partido con el art. “En realidad – prosigue – se trata de un ‘daño existencial’. . La investigación judicial permitió identificar dos damnificados. sin discriminaciones al interno de los bienes fundamentales reconocidos por la Constitución y la Convención Europea de los Derechos del Hombre”(391).2. es decir. como el reposo. 2059 del Código civil y para reconducir a la unidad los dispersos fragmentos de la vieja categoría del daño no patrimonial. una infracción por parte del demandado. En 1997. que no había respetado ni el horario prefijado por las autoridades municipales para el desempeño de sus actividades. excedían los límites de la tolerabilidad normal (establecida en 3 decibelios por encima del ruido de fondo). encaminado a la costrucción artificiosa de una nueva categoría. además. el relax. depresión. de los ritmos normales de vida que se reflejan en la tranquilidad personal del damnificado. la actividad laboral domiciliaria y no domiciliaria. a la que tienen 391 M. presentó una demanda contra el titular de un inmueble en el que se efectuaban trabajos de reparación y mantenimiento de maquinaria para la agricultura e industria (tractores y camiones. pese a no desembocar en una enfermedad propiamente dicha. 4. se probó que las inmisiones (la “contaminación acústica”) habían tenido lugar sólo respecto de dos de los vecinos demandantes.

que el derecho a la protección contra el daño existencial tiene fundamento en la Constitución italiana. asimismo. La sentencia concluye de esta forma: “Evaluada. además. incluso. pero que la jurisprudencia podría elaborar sobre la base de la casuística. siendo susceptible de valoración económica con apoyo en parámetros y tablas todavía inexistentes. que debe traducirse en un juicio de proporcionalidad o adecuación entre el hecho ilícito y las consecuencias dañosas. el daño existencial posee naturaleza patrimonial.580. afectivas y. porque este daño patrimonial no estaba demostrado y no podía basarse en una presunción. Milán.3. se afirmó que constituía un daño no redituable. constituyera también un ilícito penal. en “Responsabilità Civile e Previdenza”. 1999. la presumible duración de las inmisiones calificadas como intolerables. sociales. culturales de los sujetos lesionados. una verdadera enfermedad psíquica: solamente en este último caso el daño debe calificarse como ‘biológico’ en sentido estricto”(392). en el ámbito familiar”. (ii) el nexo de causalidad entre comportamiento lesivo y daño. Mencionó. No se reconoció el daño moral. se sostuvo que. 6. asimismo las condiciones que deben cumplirse para establecer la responsabilidad civil: (i) la injusticia del daño (conforme con la cláusula general de responsabilidad del Código civil italiano). con nota de P. en tal sentido. y con mayor razón. y (iii) la consecutividad temporal entre el comportamiento lesivo y daño. pp.000. cuanto. y que sólo raramente tenía efectos de naturaleza estrictamente económica. ZIVIZ: “Il danno esistenziale preso sul serio". Al establecer la naturaleza jurídica del daño existencial. 26. no se concedió resarcimiento por la eventual disminución del valor de las viviendas de los afectados por las inmisiones. En la sentencia se señalan.. el art. dada la concurrencia de un evento lesivo que repercutía en las relaciones familiares. en medida más o menos relevante. la suma de £.00 (S/. culturales. a título de resarcimiento del daño. LXIV. y la incidencia de las mismas en el equilibrio psico-físico de los sujetos damnificados. parece equitativo reconocer en favor de Flaminio Menni y Carmen Palladini. suma en la que están comprendidos la actualización e intereses legales”. El juez consideró.00 aproximadamente) para cada uno. tanto en el ámbito del trabajo. en el que consta la tutela de los derechos inviolables de la persona en el plano individual y en las formaciones sociales en las que se desevuelve la personalidad. las relaciones familiares. Adicionalmente. La muerte del animal objeto de afecto: ¿Un próximo supuesto? 392 Tribunal de Milán: Sentencia del 21 de octubre de 1999. núm. 1335 y ss. en los casos más graves puede surgir. “A causa de la lesión de la esfera psíquica del sujeto se alteran. 2 del texto. 15'000. . sociales. tal como ocurre con el daño biológico.derecho todos los sujetos. porque no se probó que la superación de los límites de la normal tolerabilidad por parte del demandado. 4. Del mismo modo.

Es más. han resuelto benévolamente demandas de indemnización por los daños no patrimoniales suscitados por la muerte de animales objeto de afecto (animali d'affezione). la figura de una señora anciana. En castellano puede consultarse la compilación de ensayos titulada Los animales y el derecho. Un caso tuvo lugar en 1994. un 97% conversa con ellos al menos una vez al día y considera que sus animales son capaces de percibir el estado de ánimo de su “compañero humano”(393). precisamente. y L'animal en droit privé (Paris. 274. En un rapto de irracionalidad. en El Caballero Carmelo de Abraham Valdelomar. aun admitiendo el uso incorrecto de la palabra. en Il danno esistenziale: Una nuova categoria della responsabilità civile. P. No es imposible que suceda. según leí. Este último sentimiento es. Imagínese que el animal muere. como los caballos o los cerdos rastreadores de trufas (muy comunes en Europa). pero ello comporta una doble equivocación. En castellano es usual el empleo el término “mascota”. Madrid. el que corresponde resaltar. 1992) de J. que tiene como única compañía en el mundo a un gato. animal o hasta una cosa que trae buena suerte. CASTIGNONE: “La morte dell'animale d'affezione”. Una estadística curiosa da cuenta de que el 99% de las personas que poseen un perro o gato los consideran parte de la familia.. Dos hermanos se encontraban inconciliablemente enemistados a causa de una disputa hereditaria. En primer lugar. en clara emulación de sus pares norteamericanos (que. 1999. como gusta de recordar Gastón Fernández Cruz en sus lecciones. podría dar lugar a nuevos pronunciamientos sobre el daño existencial es el de las demandas por la muerte de un animal doméstico objeto de afecto. embestido por un automóvil. BERGLER. Prefiero proponer. que a pesar de todo pueden ser destinatarios de un cariño especial por parte de sus dueños. Llaman la atención dos de los títulos citados por la autora en su nota bibliográfica: Man and Cat: Benefits of Cat Ownership (Oxford. en tiempo breve. el galicismo “mascota” (del francés mascotte) es válido sólo para identificar una persona. Este presupuesto es suficientemente significativo para exponer la presente hipótesis de daño. pero deben de ser pocos los que piensen que su perro o gato les porta fortuna. MARGUENAUD. Una sobrina del 393 La referencia es de S. han discutido hasta la posibilidad de que un animal doméstico sea reconocido como heredero) y franceses. cit. 1988) de R. sin embargo. El can (un pastor alemán cruzado con collie) no murió instantáneamente. En segundo lugar. .Uno de los casos que. uno de ellos atropelló con su automóvil al inofensivo perro de la familia de su consanguíneo. de niño. p. en algún lugar de nuestro país existe la creencia de que tener palomas en casa es de mal augurio. no se acostumbra emplearla (quién sabe si concientemente) respecto de ciertos animales. ¿No ve modificada su vida aquella persona? ¿Qué reacciones negativas le produce esta pérdida? Pues bien: hace tiempo que los jueces italianos. viuda por añadidura. Civitas.

395 S. op.350. con fines curativos. Se trata. sino también contra las consecuencias de carácter existencial” (ibid.El fiscal Tomás Aladino Gálvez Villegas denunció penalmente al empresario Diego Sologuren Alarcón por la muerte de un perro de diez meses de nacido. núm. los pets no se hallan. concedió a la afligida sobrina. con nota de Paolo ZATTI: “Chi è il «padrone» del cane?”. teniendo en cuenta los sentimientos de privación y de sufrimiento psíquico suscitados en la denunciante por el 394 comportamiento ilícito del imputado”( ). (…). de todos modos. cit. al lado de un individuo con anomalías psíquicas o motrices. que era la más ligada al animal. 1995. no solamente contra los reflejos patrimoniales de la lesión del derecho de propiedad. de asegurar protección. pp. La circunstancia fue propicia para que los comentaristas afirmasen: “Al margen del aspecto puramente afectivo. constituida en parte civil. p.. “En la Sociedad moderna – expuso la autoridad – las relaciones con los animales han superado el valor típicamente utilitarístico. 3'000. ni la culpa del conductor demandado se ventiló ante una autoridad conciliadora de Udine: Resolución del 9 de marzo de 1995. 396 La edición on-line del diario gobiernista “Expreso” de Lima. una reparación por daño moral ascendente a £. Adicionalmente. p. año XI. Yo no sería capaz de negar el sufrimiento que debe de embargar a la persona que posee un animal doméstico y lo pierde por el actuar culposo de un tercero(396). CASTIGNONE. Padua. de acabamiento y enriquecimiento de la personalidad del ser humano en el respeto hacia las características etológicas del animal. 135. que la pérdida de un animal puede determinar incluso un empeoramiento de la calidad de vida de su dueño. durante un incidente ocurrido en un parque de Miraflores el pasado mes de julio. 6. El detrimento moral por efecto de la pérdida traumática del animal de compañía debe. por lo tanto. “el animal deviene en un punto de referencia en la vida de una persona o grupo familiar (contrariamente a cuantro se cree. dio cuenta de la siguiente noticia: “Denuncian a empresario por asesinato de perro ‘Venancio’. es necesario subrayar. propio del pasado. año XI. Ello es más cierto en los casos en los que el animal es puesto.. No es exagerado comparar la situación con la 394 Pretoría de Rovereto: Sentencia del 15 de junio de 1994. Un caso en el que no se demuestra el ligamen afectivo entre la dueña de una gata atropellada.desalmado. p.00 aproximadamente).00 (S/. 788). o de algún otro tipo: se trata de la llamada pet-teraphy. parte primera. en «La Nuova Giurisprudenza Civile Commentata».. 5. que se encuentra en continuo crecimiento. por lo general. intentó pedir ayuda. según opina Silvia Castignone. con nota de Giuseppe CITARELLA y Patrizia ZIVIZ: “Il danno per la morte dell’animale d’affezione”. con personas ancianas y/o solas. Entre el hombre y el animal al que depara su afecto se instaura un fuerte ligamen emotivo. del 1 de septiembre del 2000. El pretor estableció la responsabilidad penal del dañador y lo condenó a 45 días de reclusión.. en definitiva. La denuncia por el delito contra el sacrifico de los animales domésticos – previsto en el decreto ley Nº 27265 . sino con familias numerosas inclusive). ser considerado con esta nueva óptica (por lo demás largamente difundida y compartida. y en tal caso. encuentran en su categoría un remedio para resolver las dudas clasificatorias de los magistrados al momento de dirimir controversias como la citada. y han adquirido una nueva dimensión.000. como correlato del venir a menos de la relación de compañía. 275. 784 y ss. En: «La Nuova Giurisprudenza Civile Commentata». Y nada se diga sobre los perros para ciegos o los monos que son adiestrados para auxiliar a los parapléjicos”(395). pero fue disuadida mediante amenaza. Quienes abogan por el reconocimiento del daño existencial no se conforman con el pretium doloris.

un ser humano tiene más posibilidad de sobrevivir al impacto. de nombre “Venancio” cuando. del análisis económico del derecho). podría ocurrir que una persona que pierde el control de los frenos de su automóvil y se ve en el penoso trance de decidir si atropella a un gato o a un peatón considere que da lo mismo. las segundas (tributarias. 2. y de su valor. 18 y 19 de la ley de protección animal dada por el Legislativo. pues. núm. En cambio. iconoclastia od ε π ο χ η ?”. en gran medida. puesto que un desmentido de su ductibilidad. El daño existencial ante la crítica. a título de daño existencial. ha tenido lugar sin apartarse del plano conceptual. Cómo no considerar amistad. intentar ocultar el previsible caos que generaría la confirmación de la tendencia de conceder resarcimientos exhorbitantes para las víctimas de estos perjuicios. me parecen más convincentes las del segundo tipo. Luego que un familiar del niño llamara al padre de la criatura. 397 M. Milán. o que se decida (en evidente atentado contra la razón) por lo segundo. Proyectando la especulación hasta los límites de lo aceptable. su mascota mordió levemente a un menor de edad. el ligamen que une a John Thornton y “Buck” en The Call of the Wild. . 2000. p. Además. Giuseppe Citarella y Patrizia Ziviz han preferido recordar el episodio del petit prince y el zorro. del cual no será necesario rendir cuenta exhaustiva. Lícitamente. encaminadas a negar el carácter resarcible del daño existencial. en favor del dueño del animal (compungido o no: ¿cómo probarlo?). como quería sobre protección de animales domésticos y mantenimiento de especies silvestres – fue presentada ayer ante la mesa de partes del Poder Judicial. Con el mismo valor ejemplificador. sin embargo. Los hechos se produjeron el 1 de julio pasado en el parque ‘El Faro’ de Miraflores. Sería vano. en circunstancias que Héctor Rospigliosi se encontraba en compañía de su cachorro de raza stanford shire terrier. las críticas al daño existencial se dividen en estructurales y funcionales. en «Danno e Responsabilità». empero. en el colmo de la mala suerte.pérdida de un amigo. casualmente. Efectuado un rápido repaso de las críticas. juzgo que es más importante reparar en los aspectos funcionales de la categoría. no podría recaer sobre el conductor una indemnización más onerosa. y luego de amenazar con un arma de fuego al propietario del perro. conforme con el propósito expresado en las primeras líneas del presente estudio. a su utilidad práctica y posibilidades de aplicación en la práctica(397). Las primeras atañen a la admisibilidad teórica y fundamento normativo de la categoría. el autor del asesinato del cachorro ha violado los artículos 17. donde figura un dispositivo legal que sanciona con 120 a 300 días multa a los infractores de esa norma”. 211. sostendría que éste tiene casi ganada la guerra por su reconocimiento ontológico: ha valido la pena. el esfuerzo de sus defensores para extrapolar características que permitan distinguirlo de otras figuras. No es imposible que esto suceda porque. en el nivel de la práctica – in the currency of fact (“en la moneda de los hechos”). año V. 5. por ejemplo. ROSSETTI: “Danno esistenziale: Adesione. Todo ello. De acuerdo a la denuncia. éste llegó inmediatamente al lugar a bordo de una camioneta pick-up color blanco de placa OO-4422. Diego Sologuren. como es evidente. De acuerdo con Rossetti. quién sabe si optando por lo contrario. disparó contra el animal.

Desarrollando la clasificación por él mismo formulada. sin exclusión. Tentativas de réplica en el aspecto estructural categoría. A ello se responde que la indeterminación es tal sólo si se consideran las consecuencias del daño (lo cual no interesa para los fines de su encuadramiento dogmático). es decir. también el daño biológico puede comportar una gama indeterminada e indeterminable de privaciones existenciales. ni trepar árboles. En relación con la acusación de un subrepticio atentado contra el art. Afirmar la resarcibilidad de este tipo de daño fuera del esquema de tal norma significa. se replica que es necesaria – guste o no guste – una toma de conciencia sobre la crisis que atraviesa la dicotomía tradicional daño patrimonial-daño no patrimonial. Siendo el daño existencial toda privación o renuncia a una actividad (aun si no communis omnium). por lo tanto. ni en lagrimear. En efecto. a acompaña las otras tantas respuestas dadas por los partidarios último(398): de la expone las que de este a) La noción adolecería de indeterminación excesiva. y para todas las consideraciones subsiguientes: M. el daño existencial. ROSSETTI: Op. El daño existencial. soslayar el contenido de esta última. Al igual que el daño existencial. también este último constituye una hipótesis de daño no patrimonial. 2059 del Código civil. . sino en un non facere forzosamente inducido por el hecho ilícito del tercero. deben ser tenidas en cuenta por el juez en la liquidación del daño. la jurisprudencia italiana continúa expresando que todas ellas. no consiste en sufrir. 2059 del Código civil. resarcido más allá de los límites del 398 En este punto.Cohen – traerá por tierra todo el trabajo de abstracción realizado preliminarmente por los juristas. por ende.1. no podría resarcirse sino en los casos a los que remite el art. cuya garantía no es tarea del sistema de responsabilidad civil. La nueva noción expresaría. Se replica que el daño existencial consiste propiamente en una renuncia no deseada a realizar una actividad o acto que se realizaba con frecuencia. como por ejemplo. cuando concurriera una hipótesis de delito penal. pp. a pesar de todo. b) En el sistema italiano. cit. se volvería resarcible cualquier “capricho” del damnificado. Un resumen de las críticas aclarará el panorama esbozado.. 5. no una exigencia objetiva del ordenamiento. ni recoger nidos. antes que el daño mismo. en cuanto no patrimonial. sino una abstracta aspiración a la felicidad. luego de la emersión del daño biológico. el no poder realizar cabriolas. de este modo. 211-212. Rossetti las críticas que atacan la configuración del daño existencial.

Con esta locución del inglés. 2059. a pesar de que las privaciones que se derivan de la invalidez subsiguiente a ella son. sumido en un estado de postración a causa de la falta de pago. reside en la previsibilidad y evitabilidad del evento dañoso. por lo tanto. Sin embargo. La esencia de la culpa. imprevisibles. si hubiera podido disponer a tiempo de la suma que se le debía. Por ejemplo – continúa Rossetti – quien paga en retardo la deuda personal puede ser llamado a responder por el daño patrimonial que padeció el acreedor por la demora. es lo que se conoce con el nombre de overcompensation. aquel que con una conducta cualesquiera ocasionara a otro un daño existencial no podría ser llamado jamás a responder por un daño que no podía prever. que con miras a determinar la existencia de la culpa. Una anomalía funcional de la responsabilidad civil. lo que es necesario es la previsibilidad del evento dañoso. justamente. atrincherarse en lo que se dicta en el art. contra la cual advierten los partidarios de la interpretación económica del derecho. se hace referencia a un fenómeno de compensación exagerada de los daños injustamente causados. se hubiera encerrado en casa. que anteponen la tutela de los damnificados a los demás fines de la responsabilidad civil. es abstractamente previsible que el acreedor. queda al descubierto al intermediar un análisis en perspectiva económica. Los defensores del daño existencial destacan. habría podido invertirla y obtener un lucro financiero. . está el problema la previsibilidad del daño existencial.art. que el aparente obstáculo que representa la referida norma del Código italiano no es insuperable.2. Así – complementan – aquel que ocasiona a otro un daño a la salud responde del daño si podía prever la lesión misma. dado que las actividades desenvueltas por cada individuo son múltiples (y absolutamente imprevisibles en su cantidad y cualidad). c) Finalmente. pues sería injusto obligar a un sujeto a resarcir un daño que no podía ni prever ni prevenir. a los fines de su imputación al dañador a título de culpa. plasmada por dictámenes judiciales. como es sabido. específicamente. en este caso. 5. mas no la de las consecuencias perjudiciales del mismo. La historia del daño biológico demostraría. ese mismo deudor no podría ser llamado a responder del supuesto daño existencial padecido por un acreedor avaricioso que. y por reglamentaciones enteras. La inconsistencia del daño existencial respecto de su resarcibilidad. Sin embargo. No sería válido. por lo general. en sentido contrario. dado que se trataría de un daño no previsible ex ante. renunciando a gozar de la vida. 2059 para negar legitimidad a la noción de daño existencial. La inoportunidad de la categoría en el plano funcional.

Il Mulino. La dificultad. por obra de magistrados no menos necios que contemplativos. Y no se piense que se trata de una deficiencia actual. POSNER: Economic Analysis of Law. que brinda una idea mucho más clara sobre este aspecto teleológico del derecho de daños: restablecer. la compensación constituye uno de los cometidos primarios de la responsabilidad civil. Con el temor a que los damnificados sean indemnizados con cifras menores a las realmente necesarias. en cada caso. En cuanto función de la responsabilidad civil.. Boston-Toronto. en términos generales. prefieren dar de más antes que dar de menos. 80. El peligro de esta desviación – que ha plagado la experiencia norteamericana. “el mejor (léase: ‘adecuado’) resarcimiento posible”. . Brown and Company. que es mucho más grave en el área de las lesiones relativas a la integridad psíquica y física de la persona. la suma de consecuencias perjudiciales de un evento dañoso. una especie de lotería en la que jamás se pierde de plano. 1986. permiten vislumbrar la ineficiencia económica de las decisiones adoptadas. ed. como dice Ponzanelli(399). Consiste. La overcompensation también puede cobrar cuerpo con el reconocimiento de hipótesis de inusitadas de responsabilidad civil. Casi ciento cincuenta años atrás Giacomo Venezian expresaba su sorpresa ante un caso de homicidio-suicidio que “solamente podía tener lugar en Estados 399 400 G. los jueces tienden muchas veces a sobredimensionar la entidad de los daños. Little. se dispongan apósitas tablas de referencia económica. Profili di diritto comparato. De todos modos. tal es la denuncia de R. p. en asegurarles. En el campo de daños derivados de accidentes. pues siempre existe aunque sea una mínima posibilidad de obtener un beneficio. como el italiano. 3a. Acaso se deba a esta caracterización el uso de una expresión complementaria: “función reparadora”. A. el monto destinado a saldar. PONZANELLI: La responsabilità civile. en la medida de lo posible. principalmente – es la proliferación de demandas de indemnización de daños y perjuicios. en saldar monetariamente los costes de los daños a quienes los han padecido. la compensación económica de los daños debe proyectarse con sumo cuidado. Las asignaciones desmesuradas que resultan de semejantes evaluaciones. ha propiciado que en muchos ordenamientos. aun en los casos más descabellados. pp. que es una de las funciones que el análisis económico ha contribuido a prospectar en los últimos años. congruentemente. parece que la compensación sea uno de los puntos débiles de los sistemas de responsabilidad civil(400). Ha de ser una de las más arduas tareas de los jueces establecer. para medir con relativa certeza la relevancia de los daños. 1992. y en la inevitable incerteza. 186 y ss. la situación de las víctimas antes de la producción del evento dañoso.Al igual que la desincentivación de actividades potencialmente generadoras de daños (deterrence). Bolonia.

Andrews v.000. 402 F. fulminada. 7a. b) loss of expectation of life (es decir.000. Para el lector que conozca medianamente el sistema norteamericano resultará imposible no asociar la admisión de la resarcibilidad del daño existencial. 403 Entre otros casos: Heaps v. (1937). cit. Ella acepta la apuesta. . una famosa sentencia francesa reconoció un extraño resarcimiento. (1967). p. de manera excesiva. y c) loss of amenity . VENEZIAN: “Danno e risarcimento fuori dei contratti” (1884-1886). con los problemas sociales y patologías que implica. DELL'AQUILA: I principi generali della responsabilità nel diritto inglese. A la tercera pinta cae al suelo. la jurisprudencia británica ha identificado como una de las variantes del daño no patrimonial resarcible. Manuale di diritto privato. es tan notorio que hace forzoso desaconsejar dicho reconocimiento. Freeborough (1967) y Keating v. y citados por E. la pérdida del buen talante.. vol. y pp. Giuffrè. Con ridiculez equivalente. placer o diversión. éstos le apuestan que no puede beber tres pintas de whisky. remitiendo el detrimento hacia la categoría del daño existencial – sino la forma como ésta influye en la relación personal y afectiva con la pareja. respectivamente). 322. su marido demandó. GAZZONI. sin duda. Roma.00 F (francos). 1998. 1989. 1993. Athenaeum..Unidos”: “Una mujer se encuentra con dos amigos en una hostería. reconocer el resarcimiento del daño existencial es privilegiar. Edizioni Scientifiche Italiane. Entre tragos y bromas. permiten establecer una triple clasificación: a) pain and suffering (el dolor físico o psíquico). sobre todo. El caso al que se hace mención data de 1884. la disminución presunta de la duración de la vida de la víctima. Gazzoni ha vinculado la resarcibilidad del espectro de perjuicios cubierto por el daño existencial. pero que no está reconocido por las normas italianas(402). andar a caballo o conducir un automóvil. una a continuación de la otra. resumida en «Recueil Dalloz Sirey». todos bastante precedentes. 4º cahier. cit. p. una indemnización por parte de los que la habían inducido al hecho”(401). o del sentido de disfrutar la vida (loss of amenity o loss of enjoyement. (Tribunal de Saintes. las decisiones judiciales sobre daños no patrimoniales en el Derecho inglés. I: Obbligazioni e contratti.. con cierto “derecho a la búsqueda felicidad” que consagra el derecho constitucional de Estados Unidos. como estar en condición de jugar al tennis. Un hombre tuvo que abstenerse. nota (51). p. con los denominados punitive damages. la pérdida de un deleite. sobre el daño existencial? Que suscitará. a lograr un balance 401 G. y con muchos años de anticipación(403). 62-63).00 F (unos S/. Si bien había consentido al acto que causó su muerte. ed. La referencia es de E. que podría involucrar cifras exageradas. Con una tendencia similar. 6 de enero de 1992. en ID. Elven Reinforced Concrete Co. 1919. pp. En opinión de Ponzanelli. No es la pérdida de oportunidades de tener sexo lo que se resarce – aclara la autora.500. pero fijaron en 3. pp. Ltd. Según reseña el mismo Dell'Aquila (loc. El riesgo de generar una overcompensation. Verosímilmente. 18. 1. Napoli. entonces.200 F). en Il danno esistenziale: Una nuova categoria della responsabilità civile. de tener relaciones sexuales con su mujer a causa de la errada aplicación de un medicamento (una solución de ácido acético). Paris.. Los jueces reconocieron el derecho invocado. 28). Opere giuridiche. Milán. argumentando que la media de relaciones de las parejas francesas era de una a la semana y que él se había abstenido en 10 oportunidades (cada una valorizada por el actor en 1. la incorporación al elenco de consecuencias lesivas de los eventos daños – cuya imprevisibilidad debería admitirse únicamente cuando lo impongan la razón y criterios justicia – de nuevas especies de perjuicios.a veces llamada loss of enjoyment of life. por dos meses y medio.00) el monto del resarcimiento. El profesor de la Universidad de Brescia añade una objeción no menos atendible: que las reglas de responsabilidad civil tienden. y obtuvo. la función compensatoria de la responsabilidad civil. Demandó a su médico por 12. ¿Qué predecir. 695. 68-69. Perrite Ltd. PELLECCHIA: “La lesione della sfera sessuale del coniuge”.

a cargo de Antonio Martínez Sarrión. Comentario final: Cuando la moda incomoda. debido al privilegio que se concedería a la función compensatoria en detrimento de la función de deterrence. 7. Versace. 404 G. 3. Prada o Dolce & Gabbana. pero no con distinta prosperidad. Mucho tiempo hace que los productos Valentino. La primera peca de romanticismo: la vecindad entre la lengua hispánica y el italiano. Milán. un gran desequilibrio. No se puede negar. entrevé una conjetura ulterior: el arribo de un estado real. que no son los mismos tiempos de antes. con los cuales el derecho comparado y el conocimiento de la jurisprudencia y doctrina foráneas pasan a ser materia exclusiva de los cenáculos académicos. se deba a dos circunstancias. año V. del mismo autor: “Limiti del danno esistenziale: Postfazione al convegno triestino”. cit.entre los intereses de dos polos en conflicto. de autosuficiencia de los distintos ordenamientos jurídicos. pp. y aun mediando la reciente edición bonaerense (1999).. del Trattato breve della responsabilità civile de Giovanna Visintini. con la reparación del daño existencial se propiciaría. predominan en el mercado internacional. en oposición. Italia ha sido catalogada como la capital mundial de la moda en el vestir. La segunda. una “hipertrofia de los resarcimientos”: “La materia resarcitoria comporta un mecanismo de desplazamientos patrimoniales y. Con el mismo sentido crítico. se podría postular que la descontinuidad de las ediciones en castellano. sin embargo. especialmente en el área del derecho privado. que ha sido la invariable fuente de referencia doctrinaria para la jurisprudencia italiana en la materia por un período que abarca más veinte años (cuya publicación barcelonesa. y que mereciera una memorable alusión de Cervantes en el prólogo del Quijote (aquello de que con dos onzas de toscano que se conocieran era posible leer los Dialoghi d'amore de Leone Ebreo). más en general. 2000. 693-694. núm. núm. como lo fue – limitándonos a los estudios sobre la responsabilidad civil – Il danno de Adriano de Cupis. 360-361. No existe más la habitualidad en la aparición de versiones en nuestro idioma de textos clásicos. en «Danno e Responsabilità». además de ser deplorable. en «Danno e Responsabilità». 287). sólo por mencionar algunas de las marcas más famosas. año IV. . o un mero sentimiento. p. es decir – y como se ha expresado precedentemente – contra la incidencia que las previsiones del ordenamiento jurídico tienen en el tipo de actividad (potencialmente generadoras de daños o no) que los individuos deciden llevar a cabo(404). En manifiesto tributo a la especulación. 6. Armani. se remonta a 1976). que emana de la Constitución” (op. y relativamente a las traducciones en castellano. PONZANELLI: “Sei ragioni per escludere il risarcimento del danno esistenziale”. cuidada por Aída Kemelmajer de Carlucci. pp. Mucho menos frívolamente. de costes sociales (a menudo visiblemente traducidos en los costos de los seguros). Italia ha exportado también su pensamiento jurídico. Milán. afortunadas o no (según el punto de vista). 1999. que permitiría el contacto directo de los lectores con las fuentes. los cuales no pueden resultar incrementados sin una evaluación adecuada de la seriedad de las pretensiones y sin hacer corresponder la distribución de los recursos económicos con la lógica de la jerarquía de los intereses. NAVARRETTA opina que reconocer el daño existencial sería propiciar la inseguridad.

en Il diritto dei nuovi mondi al cuidado de Giovanna Visintini. Se trata del caso de un joven con status de hijo natural. 8-9. desde luego. pues se sostiene en la jurisprudencia extranjera. y “El daño al proyecto de vida”. CEDAM. también entre nosotros. Addenda. antes de rechazarla. para peor. que. Milán. históricamente precedente. Milán. Más todavía. V: Responsabilità civile e tutela dei diritti. asimismo. alcanzada la mayoría de edad. Recordaré. igualmente de lamentar: la resignación a conocer las fuentes a través de intermediarios. no es improbable que el boom italiano del daño existencial tenga eco en nuestro medio. Para arribar a esta convicción. núm. ha hecho bien en centrar el debate en el tema del daño a la persona. Con todo. podrían formularse). y para comunicarla a los demás. del que deduzco tanto un cerrar de puertas a categorías sin valor o generadoras de confusión (vistos los esfuerzos del maestro sanmarquino por pulir de impurezas un espectro otrora dominado. 1992. 609 y ss. fue necesario. a manos de Salvatore Orlando Cascio en L’estinzione dell’obbligazione per conseguimento dello scopo (1938). que Freddy consultara el texto original. 1998. de Juan Espinoza y Luciana Cabella-Pisu. hecho del que deduce un derecho a ser 405 Negación que no podría tildarse de desacertada a priori. por el daño moral) cuanto una simplificación provechosa del discurso(406). aunque me consta que el profesor Carlos Fernández Sessarego. que tuviera en cuenta el desmentido fundamental recibido por Nicolò en su época (sin perjuicio del renombre que obtuvo. trad.) ha reportado una sentencia de la Corte de Casación italiana – la n. septiembre del 2000. Encontrándose finalizado el presente estudio. y para mayor mérito suyo. 7713 del 7 de junio del 2000 – con el alarmante encabezado “Il danno esistenziale ‘arriva’ in Cassazione”. y que conservó durante toda su vida). una comprobación inapelable de Freddy Escobar sobre la intermediación de cierto jurista argentino que deformó irreparablemente para los lectores (en una obra que. Cualquiera que fuera la suerte de esta categoría jurídica que hoy bulle en Italia. a propósito. pp. A lo mejor ha repercutido ya. o que incurren en inexactitudes al interpretarlas. que no siempre son fieles a ellas. Y no sería perdonable. vol.Acaso pueda postularse una tercera hipótesis. admitirla desconociendo sus previsibles (y no tan previsibles) implicancias negativas. Un “eco del eco”. debieran considerarse los argumentos justificantes que he referido (y otros varios que. el último número de la revista «Danno e Responsabilitá» (año V. 835 y ss. 406 De la obra del profesor FERNÁNDEZ SESSAREGO publicada en Italia véase: “Un nuovo modo di fare diritto”.. . pp. pp. si se niega la novedad de la categoría(405). Padua. 229 y ss. Giuffrè. ciertamente. demanda a su padre por el incumplimiento en el suministro de los medios para su subsistencia. 7. había alcanzado fama entre los estudiantes de nuestra Facultad) la tesis central de Rosario Nicolò expuesta en L’adempimento dell’obbligo altrui (1936). citada en supra nota (33). a quien se deben los estudios más exhaustivos sobre el daño no patrimonial en el Perú. seguramente. en los Scritti in onore di Pietro Rescigno.

841-843). sino también el resarcimiento de los daños que obstaculizan. El problema en el Código Civil peruano: la informalidad legislativa y sus consecuencias.. CAS. es susceptible de producir una pérdida pecuniaria y una afectación espiritual. 2043 del Código civil italiano. N° 949-95 El daño moral es el daño no patrimonial inferido en derechos de la personalidad o en valores que pertenecen más al campo de la afectividad que al de la realidad económica. pp. “Attenzione: Non è danno esistenziale ma vera e propria pena privata”.6. Cómo no hacer las leyes civiles: el Proyecto de Código Civil argentino de la Comisión Alterini. MONATERI. aun si lo hicieran potencialmente. El sistema francés y su influencia en la normativa peruana: daño material e inmaterial (moral). Propósito y justificación.9.. en cuanto a sus afectos. 2 de la Constitución (que – como se ha apuntado – garantiza la inviolabilidad de los derechos fundamentales del individuo).. PONZANELLI.indemnizado por los daños personales sufridos a causa de la omisión.8.4. y le han reconocido el valor que exactamente se merece (en ibidem. han evaluado con más mesura los términos de la sentencia.. La evolución en el sistema italiano: historia oficial del daño a la persona. etc. Daño moral y daño a la persona: primer deslinde. no sólo los daños patrimoniales en sentido estricto. en cambio. A manera de conclusión.. 836-841). v. son sólo elementos que permiten aquilatar la entidad objetiva del daño moral padecido. v. Premisa sobre la redacción de estudios jurídicos en el Perú.. la inseguridad..10. interpretada concordemente con el art. El dolor.. León(**) Sumario: 1.2.3. Autonomía del sistema alemán: daño patrimonial y no patrimonial. G. Dejando a un lado la suerte del recurso. la angustia.. las actividades realizadoras de la persona humana”. Alternativas de interpretación se407gún la regulación vigente.5. El legislador nacional ha optado por la reparación económica * 407 . “«Alle soglie»: La prima vittoria in Cassazione del danno esistenziale”. FUNCIONALIDAD DEL “DAÑO MORAL” E INUTILIDAD DEL “DAÑO A LA PERSONA” EN EL DERECHO CIVIL PERUANO (*) Leysser L.... Sus detractores.7. P. los defensores de la categoría han celebrado el acontecimiento (en el mismo número de «Danno e Responsabilità». debe ser apreciada extensivamente “de manera tal que pueda comprender. la pena. Como era esperable. pp. en el aspecto afectivo y económico. el mismo que puede producirse en uno o varios actos. G. interesa anotar que los magistrados han dejado escrito que la regla general de responsabilidad civil del art.

de esta manera. CAS. 399-99 Todo despido injustificado trae consigo un daño a la persona que lo padece. CAS. el trabajador deja de percibir su remuneración. N° 31-96 Si bien es cierto que en doctrina se discute la reparación económica del daño extrapatrimonial. con un tope máximo de remuneraciones. 1984 y 1985 del Código Civil vigente que el legislador optó por dicha solución. N° 1070-95 Si bien no existe un concepto unívoco de daño moral. . disuasiva y sancionatoria). Este sistema tarifario es interpretado por la doctrina tradicional. CAS. es susceptible de producir una pérdida pecuniaria y una afectación espiritual. CAS. toda vez que el daño material no ha sido probado. debe efectuarse mediante el pago de un monto dinerario o en su defecto a través de otras vías reparatorias que las circunstancias particulares del caso aconsejen al juzgador. el cual puede ser indemnizado atendiendo a su magnitud y al menoscabo producido a la víctima y a su familia. por lo que. como aquella que cubre la totalidad de los daños patrimoniales y extrapatrimoniales que se consiga directamente o indirectamente por la resolución del contrato. Para interponer demanda sobre indemnización de daño moral. decisión a la que debe atenerse el Juzgador conforme a los artículos Sétimo del Título Preliminar del Código Procesal Civil y Sétimo del Título preliminar del Código Civil. es menester considerar que éste es el daño no patrimonial inferido en derechos de la personalidad o en valores que pertenecen más al campo de la afectividad que al de la realidad económica. el que es cuantificable patrimonialmente y su resarcimiento.del daño moral. por cuanto de un momento a otro. N° 1125-95 La impugnada emite una errada apreciación conceptual del daño moral al señalar que éste no teniendo contenido patrimonial. la norma procesal no exige vía previa. aparece del texto de los artículos 1322. en cuanto a sus efectos. no puede ser expresado en términos económicos. CAS. en forma intempestiva. se desconoce la autonomía del daño moral como auténtico instrumento reparador del perjuicio ocasionado en la víctima cuando dicho daño efectivamente se ha irrogado. atendiendo a las funciones de la responsabilidad civil (reparatoria. razón por la que nuestra legislación laboral ha establecido una tarifa indemnizatoria equivalente a sueldo y medio por un año de servicio. N° 231-98 El daño moral es un daño extrapatrimonial que afecta a los derechos de la persona.

de inevitable evaluación en todo estudio general sobre la responsabilidad civil que tenga como base la normativa de nuestro Código Civil. era raro encontrar textos de resoluciones judiciales citados en estudios de derecho civil peruano. están tan pobremente redactadas que se marginan a sí mismas de la reflexión emprendida por los juristas. Hasta hace muy poco. mas no el civil. Como se aprecia. Propósito y justificación. 1. En dos de mis últimos trabajos(408[1]) he dedicado amplios espacios al estudio del tema de la distinción entre el daño moral y el daño a la persona. Desde cierto punto de vista. No hay muchas páginas –en algunos casos. mis investigaciones anteriores fueron efectuadas en Italia. Confieso que estaba lejos de vislumbrar semejante conclusión.Otro sector de la doctrina opina que la indemnización tarifaria sólo involucra el aspecto laboral. Este es uno de los clásicos defectos de nuestra doctrina. En segundo lugar –y recordando algo a lo que me he referido precedentemente(409[2]). y con el estímulo de las máximas jurisprudenciales citadas: un conjunto de obiter dicta contenidos en sentencias de la Corte Suprema que sirven de legítimo punto de partida para las reflexiones que expondré seguidamente(410[3]). ni una sola– de los tratados y 408 409 410 . a los cuales el ordenamiento jurídico peruano –y hay que tener honestidad intelectual para reconocer que es así– es ajeno. con las naturales limitaciones bibliográficas que impedían un pronunciamiento informado sobre el estado de la cuestión en el Perú. La consulta de sentencias completas jamás ha sido fácil (porque solían ser inaccesibles). y cuando se dispone de ellas. Las legislaciones modernas acogen restringidamente el daño moral por las dificultades que ella presenta como el de determinar el quantum de la reparación. mis investigaciones anteriores han servido de anuncio a la tesis que trataré de sustentar exhaustivamente en las páginas que siguen: la absoluta inutilidad del “daño a la persona” en el Código civil peruano. Pero ahora escribo con los materiales necesarios a mi disposición. En primer lugar. 39999). sólo en una de ellas se menciona el daño a la persona. que me servirá de apoyo para la defensa de mi tesis–. gran parte de la abundante y valiosa literatura jurídica italiana sobre el daño moral y el daño a la persona podría carecer de todo provecho en el análisis de dos figuras demasiado ligadas al espacio y al tiempo en que se originaron. en clara sinonimia con la expresión “daño extrapatrimonial” (Cas.

comentarios de Angel Gustavo CORNEJO. sino también. Francesco CARNELUTTI escribió que la consulta de textos jurídicos extranjeros podía ser útil. en especial. Es más. fue La responsabilidad extracontractual. quien la cita en el segundo de los volúmenes de su tratado de derecho de daños(413[6]). Creo que esta autorizada línea de pensamiento respalda la afirmación de que. y ello. Premisa sobre la redacción de estudios jurídicos en el Perú. la influencia del método de organización (mas no necesariamente de la metodología de estudio)(412[5]) de los autores franceses. de las elementales referencias bibliográficas. porque permitía a los lectores de un determinado sistema conocer la forma de trabajar de otros juristas. Era natural que el profesor DE TRAZEGNIES advirtiera que la integridad de su investigación peligraba si prescindía de las imprescindibles referencias jurisprudenciales. por muchos años. 2. de suyo. Jorge Eugenio CASTAÑEDA y José LEÓN BARANDIARÁN en las que se rinda cuenta de fallos referidos a las instituciones analizadas. 411 412 413 414 . ha hecho que la obra haya ganado la estima de uno de los más prestigiosos civilistas españoles. Este diligente y encomiable convencimiento. sobre todo. En la introducción a su reciente libro Derecho de la responsabilidad civil. y como premisa metodológica. me permitiré expresar algunas breves sugerencias sobre cómo escribir sobre el derecho entre nosotros. sin problemas. casi en la integridad de sus páginas. en el que se echa de ver. de Fernando de TRAZEGNIES GRANDA (1987). en la actualidad circula un original libro en el que no sólo se prescinde de las sentencias. Por mi parte. sumado a una redacción impecable. La obra destaca por la permanente cita de jurisprudencia civil y administrativa –que es el recurso que más echan de menos los autores que han tenido la oportunidad de realizar estudios en el extranjero– y es justo considerarla como una importante contribución al progreso de los estudios de derecho civil en nuestro medio. en atención a la plenitud de su diseño. y ejemplo de magistrados. Eleodoro ROMERO ROMAÑA. encerraba un valioso magisterio(411[4]). de René SAVATIER y Boris STARCK. Juan ESPINOZA ESPINOZA señala que opta por la alternativa de “analizar los elementos constitutivos de la responsabilidad civil (en tanto ello sea posible) a partir de la propia experiencia nacional”( 414[7]). don Jaime SANTOS BRIZ. el único libro peruano a destacar en materia de hechos ilícitos.

Toribio PACHECO. anotar una sentencia o redactar un comentario sobre un nuevo libro. porque hay que tener en cuenta que ha tenido la costumbre de venir de la mano con la tergiversación de las obras extranjeras que circulan. y el segundo una rara avis. es sencillo advertir la muy antigua la costumbre de citar el pensamiento de juristas foráneos para reforzar (cuando no para importar) una opinión. en las universidades argentinas. Los juristas franceses. Manuel Lorenzo de VIDAURRE. pero el primero era un comparatista. por ejemplo. investigador. estudiante. que a inicios del siglo XX existieron dos excepciones: Raymond SALEILLES y René DEMOGUE. ha sido adoptada como lectura . se caracterizan por la autosuficiencia absoluta. Eugenio BULYGIN y principalmente Carlos NINO. Recuerdo. recientemente. participar en alguna polémica. la patología no nos interesa. no existen traducciones al francés de obras de derecho escritas en otros idiomas (creo que raras excepciones. A mí me ha tocado comprobar la distinta forma de proceder de los investigadores europeos. cuya Introducción al análisis del derecho. José de la RIVA-AGÜERO y Manuel Augusto OLAECHEA. y en los últimos años a los colombianos. La redacción “a la francesa”. No es exagerado sostener que se les debe la refundación del derecho romano. sin distinción–. En el segundo caso. Ello no debe generar extrañeza. los caracteriza una parcial e inaudita dependencia: nada de bibliografía francesa. hasta se puede postular la existencia en Colombia de un sector francófilo (pienso en casi todos los estudios dedicados a la responsabilidad civil y al derecho de las obligaciones) y otro italianista (en materia de fundamentos del derecho civil y de derecho contractual). Los juristas alemanes fueron autosuficientes. para pesar. siempre que ella no pierda su carácter local y nos contamine. de sus colegas italianos. y sus textos mismos destacan por la ausencia las fuentes foráneas. En el primer caso. sin embargo. uno de los más grandes de la historia. sin inconvenientes. italiana ni española. es decir. Los italianos leen y citan sin problemas a los alemanes. a los iusfilósofos españoles y argentinos. entre nosotros. que decide escribir sobre cierta institución. Hoy. con envidiable facilidad. sino una alarmante apertura frente a la doctrina (¡y filosofía!) estadounidense. que prácticamente dialogaba en sus escritos con los colegas italianos y alemanes. Aun si nos circunscribiéramos al campo del derecho civil. franceses y. pues manifiesta gran consideración por la obra de Emilio BETTI y Renato SCOGNAMIGLIO. Luis ALCHOURRÓN. Werner FLUME.Pensemos en la jornada habitual de un estudioso peruano del derecho – catedrático. identifica desde hace mucho tiempo a los autores argentinos. de todas formas. y envidia. con autosuficiencia. Es de resaltar la difusión de los estudios de Gregorio PECES BARBA. así escribían. fueron la Reine Rechtslehre de Hans KELSEN o Taking Rights Seriously de Ronald DWORKIN). en su obra dedicada a la teoría del negocio jurídico puede representar una excepción. para nada recientes.

se identifican por contener notas útiles. que a veces hacía triplicar la del texto original. que es consultado en su idioma original. Ahora creo que la utilidad de todos esos textos. En oposición. que entorpecían la lectura (por su dimensión. las traducciones italianas. traducen del italiano. además del italiano. prefieren la doctrina italiana a la española. debido a la iniciativa de Paolo COMANDUCCI y Pierluigi CHIASSONI. aclaradoras de términos de difícil adaptación. y escriben sobre todo lo novedoso de otros ambientes. excepcionalmente. del francés y del alemán. sobre el sistema francés). al inicio en traducciones al castellano.obligatoria en la Facultad de Derecho de Génova. el estudioso peruano. fuentes escritas en idiomas extranjeros. y son los menos originales. sus libros eran accesibles (mucho más que los españoles). por otro lado. acaso. Sin perjuicio de todas estas premisas. sin excepción. escritas en nuestro propio idioma. A través de estas lecturas pude conocer mejor los sistemas alemán y francés. cuya pauta eran las notas de concordancia o adaptación al derecho civil español. posteriormente. Los portugueses. consiste en reproducir los enunciados que 415 416 . Después llegaron los italianos. Dependiendo de su mayor o menor fortuna. se limita a la información que nos pueden brindar sobre otros sistemas (especialmente. si se tiene en cuenta que era. común y corriente. CARNELUTTI denunciaba que muchos consideran el estudio del derecho extranjero como un lujo de la cultura(415[8]). Siempre que exista conciencia sobre el limitado aporte de aquéllas. Aunque el célebre autor refutaba dicha suposición –y era natural que lo hiciese. e ignoran la francesa. o de difícil acceso en nuestro medio. Los españoles toman todo lo suministrado por los demás ordenamientos. con sus propias contribuciones(416[9]). creo que no es una desventaja contar únicamente con fuentes sudamericanas. dispondrá de tales fuentes. pero en Brasil existe una fuerte presencia del pensamiento alemán. el intérprete autóctono tiene plena libertad para crear y cubrir los eventuales vacíos con su sentido común. del inglés. En mi época de estudiante universitario leía frecuentemente a los civilistas argentinos. el más traducido de los autores italianos– yo juzgo que el desmentido dictamen es verdadero. y los escuchaba con atención en los congresos limeños donde participaban como ponentes. considero que la única manera legítima de escribir sobre el derecho en el Perú cuando se tienen al alcance de la mano. admiraba su prosa. en lengua original. y referencias de índole contextual sobre los textos traducidos. en fin. y por su absoluta extrañeza al ordenamiento jurídico peruano).

las abreviaturas “v. y que puede “convertir al derecho en una suerte esquema de reglas más formales que sustantivas. unida por meras conjunciones(418[11]). con la pésima imagen que brindan del trabajo científico. de los afectos de la víctima. dirigido en gran parte a empapelar e impresionar sobre la base a la forma y la apariencia. Esto..” (confróntese). que “vean” o “confronten” textos que. en el sufrimiento moral. El daño moral es el menoscabo del estado de ánimo que subsigue a la comisión de un hecho antijurídico generador de responsabilidad civil. a quienes la importaron de Italia. No cabe duda de que con ello se afea la redacción. es puro afán de erudición.sustentan nuestras reflexiones. pueden servirnos de modelos sobre cómo no se debe proceder. A continuación tendremos oportunidad de ver cómo uno de los pies de barro de la categoría “daño a la persona” es. con egoísmo consciente o inconsciente. la carencia de información sobre el contexto en el que se generó. En palabras de Renato SCOGNAMIGLIO. en el dolor que la persona tiene que soportar por cierto evento dañoso”(420[13]). Daño moral y daño a la persona: primer deslinde.” (véase) y “cfr. “deben considerarse daños morales [. el juez recuerda una famosa sentencia de Miguel 417 418 419 420 . Pues bien. y reprochable. En un reciente caso resuelto por el Tribunal de Roma (sentencia del 20 de mayo del 2002). Lo realmente importante es tener el cuidado de reproducir lo que sea provechoso de nuestras lecturas extranjeras. En todo caso.] en la lesión de los sentimientos. las más de las veces. para justificar la consideración del daño por luto al fijar la indemnización. que corre el riesgo de concretizarse en una recopilación de porciones de textos. precisamente.] aquellos que se concretan [. con la satisfacción de poder contribuir al conocimiento de ellas por parte de los lectores. como nos previene Alfredo BULLARD(419[12]).. estimo que ambas deberían ser evitadas por el estudioso peruano que dispone de bibliografía privilegiada. y por lo tanto. un defecto atribuible. de ser el caso(417[10]).. no tienen a su disposición. Son clásicas. No faltan ejemplos de esta deformidad entre nosotros. 3. Con ello también pierden sentido algunos recursos técnicos de la redacción de textos científicos en general. Yo no puedo dejar constancia de la opinión de un autor extranjero y sugerir a los lectores de mi país. debidamente traducidos. por ejemplo. pero aquí no viene al caso recordarlos ni deben desalentarnos.. donde las estrategias priman sobre los fundamentos”.

de la Constitución). considerado como entidad somática y psíquica”(422[15]). En definitiva. 7 de la Constitución). sin embargo. su ámbito termina dependiendo de la concepción de “persona” y “personalidad” por la que opte el intérprete. temporal o permanente) que afecte la integridad anatómica o funcional del individuo. En el ejemplo clásico que se propone para explicar esta figura. además de las consecuencias económicas. Un individuo resulta herido a causa de la caída de un objeto desde la ventana de un edificio cerca al cual transitaba. entonces. se generará una reacción negativa. Desde esta última perspectiva. que es parte de su personalidad. el daño a la persona sería “la consecuencia de toda modificación negativa (extrínseca o intrínseca. 2. un sufrimiento. en principio inestimable. que no porte la firma o imagen de algún notable?). es un atentado contra la integridad de un derecho individual. o bien a la protección de la salud (art. de la Constitución). 2. en una operación ponderativa bastante delicada. de Orfeo y Eurídice. y queda legitimado. como unánimemente se 421 422 423 . un comerciante individual o una empresa es insultado públicamente. de Admeto y Alcestes. Éste es el daño moral. o una lesión a la personalidad. Este segundo tipo de daño no tendría por qué generar problemas de comprensión. general o particular. inc. por ende. a ser indemnizado por la lesión a su reputación (art. que podrían ser ínfimas o nulas (porque ¿cuánto. al fin y al cabo. inc. con o sin limitaciones. la Mamma Roma de Pier Paolo Pasolini”(421[14]). la figura se identificaría con el daño a la salud(423[16]).de UNAMUNO. y a pesar de todo. de Cástor y Pólux. en los diversos sistemas jurídicos del mundo. unánimemente legitimada. el Lamento de Jacopone da Todi. estará legitimado. El daño a la persona es mucho más sencillo de entender. pero que el juez debe cuantificar. 1. debido a un hecho antijurídico. 7. según la cual lo que distingue al ser humano de los demás animales es que vela a sus muertos: “el sentimiento de desconsolada postración que surge de la pérdida de un ser querido es en tal medida fisiológico y connatural a la esencia humana que el mito y el arte han forjado ejemplos inolvidables de ello: los mitos de Antígona. la Pietà de Miguel Angel. Si la responsabilidad civil. a ser indemnizado por los gastos médicos: se ha infringido su derecho a la integridad física (art. si alguien destruye un retrato que es considerado de gran valor para su propietario. De modo más restringido. puede valer una pintura o fotografía vieja. El daño a la persona es el detrimento de un derecho fundamental del individuo. en el intangible e inescrutable estado de ánimo del afectado.

y deben valuarse por sí. al decoro. gr. sino que se siente interiormente. ya en la ofensa de afectos del alma internos. porque no son patrimoniales.admite. Las lesiones. [. no patrimoniales. Como se aprecia en tal concepción. y que estos puedan pedirla. que traen consigo daño patrimonial a la víctima o sus herederos.. de un modo ilícito y contra derecho. daño moral el rebajar la reputación personal. ya consista en una disminución de algo no material. Por donde es. históricamente. sino el que recae en cosas materiales. que no toque en su patrimonio ni lo disminuya. Esta distinción es común en nuestro medio(425[18]). el daño moral ha abarcado siempre dos significados: “En sentido estricto y propio. mutilaciones. hay que expresar que. ofensas al honor. por sí misma considerada. como muertes.. heridas. sea en la persona misma lesionada en su cuerpo. Más difícil de acreditar es el primero. prescindiendo de las consecuencias patrimoniales y de las aflicciones o padecimientos morales que además puedan sobrevenir. protege las situaciones jurídicas subjetivas(424[17]). el daño moral comprende aquello que hemos identificado como daño a la persona. porque los sentimientos no pueden ser examinados externamente. Para comenzar. como la belleza. el ilustre autor de las expresiones que se acaban de citar. No admito. obrando directamente contra él o contra otro. es natural que se pueda reclamar una indemnización en caso de lesión a éstas. Pero se deben resarcir sólo las consecuencias patrimoniales de aquellos daños. daño moral es un daño que no recae sobre ninguna cosa materia perteneciente al perjudicado. En sentido lato e impropio. pertenecientes al individuo. es daño moral en este sentido. la falta de educación paternal a los hijos cuyos padres faltan. que se pueda pedir como derecho civil el resarcimiento de los daños morales verdaderos y propios. ya consistan: a) en disminución de prendas personales o físicas. Carlo Francesco GABBA (1838-1920) anotaba: “Creo admisible que se deben reparaciones pecuniarias por ofensas morales. que no se advierte con los sentidos externos. en cambio. no sólo el que se ha indicado en el estricto. o 424 425 426 . ya consista en impedir la adquisición de bienes de índole moral. Sin embargo. contusiones. v. heridas. naturales y lícitos. y porque no es fácil asignar un precio al dolor. tanto jure haereditatis como jure proprio. pero urge de precisiones. no mezcladas con la reparación de la ofensa moral.]. son daños morales. es daño moral todo daño injustamente causado a otro.. sea en otras que le pertenezcan”(426[19]). Y así. enfermedades producidas. un padecimiento o aflicción causado a uno. fuera de los bienes patrimoniales. como son la integridad corporal y la salud física. esto es. al pudor y otras.

ni con dinero resarcirse”(427[20]). o. por representar éste el valor común mediante el cual se establece la equivalencia. físicos o morales. porque ella “tiende necesariamente a sustituir los valores destruidos o quebrantados por el evento dañoso con otros nuevos. escrito cuando comenzaba a difundirse en el medio italiano una creación conjunta del derecho común alemán.. de la posibilidad de conseguir por sí mismas. toda demanda de indemnización por quebrantos morales.. como el matrimonio. es entendible. donde las lesiones al cuerpo y al honor legitimaban a recibir “dinero del dolor” (tal es el significado literal de Schmerzensgeld. pretium doloris)(429[22]) y de la corriente jurisprudencial francesa del dommage moral. de perjuicios «irreparables». Sólo los bienes y derechos patrimoniales son «tasables en dinero» [. en cuanto daños patrimoniales indirectos (muertes o heridas) y daños morales irresarcibles. que los reponen y nivelan la «diferencia» en que [. porque no son capaces de lesionar el patrimonio. ciertas ventajas morales. o por otras. finalmente. a aquella posibilidad niveladora y equivalencial. Wenceslao ROCES (1897-1992) alegaba que la función inseparable y característica de la “indemnización” era la función de “equivalencia”. en otro estudio.. Coincidentemente.. perturbación. sean físicos. la alegación del daño moral no logra nunca sobreponerse a una vaguedad de contornos y a una arbitrariedad en la liquidación. que el resarcimiento del daño moral es sencillamente una “imposibilidad jurídica”(428[21]).] de la efectividad y fijeza del daño. c) en la privación impuesta al ofendido o a terceras personas. Pero el autor italiano se cuida de exigir la “necesaria distinción entre perjuicios a la persona que son resarcibles.] No es que se estime inmoral o degradante cifrar en dinero los demás bienes legítimos de la persona: es que estos escapan.. o por la muerte. Se trata de un texto de fines del siglo XIX... aparte de los patrimoniales provenientes de la misma causa.morales como la virginidad. o b) en padecimientos. según el consabido tópico. quien llega a sostener. el pudor. ni tampoco un objeto exterior y visible (disminución de valores personales. En segundo término. por esencia. causados por la ofensa física o moral al ofendido o a otras personas. privación de ventajas morales)”(430[23]). choca forzosamente contra el principio [. considerados que sean. que son consustanciales de su naturaleza”(431[24]). 427 428 429 430 431 . [.. la consideración pública. sean morales. creo no puedan estimarse en dinero. Y esta operación jurídica requiere por fuerza valores e intereses cifrables en dinero. dolores físicos o sufrimientos de ánimo. por la enfermedad más o menos larga causada por la lesión. disgusto. La reacción de GABBA.]. Precisamente por tratarse. procurados a la víctima de una lesión corporal. la educación: todos estos daños.] consiste el daño.

a través del daño moral. a explicar mejor principios jurídicos más o menos clara y distintamente expuestos. el daño moral resulta simplemente un expediente para facilitarle al Juez la fijación de una indemnización a su criterio y facilitarle a su vez al demandante su acción. es en realidad un daño patrimonial. Por ello. pero ya «preexistentes».. contamos con una fecha precisa de reconocimiento de la figura. sino jurídico(436[29]). en la sentencia del Tribunal Supremo del 6 de diciembre de 1912. En última instancia. el hecho de que. Basta consultar un diccionario de lengua francesa para apreciar que la primera acepción del vocablo moral es de valor adjetivo: “relativo al espíritu. en que este daño no es moral (entendido como “ético”). razón por la cual se le otorga al Juez una mayor libertad para determinar la indemnización mediante el recurso a crear doctrinariamente una categoría elástica. Estoy de acuerdo sólo con la primera parte de esta opinión.Una consideración similar a la de los dos autores citados ha llevado a DE TRAZEGNIES a considerar que el derecho “debe reflejar las convicciones de la comunidad en la que será aplicado. En cambio. al pensamiento (opuesto a material)”(434[27]). la indemnización quede convertida en un castigo”(432[25]). perpetrada por un periódico de gran circulación –“El Liberal”–. relativa a un caso de ofensa contra el honor de una dama. evitándole la necesidad de probar cuantitativamente ciertos aspectos del daño que reclama”(433[26]). que no requiere de una probanza estricta. por primera vez. En el histórico fallo se lee: “[.. en nuestro idioma. Si la “moral” es considerada como sinónimo de “estado de ánimo”. en nuestro medio. no está equivocado aquel autor que insiste. Y parecería que. la primera acepción del vocablo es “perteneciente o relativo a las acciones o caracteres de las personas. lo correcto sería hablar de daño “a la moral”. y que “el mal llamado daño moral. pero cubre todos esos aspectos en los que el menoscabo es difícil probar cuantificadamente. elocuentemente. como intérprete de la ley. económico.] el juzgador. que definen el daño en sus diversas manifestaciones para justificar. la cual se enuncia. por contraposición a físico”( 435[28]). donde la susodicha fue acusada “de haber fugado con un fraile capuchino del que había tenido escandalosa sucesión”(437[30]). en castellano. no se abone una indemnización por daño moral sería más chocante que la idea de que. desde el punto de vista de la bondad o malicia”. toda vez que es indiferente 432 433 434 435 436 437 . sólo la quinta acepción es “conjunto de facultades del espíritu. a la que se denomina daño moral. tratándose de situaciones particularmente dramáticas. valiéndose de las reglas de equidad que son máximas elementales de justicia universal. se limita. ¿Cuándo se comienza a hablar de “daño moral” en nuestro idioma? Si nos ceñimos a la jurisprudencia española.

esto es. cuando menos. y desde una perspectiva funcional. mediante la asignación de un conjunto de utilidades de naturaleza económica que lo compensen por la pérdida sufrida. Como quiera que sea. sin más. “en el sentido de que la previsión del deber de resarcir el daño ocasionado induce a la persona a desarrollar su propia actividad con la adopción. como consectarios naturales y lógicos. y aunque ocurriera lo contrario. que. lo que equivale a decir que ésta no tendría relevancia jurídica como obligación(439[32]). de punición. porque aspira a “reconstruir para el damnificado la situación preexistente a la producción del efecto dañoso.pedirla por acción civil o penal.. al fin es la que se aproxima más a la estimación de los daños morales directamente causados a la joven Mussó y que llevan consigo. El cumplimiento de deberes derivados del matrimonio (la asistencia recíproca o la fidelidad conyugal. y he aquí mi discrepancia con el profesor DE TRAZEGNIES. el contenido de la relación. ni tampoco que ambas conductas sean consideradas obligatorias.]”(438[31]). porque “la regulación hace que el daño recaiga en algunas personas que son capaces de soportarlo en virtud de la actividad desarrollada (empresarial). por ejemplo) o de la paternidad (la educación de los hijos. como el italiano. se ha logrado evidenciar una peculiar función de la responsabilidad civil en el caso del daño moral. en el caso de una relación intersubjetiva. De igual forma. Es pacíficamente admitido que la responsabilidad civil cumple funciones de reparación (o reintegración). y eliminen la situación desfavorable creada por el ilícito (daño)”(440[33]). ni cambia de naturaleza como efecto de la cuantificación efectuada por el juez. en los ordenamientos jurídicos. el pacto de una retribución económica no volvería patrimonial.. otros daños. no es seguro. la patrimonialidad de la conducta de uno de los sujetos no conduce necesariamente (por reflejo) a que la del otro se haga patrimonial. En este punto. la situación es similar a la que se verifica cuando toca pronunciarse con respecto a la patrimonialidad de la relación obligatoria: como se sabe. y de la consiguiente posibilidad de 438 439 440 441 . donde se reconoce la reintegración en forma específica a pedido del damnificado (con el solo límite del caso en que dicha reintegración resulta excesivamente onerosa para el dañador). de prevención. el daño moral no es patrimonial. no podría ser objeto de una contraprestación en dinero. si nunca es bastante como resarcimiento absoluto de ofensas graves. los materiales y los sociales [. por ejemplo). y de distribución. entonces. una indemnización pecuniaria. que una relación de estas características merezca el amparo del derecho. de las medidas que normalmente son idóneas para impedir la producción de eventos dañosos para otros”(441[34]).

o morales. en el art. A fin de cuentas. se tiende a brindar una forma de satisfacción y/o gratificación a la víctima del hecho ilícito. prefiere hablar de función compuesta. Para el caso del daño moral. creo que es conveniente rendir cuenta de la historia del “daño moral” y del “daño a la persona”. debido a la imposibilidad de “reparar” éste. y los daños inmateriales. por otro lado. mitigadora del sufrimiento. 4. que afectan todo lo que no pueda considerarse en el campo anterior(448[41]). se ha sostenido que la función de la responsabilidad civil es más bien aflictivo-consolatoria. conformemente. No reviste ninguna dificultad analizar el sistema francés. en el sentido de asegurarle un beneficio económico –y al respecto. Para aclarar los términos aquí empleados. “por un lado. La distinción tradicional es más bien sencilla: están los daños materiales. que afectan los bienes del individuo.que tienen para redistribuir entre otros (consumidores) el daño resarcido”(442[35]). Se ha sostenido que los trabajos preparatorios del Code Napoléon no permiten deducir con certeza que los legisladores hayan tenido la intención de prohibir una expansión del concepto de dommage a los daños morales(449[42]). El sistema francés y su influencia en la normativa peruana: daño material e inmaterial (moral). Adolfo DI MAJO. y que estamos más bien ante una mera satisfacción(446[39]) “que el juez cree oportuno asignar al agraviado para mitigar el quebranto que el mal causado le produce –«los duelos con pan son menos»–”(447[40]). hay que admitir que es cuestionable hablar de resarcimiento o de indemnización del daño moral(445[38]). Por la misma razón. 1382 de dicho Código se menciona el término dommage a secas (“Todo hecho del hombre que causa un daño a otro obliga aquel por cuya culpa se ha producido a 442 443 444 445 446 447 448 449 . porque. para sancionar el comportamiento del responsable de la infracción”(444[37]). en detrimento de la afirmación de una función reparatoria de aquél”(443[36]). así como el planteamiento que me parece apropiado para tratar de toda esta problemática. es innegable que el dinero también puede servir para dicho fin– y. en sentido estricto: “La función eminentemente aflictivo-consolatoria del resarcimiento del daño extrapatrimonial queda así configurada como una manifestación de la función satisfactoria de la responsabilidad civil desde una perspectiva diádica.

en cambio. a su vez. Hay entre los argentinos quienes han llegado a apuntar.). 450 451 452 453 454 . entonces. luego de la entrada en vigor del Code.incluso en el pensamiento del legislador VÉLEZ SARSFIELD. que “el daño extrapatrimonial o moral [. etc. A pesar de todo. y que únicamente el daño moral concedía derecho a la indemnización(453[46]). se desataron “una serie de polémicas y discrepancias en la doctrina. Hay que destacar. Otros.. No obstante ello. entre nosotros– comienza con la importación de las expresiones “daño patrimonial” y “daño no patrimonial” o “extrapatrimonial”. queda comprendido en el daño moral. la noción de la categoría que los jueces emplean es bastante amplia. del derecho alemán. Las teorías mixtas –refiere Giovanni Battista FERRI– admitían la reparación del daño moral sólo cuanto éste tenía un consecuencia material. pero era evidente que así se terminaba sosteniendo que el perjuicio moral no podía ser reparado. y no existe impedimento para una interpretación amplia(450[43]). Para estos efectos. sea (según las llamadas teorías «mixtas») la posibilidad de su resarcimiento limitado a ciertas hipótesis”(452[45]). que las recoge. La confusión terminológica en esta área –cuyos efectos parecen haberse reflejado. hay quien advierte que con tal proceder los redactores del Code “se situaban dentro del más riguroso pensamiento romano. que los autores franceses no hablan de “patrimonio”: la distinción entre daño material e inmaterial es prácticamente objetiva. afirmaban. asimismo. conforme a la indicada por GABBA. según la definición aquí brindada (porque la expresión es desconocida en la doctrina francesa) (454[47]). tautológicamente y aparatosamente. cobró gran ascendencia en la doctrina argentina. tomadas del sistema italiano.. acogiendo como reparable únicamente el daño material y abandonando la idea antigua de «satisfacción» para el daño moral porque su carácter vindicativo de pena la excluía del campo estricto del moderno derecho civil”(451[44]). en no escasa medida. dado que no parecía concebible dar una valorización en dinero a bienes (el honor. es dado afirmar que el daño a la persona. la jurisprudencia francesa reconoce que el daño moral es resarcible. Esta clasificación. y pasadas las referidas incertidumbres.] se caracteriza por su proyección moral. Desde esta perspectiva. que distingue los daños materiales de los inmateriales. los sentimientos. sea la plena resarcibilidad de los daños morales. las cuales dividieron a los estudiosos. Al final. Algunos negaron la posibilidad de resarcir un daño moral. Este es un sistema que ha funcionado sin inconvenientes por más de ciento cincuenta años.repararlo”). que por su naturaleza «inmaterial» no daban la impresión de ser susceptibles de una valorización en términos pecuniarios.

de negocios jurídicos de atribución patrimonial (Zuwendungsgeschäfte). inmaterial. Autonomía del sistema alemán: daño patrimonial y no patrimonial. En palabras de Hans A. la importancia del concepto “patrimonio” (Vermögen) en la doctrina civilista alemana. para Andreas VON TUHR. y a renglón seguido (¡!). Karl LARENZ escribe que “el daño a indemnizar se determina normalmente según la persona y el patrimonio del que tiene derecho a la indemnización”(458[51]). a la vida de relación. y se encarga de formular esta distinción como sigue: “Daño «material» es el daño patrimonial que puede originarse directamente en forma de privación. no material”(455[48]). constituye “un poder económico. el patrimonio es “el conjunto de los derechos evaluables en dinero que corresponden a una persona”(456[49]). en forma de pérdida de adquisiciones o de ganancias o de causación de gastos necesarios originados por el daño.] y todo lo que afecte a ese proyecto configura daño a la persona. 5. p.. que ofrece los medios materiales para la consecución de los fines de la vida individual”(457[50]). a la salud. la libertad. el bienestar corporal. aunque sea reiterativo. sólo por citar dos ejemplos. la hora de distinguir los daños. Teniendo en cuenta el carácter fundamental de esta idea. ej. La distinción consta en el BGB. menoscabo o deterioro de un bien patrimonial. FISCHER. a la integridad sicosomática. biológico.. o indirectamente. y es así como se habla de atribución patrimonial (Vermögenszuwendung). de patrimonialidad de la prestación (Vermögenslashung) y de patrimonialidad del interés en la prestación (Vermögensinteresse). alrededor de la cual giran muchas otras categorías.. El patrimonio es una de las primeras instituciones estudiadas en los tratados dedicados al allgemeiner Teil (a la “parte general”) del BGB. Conviene empezar recordando. Daño «inmaterial» o «ideal» es el daño directo que alguien sufre en un bien de la vida (como la salud. Se le denomina también daño no patrimonial. el honor) que no puede ser valorado en bienes patrimoniales”(459[52]). extraeconómico. la clasificación propuesta diferencia el daño patrimonial (Vermögensschaden) del daño no patrimonial (nicht Vermörgensschaden). que “la persona es un proyecto de vida [. donde originalmente se hacía referencia 455 456 457 458 459 . desde la época de los pandectistas.sea que el hecho generador lesione un derecho subjetivo patrimonial o extrapatrimonial”.

valiéndose de fraudes o amenazas o abusando de la superioridad de que goza sobre ella”. En caso de que se debiera una indemnización (Schadensersatz) a causa de un daño por causa de una lesión al cuerpo. Salvatore PATTI. El Mismo derecho asiste a la mujer contra quien abuse. En caso de lesión al cuerpo o a la salud. En el art. en lo que sea justo. concurriendo los requisitos de los §§ 1298 o siguientes. su texto ha sido recientemente fusionado con el del § 253. define el “daño patrimonial” como la pérdida experimentada por un sujeto en su patrimonio a causa de un 460 . Este derecho no es transmisible ni pasa a los herederos. se puede reclamar una compensación razonable en dinero (eine billige Entschädigung in Geld) aun por el daño no patrimonial”. “§ 253. Ley modificatoria de las disposiciones en materia de indemnización). 847. en vigor desde el 1 de agosto del 2002. puede exigir que se le compense en dinero. a menos que sea reconocido contractualmente o deducido en juicio. 1er. y en el art. luego por la jurisprudencia. Hace ya tiempo que el § 1300 fue derogado.explícita a los daños no patrimoniales en los §§ 253. En consecuencia. “§ 1300. 2059 del Código Civil se señala que “El daño no patrimonial debe ser resarcido sólo en los casos determinados por la ley”. incluso por el daño que no sea daño patrimonial. con delito o falta de su moralidad o la seduzca. y finalmente por el legislador. uno de los más insignes estudiosos italianos del derecho alemán. Si una mujer sin tacha se entrega a su prometido. y 1300460[53]. 185 del Código Penal de 1930 se establece que “Todo delito que haya ocasionado un daño patrimonial o no patrimonial obliga al culpable al resarcimiento y a las personas que. según las leyes civiles. a la salud. “§ 847. a la libertad o a la autodeterminación sexual. a menos que se halle reconocido contractual o deducido en juicio”. en cuanto al § 847. Lo importante es señalar que la terminología alemana fue acogida en el derecho italiano. primero por la doctrina. párrafo. Solamente en los casos previstos por la ley podrá reclamarse una compensación en dinero (Entschädigung in Geld). y también en caso de privación de la libertad. deben responder por el hecho de aquél”. la nueva norma reza como sigue: “§ 253. si el daño inferido es no patrimonial”. si el daño inferido es no patrimonial. Solamente en los casos previstos por la ley podrá reclamarse compensación (Entschädigung) en dinero. Este derecho es personalísimo y no se transmite a los herederos. del 19 de julio del 2002. el daño no patrimonial sufrido por consecuencia de aquella acción. conforme a la Zweites Gesetz zur Änderung Schadensersatzrechtlicher Vorschriften (la 2ª. el perjudicado puede reclamar una compensación equitativa en dinero.

y por lo tanto un daño patrimonial puede derivar. la lesión de intereses que según la conciencia social no son susceptibles de valorización económica”(462[55]). le pertenecen”. el daño no patrimonial comprende tanto el daño moral cuanto el daño a la persona. aun cuando dicha pérdida fuera debida a un perjuicio contra su persona(461[54]). Es indiferente. El mismo PATTI hace ver que el término “patrimonio” debe ser entendido como “suma de las capacidades de una persona. mientras que el daño no patrimonial “en consonancia con el valor negativo de su misma expresión literal. Bástenos citar. y de la versión italiana. la naturaleza patrimonial o no patrimonial del bien o del interés lesionado. tanto de la lesión de un bien patrimonial. desde este punto de vista. quien entiende que el daño patrimonial es “la lesión o menoscabo que afecta un interés relativo a los bienes del damnificado. en Argentina se habla de daño patrimonial y extrapatrimonial (distinción alemana). es decir. sobre los bienes que integran su esfera jurídica que. con didácticas expresiones de Luigi CORSARO. Es evidente que conforme a la clasificación alemana. como ejemplo de esta mala lectura. es decir. a Eduardo ZANNONI. y menos elaborada. 6. cuanto de la lesión de un bien de naturaleza no patrimonial: piénsese 461 462 463 464 465 466 . es todo daño privado que no puede comprenderse en el daño patrimonial. de tal forma se evita incurrir en la errónea idea de que los sujetos que no son titulares de bienes no pueden sufrir daños patrimoniales. porque consecuencias de naturaleza económica. que el primero “está constituido por las consecuencias desfavorables de naturaleza económica de una determinada lesión. o sea que guarda relación a un bien no patrimonial”(466[59]).determinado evento lesivo. y como producto de la lectura poco atenta de la bibliografía francesa. que concibe como “la lesión de intereses no económicos. Sin embargo. también en el sistema italiano el daño se distingue en patrimonial y no patrimonial. como conjunto de posibilidades atribuibles a un sujeto”(463[56]). como potentia. por tener por objeto un interés no patrimonial. alemana(464[57]) e italiana. es decir. Massimo BIANCA hace otro tanto con el “daño no patrimonial”. clasificación entre daños materiales e inmateriales (francesa)(465[58]). La evolución en el sistema italiano: historia oficial del daño a la persona. intercalando elementos de la primigenia. por ende. Como he expuesto. Recapitularé.

en el sufrimiento. pero prefiero abundar. etc. son voces enciclopédicas del decenio 1950-1960. el daño a la persona no sirve más que como una locución para identificar el daño a 467 468 469 470 . En dicho caso. También el Estado y los entes en general están legitimados a accionar judicialmente para el resarcimiento del daño no patrimonial. el nombre de daño moral. en algunos aspectos históricos. bajo la forma de una renta vitalicia. Pero el daño a la persona no tiene ningún valor especial como categoría en el sistema italiano. 2057: “Cuando el daño a las personas tiene carácter permanente la liquidación la puede realizar el juez. es más. que luego se revela como no verdadera. dos de los primeros escritos en los que aparece la expresión. A este último autor se debe la opinión de que “la valorización del daño a la persona plantea el más arduo de los problemas del vasto campo de la responsabilidad civil”. el daño a la persona no puede ser construido como un «daño especial» (ni como un sistema de «daños especiales»)”(468[61]). y en los escasos estudios dispersos. en el art. el juez dispone las medidas necesarias”. El daño no patrimonial. consiste en el dolor. tienen en cuenta las condiciones de las partes y la naturaleza del daño. que la persona sufre a consecuencia del hecho ilícito de otro. pero su lesión también produce consecuencias de naturaleza patrimonial.. debidas a Mario PORTIGLIATTI-BARBOS(469[62]) y Guido GENTILE(470[63]). Estas se concretan en el sufrimiento psicofísico. identificado en la pérdida de prestigio. en el perjuicio moral sufrido por el hecho ilícito-delito de sus propios dependientes”(467[60]). y sin mayores pretensiones. entendido en una acepción restringida. El bien quebrantado es no patrimonial: la reputación del profesional. En ambos trabajos. que la persona sufre por efecto del evento lesivo (y a este fenómeno se da. que provoca descrédito a su actividad profesional. Es cierto que la expresión cuestionada figura en el Código Civil de 1942.en la pérdida de clientela sufrida a causa de la publicación de una noticia en un periódico. en el descrédito. en la perturbación del ánimo. entendido en una acepción lata. pero nada de esta disposición permite considerar que tenga algún valor sistemático. a veces denominado daño moral subjetivo). comprende todas las situaciones negativas de naturaleza no económica del evento lesivo (consecuencias que no son susceptibles de una evaluación objetiva y directa en dinero). físico o espiritual. aunque sea brevemente. Yo me conformaría con repetir aquí una opinión de Davide MESSINETTI: “si el concepto de persona no puede ser «socialmente» domado a través del concepto de responsabilidad. normalmente. en la pérdida de prestigio. En esta categoría cobran relevancia las consecuencias no patrimoniales de la lesión de la persona y de los llamados derechos de la personalidad.

] Para los tipos de daño señalados supra. A ello se debe. En el derecho italiano –expone. tal como hemos dicho. La bipartición. repercusiones negativas en el rédito futuro del sujeto lesionado. hay quienes prefieren hablar de indemnización. c) Daños por sufrimientos (considerados independientemente de las lesiones en sí mismas a la salud psicofísica) con reflejos pecuniarios: aflicciones. padecimientos de ánimo. 2059 c. o que tienen.] debían ser equiparados a las aflicciones y a los malestares de ánimo. [.. aparentemente exhaustiva. perturbaciones que se traducen en ganancias frustradas y que. y por lo tanto.. en sí mismas consideradas. “Al área sub d) se le ha venido imponiendo la etiqueta afrancesante de daños morales. o bien la etiqueta germanizante de daños no patrimoniales.c. 2059 c. forzosamente.c. 471 472 . que no se traducen en consecuencias monetarias negativas. Estos daños son resarcibles dentro de los límites impuestos por el art. y si no existían repercusiones en el rédito. de alguna manera. dentro de los límites del art. en una serie de minusvalías objetivas para el sujeto lesionado. Dado su carácter. sin hacer referencia a sus reflejos negativos en el patrimonio o en el rédito de dicho sujeto. b) Daños a la salud psicofísica independientes de reflejos pecuniarios: lesiones a la persona que se traducen en una serie de lesiones psicofísicas individuales. entre daños patrimoniales y no patrimoniales impedía considerar de manera autónoma dichos daños. y estos se consideran resarcibles fuera de los límites del art. con minuciosidad.. Ellos tenían que entrar. sub b) ahora predomina el nombre de daño biológico o daño a la salud. En un intento de aprovechar al máximo el sentido de la expresión. y otros de pena. [. en una u otra clase. Pier Giuseppe MONATERI(471[64]) sostiene que el estudio del daño a la persona exige hacer referencia a cuatro tipos distintos de daño. sin importar si estos son asumidos como resarcibles o no: a) Daño a la salud psicofísica con reflejos pecuniarios: lesiones a la persona que se traducen en una serie de desembolsos pecuniarios.”(472[65]).c. d) Daños por sufrimientos (del tipo sub c) independientes de reflejos pecuniarios: aflicciones. El área de los daños sub b) fue descuidada por mucho tiempo.la integridad psicofísica. de alguna manera. y resarcidos. dolores. el área de los daños sub a) y sub c) está comprendida en la categoría de los daños patrimoniales resarcibles en virtud de la cláusula normativa general sobre la responsabilidad por hecho ilícito. 2059 c. dolores considerados en cuanto tales. tienen una influencia negativa en el rédito monetario del damnificado. en consecuencia. el profesor de la Universidad de Turín–.. que este daño haya sido asimilado al daño a la salud.

473 474 475 476 .p. entendida como lesión de un interés merecedor de protección según el ordenamiento jurídico. 2059 c. porque existen daños a la integridad física que no tienen repercusiones en el rédito (como la lesión permanente que sufriera un pensionista). “Generalmente –apunta Massimo FRANZONI– los intérpretes convienen en atribuir al art. sino importada y calcada del alemán nicht Vermögensschaden. en cuanto a la definición del «daño injusto». el afectado puede pretender un resarcimiento equitativo en dinero también por el daño que no es daño patrimonial” (norma que. Más que dar la razón o desmentir a Pier Giuseppe MONATERI. y que tampoco se traducen en aflicciones (como la lesión cerebral). Es así como el compromiso de una situación protegida. y llega a postular su falsedad. estos casos se han identificado con el daño moral subjetivo del art. pero dispone expresamente en su parágrafo 847: “En caso de lesión del cuerpo o de la salud. convencido de su propósito. aun cuando existan minusvalías para el sujeto lesionado(474[67]).c. debe ser causa de una pérdida patrimonial en la esfera de la víctima. según el art. afirma que para desvirtuar la bipartición es suficiente probar que existe un supuesto que no pertenezca necesariamente a alguna de los dos rubros. fue olvidada en el trasplante)”(473[66]). en concordancia con lo prescrito en el citado art. Y aquí. Sólo que el BGB contiene en su parágrafo 253 la disposición en virtud de la cual «por un daño que no es daño patrimonial se puede pretender el resarcimiento en dinero solamente en los casos determinados por la ley» (norma que fue calcada en el art. para permitir el remedio resarcitorio. 2059 c. y refiere: “la locución «daño no patrimonial» no es autóctona.c.. el contenido de una cláusula normativa general. para mala suerte. Como he anotado líneas arriba. radicaría el talón de Aquiles de la distinción. 2059 del Código Civil italiano limita el resarcimiento de los daños no patrimoniales a los casos “determinados por la ley”. Luego. y también en el caso de privación de la libertad. y han destacado la necesaria previsión de la patrimonialidad del daño en la parte final de la disposición: «obliga a aquel que ha cometido el hecho a resarcir el daño». Esta frase ha sido interpretada tradicionalmente como una rigurosa limitación de estas posibilidades resarcitorias sólo a los daños derivados de la comisión de un delito. y tradicionalmente.c. el art.MONATERI es particularmente crítico con la distinción. 185 del Código Penal(475[68]).. Para ello se sirve del análisis histórico. puesto que el daño no patrimonial es resarcible sólo en los casos previstos por la ley. 185 c. 2043 c.). salvo alguna rara excepción”(476[69]). creo que es más útil explicar el contexto en el que se forja su visión crítica. Esta pérdida patrimonial para permitir la aplicación de la responsabilidad civil. ni más ni menos.

. y una legislación restrictiva. han conducido a la creación del “daño biológico”. 2059. de orden patrimonial o moral.”(478[71]). se encontrará legitimada a demandar resarcimiento por tres conceptos: daño patrimonial. 2. considerado en cuanto tal. constituido por la lesión en sí misma considerada. y debe ser distinguido. por ejemplo.Estas dificultades.. aun cuando textualmente referido al daño “no patrimonial” debe ser entendido. 32 de la Constitución). que reconoce la protección de la salud en cuanto derecho fundamental del individuo. entonces. Esta figura fue elaborada por la Corte Constitucional (sentencia núm. en todos los casos. 184 del 14 de julio de 1986). Así. por lo tanto. en referencia a los arts.c. 2043). que derivan de la lesión. de la integridad psicofísica (derecho absoluto protegido por el art. cuando una persona sufre una lesión corporal a causa del ejercicio de una actividad peligrosa. atiene exclusivamente a los daños morales subjetivos y no excluye que otras disposiciones prevean la resarcibilidad del daño biológico. de dicho perjuicio. 32 de la Constitución republicana de 1948. La Corte resolvió apoyándose en el art. 32 Cost. la disposición que permite el resarcimiento. art. Paolo ZATTI y Vittorio COLUSSI(479[72]) resumen en los siguientes términos el esquema resarcitorio que resulta del citado fallo de la Corte Constitucional: a) Al interior del concepto de daño se debe distinguir el dañoevento de los daños-consecuencias: el daño-evento consiste en la lesión del interés protegido. b) que el derecho viviente identifica en el art. 2059 c. los dañosconsecuencias son aquellos perjuicios ulteriores. 3. 24. Massimo PARADISO define el daño biológico como “la lesión de la integridad psicofísica de la persona que prescinde de las eventuales consecuencias en la capacidad de trabajo de la víctima (que deben resarcirse a parte. b) El daño biológico es el daño-evento. 2059. en virtud de la cláusula general de responsabilidad extracontractual (art. como daño patrimonial)”(477[70]). 2059) y daño biológico. en sí misma considerada.c. según la interpretación comúnmente 477 478 479 . generadas por una imperfecta clasificación.. daño no patrimonial (daño moral. resulta infundada. la cuestión de legitimidad constitucional del art. 2043 c. y fue así como la máxima jurisprudencial consagrada en dicho fallo dijo como sigue: “Puesto que: a) el art. en la parte en que prevé la resarcibilidad del daño no patrimonial que deriva de la lesión del derecho a la salud sólo a consecuencia de un delito. luego de una sucesión de sentencias de tribunales genoveses que culminaron en una cuestión de legitimidad contra el limitativo art. 32 Cost. en relación con el art. sea de aquellas de orden moral. c) El art.c. 2059 c. sea de las consecuencias de orden patrimonial.

lo importante es señalar que no hay ningún indicio que autorice a sostener que funcionara deficientemente(482[75]). los legisladores dejaron escrito: “No es preciso [. la lesión del interés protegido. la expresión era ignorada. b) el eventual daño patrimonial y c) el daño moral subjetivo (pretium doloris) en los casos determinados por la ley”. “daño a la vida de relación”. la 480 481 482 . y más recientemente. En el segundo de ellos (art. “En caso de lesión del derecho a la salud –concluyen los autores citados– el daño resarcible se compone de tres elementos: a) el daño biológico (daño-evento). Puede tratarse de verdaderos detrimentos morales que se traducen en dolores o en menoscabos de ciertos bienes inmateriales. en el ámbito del art. si se quiere. El problema en el código civil peruano: la informalidad legislativa y sus consecuencias.obliga a resarcir el daño). “daño hedonístico”. no recae. El temor de los catedráticos de la Universidad de Padua es del todo razonable. el ámbito del remedio resarcitorio deviene difícilmente controlable”(480[73]). No nos han parecido bastantes las observaciones relativas al carácter pasajero de estas situaciones. ni las dificultades invocadas para relacionar los daños morales y las indemnizaciones. se establecía que “al fijar el Juez la indemnización. A través de estas y de otras observaciones. como es obvio. en sentido restrictivo: limita. puede tomar en consideración el daño moral irrogado a la víctima”.] que el daño sea material o patrimonial. a juzgar de la proliferación inacabable de nuevas voces de daño: “daño estético”.c.acogida. contra cierto riesgo de “explosión” de la responsabilidad. de igual forma. 1148). y a menos que se incurra en un anacronismo. Pero todos estas cuestiones son ajenas a nosotros. d) El daño biológico. como daño-evento. en sí misma considerada.. En los Códigos Civiles de 1852 y 1936. el “daño existencial”. pero previenen. en todo caso. En la Exposición de Motivos del Libro Quinto del Proyecto que devino el Código Civil de 1936.. Es inútil intentar precisar cuándo comienza a hablarse de “daño a la persona” en la doctrina peruana. es decir. El sistema en vigor era perfectamente afrancesado. 7. entonces.. sólo a los casos previstos por la ley el resarcimiento de las consecuencias de carácter moral (daño moral subjetivo o pretium doloris). en otras palabras.. porque puede dar lugar a una reproducción para la lesión de diversos intereses no patrimoniales: “Si el daño resarcible es el daño-evento. 2043 (todo hecho .. 2059 c. y es resarcible sobre la base de la previsión general del art. que cuenta hasta con una sentencia de la Corte de Casación favorable al reconocimiento de su naturaleza resarcible(481[74]).

Habrán casos sin duda en los que la solución más indicada sea la de dar satisfacción a los sentimientos de la persona humana. y que me parece discutible aquello del “sentido común”. ya que se corría el riesgo de reabrir un debate que podría haber concluido con la confirmación del acuerdo adoptado en precedencia por la Comisión Revisora. la voz daño moral. ante esta eventualidad y con sentido común lo bueno en lugar de lo óptimo”(484[77]). Era peligroso insistir en este sentido. dedicado al derecho de las personas. Es decir. Con respecto al Código Civil peruano vigente. Anota. hay más referencias al daño no patrimonial que al daño a la persona. Por este medio la jurisprudencia estará habilitada a reparar o a satisfacer todos los intereses respetables. por ejemplo: “Sea cual fuere la denominación que se adopte. la historia del “daño a la persona” consta en páginas que enaltecen a Carlos FERNÁNDEZ SESSAREGO. o al perjuicio de ciertos aspectos de los bienes no materiales”(483[76]). Los primeros trabajos del profesor FERNÁNDEZ SESSAREGO sobre este tema –al menos los que tengo a la vista– son contemporáneos a la promulgación del Código Civil de 1984. e incluso a cierto híbrido: “el daño no patrimonial a la persona”. apuntaré que lo repetitivo fue más bien incluir el daño a la persona. Allí la afirmación del daño a la persona como institución autónoma y eje de toda la normativa no es tan palpable.institución se ha instalado en los Códigos modernos y tiene sus desarrollos en la jurisprudencia de los tribunales. no cuantificable en dinero. en cuanto expresivas de un propósito de enmienda ante un error cometido. Hay referencias en materia en su exposición de motivos al primer libro del Código. 21 días antes de la promulgación del Código– que se logró introducir en el artículo 1985 el daño a la persona al lado del daño emergente. con la finalidad de dar los últimos retoques al ya aprobado Proyecto de Código. lo importante es verificar que bajo todas y cada una de tales expresiones se aloja un mismo único concepto: el daño a la persona de carácter no patrimonial. La actitud prudente de nuestra formulación puede ser notada en el hecho de haberse atribuido al juez la facultad de influenciar la indemnización por el factor moral que hubiere intervenido. ni tan combativa. no puede ser reparado mediante una suma 483 484 . Es decir. No se pudo lograr lo más: eliminar del texto de este artículo. Fue en aquella reunión del 3 de julio de 1984 –es decir. Preferimos. por repetitiva. una reunión de coordinación con los integrantes de la Comisión Revisora. aquel que por lesionar un bien inmaterial. Desde ya. se celebró con fecha 3 del mismo mes en del despacho del ministro de Justicia de aquel entonces. De hecho. fijada para el 24 de junio de 1984. A esta reunión fuimos invitados por el ministro junto con algunos pocos otros miembros de la Comisión Reformadora. del lucro cesante y del daño moral que aparecían en este numeral. profesor Max ARIAS SCHREIBER. que se suele reconocer a su invención. El excelso jurista sanmarquino relata: “Pocos días antes de la promulgación del Código. la no inclusión del daño a la persona.

inmaterial”(485[78]). posteriormente. espejismos: “El Código consagra la posibilidad de reparar el daño moral. psicológico. y analiza comparativamente. Parece ser que. llamémoslos así. estimada como un valor espiritual. se percibe un empleo de la expresión “daño a la persona” todas las veces en que los autores italianos habrían escrito “daño no patrimonial”. Como ya he señalado.objetivamente determinable. a sólo los específicos casos previstos por ley”(487[80]). estimamos que ningún ser pensante. la historia de la evolución del daño no patrimonial. Creo. demuestra un buen conocimiento de las tesis italianas en boga. los sistemas de Francia. Las referencias sobre los dos primeros ordenamientos es más bien escasa. al nivel histórico en que nos hallamos. que considera a la persona como un valor en sí misma. “No obstante la imposibilidad de precisar en términos económicos las consecuencias del daño a la persona. sólo que. ha generado el riesgo de llegar a nosotros con los problemas y cuestiones que han dado pie a todo el debate que ya he descrito en los acápites anteriores. como un fin supremo a cuyo servicio se encuentran la sociedad y el 485 486 487 488 . entre otros. Repetidamente. producido como consecuencia de la inejecución de las obligaciones”(488[81]). la cual confirma el papel central de la clasificación alemana en el sistema italiano. lo que se limita en la norma italiana es la reparación del daño no patrimonial en general (no “del daño a la persona de carácter no patrimonial”). O estos. en realidad. y que al ser importada. el autor citado se preocupa por dar contenido a la doctrina que predica. entendido como sinónimo de daño a la persona. En uno de sus primeros estudios. en cambio. Veamos un ejemplo: FERNÁNDEZ SESSAREGO escribe: “Consideramos atinada la posición adoptada por la jurisprudencia genovesa ya que. sin ningún afán sistemático) en su hábitat. y me bastan estas observaciones. esta vez. resulta incomprensible que se justifique jurídicamente una norma que limite la reparación del daño a la persona de carácter no patrimonial. tales referencias son expuestas en un subcapítulo titulado El creciente desarrollo en Italia de la teoría del daño a la persona y su formulación legislativa. Alemania e Italia(486[79]). El daño no patrimonial es el que lesiona a la persona en sí misma. que es. se trata de una categoría que se utiliza con meros fines descriptivos (es decir. Se interesa por la historia del daño moral. que estamos frente a un caso de importación doctrinaria.

puede oponerse a la justa reparación del daño no patrimonial a la persona pretextando la imposibilidad de encontrar su equivalente pecuniario”(489[82]). lo más censurable es la pretensión. por ejemplo. hubo que tomar conciencia de lo que significaba el ser humano. predispuestas para promocionar el “daño a la persona”. es decir. inspirando a los constituyentes y codificadores del mañana. su vocación personalista. la materia que nos ocupa. “Podrán o no incluirse en el futuro otros derechos de la persona en la Constitución o en el Código Civil [peruanos]. de diseñar un fundamento filosófico para la categoría cuestionada. La historia rescatará como nota positiva de tales cuerpos legales. que el desplazamiento del eje del derecho. más precisamente. o que “es al ser humano. que yo juzgo absurda y carente de sustento. antes que sus bondades técnicas. sobre el denominado «daño a la persona». la primacía que se le otorga a la persona humana”(490[83]). lo que proviene de las formulaciones o propuestas de la filosofía de la existencia”(493[86]). con las limitaciones del caso. Más allá de tales pinceladas –conscientes. preventiva y unitaria de la persona seguirán vigentes. Leo. Ello delata la influencia del personalismo o humanismo en el pensamiento jurídico. la relativa a su protección preventiva. La existencia humana es más rica y trascendente. o que “en la última década se ha incrementado notablemente la literatura sobre el ser humano en cuanto sujeto de derecho y. no obstante la innegable preponderancia que ella puede tener en ciertas circunstancias del devenir de la vida humana tanto personal como social”(491[84]). 489 490 491 492 493 . comprendiendo su intrínseca dignidad de ser libre. se logra comprender por los juristas más lúcidos y no comprometidos con los sistemas de poder dominantes en el mundo. Como se advierte de todo lo que hasta aquí expuesto. consistente en una unidad psicosomática sustentada en la libertad. al que el derecho protege contra todo tipo de daños que lo afecten en cualesquiera de sus múltiples y ricas facetas. pero los principios cardinales sintetizados en la tutela integral. para que se desarrollara.Estado. de los derechos patrimoniales a los de la persona “ocurre recién cuando al influjo del humanismo. su empeño en proclamar y concretar a través de sus textos. en lenta pero segura evolución. que el hombre no puede ser sólo apreciado unidimensionalmente como un ente capaz de producir renta. por lo que se resiste a ser aprehendida como totalidad y experiencia de libertad a partir sólo de una visión puramente economicista. unitaria e integral frente a los daños que lo acechan en la era tecnológica”(492[85]). o tal vez no–.

jamás se ha producido. El primero de estos autores tuvo oportunidad de manifestar su perplejidad –para muchos sacrosanta– frente a la inclusión de la voz “daño a la persona” en el art. con la propuesta de la denominación “daño subjetivo”(499[92]). 494 495 496 497 498 499 . daño automovilístico. ridículamente. el profesor CÁRDENAS QUIRÓS admite explícitamente el apócrifo discurso sobre el trasfondo filosófico de la categoría. de “derecho genético”. ligado a la dimensión del patrimonio individual. Esa polémica. en la acepción propia del derecho privado. tal cual se hace cuando se habla de responsabilidad de los médicos. Otro de los motivos por los que no es fiable esta tramoya. en cierta medida. En la mayor parte de su obra no hay referencias a las críticas expuestas por DE TRAZEGNIES(497[90]). en pro de una visión personalista. Solamente ha prestado atención a una denuncia de José LEÓN BARANDIARÁN. de esa presunta evolución filosófica tiene que ver con el daño a la persona. y ello ya le ha valido un mentís de un autor de la talla de Pietro RESCIGNO. del peligro que ellas puedan representar y del daño que puedan determinar. de la misma manera que se habla de “daño ecológico” o de “daño ambiental”. no logra prescindir de tal aspecto”(496[89]). Yo podría añadir cualquier término al vocablo “daño”. me estaría limitando a identificar supuestos. daño a los familiares. Por lo demás. que habría sido muy útil. y en la apreciación de las actividades. la presunta perspectiva humanista. nada. en Italia se ha preferido un concepto médico-legal y no jurídico: el “daño biológico”(494[87]). del cual habría salido victoriosa la categoría del daño a la persona. absolutamente nada. presuponen relaciones interindividuales y nacen de conflictos de intereses en donde prevalecen –lo que no es menospreciable ni siquiera en un planteamiento «personalista»– implicancias de carácter patrimonial. Reitero que los juristas que han utilizado esta categoría en Italia lo han hecho con puros fines descriptivos. y no crearía ninguna categoría fundamental en el plano sistemático: daño a los inmuebles. de los jueces.Como también he explicado. y contribuye a su desarrollo. es porque trata de hacer creer que ha existido un debate. quien en algún congreso académico hubo de afirmar que “los derechos de la personalidad. o cuando se habla. El profesor FERNÁNDEZ SESSAREGO insiste en que el derecho privado ha sido objeto de una despatrimonialización(495[88]). El derecho privado se mantiene. cuando de verdad se presentó la necesidad de hacer referencia a una nueva categoría. 1985 de nuestro Código Civil(498[91]). digna de todos los elogios. de la Administración pública. y ha acogido una sugerencia de Carlos CÁRDENAS QUIRÓS.

]. y sobre todo. BUSNELLI concluye que el sistema italiano de resarcimiento de los daños a la persona en sentido estricto se organiza en dos modelos: el de “los daños patrimoniales (que constituye la categoría general de daños 500 501 502 . Como se aprecia. El paso de la llamada economía estática a la llamada economía dinámica.. al «daño a la salud» (o «daño biológico») y al daño a la identidad personal es válida para trasladar el «eje» del problema de un daño parametrado según el ingreso a un daño referido al «valor ser humano» en su concreta dimensión: valor que no es asimilable a la sola aptitud para producir riqueza. Hoy la referencia. constituido por los «daños a la persona en sentido estricto». la intensificación de las ocasiones de daño a la persona en la Sociedad industrial han acentuado la frecuencia y la gravedad de esta última figura de daño [. en “la superación de la relación entre daño al patrimonio (entendido como «suma de propiedades») y daño a la persona: una relación que por largo tiempo ha estado caracterizada por el seguro primado de la primera figura de daño. son el resultado de una doble «revolución». el nuevo eje de tales daños. en relación con las distintas variables ambientales en las que se desenvuelve la vida. sino que encuentra elementos de significativa concordancia. y el lugar central que ocupa esta nueva categoría la figura del daño a la salud. Pues bien. social. Esta “doble revolución” consistiría. en la que había venido modelando el más conocido (y hasta ahora seguido) criterio de valorización del daño. en documentos internacionales y en tendencias legislativas. y no sólo a la económica) concernientes al sujeto”(502[95]). esta figura se resolvía esencialmente en la «pérdida económica que deriva para el lesionado de una determinada modificación negativa de su capacidad de trabajo». cultural y estética. el profesor de la Escuela Superior “Santa Ana” de Pisa fija claramente su posición en los siguientes fragmentos: “El primado de los daños a la persona. cada vez más insistente y compartida. Para Guido GENTILE. hay una “segunda «revolución» se encuentra en curso de desarrollo. en la artificiosa argumentación filosófica que se critica es Francesco Donato BUSNELLI(500[93]).. sino que se liga a la suma de las funciones naturales (las cuales tienen relevancia biológica. por otro lado. al interior del concepto mismo de daño a la persona. que no es peculiar de la experiencia italiana. con particular referencia a los daños a la salud. Ello es bien distinto de defender una falsa visión histórica o de pretender imponer una terminología en el medio italiano. Por si existieran dudas. de modo tal que «el ingreso es el parámetro del daño a la persona».Uno de los autores italianos más citados. que parte de la decimonónica differenz theorie. y tergiversados. BUSNELLI se limita a constatar un hecho: la importancia cobrada por la cuestión de los daños a la persona en las reflexiones de la doctrina y la jurisprudencia. doctrinarias y jurisprudenciales maduradas en ambientes con tradiciones jurídicas muy diversas”(501[94]). por un lado.

1984. Pero la categoría «daños a la persona» no parece conllevar derechos u obligaciones diferentes a las que usualmente se atribuía a la categoría «daño moral» (en el sentido más puro del término. pero no necesariamente exclusiva. habiendo excluido de este concepto al daño patrimonial vago o impreciso)”(504[97]).. 2059 e influenciada por la vinculación de dicha norma con el art. sino la francesa.La indemnización comprende las consecuencias que deriven de la acción u omisión generadora del daño. el daño moral (“Art. el daño a la persona. y por lo mismo reversible. sin límites. hay que determinar qué clasificación de daños es la seguida por el Código Civil peruano. Con mucha mayor autoridad que la mía. se justifican en la medida en que establecen distinciones entre derechos y obligaciones. incluyendo el lucro cesante. que conduce a identificar la figura principal. Alternativas de interpretación según la regulación vigente.. las categorías son fundamentalmente operativas. y a medias. 185 cód.contemplada. de dichos daños en los daños morales subjetivos”(503[96]). para bien o para mal.. La consecuencia de la informalidad legislativa que devino en la inclusión accidentada. Todo ello es cierto. pen. del “daño a la persona” en el Código Civil peruano es que tenemos un sistema con tres tipos de daño: el de nuestra cláusula normativa general (art. se ha destacado que es innecesario crear una especie adicional de daño. debiendo existir una relación de causalidad adecuada entre el hecho y el daño producido. denominada “daño a la persona”: “En Derecho. dominada por el principio de tipicidad contenido en el art. 1969: “Aquel que por dolo o culpa causa un daño a otro está obligado a indemnizarlo. El descargo por falta de dolo o culpa corresponde a su autor”). 503 504 . La respuesta está a la vista: no es la distinción alemana (e italiana) entre daños patrimoniales y no patrimoniales. 8. y resultante de una revisión de los tradicionales esquemas restrictivos de la patrimonialidad) y el modelo de los daños no patrimoniales (que constituye una categoría especial de daños.El daño moral es indemnizado considerando su magnitud y el menoscabo producido a la víctima o a su familia”) y el daño a la persona (“Art. Como primer punto. ha sido adoptada por el legislador italiano de 1942. en el art. Como se aprecia. El monto de la indemnización devenga intereses legales desde la fecha en que se produjo el daño”). 2043. el autor citado no pierde de vista la clasificación que. 1985.

la obligación de reparar el daño moral. Pero queda sujeto a la apreciación del juez de acuerdo a las siempre cambiantes circunstancias y valoraciones sociales”(505[98]).Ya en el Anteproyecto de Fernando DE TRAZEGNIES para la “responsabilidad civil no derivada de acto jurídico” (art. El texto de la norma es ininteligible. en materia de disolución del vínculo patrimonial. ¿Qué cosa significa atender a la magnitud del daño moral? ¿Acaso que solamente merecen ser satisfechos los grandes sufrimientos? Nada nos guía en la búsqueda del sentido del texto. del daño al que se hace referencia en nuestra cláusula normativa general. el juez podrá concederle una suma de dinero por concepto de reparación del daño moral”(506[99]). La única precisión que se hace en el art. pero da la impresión de que en él se exigiera. y se le excluía “en todos los casos sometidos al régimen de seguro obligatorio”. precisamente. sino más bien práctico. ni tampoco que “el daño moral también debe ser indemnizado”. pero teniendo el juez la convicción firme de que éste se ha producido dada la naturaleza de los hechos. 1984 tiene que ver con criterios que deben ser observados por el juez al fijar el monto que recibirán los damnificados por concepto de daño moral. es decir. en no menor medida que los comentarios de José LEÓN BARANDIARÁN a todo el libro de la responsabilidad extracontractual del Código Civil peruano. 18) se establecía que “Sólo excepcionalmente el juez considerará el daño moral para efectos de establecer la procedencia de la indemnización y para fijar el monto de ésta”. si bien es teóricamente susceptible de ser valorizado. 351. Solamente por este motivo el Anteproyecto conserva. esta interpretación sería errada. por lo menos para situaciones excepcionales. ante la falta de una prueba precisa del daño material. En el art. un grado de relevancia del daño. Igual de oscura es la segunda parte de la norma. resulta imposible de ser calculado en la práctica. Sin embargo. se prevé que “si los hechos que han determinado el divorcio comprometen gravemente el legítimo interés personal del cónyuge inocente. En la norma se impone al juez atender a la magnitud del daño y el menoscabo producido a la víctima o a la familia de ésta. 1984 no tiene ningún propósito clasificatorio. pero atender al “menoscabo producido a la víctima o 505 506 . Pero al dedicarse una norma específica al daño moral uno podría pensar que se está admitiendo. Porque la diferenciación no se formula en términos categóricos (de aquí que considere que se ha asumido “a medias” el esquema francés). que esta figura tiene características que imponen distinguirlo del daño común y corriente. porque el art. El autor citado exponía en favor de la regulación propuesta que “en estos casos. El art. 1984 no dice “también es resarcible el daño moral”. para efectos del reconocimiento de su resarcibilidad. puede utilizar la noción de daño moral para compensar discrecionalmente aquello que. a todas luces.

por los redactores de las máximas jurisprudenciales citadas. Todos los que conozcan la materia saben que la causalidad se analiza en la parte general de la responsabilidad civil. sanción que se aplica a las normas privadas de lógica. Una forma de resolver el problema es la asumida. 1984. y conforme a la lógica. 1969. Por ello es forzoso. al menos en lo tocante al daño moral. con la teoría de la causalidad acogida en materia.a su familia” puede significar que únicamente los familiares –y será necesario delimitar el ámbito de este concepto– están legitimados para percibir el monto judicialmente asignado a título de daño moral(507[100]). sin problemas. o bien en la cláusula normativa general del art. pero no es necesario nominarlo. “¡Pero también está el daño a la persona. que las lesiones a la integridad psicofísica están incluidas en el daño moral. los magistrados de la Corte Suprema demuestran seguir razonando en función. creo que es suficiente recordar la abrupta incorporación de esta expresión importada para descalificarla de elenco de las voces de un derecho de la responsabilidad civil que tenga como base el Código Civil peruano. En perfecta coherencia con el estado de la cuestión durante el Código Civil de 1936. No tienen ningún problema en reconocer el daño a la persona. el art. Esta forma de proceder es la típica. En principio. desde luego. Es en esta norma donde encontramos. El mismo fenómeno se verifica con respecto a la normativa del Código Procesal Civil dedicada a la responsabilidad civil de los jueces. 1985 es un cajón de sastre donde se ha hecho espacio a todo lo que se le olvidó al legislador en el resto de la normativa. implícitamente. 507 508 . aceptar que nos hallamos totalmente al margen del debate italiano sobre las limitaciones al resarcimiento del daño no patrimonial. que no distingue entre tipos de daño. y por lo tanto. porque no pueden callarse sus no pocas imperfecciones. Como si no bastara. además del daño a la persona. y a renglón seguido!”– se me podría replicar(508[101]). exclusivamente. del daño moral. Con todo. nadie habría echado de menos el daño a la persona. no existiría sino una limitación de carácter secundario (relativa a los legitimados a demandar el daño moral) en nuestro art. y sempiterna. como en Francia y en la tradición del derecho civil peruano. la teoría de la causalidad adecuada. es intachable. Aquí también es donde se establece que el hecho generador del daño puede consistir en una omisión. que también somos ajenos a todas las voces creadas en dicho medio para paliar sus deficiencias legislativas. Sólo que. porque puede asumirse. seguramente. Ignorarlas en la aplicación práctica es una forma legítima de descalificarlas. como sí habría ocurrido. Nuestro sistema.

cuando no por la mera reseña. 275). en los cuales se depuso siempre el preconcepto personal en aras de soluciones” que se han procurado adecuar “a los criterios de racionalidad y de justicia”. la ligereza. de la naturaleza resarcible del daño a la integridad psicofísica. que su promotor presenta como “el resultado de coincidencias” a las que los redactores han llegado “luego de fructíferos debates.500 artículos. La explotación se presume cuando el demandante prueba alguno de estos 509 510 511 . 9. invariablemente caracterizada por el análisis superficial. aunque estén dotadas de belleza argumental. Él mismo tiene escrito que “las meras abstracciones. que “son actos jurídicos los actos voluntarios lícitos que tienen por fin inmediato establecer entre las personas relaciones jurídicas. como una reiteración. Julio César RIVERA y Horacio ROITMAN(509[102]). a los cuales el ordenamiento jurídico les reconoce aptitud para adquirir derechos y contraer obligaciones” (art. que contienen uno o más actos jurídicos” (art. Cómo no hacer las leyes civiles: el proyecto de código civil argentino de la comisión Alterini. Se trata de una mole de más de 2. María Josefa MÉNDEZ COSTA. explotando la necesidad. la inexperiencia. social o cultural que condujo a la incomprensión del alcance de las obligaciones. y contrariamente a los términos de ALTERINI. favorable a su particular visión de las instituciones del derecho civil. trátese de adquirir. Jorge Horacio ALTERINI. modificar o extinguir derechos” (art. o el sometimiento de la otra a su poder resultante de la autoridad que ejerce sobre ella o de una relación de confianza. o. la avanzada edad. sin nada de discreción legislativa. 250). Sin embargo. que “son personas jurídicas todos los entes. la condición económica. en su Proyecto se dice. 138).Pero si tenemos que convivir con la expresión. simplemente. que “las escrituras públicas son los instrumentos matrices extendidos en el protocolo de los escribanos públicos o de otros funcionarios autorizados para ejercer las mismas funciones. que “puede demandarse la invalidez o la modificación del acto jurídico cuando una de las partes obtiene una ventaja patrimonial notablemente desproporcionada y sin justificación. hay que entenderla. excesivo en definiciones(510[103]). Ya he tenido oportunidad de referirme a los defectos de este documento. en especial por su presentación en forma de tratado. suelen ser irrelevantes para la obtención de soluciones justas”(511[104]). distintos de las personas humanas. sin nada de belleza. sin nada de técnica legislativa. o. o. sin nada de coherencia. e integrada por Héctor ALEGRÍA. como un pleonasmo. Una de mis mayores sorpresas ha sido constatar en múltiples trabajos de estudiosos peruanos referencias al Proyecto de Código Civil argentino elaborado por una comisión presidida por Atilio Aníbal ALTERINI.

sin recordar cuanto han escrito antes –acaso por el número de páginas acumuladas– dan rienda suelta a sus ambiciones magisteriales: “a) El daño patrimonial comprende el daño emergente y el lucro cesante. en la seguridad personal. c) El daño al interés negativo comprende los gastos comprometidos con la finalidad de celebrar el contrato frustrado y. en su caso. La demanda por daños sólo es procedente en el mismo proceso de separación. en la dignidad personal. En el tema que nos interesa. éste puede ser condenado a reparar los daños materiales y morales que la separación causó al cónyuge inocente. una indemnización por la pérdida de probabilidades concretas para celebrar otro negocio similar. –Los daños provenientes de los hechos ilícitos que constituyen causales de separación son indemnizables”. la prueba de éstas debe ser apreciada con criterio estricto. sea directo o indirecto. e) Indemnización de equidad es la que otorga el tribunal. y por lucro cesante. a la frustración de ganancias. Pero en el art. incluido en la normativa sobre la separación judicial (525). destacaré que hay un artículo en materia de bienes propios de cada uno de los cónyuges (477) donde se excluyen de este rubro “las indemnizaciones por daño extrapatrimonial causado a la persona del cónyuge. o en cualesquiera otras afecciones legítimas. a favor del titular de un interés cuyo acogimiento es necesario para realizar la justicia en el caso”. en su caso. perjudicando a la salud física o psíquica o impidiendo el pleno disfrute de la vida. d) Damnificado indirecto es el tercero sobre quien repercute el daño que sufre otra persona. en razón de la mengua o la privación de la aptitud para realizar actividades remunerables. los redactores del documento. párrafo). en todos los casos. 1600. sin sujeción a los criterios del artículo 1609. En la definición del daño extrapatrimonial se equipara el daño al proyecto de vida al daño a la salud. En el art. 1er. Hasta este punto ya se confundieron las clasificaciones francesa y alemana. la notable desproporción de las prestaciones” (art. así como el daño futuro cierto. b) El daño extrapatrimonial comprende al que interfiere en el proyecto de vida(512[105]). en otro. 327. excepto la del lucro cesante correspondiente a ingresos que habrían sido gananciales”. luego se 512 . 1601 se consideran “daños reparables”: “el daño patrimonial y el daño extrapatrimonial. se establece: “si la separación se decreta por culpa exclusiva de uno de los cónyuges.extremos o que fue sorprendido por la otra parte y. al daño a la persona en sentido estricto (lesión de la integridad física y psíquica). así como al que causa molestias en la libertad. y la pérdida de probabilidades en la medida en que su contingencia sea razonable”. es decir. Se entiende por daño emergente a la pérdida o la disminución de bienes o de intereses no contrarios a la ley.

Muchas veces se lo pierde de vista. la Economía y el Hombre. Infidelidad porque los doctores Atilio Aníbal y Jorge Horacio ALTERINI. no cesaban en halagar las virtudes de la doctrina del daño a la persona. seguramente.... que el daño moral “es rigurosamente un daño a la persona extrapatrimonial” (¡!) (516[109]). a la dignidad personal. y de allí se extendió a toda América”(515[108]). no se le puede dejar de reprochar su infidelidad. justamente. y por último. porque el daño moral puede ser considerado. cuando no la “persona” de Carlos FERNÁNDEZ SESSAREGO. Y si la intención de ALTERINI y los suyos fue dejar a un lado el daño moral. en los cuales. que es una expresión con la que el repertorio queda abierto. en segundo lugar. aunque en sentido amplio (lesión de derechos de la personalidad). y a renglón seguido. Para tener una idea de la falta de coherencia de MOSSET ITURRASPE. ahora reactivada mediante la Resolución Ministerial N° 460-2002-JUS. que es exaltada en el nuevo Código Civil peruano. basta consultar las primeras páginas de su volumen sobre el daño moral. porque ya lo mencionaron en otros lugares del proyecto.”. “cualesquiera otras afecciones legítimas”. así como Julio César RIVERA han participado en congresos académicos peruanos. de que los debates en profundidad sobre las relaciones del Derecho. en discusiones plagadas de desconceptos. Es ocioso dedicar espacio a comentar un Proyecto como éste. entre los que destacaba Jorge MOSSET ITURRASPE. 513 514 515 516 . y cuyos contornos conceptuales han sido magníficamente delineados por el Maestro Carlos FERNÁNDEZ SESSAREGO. No hay visos de esta categoría en ni una sola de las líneas del voluminoso Proyecto. que derivan.. don Carlos FERNÁNDEZ SESSAREGO. Atrás parecen haber quedado los tiempos en que se escribía: “siempre en el centro de la cuestión está y debe estar la persona humana. Pero además de sus falencias. Allí leemos que “el denominado «daño moral» [.] no repercute en la conciencia sino en el patrimonio” (¡!). no lo han logrado: en primer lugar.añade que también está comprendido en este rubro “el daño a la libertad. se habían ido desvaneciendo.. que es también daño a la persona..] o «agravio moral» [. que como ya he tenido oportunidad de señalar. es del todo prescindible en una eventual reforma del Código Civil peruano(513[106]). o que “la idea promisoria y fecunda del daño a la persona fue defendida en Perú por un jurista de primera línea. el Estado. y ahora han sido puestos en el primer plano por las urgencias que derivan de la instalación de las economías de mercado”(514[107]). como una afección legítima. que es un dato biográfico antes bien que un concepto biológico. el profesor de la Universidad de Lima. al lado de sus demás paisanos.

con verdadero sentido común.Pero ahora resulta. al logro de un replanteamiento de la “problemática del daño sicofísico a la persona. y públicamente. que MOSSET ITURRASPE ha condenado el texto propuesto por sus colegas. Y el doctor ALTERINI le responde con este incómodo mentís (incómodo y vergonzante para los estudiosos del derecho de nuestro país): “Le hago saber que el gobierno peruano. la importancia del Proyecto argentino. La expresión “daño a la persona”. donde Aída KEMELMAJER DE CARLUCCI. Con la misma agudeza hay que preguntarnos si sirve al derecho peruano ese daño a la persona. que se presta a las más coloridas interpretaciones) es negativa. la posibilidad de modificar los criterios tremendamente restrictivos en materia de legitimación del daño moral y el auxilio que la informática puede prestar a la magistratura [argentina] para evitar criterios tan dispares en al indemnización de daños análogos”(518[111]). 10. y la respuesta. si servía al derecho argentino esa “creación pretoriana” de la jurisprudencia italiana que es el daño a la persona. Que en agosto se llevará a cabo en la Universidad Nacional de San Agustín de Arequipa –con los auspicios. porque le “parece extraño que el Proyecto no recuerde para nada el proceso de codificación de Perú”. fue precisamente en Argentina. sacada de su entorno italiano de formación y desarrollo. Y sin embargo. a través del Congreso de la República. pleno de inapelables referencias históricas y jurisprudenciales. y es renuente a erradicar las “antiguallas” de su propio Código Civil. Que la Comisión reformadora del Código Civil peruano. La llamada “guerra de etiquetas”. entre otras razones. de convertirse en ley. estimando que. que siempre ha ido de la mano con el tema del daño moral. va a entregar a los firmantes del Proyecto argentino la Medalla del Congreso. cual es la de perfeccionar la técnica para su cuantificación. con una agudeza superior a la de todos los autores citados. del Congreso de la República del Perú y de la Corte Superior de Justicia– un multitudinario Congreso Internacional para comparar las tareas recíprocas”(517[110]). se preguntaba. A manera de conclusión. hacia 1992. 517 518 . ha hecho perder de vista una tarea de mucho mayor importancia. por cuanto no tenemos los problemas y limitaciones del ordenamiento jurídico argentino (especialmente los que derivan de un Código Civil decimonónico. será un Código de vanguardia. que viaja a tal efecto a Buenos Aires. y accidentadamente incluida en el lenguaje jurídico y en el Código Civil peruano. entendido como daño a la salud. entre otros. y limitaba los objetivos de su importante aporte. ha expresado en sus sesiones. además. desatada desde la promulgación del Código Civil de 1984. es repetitiva e inútil.

de Padua). Consideraciones sobre los daños por homicidio.. LEÓN. 1988. dirigida por Francesco GALGANO (también para la Cedam). identifica certeramente un tipo de investigación caracterizado por su especificidad: “Se centraron en un tema.. Ediciones Legales. [1] L. p. ID. Se pueden sumar dos sentencias de primera instancia. sentencia del 17. ESPINOZA ESPINOZA. 2. Lima. por ejemplo. Dell’utilità delle opere giuridiche italiane per i lettori stranieri. p. y en la segunda: “limitándose el daño moral ocasionado al sufrimiento de la persona en el padecimiento de los efectos que produjeron la ingesta mencionada”. núm. cit.. si se quiere. en “Proceso & Justicia”. muchos de los cuales solamente pueden consultarse.1998). son ejemplos al respecto. sentencia del 20. mayo del 2003. Profesor de Derecho Civil de la Pontificia Universidad Católica del Perú. de la colección I grandi orientamenti della giurisprudenza. Si les falta creatividad se convierten casi en un «panfleto». Doctorando en Derecho Civil de la Scuola Superiore “Sant’Anna” di Studi e di Perfezionamento (Pisa. 18. en “Rivista Internazionale di Filosofia del Diritto”.. Il diritto privato oggi y la Enciclopedia dirigidas por el profesor de la Universidad de Trieste. 9 nota (1). 1 y ss.. L. 1 y ss. 20 nota (16). año XXI. Ed.. 2002. pp. * En “Revista Peruana de Jurisprudencia”. en las que se reúnen porciones de textos. [10] Un excelente modelo de redacción. 2002. es la obra de Julio COTLER. Derechos reservados. Derecho de la responsabilidad civil. cit. 5ª. Lo mismo se puede afirmar. p. [6] J. Paolo CENDON (para la Cedam. [9] Diferenciando las tesis de licenciatura (o “tesis de grado”).p. La responsabilidad civil. ** Abogado. LEÓN. fasc. CARNELUTTI. A propósito de los retos de la responsabilidad civil frente a los daños por violencia psicológica en el centro de trabajo (mobbing). en materia de daño moral por despido injustificado (16º. [4] F.. Clases. 23. en “Revista Peruana de Jurisprudencia”. Tienen citas e información. Gaceta Jurídica.. ARA Editores. ed. Montecorvo. [2] L. Prólogo a J. uno termina de leerlas y siente un «¿Cómo no se me ocurrió antes?»”. Pisa. Cómo leer una sentencia. Buscan reflejar lo que piensa el autor. Derecho de la responsabilidad civil. exhaustivamente analizadas por J. ed. xxx y ss. pp. p. en el terreno de los estudios jurisprudenciales. Cómo leer una sentencia.1997) y de responsabilidad del fabricante de productos farmacéuticos (16º. SANTOS BRIZ. No aspiran a ver ni a hacer una recopilación del íntegro de lo dicho sobre el tema. 2002. Debido a su propia . p.12. VI. 1993. Lima. aun cuando desvirtuada en la instancia superior. Lima. habiéndole este hecho producido un daño afectivo y sentimental”. año 5. Trujillo. 2003. Y suele ser a esta categoría que pertenecen las [tesis] creativas. Responsabilidad civil por publicidad falsa o engañosa. 307. 305. 2002. Italia). CARNELUTTI. [3] Estas máximas judiciales han sido tomadas de ASOCIACIÓN “NO HAY DERECHO”. Juzgado especializado en lo civil de Lima. 2002. P.7. Consideraciones sobre los daños por homicidio de un ser querido y las técnicas para su resarcimiento. Lima. año 4. Dell’utilità delle opere giuridiche italiane. Las mejores encontraron un buen tema. que es más bien plural en todas las obras del profesor DE TRAZEGNIES. 3. [7] J. Lima. Trujillo-Perú. 7ª. se lee: “corresponde indemnizar a la accionante porque ha sufrido un daño moral al habérsele despedido injustificadamente y que su reposición declarada judicialmente se determinó luego de seis años. 13. núm. 1941. Edición on-line. En la primera. vol.Es a este último objetivo que deberían dedicarse los modernos estudios de responsabilidad en el Perú. CALLE. IEP. Estado y Nación en el Perú. L. y una idea original que desarrollar y una respuesta nueva al tema. [8] F. Alfredo BULLARD GONZÁLEZ. Derecho sustantivo y derecho procesal. serie II. pp. pp. [5] Por metodología de estudio me refiero al modo de ver y entender el derecho. 182. cit. Juzgado especializado en lo civil de Lima. pero sobre todo tienen ideas propias.. por su antigüedad. [11]En Italia existen colecciones especialmente dirigidas a abogados. Madrid. El Código Civil a través de la jurisprudencia casatoria. 594-595. ID. casi en una pregunta a responder. en bibliotecas universitarias. Diplomado en Lengua y Cultura italiana por la Università per Stranieri de Perugia (Italia). ESPINOZA ESPINOZA.

Protección jurídica de la persona. 34. ID. V. en “ScribasRevista de Derecho”. I. FERNÁNDEZ SESSAREGO. 2002. ed. Milán-Turín-Roma. La España Moderna.. 3. [16] A. 2003. 159. Lima. ID. p. Fondo Editorial de la Pontificia Universidad Católica del Perú. en ID. en “Revista Jurídica del Perú”. ha criticado el estilo del redactor del fallo. ID. G. GABBA. V. 38. núm. pp. ed. 24. cit.. ID. Lima. “Neminem laedere” y derecho a la integridad. Apuntes sobre el denominado daño a la persona.. 2ª. 1 (de la separata): “Con la expresión «daño a la persona» se hace referencia a las situaciones en las que un sujeto sufre una lesión a su integridad psicofísica”. 2002. 7 y ss. El daño a la persona en el Código Civil peruano de 1984 y en el Código Civil italiano de 1942. 23 y ss. 177 y ss. de valorizar en dinero estos sufrimientos.. 50. época. pp. TABOADA CÓRDOVA. Lima. Cómo leer una sentencia.. 269 y ss. en atención a que demuestra una “ambición de comportarse como docentes en las sentencias”.. p. 2002. Cultural Cuzco. voz Danno II) Danno alla persona. Cultural Cuzco.a. L. Cuestiones prácticas de derecho civil moderno.. en ID. Facultad de Derecho y Ciencias Políticas de la Universidad de Lima. F.... Trujillo.. en “Proceso & Justicia”. [21] C. Derecho de la responsabilidad civil. Daño al proyecto de vida.. pp. 1992. p. voz Danno morale. 1990. 1980. El “proyecto de vida” y los derechos fundamentales en el Anteproyecto constitucional.. pp 59 y ss. p. núm. la imposibilidad jurídica. [20] Ibíd. [13] R. cit.. pp. 856 y ss.. en ID. Elementos de la responsabilidad civil. 2002. F. vol.. Huallaga Ed. pp. 147. De la responsabilidad no derivada de acto jurídico. 252. pp. ID.. ID. 168 y ss. ID. C. p. año II. p. núms. II. en Enciclopedia giuridica Treccani. Daño a la persona y daño moral en la doctrina y jurisprudencia latinoamericana actual. Utet. pp. Lima. ID. 182. y de los jueces italianos en general. en AA.. Nuove considerazioni intorno al risarcimento dei cosidetti danni morali. 172. en “Cathedra”. en “Revista de la Facultad de Derecho de la Pontificia Universidad Católica del Perú”. en “Thémis-Revista de Derecho”. La responsabilidad extracontractual (1988). por decirlo así.. 3. voz Danno alla persona. 241: “La imposibilidad material. 25 y 26 de noviembre de 1993. 1996. 1998. 211 y ss.. II. vol. Arequipa. L... en Novissimo Digesto italiano. Milán. 2001.. vol.... p. 8. pp.. núm. 35. Il brontosauro alla resa dei conti? “I will survive”. 413 y ss.. Utet. en Proyectos y Anteproyectos de la reforma del Código Civil. VV. 179 y ss. 1960. 1994. p. Estudios de derecho privado.. 2ª. año LII. núm. Precisiones preliminares sobre el daño a la persona. Grijley. Los resaltos son del autor. 2001... pp.. V.. Turín. en “Thémis-Revista de Derecho”.naturaleza. [17] L.. Pontificia Universidad Católica del Perú. ID. pp.. t. Tutela del danneggiato e responsabilità civile.. año LII.113. Giuffrè. 1912.. Turín. ID. Roma. 1960. 241-242. Trujillo. del italiano por A. J. Lima.. BULLARD GONZÁLEZ. Madrid. [15] M. 1986. El daño a la persona en el Código Civil de 1984. [19] Así se expresaba Carlo Francesco GABBA. 3ª. Ediciones Jurídicas. pp. Consideraciones. 19. ID. Milán. trad. núm. en Novissimo Digesto italiano. núm. 159 y ss. En este mismo número de la revista “Danno e Responsabilità”. I. reimpresión. 1985. y en consecuencia.. I. ID. 57 y ss. 38. [18] C. ¿Qué es el análisis económico del derecho?. 1994. 2001. ID. s. xxiii-xxiv. en “Revista Jurídica del Perú”. Lima. Lima. en Ponencias del I Congreso Nacional de Derecho Civil y Comercial. año V. Daño moral y daño al proyecto de vida. Nuevas reflexiones sobre el “daño al proyecto de vida”. ESPINOZA ESPINOZA. 8-9. t. la inmoralidad de la . Fratelli Bocca Ed. pp. Derecho de las personas. CÁRDENAS QUIRÓS. 151. p. Lima. pp. 1996.. Lima. Hacia una nueva sistematización del daño a la persona. 862 y ss. estos libros no son valorados como “publicaciones” en los concursos de cátedra. vol. vol. LEÓN. 57 y ss. Indemnización de los daños morales. núm. CORSARO. 1994. DE TRAZEGNIES GRANDA. VV. pp. cit. Lima. Lima. 2a. 263-264. SCOGNAMIGLIO. El Código Civil peruano y el sistema jurídico latinoamericano. PORTIGLIATTI-BARBOS. DE GIORGI. [12] A. núm. p. en AA. pp. [14] El texto de la sentencia se reproduce en “Danno e Responsabilità”. L. Ediciones de la Facultad de Derecho y Ciencias Políticas de la Universidad Nacional Mayor de San Marcos. 150. Libro Homenaje a José León Barandiarán. Lima. pp. X. POSADA. 107 y ss. Lima. Pier Giuseppe MONATERI. p. Nuove questioni di diritto civile. 1998.. pp. época.

y la tercera. como el mismo autor señala (ibíd. núms. “a la espera de una reforma de lege ferenda. en “Danno e Responsabilità”. 210. FISCHER. 96. p. París. p. se haga chantaje o se engendren «codicias agresivas»”. DE TRAZEGNIES GRANDA. Cuando el quebranto causado a éstas o su destrucción o pérdida asuma figura de delito. [23] La observación es de E. en base a tales consideraciones objetantes. Derecho de daños. 1990. e valori costituzionali: Dal limite del reato alla soglia della tolleranza. Para la “ciencia del bien y del mal” se emplea el vocablo morale. [.VV. [25] F. en castigo y por modo excepcional.. que se ha padecido en lo más delicado y sagrado del existir humano: el sentimiento. El daño moral. p. aquí estamos ya fuera de la órbita conceptual del «daño civil» y del concepto genuino de «indemnización»”.. Con o sin la presencia del dolor”. 1998. 1903). a pesar de las críticas. Madrid. y concluye (p. t. 414. p. ROCES. [30] La reseña del caso es de L. Der Schaden nach dem Bürgerlichen Gesetzbuch für das deutsche Reich (Jena. [31] Ibíd. son las principales razones con las que he combatido. que apunta únicamente a una posibilidad circunstancial (la especulación. un daño.c.. p. Rubinzal-Culzoni Ed. o simplemente ALR). en vigor desde 1794 con la denominación de Allgemeines Landrecht für die Preussischen Staaten (“Derecho común del territorio para los Estados prusianos”. . publicada con el título Los daños civiles y su reparación. Fondo Editorial de la Pontificia Universidad Católica del Perú. cit. 97. es dejar impune. Lima. También Wenceslao ROCES. Mas. Lo curioso es que. pp. [29] J.. el que se explote. Dictionnaires Le Robert. dedica algunas líneas al análisis de esta sentencia..] sabido es que el «valor de afección» representa un incidente extrapatrimonial de daños materiales irrogados en cosas. cit. 420 advertía: “Hay dificultad – claro está– en precisar en términos pecuniarios un sentimiento. o sea.. Buenos Aires. en sus Breves acotaciones sobre el régimen de reparación de daños en el derecho español. [27] Micro-Robert. y por las cuales considero antijurídica la doctrina del resarcimiento de semejantes daños morales” (ambos resaltos son del autor). p. Art. la ausencia de un criterio preciso en la determinación de las personas que pueden sobrellevar un daño moral causado por sufrimiento de ánimo por daño material sufrido por otra. cit.. reimpresión. DÍEZ-PICAZO Y PONCE DE LEÓN. De un reconocimiento pleno de los «daños a la persona». 39 y ss. Civitas. IV. Milán. und nicht über den doppelten Betrag der erforderlichen Kurkosten. Pero más grave que todo. p. Editorial Revista de Derecho Privado.. que figuran como apéndice a su traducción de H. [28] Así consta en la 22ª. el título del volumen sigue evocando la equívoca denominación. A. 298): “[. 1992. ed. 2002. 1999. un dolor. Ed. deberá reparar también en lo posible el quebranto afectivo que el perjudicado sufra. à la pensée (opossé à matériel)”. no puede ser menor a la mitad ni superior al doble del monto del costo del tratamiento judicialmente determinado”]. Por una lectura creativa de la responsabilidad extracontractual en el nuevo Código Civil. Esta consideración fundamental aniquila la fuerza de sus contrarias. 865. un mal. (2001) del Diccionario de la lengua española de la RAE. [24] W. el valor que la cosa represente dentro de su patrimonio. richterlich zu bestimmen“ [“El monto del pretium doloris depende del grado del dolor sufrido. 2059 c. p. [22] La expresión ya figura en el Allgemeines Gesetzbuch für die Preussischen Staaten (“Código general para los Estados prusianos”) de 1791. en sus Breves acotaciones. WG Editor. pp. jedoch nicht unter der Hälste. Teoría general del contrato (la obra es de 1952). no se eximirá el causante con la verdadera «indemnización»: resarciendo al lesionado el «interés». Madrid. sino que. una de mero predicamento fáctico (la dificultad en la determinación del quantum de la reparación).. 854: “Relatif à l’esprit. 1928. Responsabilidad por daños. I (1984). § 113 “Der Betrag dieses Schmerzengeldes ist nach dem Grade der ausgestandenen Schmerzen. Para leer el Código Civil. Tratado de derecho civil. un afecto. más injusto. MOSSET ITURRASPE. en AA. DE TRAZEGNIES GRANDA. Ya José LEÓN BARANDIARÁN. [26] F. 20).]. Lima. 296-297. otra de simple valor efectista (que los sentimientos no deban ser objeto de tráfico pecuniario).concepción de que el dinero enjuga las lágrimas. Dictionnaire de la langue français.. 8-9. V.. 2002. De la responsabilidad civil no derivada de acto jurídico. t. sin embargo. 1999. NAVARRETTA.

[32] Como señala C. M. BIANCA, Diritto civile, vol. 4, L’obbligazione (1990), reimpresión, Milán, Giuffrè, 1999, p. 82, “el deber jurídico privado de contenido patrimonial no está comprendido en la noción normativa de obligación, pero siempre que tenga un válido título, legal o negocial, es siempre un deber jurídicamente vinculante y su regulación puede deducirse en vía analógica de la regulación dictada para las obligaciones”. [33] L. CORSARO, voz Responsabilità civile I) Diritto civile, en Enciclopedia giuridica Treccani, vol. XXVI, 1991, p. 2 (de la separata). [34] Ibíd., loc. cit. [35] Ibíd., p. 3 (de la separata). [36] G. FERNÁNDEZ CRUZ, Las transformaciones funcionales de la responsabilidad civil: La óptica sistémica (Análisis de las funciones de incentivación o desincentivación y preventiva de la responsabilidad civil en los sistemas del “civil law”), en G. ALPA y otros, Estudios sobre la responsabilidad civil, trad. y ed. al cuidado de Leysser L. LEÓN, Lima, ARA Editores, 2001, p. 270. Por función “satisfactoria”, el autor entiende (p. 278) la “garantía de consecución de los intereses que merecieron juridicidad por el orden jurídico, incluida la reparación del daño, cuando éste se ha hecho presente, en su carácter de fenómeno exógeno al interés”. Para un análisis de las tres posibles funciones del resarcimiento (punitivo-aflictiva, resarcitoria y consolatorio-satisfactiva), en el caso del daño no patrimonial, se puede consultar M. FRANZONI, La función del resarcimiento del daño no patrimonial, trad. del italiano de G. FERNÁNDEZ CRUZ y Leysser L. LEÓN, en “De Iure”, año 1, núm. 1, Lima, 1999, pp. 21 y ss. En opinión de Luigi CORSARO, Concetto e tipi di danno, en P. PERLINGIERI, Manuale di diritto civile, Nápoles, ESI, 1997, p. 656, la ley admite la conversión a una suma de dinero del daño no patrimonial, “en virtud de las finalidades compensatorias que persigue el sistema resarcitorio”. [37] A. DI MAJO, La tutela civile dei diritti, 3a. ed., Milán, Giuffrè, 2001, p. 249. [38] En castellano, “indemnizar” es sinónimo de “resarcir” (siempre según la 22ª. ed. del Diccionario de la RAE). En alemán se distingue entre Schadensersatz y Entschädigung, y lo mismo, por derivación, en italiano, indennità y risarcimento (y también existe indennizo). Esta es una distinción fundamental a tomar en cuenta en la consulta de textos alemanes e italianos, y a la que dedicaré un futuro trabajo de investigación. Por ahora me limitaré a expresar que risarcimento es todo cuanto se debe a título de responsabilidad por daños; indennità es de valor más general, porque abarca desplazamientos patrimoniales por los más diversos títulos, como la expropiación, el despido injustificado, etc. [39] La segunda acepción de este vocablo es “Razón, acción o modo con que se sosiega y responde enteramente a una queja, sentimiento o razón contraria”, según la citada 22ª. ed., del Diccionario de la RAE. [40] Así se expresaba W. ROCES, en sus Breves acotaciones, cit., pp. 298-299; y entre nosotros, sin citar el original, J. LEÓN BARANDIARÁN, Tratado de derecho civil, t. IV, Teoría general del contrato, cit., p. 428. [41] R. SAVATIER, Traité de la responsabilité civile en droit français, 2a. ed., t. II, París, Librairie Générale de Droit et de Jurisprudence, 1951, p. 92, anota “Entendemos por daño moral todo sufrimiento humano que no es resultado de una pérdida pecuniaria”. El ilustre civilista francés define la figura en oposición al dommage pécuniaire (el daño “pecuniario”). [42] H. y L. MAZEAUD, Traité théorique et pratique de la responsabilité civile délictuelle et contractuelle, vol. I, París, 1931, p. 262. La cita es de Giovanni Battista FERRI, Il danno a la salute e l’economia del dolore, en AA.VV., “Iuris vincula”. Studi in onore di Mauro Talamanca, Nápoles, Jovene, p. 212 (de la separata). [43] Es usual la cita del civilista belga F. LAURENT, Principes de droit civil, t. XX, § 395, p. 525: “El artículo 1382 habla de daño en términos absolutos, sin comportar ninguna distinción; así pues, todo daño debe ser reparado, tanto el daño moral cuanto el daño material. El espíritu de la ley no deja ninguna duda: se quieren salvaguardar todos los derechos del hombre, todos sus bienes; ¿o acaso nuestro honor, nuestra consideración, no son los más preciosos de los bienes? El pasaje es reproducido por H. A. FISCHER, Der Schaden, ed. cit., p. 242, y nota 9, y E. NAVARRETTA, Art. 2059 e valori costituzionali, cit., p. 871, nota 47.

[44] F. DE TRAZEGNIES, La responsabilidad extracontractual, cit., t. II, p. 98, y allí, importantes referencias al derecho romano. También C. FERNÁNDEZ SESSAREGO, El daño a la persona en el Código Civil de 1984, cit., p. 189, brinda indicaciones al respecto. [45] G. B. FERRI, Il danno alla salute e l’economia del dolore, cit., pp. 212-213. [46] Ibíd., p. 213. [47] A pesar de esta simple constatación, hay quien ve el daño a la persona, y nada más que el daño a la persona, en la doctrina y jurisprudencia francesa: C. FERNÁNDEZ SESSAREGO, El daño a la persona en el Código Civil de 1984, cit., pp. 190-191. [48] A. A. ALTERINI, O. J. AMEAL y R. LÓPEZ CABANA, Derecho de obligaciones civiles y comerciales, 1ª. ed., 2ª. reimpresión, Buenos Aires, Abeledo-Perrot, 1996, pp. 216217. Para la enumeración de otros dislates, me permito remitir a mi trabajo Consideraciones sobre los daños por homicidio, cit., pp. x-xi, y la nota (5). [49] H. A. FISCHER, Der Schaden, ed. cit., p. 6. [50] A. VON TUHR, Bürgerlichen Rechts. Allgemeiner Teil (Berlín, 1923), trad. al castellano (Derecho civil. Parte general) de W. ROCES, México, Porrúa, 1945, p. 46. Es así como se habla de derecho civil patrimonial, que es expresión conocida en castellano; recuérdese, si no, el título del famoso manual de Luis DÍEZ-PICAZO Y PONCE DE LEÓN, Fundamentos del derecho civil patrimonial (la 5ª. ed., para Civitas de Madrid, es de 1996). Cesare SALVI, La responsabilità civile, en Trattato di diritto privato dirigido por G. IUDICA y P. ZATTI, Milán, 1998, p. 40, observa que el paso de la concepción “material” a la concepción “patrimonial” acompaña la formación del moderno derecho de la responsabilidad, en consonancia funcional con la economía de mercado. [51] K. LARENZ, Lehrbuch des Schuldrechts, trad. al castellano (“Derecho de obligaciones”) por J. SANTOS BRIZ, t. I, Madrid, Ed. Revista de Derecho Privado, 1958, p. 196. El resalto es del autor. [52] Ibid., pp. 194-195. El resalto es del autor, quien aclara, a renglón seguido (p. 195) que “la infracción de uno de los bienes «ideales» indicados puede también tener por consecuencia mediata un daño patrimonial, aunque de ellos no derive directamente un daño valuable en dinero, p. ej., en forma de gastos para el restablecimiento de la salud, adquisiciones no hechas o pérdidas en los negocios que traen consigo los daños inferidos a la reputación a la fama o la solvencia. Por lo tanto, los daños patrimoniales no tienen siempre como presupuesto necesario la infracción de un bien patrimonial, sino que igualmente pueden derivarse, aunque únicamente en concepto de daños mediatos, de la infracción de un bien inmaterial, en cuanto ésta produzca consecuencias perjudiciales para el patrimonio del perjudicado”. [53] En todos los casos, traduzco Entschädigung como “compensación”, para no confundirla con nuestra indemnización o resarcimiento (que sería Schadensersatz). Véase cuanto he referido, supra , nota 37. [54] La definición es de Salvatore PATTI, voz Danno patrimoniale, en Digesto delle Discipline Privatistiche, Sezione civile, vol. V, Turín, Utet, 1989, p. 91, siempre sobre la base de K. LARENZ, Lehrbuch des Schuldrechts, t. I, 13a. ed., Múnich, 1982, pp. 442 y ss., e ID., Der Vermögensbegriff im Schadensersatzrecht, en Festschrift für Nipperdey, t. I, Múnich-Berlín, 1965, pp. 489 y ss. [55] C. M. BIANCA, Diritto civile, vol. 5, La responsabilità (1994), reimpresión, Milán, Giuffrè, 1999, p. 166. [56] S. PATTI, voz Danno patrimoniale, cit., p. 90. [57] Hay que recordar que el tratado de VON TUHR dedicado a la parte general del BGB, Der allgemeine Teil des deutschen bürgerlichen Rechts (1910-1918), fue traducido al castellano por Tito RAVÀ para la editorial Depalma, de Buenos Aires, y se publicó entre los años 1946 y 1948. Allí hay referencias al patrimonio y a los daños patrimoniales y no patrimoniales. Sin embargo, lo más probable es que la confusión terminológica se haya debido a la lectura de textos italianos. [58] Aunque en la definición brindada por LARENZ se emplean las expresiones “material” e “inmaterial”, estas tienen un mero valor adjetivo, y no técnico, ni clasificatorio, como sí ocurre en la doctrina y jurisprudencia francesas. Como tengo escrito en otro lugar, Consideraciones sobre los daños por homicidio, cit., p. xii, nota (9), en el diccionario jurídico de Carl CREIFELDS, 11ª. ed., Múnich, C. H. Beck, 1992, p. 993, el “daño no patrimonial” es adjetivado con las voces “ideal” o “inmaterial”.

[59] E. A. ZANNONI, El daño en la responsabilidad civil, 2ª. ed., Buenos Aires, Astrea, 1987, pp. 60, 287-288. [60] L. CORSARO, Concetto e tipi di danno, cit., pp. 655-656. [61] D. MESSINETTI, Recenti orientamenti sulla tutela della persona, en “Rivista Critica del Diritto Privato”, año X, núm. 2, Nápoles, 1992, p. 189. Esta línea de pensamiento es compartida por C. SALVI, La responsabilità civile, cit., p. 57: “La unificación de los problemas del daño a la salud y de la protección resarcitoria de los derechos de la personalidad no es, empero, convincente, sobre todo por razones funcionales. [...] las funciones de la responsabilidad en los dos casos son diferentes: en la protección de la salud predomina la exigencia de solidaridad a la víctima; en el segundo campo impera una finalidad esencialmente satisfactoriapunitiva. Tampoco el argumento constitucional puede asumir idéntico peso, porque para los derechos de la personalidad, a diferencia de cuanto ocurre con respecto a la salud, el interés típicamente subyacente a la conducta agresiva es de igual relevancia al de la víctima, y se concreta, sustancialmente, en la libertad señalada en el art. 21 Cost. Por otro lado, también la comparación muestra la predominancia de soluciones que diferencian netamente las dos hipótesis, en el sentido de aplicar la normativa ordinaria al daño (no patrimonial) a la salud, y de limitar, en cambio, la resarcibilidad del daño (no patrimonial) por lesión de los llamados derechos de la personalidad a las hipótesis en que subsista un particular grado o cualidad de culpabilidad de la conducta lesiva”. [62] M. PORTIGLIATTI-BARBOS, voz Danno alla persona, cit. En este estudio puede verse alguna bibliografía previa, exclusivamente compuesta por escritos menores. [63] G. GENTILE, voz Danno alla persona, en Enciclopedia del diritto, vol. XI, Milán, Giuffrè, 1962, pp. 634 y ss. [64] Aquí y en adelante, P. G. MONATERI, La responsabilità civile, en Trattato di diritto civile dirigido por R. SACCO, Turín, Utet, 1998, pp. 475-476. [65] Ibid., pp. 476-477. Entre otros autores, Giuseppe BRANCA, Istituzioni di diritto privato, 7a. ed. (1992), al cuidado de Guido ALPA, reimpresión, Bolonia, Zanicchelli, 1996, p. 488, considera que no es propio hablar de resarcimiento del daño moral, sino de pena pecuniaria, “es decir, de una sanción con carácter satisfactorio o reparatorio, que se paga a quien es ofendido (damnificado) en sus sentimientos, en su psique, en su espíritu”. [66] P. G. MONATERI, La responsabilità civile, cit., p. 296, nota 5. Esta interpretación sistemática ha quedado confirmada con la reciente modificación del § 253 BGB, que hemos citado líneas atrás. [67] Ibid., pp. 476-477. [68] He tenido oportunidad de referir ello en mi trabajo El daño existencial ¿Una idea valiosa o sólo un grito de la moda italiana en el campo de la responsabilidad civil?, en “Ius et Veritas”, año XI, núm. 22, Lima, 2001, p. 42. [69] M. FRANZONI, Il danno esistenziale come sottospecie del danno alla persona, en “Responsabilità Civile e Previdenza”, año LXVI, fascs. 4-5, Milán, 2001, p. 779. [70] M. PARADISO, Corso di istituzioni di diritto privato, vol. I, Turín, Giappichelli, 1996, p. 446. [71] El texto íntegro de la sentencia es reproducido en G. VISINTINI, Materiali di giurisprudenza in tema di responsabilità extracontrattuale, al cuidado de Matteo DELLA CASA, Turín, Giappichelli, 2000, pp. 6 y ss. [72] P. ZATTI y V. COLUSSI, Lineamenti di diritto privato, 7a. ed., Padua, Cedam, 1999, pp. 655-656. [73] Ibid., p. 656. [74] Aquí remito a lo que tengo escrito en mis trabajos El daño existencial, cit., passim, y Cómo leer una sentencia, cit., p. 177 y ss. [75] La jurisprudencia citada por DE TRAZEGNIES, La responsabilidad extracontractual, cit., t. II, pp. 99 y ss., permitiría postular lo contrario. [76] Estas expresiones figuran en la Exposición de Motivos del Libro Quinto del Proyecto de Código Civil, publicada por Gil S.A. Editores, de Lima, fechada el 8 de octubre de 1936. [77] C. FERNÁNDEZ SESSAREGO, El daño al proyecto de vida, cit., pp. 63-64. La triste anécdota, que refleja la informalidad de la redacción de la más importante de nuestras

[89] P. p. RESCIGNO. pp. CÁRDENAS QUIRÓS... 243. Pero a esta última ya había hecho referencia C. es confirmada por C. El Código Civil peruano y el sistema jurídico latinoamericano. a sus hallazgos y aciertos y. [88] C. REVOREDO (compiladora). del 12 al 16 de septiembre de 1994. VI. [91] J. Lima. [92] C. FERNÁNDEZ SESSAREGO. vol. Derecho de las personas. p. BUSNELLI... 274. 477. las páginas. con la propuesta de la locución “daño objetivo”. 807: “El mismo artículo [1985] habla de daño moral. vol. p. Apuntes sobre el denominado daño a la persona. reimpresión. CÁRDENAS QUIRÓS. La responsabilità civile. pp. Intervención en el panel de comentaristas de las ponencias sobre “El derecho de las personas” en el Código Civil peruano. Protección jurídica de la persona. pp. No se explica por qué en el artículo 1985 se habla usándose el giro de «el daño a la persona»”. 196. 132-133.. pero el asunto se trata en el artículo 1984. El daño al proyecto de vida. 1988. 55. cit. 195 y ss. que asimila íntegramente. cit. FERNÁNDEZ SESSAREGO. cit. Exposición de motivos y comentarios. Protección jurídica de la persona.. Ponencias presentadas en el Congreso Internacional organizado por el Centro de Investigación de la Facultad de Derecho y Ciencias Políticas de la Universidad de Lima. CÁRDENAS QUIRÓS. [81] C. Pautas y criterios para la avaluación judicial del daño a la persona. 117. FERNÁNDEZ SESSAREGO. Este autor uruguayo mezcla las citadas opiniones de BUSNELLI. Responsabilidad extracontractual. p. Estudio preliminar comparativo de algunos aspectos del Código Civil peruano de 1984 en relación con el Código Civil italiano de 1942. FERNÁNDEZ SESSAREGO y C. en Tutela della salute e diritto privato. 96. pp. p. [85] C. en AA. 411 y ss. lo que es digno de acotar. 183-184. pp. cit.VV. El daño a la persona en el Código Civil de 1984. pp. [82] C. p. Tratado de derecho civil. quien pretende desarrollarla aun más. G. pp. Lima. I.normas civiles. cit. El resalto es añadido. La cita es de P. Precisiones preliminares sobre el daño a la persona. 1991. p. FERNÁNDEZ SESSAREGO.VV. En Precisiones preliminares sobre el daño a la persona. en Diez años del Código Civil peruano: Balance y perspectivas. p. LEÓN BARANDIARÁN. cit. 182... a su evolución.... 91. Precisiones preliminares en torno del daño a la persona. II. cit.. WG Editor. [80] C. MONATERI. cit. ID. de la que da cuenta en su Prólogo a J. 117 y ss. WG Ed. ESPINOZA ESPINOZA.. cit. Danno biologico e danno a la salute. a la superación de trabas legislativas impuestas por el famoso y discutido artículo 2059 del Código Civil que impedía su debida y amplia reparación”.. en D.e. El Código Civil peruano y el sistema jurídico latinoamericano. p. [93] Véanse. 41 y ss. FERNÁNDEZ SESSAREGO. 189 y ss. cit. 111-112. pp. 212. Apuntes sobre el denominado daño a la persona. t. cit. p. REVOREDO (compiladora). p. [79] C. Esta preferencia es verosímilmente atribuible a la estadía del citado autor en Italia. p. en D. p. 8.. [84] Ibíd. [90] Escuetamente. Protección jurídica de la persona. cit. cit. anota: “Cabe señalar que Italia es uno de los países donde. Código Civil... se intenta alguna réplica en El daño a la persona en el Código Civil de 1984. cit. El daño a la persona en el Código Civil de 1984. [87] La observación es de F. D.. Lima. de Gustavo ORDOQUI CASTILLA. s. t. Derecho de las personas. IV. Título preliminar y derecho de las personas. p. FERNÁNDEZ SESSAREGO. 160. en AA. nada originales y colmadas de erratas. 188.. 1995. LEÓN BARANDIARÁN. [78] C. y mucho más ampliamente en ID. Exposición de motivos y comentarios. preferentemente a su trabajosa elaboración. cit. Código Civil. cit. FERNÁNDEZ SESSAREGO. 194. probablemente se ha discutido más extensamente el tema del daño a la persona y donde se han efectuado importantes aportes tanto doctrinarios como jurisprudenciales en lo que al tema se refiere. Es por esta razón que nos referiremos. passim. especialmente. El daño a la persona en el Código Civil de 1984. p. [83] C. 152. 414): “la persona debe ser protegida no sólo por lo que . [86] C. xxviii. si no. Derecho de la responsabilidad civil. La denominación ha sido acogida por J... 214-215. FERNÁNDEZ SESSAREGO. FERNÁNDEZ SESSAREGO. p.. con elementos de su propia invención (p. cit....

II. del 30 de abril de 1998). t. La interpretación es errónea. por su propia naturaleza y elaboración histórica. y que “a pesar de que el artículo 351° del Código Civil dentro del Capítulo de Divorcio. 1. DE TRAZEGNIES GRANDA. debe ser . según las circunstancias. Para avalar su posición. No. etc. Como si fuera poco. cit. 42.. como cónyuge inocente. según me consta. En su ponencia citada (p. sin citarlo.. relativo a la intimidación como vicio de la voluntad. cuando la amenaza ha sido dirigida a “otras personas o bienes” (ni familiares. TABOADA CÓRDOVA. 58-59. el daño moral. y puede obtener. Resol. 1152-98. Nápoles. La responsabilidad extracontractual. sino también en cualquier otro sentimiento considerado digno y legítimo. 373-95 se lee: “Si bien se ha probado la causal de adulterio. como podría ser el caso de un ahijado. 438): “La valorización del daño a la persona constituye sin lugar a dudas el tema más importante y grave dentro del denominado Derecho de Daños”. biológica y social del hombre. Elementos de la responsabilidad civil. modificando la tradición codificadora –a la cual se uniforma también el vigente Código civil italiano– que concibe dicha acción como remedio ocasional y no siempre referido a la tutela de la persona”. [98] F. pp. por haber sido víctima precisamente de los actos de violencia que configuran una de las causales de divorcio previstas en la ley” (Exp.”. del 2 de julio de 1998). De la responsabilidad civil no derivada de acto jurídico. [99] En Cas. de un padrino de nacimiento. BUSNELLI. Una versión resumida de este importante ensayo fue presentada como ponencia (La tutela civil de la persona humana: Una comparación entre el Código argentino de Vélez y el nuevo Código Civil peruano) al Congreso Tendencias actuales y perspectivas del derecho privado y el sistema jurídico latinoamericano. p. cuyas actas fueron publicadas por Cultural Cuzco Editores en 1990. y en la integridad de su proyección debe jerarquizarse la esfera espiritual. 1987. [94] F. llama en causa el art. (p.. 30. 28-29. ha tenido oportunidad de expresar que “Existe legítimo interés personal.. Problemi di inquadramento sistematico del danno alla persona. cit. la primera vez que un código otorga un alcance general a la acción inhibitoria en el cuadro de la tutela de los derechos de la personalidad. Es. en “Rivista Critica del Diritto Privato”. año V. en cambio. ni bienes de familiares). El último enunciado citado corresponde a la sentencia de la Corte de Casación italiana núm. 2396 del 6 de abril de 1983. también puede ser aplicado para establecer el daño moral que provoque el demandado a su cónyuge e hijo al haber promovido una desestimada acción de negación de paternidad de su hijo habido dentro del matrimonio” (Exp. D. donde se permite al juez decidir la anulación. pp. Resol. y no tiene nada que ver con ninguna evolución de pensamiento filosófico. de una novia. sin dejar de tener en cuenta que los bienes materiales son necesarios para preservar su dignidad”. 51). 215 del Código Civil. p. 110.tiene. con justicia: “El artículo 17 [del Código Civil peruano de 1984] a pesar que en su formulación definitiva ha perdido parte de aquella fuerza innovativa que Carlos FERNÁNDEZ SESSAREGO le había impreso en el proyecto preliminar. se reproduce un juicio de Guido GENTILE. postula que “daño moral no se agota jurídicamente en los sentimientos por los miembros de la familia. La Sala de Familia de la Corte Superior de Lima. 382-98. [100] L. 414. p. sino por lo que es. [97] F. celebrado en Lima del 5 al 7 de septiembre de 1988. núm. no corresponde la reparación del daño moral del cónyuge inocente si no se acredita que los hechos comprometen gravemente su interés personal”. porque la interpretación sistemática no puede conducir a alterar los presupuestos de las dos instituciones confrontadas: en el caso de la intimidación se busca anular los efectos de un negocio jurídico que no se habría celebrado de no haber existido la amenaza (la amplitud de las personas y bienes amenazables aspira a proteger íntegramente la esfera del contratante intimidado). por su parte. [96] Ibid. [95] Ibid. lamentablemente alterado en las revisiones previas a la aprobación del texto final. cit. permanece todavía como una norma importante. p. Estas consideraciones tienen que ver con el esquema original de protección de la persona que FERNÁNDEZ SESSAREGO proyectó cuando fue integrante de la Comisión Reformadora del Código Civil peruano de 1936. el profesor BUSNELLI destaca.. DE TRAZEGNIES GRANDA.

porque el texto no lo señala). 25. entonces. Por mi parte. sin excluir las más adelantadas y recientes. no sólo en las normas de origen anglonorteamericano que rigen los negocios internacionales. se vea tentado a anotar en su formulario una exoneración de responsabilidad “por daños al proyecto de vida”. 1993. Ese argumento de autoridad queda desvirtuado. y éstas tienen contenido normativo cuando también se prevé una consecuencia de Derecho vinculada a ellas. y hay que procurar que ella sea justa. Sólo la segunda. [104] A. p. pero no nos parece convincente. pero para contradecirlo: “No hemos vacilado en incluir las definiciones que consideramos necesarias. que definen a la obligación accesoria y a los accesorios de la obligación. trasiegan esas fallas: el dolo.org [103] Paradójicamente se recuerda al jurista romano JAVOLENO. correctamente esta vez (Elementos de la responsabilidad civil. Vélez Sársfield admite la definición.reconocido en la esfera de unos pocos. ALTERINI. en tanto el artículo 525 asigna la correspondiente imputación normativa. 2ª acepción). hay que incluir el lucro cesante. En el Derecho moderno las definiciones son de rigor. “además”. esto es. cit. evita los disensos inútiles y brinda certeza. pues es difícil que no tenga que ser alterada». en “Thémis-Revista de Derecho”. he señalado que el texto del art. Una definición apropiada. queda fuera del ámbito de los daños susceptibles de indemnización el mismo “daño emergente”. sino también en el Derecho continental europeo. a pesar de no ser satisfactoria. 2ª. 161. por ejemplo. 50. y b) Las consecuencias que derivan de la acción u omisión generadora del daño son “x. que tenga por objeto restringir la significación del término de que se sirva a las ideas que reúnan exactamente todas las condiciones establecidas en la ley». porque redundará siempre en una imposición patrimonial al responsable. la regulación del Código Civil peruano mantiene la diferencia entre ambas categorías de daños. lo que significa que hoy por hoy no podemos adherirnos a la posición que sostiene que el daño moral debe desaparecer para referirnos solamente al daño a la persona. 118. [102] El texto se puede consultar vía Internet: http://www. 968 del documento se lee entre las “estipulaciones prohibidas en los contratos predispuestos” aquellas que “limitan la responsabilidad del predisponente por daños al proyecto de vida” (¡!). cuando son empleadas en la ley. Consideraciones sobre los daños por homicidio. núm. por el artículo 506. 63): “Nos parece muy interesante la eliminación de la categoría del daño moral. y quienes lo asimilan a la malicia. «no se citará un ejemplo de una sola legislación civil. está definido implícitamente en el artículo 1072 del Código Civil (acto obrado a sabiendas y con intención de dañar). clarifica la ley. A. que no contenga una serie de definiciones legales» (Colmo).. época. con tal «que sea legislativa. De regulis juris. afirmando de tal modo la seguridad jurídica”. [105] En el art. sin definirlo. Lima. en Digesto.. es admisible. pero es también mencionado. En la nota al artículo 495 del Código Civil. ESPINOZA ESPINOZA. Si se acepta la primera interpretación. quienes consideran suficiente la intención deliberada de no cumplir. para hacer referencia únicamente al daño a la persona. p. Más aun. El parecer ha recibido la adhesión de J. Yo no creo que ningún predisponente de un contrato. 17. Las palabras propias del lenguaje natural suelen adolecer de ambigüedad y de vaguedad y. a menos que tenga a la mano un manual de “derecho de daños” del profesor ALTERINI. Derecho de la responsabilidad civil. 1985 admite dos interpretaciones: a) Las consecuencias que derivan de la acción u omisión generadora del daño comprenden únicamente el lucro cesante. por lo pronto. es decir. cit. . xxxi. la «proposición que expone con claridad y exactitud los caracteres genéricos y diferenciales de una cosa material o inmaterial» (Diccionario de la Lengua Española. el daño a la persona y el daño moral. p. como en el caso de los artículos 523 y 524. p. La legislación desinsexatoria en la Argentina: Virtualidad de los intereses como mecanismo alternativo de ajuste. esta omisión ha dividido a la doctrina entre quienes creen que se trata de una única figura. cit. 202). y. [101] El mismo TABOADA afirma. El hecho que sea muy difícil probar el daño moral y cuantificarlo no significa que deba ser eliminado como categoría de daño jurídicamente indemnizable”. quien sostuvo que «en Derecho civil toda definición es peligrosa.alterini. z” (no sabemos cuáles. el daño a la persona y el daño moral. Algunos suelen recordar a Javoleno (11 epist. pero.. contra toda lógica. porque el Código Civil [argentino] emplea frecuentemente definiciones..

1. El daño a la persona. [109] J. que constituye un interesante desarrollo de la doctrina del jurista peruano. el daño moral es un resabio de otros tiempos que ha permanecido por nuestras debilidades. “el acto dañino que impide que el ser humano se realice existencialmente de conformidad con dicho proyecto libremente escogido. tanto en nuestro país como en Latinoamérica una concepción enriquecedora del «daño a la persona». A.. 1. [111] A. 11-12) insiste en que “La perseverancia en el uso de la expresión «daño moral». en Diez años del Código Civil. 18-19. MOSSET ITURRASPE. 1992. Obviamente. ALPA y otros. [110] Todo esto se puede leer en su escrito ¿No a la reforma? ¿No a esta reforma? Sobre ciertas críticas al Proyecto de Código Civil de 1998.alterini. cit. ¿Sirve al derecho argentino la creación pretoriana de la jurisprudencia italiana?. verdadera antigualla. 22-23. cit. un uso generalizado”.] compartimos a plenitud el pensamiento de MOSSET ITURRASPE cuando sostiene que la expresión daño moral «es una antigualla. en “Revista de Derecho Privado y Comunitario”. cit.. por aquello que ha logrado una enorme difusión. se han concretizado. Desconozco si semejantes condecoraciones. sólo encuentra justificación en el respeto por la tradición jurídica. [107] A. ARA Editores. FERNÁNDEZ SESSAREGO (Daño al proyecto de vida. J. MOSSET ITURRASPE. 202.org. pp. 69 y ss. 402. el maestro argentino se refiere a aquellas tradiciones [.Según FERNÁNDEZ SESSAREGO.. El daño moral. Responsabilidad por daños. pese a ser incorrecta. Santa Fe. Daños a la persona.] que han perdido vigencia pues han surgido nuevas formas o modalidades de conductas humanas intersubjetivas diversas. Estudios sobre el contrato en general.. El daño moral.. t. pp. nota 6 (en prensa). p. cit. en este caso. inmerecidas y envanecedoras. 2002. V. Lima. 10 y 11.. el daño al proyecto de vida. Daños a la persona. no es el único.. El daño fundado en la dimensión del hombre en su concreta realidad. [106] En mi Nota preliminar a G. para una nueva ocasión el análisis de esta figura.. p. Pero los halagos del argentino desaparecen en su obra Responsabilidad por daños. pp. Caso fortuito y falta de culpa en el Código Civil peruano de 1984. . responde a esta pregunta con estas palabras: “[.. p.. es “el más grave daño que se puede causar a la persona”. V. V. t. MOSSET ITURRASPE. mucho más generosa y rica que la esquemática del daño moral = sufrimiento”. 18. Santa Fe. en “Revista de Derecho Privado y Comunitario”. 62-63) ha correspondido con expresiones de este tenor: “[. El daño a la persona en el Código Civil de 1984. atendiendo a una personal vocación”. Y allí (pp.] la evolución pretoriana de la jurisprudencia italiana ha venido a iluminar. Pospongo. ALTERINI. equívoca. t. II. cit. El daño moral. en otras palabras. sustitutorias o de signo contrario”. cit. KEMELMAJER DE CARLUCCI. pp. Por los sesenta años del Código Civil italiano (1942-2002).. por nuestro aferrarnos a las tradiciones jurídicas». que también se puede consultar en http://www. t.. Responsabilidad por daños. 1992. pp. por nuestras torpezas. [108] J.

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