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DOCTRINA Y ESTRATEGIA
DEL CÓDIGO CIVIL
Y COMERCIAL

TOMO V
OTRAS FUENTES DE LAS OBLIGACIONES
RESPONSABILIDAD CIVIL
RESPONSABILIDAD DEL ESTADO Y FUNCIONARIOS PÚBLICOS
TÍTULOS VALORES

CARLOS A. CALVO COSTA

Director

© Carlos A. Calvo Costa, 2016

© de esta edición, La Ley S.A.E. e I., 2016
Tucumán 1471 (C1050AAC) Buenos Aires
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ISBN 978-987-03-3060-8 (Tomo V)
ISBN 978-987-03-3059-2 (Obra completa)
SAP 41976705
Calvo Costa, Carlos A.
Doctrina y estrategia del Código Civil y Comercial / Carlos A. Calvo Costa; dirigido por Carlos A. Calvo Costa. - 1a ed. - Ciudad
Autónoma de Buenos Aires: La Ley, 2016.
v. 1, 1040 p.; 24 x 17 cm.
ISBN 978-987-03-3060-8
1. Código Civil y Comercial. I. Calvo Costa, Carlos A., dir. II. Título.
CDD 348.023

2
 LIBRO TERCERO DERECHOS PERSONALES
(ARTS. 724 AL 1881) (CONT.)

Otras fuentes de las obligaciones

Responsabilidad civil

PRINCIPIOS GENERALES

LA UNIFICACIÓN DE LA RESPONSABILIDAD
CONTRACTUAL Y EXTRACONTRACTUAL EN EL CÓDIGO
CIVIL Y COMERCIAL DE LA NACIÓN. POR SEBASTIÁN
PICASSO

Sup. Esp. Nuevo Código Civil y Comercial 2014

(noviembre), 151

Voulez-vous avoir de bonnes lois; brûlez les vôtres, et faites-en des nouvelles.
Voltaire, Dictionnaire philosophique portatif.

I. Introducción
Siguiendo un anhelo largamente acariciado por la doctrina nacional, y que había
sido ya consagrado por los cuatro proyectos de reforma del Código Civil elaborados
desde 1987, el Código Civil y Comercial recientemente sancionado por el Congreso
Nacional dispuso unificar las órbitas contractual y extracontractual de la
responsabilidad civil. Aun cuando, como se verá, no se trata en realidad de una
unificación total —pues subsisten ciertas particularidades propias de la
responsabilidad derivada del incumplimiento de las obligaciones-, lo cierto es que,
con el nuevo código, la Argentina cuenta con una legislación de avanzada en esta
materia, dado que son muy escasos los ordenamientos jurídicos pertenecientes a la
tradición romano-germánica que han alcanzado un grado tal de unificación de las
dos esferas (1).
El método que el nuevo código sigue en esta materia es fruto de una larga
evolución, que es preciso comprender para apreciar en toda su magnitud las
implicancias de la unificación. Luego de reseñarla brevemente, y de recordar la
forma en la que el código de Vélez reguló este tema, nos adentraremos en el estudio
del sistema que acaba de adoptar el legislador (2).

3
 Previamente, consideramos necesario señalar que, en lo que hace al tema en
tratamiento, nos comprenden las generales de la ley, pues hemos tenido el honor
de integrar, junto a los Dres. Graciela Messina, Adela Seguí, Silvia Tanzi, Jorge
Galdós y Fernando Sagarna, el equipo de trabajo que colaboró con la Comisión de
Reformas en la redacción de los artículos referidos a la responsabilidad civil en el
anteproyecto del que ahora es el nuevo Código Civil y Comercial de la Nación.
II. Dualismo y monismo
Los orígenes de la distinción entre el incumplimiento de los contratos (o de las
obligaciones) y el acto ilícito como fuente de la responsabilidad pueden rastrearse
hasta el derecho romano, donde la tradicional clasificación de las fuentes de las
obligaciones se estructuró en un primer momento en torno a la distinción
entre contractus, por un lado, y maeficia o delicta, por el otro (3). Los códigos
decimonónicos, partiendo del modelo francés, consagraron distintas normas a cada
uno de los dos sectores de la responsabilidad, y establecieron relevantes diferencias
de regulación entre cada uno de ellos.
Hasta principios del siglo XX primaron en la doctrina las posturas denominadas
"dualistas", que sostenían que la diversa regulación de esos dos sectores respondía
a diferencias esenciales entre el contrato y el hecho ilícito (4). En particular, el alcance
de la responsabilidad hoy llamada "contractual" era entonces concebido de manera
muy restrictiva, y limitado casi exclusivamente a procurar al acreedor la ventaja
patrimonial que esperaba obtener del contrato incumplido. La reparación se
confundía así con la ejecución forzada del contrato, y todo lo que estuviera por fuera
de ese acotado marco —y en particular, los daños causados sobre la integridad
física de uno de los contratantes— era de competencia de la responsabilidad
extracontractual (5).
Esta situación cambió a partir de 1911, cuando la Corte de Casación francesa
afirmó la existencia de lo que hoy se denominaría una "obligación de seguridad" en
el contrato de transporte (6). Desde ese momento, la jurisprudencia francesa —
seguida luego por la argentina- comenzó a "descubrir" la existencia de obligaciones
tácitas de seguridad en infinidad de contratos: los juegos de feria, los picaderos para
la práctica de equitación, las aerosillas, la hotelería, los restaurantes y bares, los
establecimientos termales, los cines, la locación inmobiliaria, las organizadores de
encuentros deportivos, las colonias de vacaciones, los establecimientos educativos,
los médicos, quienes comercializan productos elaborados, etc.
La creación pretoriana de la obligación de seguridad se justificaba por el ánimo
de los tribunales de favorecer la situación de las víctimas de daños, en una época
en la que los efectos de la Revolución Industrial se hacían sentir con toda su fuerza
y provocaban perjuicios en gran escala (ferrocarriles, accidentes de trabajo,
accidentes de la circulación, etc.). A principios del siglo XX no se encontraba aún
suficientemente desarrollada la responsabilidad extracontractual objetiva por el
hecho de las cosas, razón por la cual la víctima de un daño extracontractual tenía
—en principio— que probar la culpa del responsable. El régimen contractual era más
favorable, porque en ese terreno se afirmaba que bastaba con la prueba del
incumplimiento para que se presumiera la culpa del deudor. De allí que se haya
echado mano a la obligación de seguridad como una forma de "contractualizar" una
situación (los daños a la persona del pasajero) que, hasta ese entonces, se
consideraba regida por la responsabilidad aquiliana. Con el surgimiento del distingo
entre obligaciones de medios y de resultado (hacia 1925) la doctrina y la
jurisprudencia comenzaron a sostener que la obligación de seguridad tenía —salvo
en casos excepcionales— el carácter de un deber de resultado.

4
 Con la obligación de seguridad se incorporaron al contrato deberes de protección
de la persona del contratante, y con ello se amplió el ámbito de intereses protegidos
contractualmente: ya no solo lo era el interés de prestación (patrimonial) del
acreedor, sino también el que este último tiene sobre su integridad física. De ese
modo, la responsabilidad extracontractual dejó de ser la sede exclusiva de tutela de
los derechos absolutos (derechos reales, derechos personalísimos) y se produjo una
suerte de "competencia" entre ambos tipos de responsabilidad, que ahora
compartían los mismos objetivos.
Esa evolución fomentó un giro doctrinal hacia posiciones "monistas". La doctrina
contemporánea concluye que, como lo afirmaba Brun, "científicamente, no hay dos
responsabilidades, sino dos regímenes de responsabilidad"(7). Lejos de traducir una
diversidad de naturaleza, las diferencias de regulación entre la esfera contractual y
la aquiliana manifiestan a lo sumo matices distintos, que varían de un derecho
positivo al otro(8)y pueden por eso mismo calificarse de contingentes. El principio es
entonces el de la unidad de la responsabilidad civil (9). Como en nuestro ámbito lo
señalaba Bueres, en referencia al Código de Vélez: "los presupuestos del deber de
reparar son comunes en las dos órbitas señaladas (acción, antijuridicidad, daño,
relación causal y criterio legal de imputación) (...) las diferencias existentes de lege
lata entre las obligaciones contractuales y las derivadas de las normas que rigen la
convivencia social, son contingentes y circunstanciales como para que quepa
entender que estamos frente a una pluralidad de sistemas"(10). La generalidad de la
doctrina nacional es conteste sobre el punto (11).
Precisamente por esa razón, hace ya tiempo que existía en nuestro país un amplio
consenso doctrinal en el sentido de propiciar una reforma del Código Civil que
unificara los dos subsistemas de responsabilidad (12), y de hecho la totalidad de los
proyectos de reforma elaborados en las últimas dos décadas así lo ha propuesto (13).
Esta corriente ya había tenido, incluso, manifestaciones concretas —aunque
puntuales- en el derecho positivo argentino, la más importante de las cuales está
constituida sin lugar a dudas por la ley 24.240, que regula de manera unitaria los
daños sufridos por los consumidores en el ámbito de la relación de consumo (14).
Como consecuencia de esa clara tendencia hacia el "monismo", los textos del
Código Civil de 1869 que consagraban diferencias de regulación entre la
responsabilidad contractual y la aquiliana venían siendo objeto de una interpretación
"unificadora", que fue borrando de hecho muchas de las distinciones contempladas
por la ley (15).
III. EL régimen del Código de Vélez
En el Código de Vélez —que quedará derogado a partir del 1 de enero de 2016—
las disposiciones relativas a la responsabilidad por incumplimiento de las
obligaciones se encuentran en los títulos I y III de la Primera Parte de la Sección
Primera del Libro Segundo (arts. 505 a 514, 519 a 522 y concordantes), mientras
que los hechos ilícitos hallan su regulación en el Título VIII de la Sección Segunda
del Libro Segundo, dedicado a los "actos ilícitos" (arts. 1066 y ss.), además de en
algunos otros artículos (901 a 909) ubicados en el Título I de la Sección Segunda
del Libro Segundo, que trata acerca de los hechos jurídicos. A su vez, el art. 1107
establece que las normas sobre los hechos ilícitos son inaplicables al incumplimiento
de las obligaciones, salvo que degeneren en un delito del derecho criminal.
La doctrina relevaba una serie de diferencias de regulación entre los dos tipos de
responsabilidad (concepto de dolo, legitimación activa para reclamar el daño moral,
edad a la que se adquiere el discernimiento, reglas para el caso de pluralidad de
deudores, reglas de competencia, ley aplicable en los casos con elementos

5
internacionales, extensión del resarcimiento, plazos de prescripción, etc.), que sin
embargo —y como ya lo señalamos— fueron siendo minimizadas en la práctica por
una interpretación jurisprudencial en clave unificadora (16). Con todo, se mantenían
al menos tres diferencias de importancia: el resarcimiento se extendía en la
responsabilidad extracontractual a las consecuencias inmediatas y las mediatas, y
podía comprender las casuales si el autor del daño las había tenido en miras (arts.
903 a 905), mientras que el deudor que incumplía una obligación únicamente debía
indemnizar las consecuencias "inmediatas y necesarias" (art. 520), y las mediatas
solo en caso de incumplimiento "malicioso" (art. 521). Asimismo, mientras que en
los supuestos de responsabilidad aquiliana la acción para reclamar el resarcimiento
prescribía a los dos años (art. 4037), en la esfera contractual se aplicaba —en
principio— el término genérico de diez años (art. 4023). Finalmente, e incluso en
ausencia de base legal, la jurisprudencia y la doctrina mayoritarias postulaban que
mientras en la responsabilidad extracontractual la mora se producía de pleno
derecho desde el momento en que se sufría cada daño (y a partir de allí corrían los
intereses), en la contractual era preciso interpelar al deudor.
IV. El sistema del nuevo Código Civil y Comercial. Aspectos que
se unifican
Ya se señaló que el nuevo código, siguiendo el rumbo de los proyectos
elaborados en 1987, 1993 y —muy especialmente- 1998, unifica la responsabilidad
civil contractual y extracontractual. Así, su artículo 1716 dispone: "Deber de reparar.
La violación del deber de no dañar a otro, o el incumplimiento de una obligación, da
lugar a la reparación del daño causado, conforme con las disposiciones de este
Código". En otras palabras, cualquiera sea la fuente del deber de reparar el daño (la
violación del deber general de no dañar —fuente de la responsabilidad "contractual"-
, o el incumplimiento de una obligación —fuente de la extracontractual—) la
responsabilidad se rige, en principio, por las mismas reglas. Concordemente, y a
salvo las excepciones que luego se mencionarán, las normas que integran el
Capítulo I del Título V del Libro Tercero del código, consagradas a la responsabilidad
civil (arts. 1708 a 1780), se aplican indistintamente a la responsabilidad contractual
y la extracontractual.
Señalamos a continuación los aspectos más relevantes que comprende la
unificación.
1) Plazo de prescripción liberatoria
El nuevo art. 2561 in fine establece un plazo común de tres años para la
prescripción del "reclamo de la indemnización de daños derivados de la
responsabilidad civil". Si bien se prevén plazos más cortos para supuestos
especiales (diez años para la acción por daños derivados de agresiones sexuales a
personas incapaces -art. 2561, primer párrafo-, y dos años para la acción de derecho
común derivada de accidentes o enfermedades del trabajo, o para el reclamo de los
daños derivados del contrato de transporte —art. 2562 incs. "b" y "d",
respectivamente—), es claro que la ratio legis de estas disposiciones no pasa por el
carácter contractual o extracontractual de la responsabilidad en cuestión.
2) Extensión del resarcimiento
El art. 1726 declara resarcibles las consecuencias inmediatas y las mediatas
previsibles, lo cual es aplicable tanto a la responsabilidad extracontractual como a
la derivada del incumplimiento de obligaciones, con la excepción que señalamos
más adelante.
3) Curso de los intereses accesorios a la obligación de reparar

6
 El art. 1748 —aplicable por igual a ambas clases de responsabilidad— establece
que "El curso de los intereses comienza desde que se produce cada perjuicio", con
lo que da por tierra con la interpretación que sostenía que la "constitución en mora"
en la obligación de reparar se producía de manera diversa en la responsabilidad
contractual y en la aquiliana.
4) Daños a la persona. Desaparición de la obligación de seguridad
en el derecho común
Ya explicamos que la obligación tácita de seguridad cumplió una importante
función como instrumento para objetivar la responsabilidad del deudor por los daños
causados al acreedor con motivo de la ejecución del contrato. Sin embargo, esa
obligación, así concebida, tenía sentido en un sistema que —como el del Código de
Vélez— sentaba normas distintas para regular la responsabilidad contractual y la
extracontractual, donde —por expresa previsión del art. 1107 de ese Código— no
era posible aplicar la responsabilidad por riesgo creado (art. 1113, Código derogado)
al ámbito del contrato.
Por añadidura, un sector doctrinal venía denunciando desde hace tiempo diversas
falencias de la obligación de seguridad concebida en esos términos. En ese sentido,
se ponía de resalto su carácter ficticio, y se afirmaba que su origen pretoriano llevaba
a una aplicación práctica muchas veces contradictoria y contraria a la seguridad
jurídica. En particular, se señalaba que no resultaba claro en qué contratos existía,
si era de medios o de resultado, o qué vinculación debía existir entre el daño y el
incumplimiento para poder entender que ese deber de protección del acreedor había
sido incumplido. También se criticaba la existencia de obligaciones de seguridad de
medios, que terminaban jugando en perjuicio de las víctimas en aquellos casos en
los cuales, de no haber existido ese deber contractual, estas últimas habrían podido
recurrir al régimen de la responsabilidad extracontractual objetiva por el hecho de
las cosas (17).
Todas estas objeciones se vieron en buena medida superadas, en el derecho
argentino, con la introducción de la obligación de seguridad en el derecho del
consumo (arts. 42, Constitución Nacional y 5, ley 24.240). En ese ámbito, por
disposición de las normas citadas, aquel deber de protección existe en todas las
relaciones de consumo, y no depende de la existencia o no de un contrato.
Asimismo, la obligación de seguridad que surge de las mencionadas normas es
expresa, y —en los términos del art. 10 bis, primero y último párrafos, de la ley
24.240— tiene el carácter de un deber de resultado, por lo que su incumplimiento
genera responsabilidad objetiva en cabeza del proveedor (18).
La obligación expresa de seguridad existente en el derecho del consumo abarca
hoy en día la enorme mayoría de los supuestos en los cuales la doctrina y la
jurisprudencia argentinas afirmaban la existencia de obligaciones tácitas de
seguridad (hotelería, clínicas, juegos de feria, espectáculos deportivos, casinos,
bingos, locales bailables, jardines de infantes, centros comerciales, etc.). Quedan
fuera, casi exclusivamente, los contratos celebrados con profesionales liberales, en
la medida en que se encuentran excluidos del régimen de la ley 24.240 (art. 2 de la
ley citada).
Ante ese panorama, el mantenimiento de la obligación de seguridad en el derecho
común carece de sentido. Por un lado, porque —como acaba de mencionarse— la
mayoría de los supuestos en los que se justificaba echar mano de esa obligación
están ahora regidos por la legislación especial tuitiva de los consumidores y
usuarios, y por el otro porque la unificación de la responsabilidad civil torna
aplicables al ámbito del contrato las disposiciones referidas a la responsabilidad

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objetiva por riesgo (arts. 1757 y 1758), con lo que no es necesario seguir recurriendo
a la obligación de seguridad de resultado para objetivar la responsabilidad del
deudor.
Por ese motivo no se ha incorporado en el flamante código ninguna alusión a la
obligación tácita de seguridad, a diferencia del Proyecto de 1998, que expresamente
la contemplaba en sus arts. 1668 y 1669. También por eso se dice en los
fundamentos del anteproyecto que se unifican los supuestos que habían generado
dificultades serias, como ocurre con los daños a la persona en el ámbito de la
responsabilidad contractual. En tales situaciones, la reparación del daño se regirá,
según los casos, por los arts. 1749 (responsabilidad por culpa o dolo) o 1757 y 1758
(riesgo), según que se hayan empleado o no cosas viciosas o riesgosas para
ejecutar la obligación, o bien que la actividad desplegada por el deudor pueda o no
calificarse en sí misma como peligrosa en los términos del art. 1757. Si los daños a
la persona fueron ocasionados por un dependiente del deudor, se aplicará el art.
1753 (19).
Coherentemente con este sistema, y previendo los problemas que podría generar
la aplicación a los profesionales liberales (particularmente, los médicos) de la
responsabilidad por riesgo creado en los términos de los arts. 1757 y 1758, el art.
1768 establece que cuando la obligación de hacer se preste con cosas la
responsabilidad no se rige por aquellas normas, excepto que el daño provenga de
su vicio.
Asimismo, en el ámbito del contrato de transporte, si bien aparecen referencias a
la obligación de seguridad (arts. 1289 inc. "c", 1291 y concs.), el art. 1286 somete la
reparación de los daños a las personas transportadas al régimen de los arts. 1757 y
siguientes, es decir, a la responsabilidad por riesgo o vicio de las cosas. De todos
modos, en la medida en que el transporte configure un contrato de consumo —lo
que ocurrirá en la gran mayoría de los supuestos— regirá la obligación de seguridad
prevista por los arts. 5 y concs. de la ley 24.240.
5) Legitimación para reclamar la reparación del daño moral
El art. 1737, que se refiere a la "indemnización de las consecuencias no
patrimoniales", es aplicable por igual a las dos órbitas. En consecuencia, se produce
una ampliación de la legitimación para reclamar la reparación del daño moral
extracontractual (pues, a tenor de la norma proyectada, los damnificados indirectos
podrán reclamar iure proprio no solo en caso de muerte de la víctima directa —como
sucede hasta hoy—, sino también si ella sufre "gran discapacidad", y en tales casos,
la legitimación alcanzará, además de a los ascendientes, los descendientes y el
cónyuge, a quienes convivían con aquella recibiendo trato familiar ostensible), pero
correlativamente se acota la correspondiente al daño moral contractual, dado que,
en los términos del mencionado artículo 1737, se excluiría, en principio, el reclamo
de los acreedores que sean damnificados indirectos (que hoy debería considerarse
procedente, en tanto el art. 522 del Código de Vélez no realiza distinción alguna (20)).
6) Régimen aplicable a los casos con pluralidad de responsables
Finalmente, la unificación también alcanza a los supuestos en que existe más de
un responsable. Al tratar acerca de las obligaciones, el nuevo código mantiene la
regla de la simple mancomunación, pues establece que la solidaridad no se presume
y debe surgir inequívocamente de la ley o del título constitutivo de la obligación (art.
828). Sin embargo, en materia de responsabilidad civil se dispone expresamente
que si varias personas participan en la producción de un daño que tiene una causa
única se aplican las normas de las obligaciones solidarias, mientras que si la
pluralidad deriva de causas distintas se aplican las de las obligaciones concurrentes

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(art. 1751). Es evidente que esta última norma se aplica también a los casos de
responsabilidad contractual, en virtud de la previsión del art. 1716. En otras palabras,
todos los deudores contractuales responderán solidariamente si su crédito tiene una
causa única (v.g., si sus obligaciones resultan del mismo contrato), y de manera
concurrente en caso contrario. De este modo, el principio general de la simple
mancomunación queda acotado a la pretensión de cumplimiento específico, o bien
a aquellos casos en que se reclame el contravalor dinerario de la prestación
(aestimatio rei). Pero cuando el reclamo verse sobre los daños sufridos por el
acreedor, la responsabilidad de los codeudores será solidaria o concurrente, según
los casos, lo que significa que todos ellos responderán por la totalidad de los daños
que haya sufrido el acreedor, sin perjuicio de las relaciones internas que, en función
de la naturaleza del crédito, puedan ejercer entre sí una vez pagada la
indemnización.
V. Las diferencias que subsisten
Aun cuando la unificación que opera el nuevo código se basa en la identidad de
finalidad y de presupuestos entre ambas esferas de responsabilidad, y tiende a
lograr también, en principio, una unidad de efectos, ella no implica subsumir a la
obligación en el hecho ilícito, ni desconocer la diferencia estructural entre una y otra
fuente del deber de reparar. La distinción entre la responsabilidad contractual y la
extracontractual, dice Viney, no puede ser negada en relación a la distinta estructura
del hecho generador del deber de reparar. La utilidad del contrato, afirma la citada
autora, consiste en crear entre las partes obligaciones que la ley no prevé, y esa
especificidad de los vínculos contractuales sería completamente abolida si pudieran
sustituirse esas obligaciones personalizadas por los deberes generales que la ley
impone para las relaciones entre terceros. Pero una vez incumplido el convenio, no
hay razón para hacer diferencias, en orden a la reparación, entre las consecuencias
de ese incumplimiento y las que surgen de la comisión de un ilícito aquiliano (21). En
otras palabras, la unificación de las dos órbitas de responsabilidad no diluye la
distinta estructura del contrato —o más ampliamente, del incumplimiento de
obligaciones- respecto del hecho ilícito, sino que se propone, simplemente, unificar
las consecuencias de ambos, sometiéndolos, salvo casos de excepción, a las
mismas reglas(22).
Esa es, sin ninguna duda, la concepción que adoptó el nuevo código. En los
fundamentos que la Comisión de Reformas acompañó al anteproyecto que
finalmente se convirtió en ley se lee: "la tesis que se adopta es la unidad del
fenómeno de la ilicitud, lo cual no implica la homogeneidad, ya que hay diferencias
que subsisten". Esas diferencias —apuntamos nosotros— son irreductibles, y
derivan de la distinta naturaleza del hecho generador de responsabilidad en cada
una de esas hipótesis. En particular, la regulación de la responsabilidad derivada del
incumplimiento de una obligación requiere tener en cuenta algunas especificidades
que resultan de la existencia de un vínculo previo entre acreedor y deudor que liga
a este último a ejecutar una determinada prestación. En su caso, el eventual origen
convencional de esa obligación puede determinar también algunas reglas
especiales tendientes a preservar la autonomía de la voluntad de los contratantes.
Corresponde entonces estudiar brevemente las situaciones en las que la
responsabilidad contractual recibe en el flamante Código Civil y Comercial un
tratamiento diferenciado.
1) Distinción entre el valor de la prestación y los mayores daños
A diferencia de lo que sucede en la responsabilidad extracontractual, el
incumplimiento de una obligación no solo da lugar a la reparación del daño causado,

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sino que también genera el derecho del acreedor a exigir la ejecución forzada de lo
debido (art. 730). Es claro que se trata de remedios diferentes, cada uno de los
cuales tiene sus presupuestos propios: para lograr la ejecución forzada, basta al
acreedor con alegar el incumplimiento, sin necesidad de probar la concurrencia de
los presupuestos de la responsabilidad civil, y en particular la existencia de un daño.
En ese caso, es aplicable el art. 894, que pone la prueba del pago a cargo de quien
lo invoca (por regla general, el deudor), salvo en el supuesto de las obligaciones de
no hacer.
La cuestión es más compleja —y debatida— cuando la prestación se ha vuelto
de imposible cumplimiento por una causa imputable al deudor. En ese caso -previsto
por el art. 955-, el obligado debe una suma de dinero equivalente al valor de la
prestación (aestimatio rei) más la reparación de las restantes consecuencias
dañosas —o "mayores daños"— derivadas del incumplimiento (id quod interest). Sin
embargo, la doctrina se encuentra dividida acerca de la naturaleza jurídica de esos
conceptos; mientras que algunos entienden que en ese caso tanto el valor de la
prestación como los mayores daños forman una única suma que tiene el carácter
de indemnización (tesis de la unidad), otros entienden que el valor de la prestación
no es un daño, sino un sucedáneo de la obligación original, que subsiste pero con
una modificación en su objeto (que se traslada entonces a la aestimatio rei), con lo
cual el pago del mencionado valor se regiría por las reglas del cumplimiento forzado,
y no de la responsabilidad (tesis de la autonomía). En cambio —siempre de acuerdo
a esta última postura—, la obligación de resarcir los mayores daños nace a partir del
incumplimiento, y requiere para su configuración de la reunión de todos los
elementos de la responsabilidad civil, entre los que se encuentra, naturalmente, la
prueba del daño (23).
En los fundamentos del anteproyecto que dio lugar al nuevo código se mencionan
estas posturas y se señala que se ha tratado de dar una solución práctica al
problema, mediante la distinción de la problemática del incumplimiento y su
ejecución, regulada en el campo de las obligaciones y los contratos, y los aspectos
que atañen a la responsabilidad por daños. También se lee en los fundamentos que
es preciso diferenciar al valor de la prestación originalmente pactada de los otros
perjuicios que sufre el acreedor.
En consonancia con estos postulados —y pese a la subsistencia de algunas
normas con una redacción confusa (como los arts. 730 inc. "c" y 955)—, la distinción
entre el valor de la prestación y los mayores daños sufridos por el acreedor aparece
expresamente en el texto del flamante código. Así, el art. 781, para el caso de
imposibilidad de cumplimiento de la obligación alternativa regular, prevé que el
deudor debe entregar el valor de la prestación; el art. 838 establece que si el
cumplimiento de la obligación solidaria se hace imposible por causas atribuibles a
un codeudor "los demás responden por el equivalente de la prestación debida y por
los daños y perjuicios"; el art. 1114, que regula la imposibilidad de restituir en los
casos de resolución o rescisión del contrato, establece que si ella es imputable al
deudor este debe el valor de mercado de la prestación; el art. 1420 dice que si la
restitución de los títulos valores por el banco resulta de cumplimiento imposible,
aquel "debe cancelar la obligación con el pago de una suma de dinero equivalente
al valor de los títulos al momento en que debe hacerse la devolución"; el art. 1653
faculta al donatario a liberarse del cumplimiento de los cargos "restituyendo la cosa
donada, o su valor si ello es imposible", y, finalmente, el art. 1747 dispone que "el
resarcimiento del daño moratorio es acumulable al del daño compensatorio, o al
valor de la prestación...", con lo que diferencia expresamente ambos conceptos.

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 En el Código Civil y Comercial existe, entonces, un régimen diferenciado para el
reclamo del valor de la prestación, o aestimatio rei (que se rige por las normas del
cumplimiento forzado), y el de los mayores daños sufridos al margen de aquel (id
quod interest). Por consiguiente, la acción para reclamar el valor de la prestación
prescribe —al igual que la pretensión de cumplimiento forzado específico- en el
plazo genérico de cinco años del art. 2560, mientras que la dirigida a la
indemnización de los mayores daños se rige por el art. 2561, y prescribe, por ende,
a los tres años. Por otra parte, no es necesario probar haber sufrido un perjuicio para
pedir el valor de la prestación, pero sí cuando el reclamo recae sobre daños
adicionales, como el lucro cesante, el daño emergente o el daño extrapatrimonial
(art. 1744). Asimismo, la facultad para morigerar la indemnización que el art. 1742
otorga a los jueces únicamente puede ejercerse respecto de los mayores daños,
mas no del valor de la prestación (pues ello importaría alterar la economía del
contrato). También es importante señalar que, mientras que la obligación de resarcir
los daños derivados del incumplimiento es solidaria —o concurrente, según los
casos- (art. 1751), la de pagar la aestimatio rei es simplemente mancomunada,
salvo que se haya pactado la solidaridad (art. 828). Finalmente, en caso de
resolución contractual por incumplimiento el deudor incumplidor debe reparar los
daños sufridos por el acreedor (art. 1082), pero no debe el valor de la prestación,
dado que la obligación de cumplirla se ha extinguido por efecto de la resolución (arts.
1079 y 1080).
2) Configuración de la antijuridicidad
Mientras que en la responsabilidad extracontractual la antijuridicidad es atípica —
porque es ilícita la violación del deber general de no dañar a otro—, no sucede lo
mismo en materia contractual. En este último caso, el daño se produce como
consecuencia de la infracción de una obligación específica, que ligaba al deudor a
la ejecución de determinada conducta (24). Esta diferencia está expresamente
reflejada tanto en el artículo en comentario como en el art. 1749, donde se
mencionan la violación del deber de no dañar y el incumplimiento de una obligación
como las dos grandes fuentes de la responsabilidad civil.
3) Configuración del factor de atribución
Mientras que el deber general de no dañar liga entre sí a todas las personas, la
obligación es un vínculo específico que constriñe a uno o algunos sujetos a cumplir
cierta conducta en relación a otro u otros, en todos los casos determinados o
determinables. En este último tipo de deberes calificados, la responsabilidad no
deriva entonces de la calidad de dañador, sino de la de deudor de la obligación.
Asimismo, contrariamente a lo que acontece en la esfera extracontractual, donde el
factor de atribución viene ligado a las circunstancias en que el daño fue producido
(por el hecho del hombre —con o sin intención de dañar—, con cosas, por el riesgo
o vicio de la cosa, por el hecho de un dependiente, etc.), en el ámbito contractual
aquél depende simplemente del alcance de lo debido en cada caso por el solvens.
Con razón se ha dicho, entonces, que el incumplimiento es el verdadero fundamento
de la responsabilidad del deudor(25): si ha de ponerse a cargo de éste el deber de
reparar el daño causado por la inejecución, es precisamente porque debía y no ha
cumplido, independientemente de toda otra consideración.
Desde luego, eso no quiere decir que no sea necesario que exista un factor de
atribución para que nazca el deber de reparar en cabeza del deudor. Pero, a
diferencia de lo que sucede en la esfera aquiliana —donde el criterio legal de
imputación se relaciona con la forma en que se configura el hecho dañoso—, en el
campo obligacional aquél depende del alcance del deber de conducta asumido por

11
el obligado (sólo conducta diligente, o un resultado concreto), y no de la forma en
que, de hecho, se incumple(26). Por eso dice Castronovo que, en la responsabilidad
contractual, la culpa, lejos de ser un criterio de imputación de responsabilidad,
integra per se el incumplimiento que, en cuanto tal, es el fundamento único y unitario
de tal tipo de responsabilidad(27). No sucede lo mismo en la esfera aquiliana, donde
"lo debido" es, en todos los casos, no dañar, y son las circunstancias que rodean al
hecho dañoso (intervención o no de cosas, características de éstas, existencia o no
de una relación de dependencia, etc.) las que determinan el factor de atribución
aplicable(28).
El nuevo código recoge claramente esa particularidad, pues, a fin de establecer
el factor de atribución en materia contractual, consagra el distingo entre las
obligaciones de medios y de resultado. En efecto, el artículo 1723 proyectado
establece claramente: "Responsabilidad objetiva. Cuando de las circunstancias de
la obligación, o de lo convenido por las partes, surge que el deudor debe obtener un
resultado determinado, su responsabilidad es objetiva". Por lo demás, dicha
clasificación se encuentra implícita en el art. 774, que en materia de obligaciones de
hacer distingue los casos en los cuales se ha prometido realizar cierta actividad con
la diligencia apropiada, independientemente de su éxito, de aquellos otros en los
que se debe procurar al acreedor un resultado concreto (que puede variar en su
extensión). También para distinguir la locación de obra de la de servicios se vuelve
sobre esa idea, cuando se establece que, en la duda, debe entenderse que hay un
contrato de servicios cuando la obligación de hacer consiste en realizar cierta
actividad independiente de su eficacia, y de obra cuando se promete un resultado
eficaz (art. 1252). Finalmente, el mismo distingo reaparece en el art. 1768, que
dispone que la responsabilidad del profesional liberal es subjetiva, salvo que se haya
comprometido un resultado concreto.
En otras palabras, cuando lo debido sea un resultado se aplica el art. 1723, razón
por la cual el incumplimiento —y la consiguiente responsabilidad del deudor— se
configuran por su sola falta de obtención. Cuando, en cambio, el plan prestacional
consista en una conducta diligente jugará el art. 1724 y la configuración del
incumplimiento —y de la responsabilidad del obligado— requerirá de la presencia
de culpa del solvens.
La configuración del factor de atribución en la responsabilidad extracontractual
requiere, en cambio, examinar de qué forma se dañó: si se lo hizo con culpa o dolo
(arts. 1724 y 1749), por un acto involuntario (art. 1750), mediante el empleo de una
cosa riesgosa o viciosa, o por el ejercicio de una actividad peligrosa (arts. 1757 a
1759), o si el perjuicio fue ocasionado por una persona no identificada dentro de un
grupo determinado (art. 1761), por un grupo de riesgo (art. 1762), por un
dependiente que ejecutaba una tarea para el principal (art. 1753), o por un menor
que habita con sus padres (arts. 1754 y 1755).
4) Rol del caso fortuito
El caso fortuito exime, en principio, de responsabilidad, ya sea que nos
emplacemos en el terreno del incumplimiento de obligaciones o del hecho ilícito
extracontractual. Sin embargo, esa exoneración adquiere en ambos supuestos
matices diferenciados.
En efecto, en la responsabilidad extracontractual el caso fortuito fractura el nexo
causal entre el hecho del agente y el daño, y desplaza la autoría hacia ese evento
imprevisible o irresistible (arts. 1730 y 1731). Sin embargo, el casus no elimina el
deber general de no dañar: el sindicado como responsable sigue estando obligado
a no causar perjuicio a los demás, solo que en el caso en cuestión la causa del daño

12
no será un hecho suyo (o de alguien por quien deba responder, o de una cosa de la
que es dueño o guardián), sino un evento exterior, irresistible o inevitable.
En materia obligacional, en cambio, más que de una cuestión de autoría (pues en
esa materia, según ya lo hemos señalado, el análisis no debe partir del "hecho" que
daña, sino del incumplimiento, que es un concepto distinto) se trata de evaluar la
incidencia que el casus tiene en la posibilidad de cumplir la obligación. Es que, cabe
repetirlo una vez más, el incumplimiento es el fundamento de la responsabilidad
contractual; en la medida en que exista una obligación incumplida, el deudor será
responsable de los daños que el acreedor haya experimentad —con independencia
de si la configuración de ese incumplimiento requiere o no de la existencia de culpa-
habrá responsabilidad del deudor (art. 1749). Por eso, en este terreno el caso fortuito
únicamente exime en la medida en que provoca una imposibilidad de cumplimiento
de la obligación, que tiene, además, los caracteres de objetiva y absoluta (arts. 955
y 1732). En tal caso, el flamante código dispone que la imposibilidad de
cumplimiento extingue la obligación, y es por ese motivo —más que por una cuestión
de autoría- que el deudor se exonera: al no existir obligación incumplida, tampoco
hay responsabilidad del solvens(29). Como lo señala correctamente Mayo: "mientras
no ocurra la referida imposibilidad, carece de relevancia que el evento tenga las
características del caso fortuito"(30).
Es decir que, mientras que en la responsabilidad extracontractual el caso fortuito
interrumpe el nexo causal (pero no extingue el deber genérico de no dañar), y por
eso libera al responsable, en la inejecución de obligaciones el casus sólo tiene
virtualidad para exonerar si se traduce en una imposibilidad de cumplimiento que
reúna los caracteres ya apuntados, y que, en consecuencia, provoque la extinción
del vínculo.
5) Previsibilidad del daño contractual
En materia de relación causal el Código Civil y Comercial adopta como principio
general la teoría de la causalidad adecuada (art. 1726), que se funda en un
parámetro objetivo de comparación: hay que establecer, en cada caso, si era
previsible que cierto hecho generara determinado resultado, de acuerdo a lo que
habría previsto un hombre medio en el momento del hecho. Sin embargo, para el
caso de contratos celebrados de manera paritaria —lo que excluye a los contratos
de consumo— la ley se aparta de ese principio general y establece un parámetro
distinto: el deudor incumplidor responde por las consecuencias que las partes (y no
un hombre medio) previeron o pudieron haber previsto al momento de su celebración
(y no al momento del hecho), según el art. 1728. El criterio de apreciación es, en
este caso, subjetivo, y tiende a respetar el esquema de riesgos y beneficios que los
contratantes diseñaron en ejercicio de su autonomía negocial. La excepción,
contemplada por la misma norma, está referida a los casos en los que media dolo
del deudor, supuesto en el cual se vuelve al criterio de la causalidad adecuada. Los
fundamentos del anteproyecto aclaran que aquella limitación tampoco se aplica a
los contratos de consumo, lo que es lógico, porque en este último caso el esquema
de riesgos y beneficios no habrá sido negociado por las partes, sino que, por lo
general, habrá sido impuesto al consumidor mediante condiciones negociales
predispuestas por el proveedor.
6) Ejecución de la obligación por un tercero
Dado que, en las obligaciones, el fundamento de la responsabilidad es el
incumplimiento (arts. 1716 y 1749), esa circunstancia hace responsable al deudor,
cualquiera sea la persona que de hecho haya materializado la inejecución del plan
prestacional. A diferencia de lo que ocurre en la responsabilidad extracontractual —

13
donde el responsable indirecto responde por el hecho de otro, como sucede con el
principal por el hecho de su dependiente, o con los padres por el hecho de sus hijos,
arts. 1753 y 1754—, en la responsabilidad contractual el análisis no se centra en el
hecho que daña sino en el incumplimiento, que en tanto tal es siempre imputable al
deudor, de manera directa (y no refleja). Por eso, el hecho de que el obligado
introduzca a un tercero para ejecutar la prestación en su lugar en nada altera la
naturaleza o el fundamento de dicha responsabilidad (31).
En ese sentido, el art. 732 establece que el incumplimiento de las personas de
las que el deudor se sirve para la ejecución de la obligación se equipara al derivado
del hecho del propio obligado. En consecuencia, cuando el incumplimiento es
materializado por el tercero ejecutor de la obligación el deudor responde en los
términos del art. 1749 (responsabilidad directa), y no se aplica el art. 1753, que
estructura un sistema de responsabilidad indirecta del principal por el hecho de sus
dependientes. Esta última norma sí rige, en cambio, los supuestos de
responsabilidad extracontractual por daños causados por el ejecutor material de la
obligación: daños a terceros no contratantes, o bien daños sufridos por el acreedor
como consecuencia de la lesión de bienes distintos de los que conforman el objeto
del contrato (v.g., daños a la persona del acreedor). Es en este sentido que debe
entenderse la referencia que se hace en ese último artículo a la responsabilidad del
principal por el hecho de "las personas de las cuales se sirve para el cumplimiento
de sus obligaciones".
7) Edad a la que se adquiere el discernimiento
Al igual que el Código de Vélez, el que ahora se analiza distingue la edad a la que
se adquiere el discernimiento para los actos lícitos y para los ilícitos, con la única
modificación de que, mientras el segundo se sigue adquiriendo a los diez años, el
primero se obtiene a los trece, es decir, un año antes que en el régimen anterior (art.
261, incs. "b" y "c").
8) Ley aplicable a los casos con elementos internacionales
De acuerdo al art. 2651 del Código Civil y Comercial, los contratos se rigen, en
principio, por el derecho elegido por los contratantes. En defecto de elección por las
partes, se aplica la ley del lugar de cumplimiento o, de no poder determinarse este,
la del lugar de celebración del contrato (art. 2652).
Para los hechos ilícitos, en cambio, se aplica la ley del país donde se produce el
daño, independientemente de aquel donde haya tenido lugar el hecho generador.
Sin perjuicio de ello, cuando el sindicado como responsable y la víctima tienen su
domicilio en el mismo país en el momento en que se produzca el daño, se aplica el
derecho de ese estado (art. 2657).
VI. Conclusiones
Con la unificación de la responsabilidad civil, el flamante Código Civil y Comercial
argentino ha concretado una aspiración de larga data de la doctrina nacional y se
ha puesto la vanguardia de los códigos contemporáneos.
Sin embargo, queda claro que esa unificación no significa borrar toda frontera
entre el incumplimiento de las obligaciones y el hecho ilícito stricto sensu -categorías
estas que, por el contrario, siguen siendo consideradas como fuentes distintas de la
responsabilidad-, sino simplemente someter —en principio— la responsabilidad
resultante en ambos casos a la misma regulación. De todos modos, subsisten en el
código diferencias importantes entre ambas esferas, tendientes, fundamentalmente,
a respetar ciertas singularidades de la responsabilidad "contractual" (entendida
como la que deriva del incumplimiento de cualquier obligación, tenga o no su fuente

14
en un contrato) que hacen a la propia estructura de la obligación (o del contrato, en
algún caso) y tornan imposible su total equiparación con la responsabilidad
aquiliana.
En puridad, las modificaciones más importantes que trae el nuevo régimen
respecto del Código de Vélez consisten en: 1) la unificación de los plazos de
prescripción liberatoria; 2) la estructuración de un régimen unificado para la
extensión del resarcimiento (con la importante excepción de los contratos
celebrados paritariamente); 3) la clarificación de que los intereses se deben -en
todos los casos- a partir de que se produce cada perjuicio; 4) la unificación del
régimen aplicable a los daños corporales —cualquiera sea la órbita de la
responsabilidad—, y la consiguiente desaparición de la obligación de seguridad del
ámbito del derecho común; 5) la introducción en materia contractual de la distinción
entre los damnificados directos e indirectos a los efectos de establecer la
legitimación activa para la reparación del daño moral, y 6) la consagración de la
regla de la solidaridad —a salvo los casos de obligaciones concurrentes— para la
responsabilidad tanto de origen contractual como aquiliana. Pero en el resto de las
materias se observa una neta tendencia del flamante código a prolongar y clarificar
las diferencias de regulación que ya existían con anterioridad.
No podemos sino aplaudir este nuevo sistema que, al incluir tanto el principio de
la unidad del fenómeno resarcitorio como el respeto de ciertas singularidades de la
responsabilidad contractual, permite hablar —como lo hicimos hace algún tiempo—
de la existencia de una "multiplicidad en la unidad"(32).

LOS PRESUPUESTOS DE LA RESPONSABILIDAD CIVIL EN

EL NUEVO CÓDIGO. POR ROBERTO A. VÁZQUEZ
FERREYRA

LA LEY 2015-E, 1155

I. Introducción
Es en esta materia de la responsabilidad civil, donde la evolución de las ideas nos
ha llevado a verificar que poco o nada de las concepciones imperantes hasta los
años 60 del siglo pasado tienen vigencia en la actualidad. La afirmación tal vez
peque de exagerada, pero basta con pasar revista a cualquier colección
jurisprudencial para verificar que no estamos tan lejos de la verdad. De hecho, se
trata de una evolución que lejos está de haberse detenido. Es más, no solo ha
cambiado el contenido de la responsabilidad civil —y si se quiere hasta su nombre
por el de Derecho de Daños o responsabilidad por daños— sino que además se vive
una verdadera fiebre de reclamos indemnizatorios que inundan los tribunales de
todo el país (1).
Estas afirmaciones cobran más fuerza a la luz del Código Civil y Comercial. Baste
recordar que la nueva normativa —entre otras cosas— incorpora una nueva función
al derecho de daños, la función preventiva de la responsabilidad civil.
Y como decíamos también se ve una verdadera explosión del derecho de daños,
a punto tal que, a diario, en las colecciones jurisprudenciales vemos que un altísimo
porcentaje de fallos están referidos a cuestiones de responsabilidad civil; fenómeno
éste que se ha potenciado con el amplio desarrollo del derecho del consumidor (2).

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 El distinguido jurista Miguel Federico De Lorenzo nos dice que "la historia de la
responsabilidad civil no es —son palabras de Busnelli— un círculo que se cierra,
sino una parábola que se ubica en una línea trazada hacia el infinito. Una línea que
se ha ido trazando, por así decirlo, en forma colateral y en ciertos casos aún al
margen de los (relativamente pocos) artículos dedicados a la materia en los códigos
civiles de los siglos XIX y XX. La responsabilidad civil, materia sensible al fenómeno
social, es fundamentalmente una elaboración de la doctrina y de la jurisprudencia.
En ningún otro ámbito del derecho privado, como en éste, la importancia del derecho
viviente se hace sentir" (3).
Justo es decir que muchos de los cambios propuestos por la doctrina y luego
recogidos por la jurisprudencia de nuestros tribunales, ahora han sido incorporados
como derecho positivo al nuevo Código. Como simple ejemplo podemos mencionar
a la clasificación de las obligaciones según sean de medios o de resultado, o a la
categoría de las obligaciones concurrentes o in solidum.
Aparecen incluso nuevas figuras como los "daños punitivos" (4), cuya ubicación
dentro del Derecho de daños llega a generar dudas. De hecho, en el anteproyecto
del código había un artículo que contemplaba la sanción pecuniaria disuasiva, pero
este artículo fue eliminado del proyecto definitivo y por ende no se encuentra en el
nuevo Código. No obstante la figura sancionatoria perdura en la ley 24.240 de
Defensa del consumidor.
No obstante, ciertos conceptos se han mantenido a lo largo de los años, tal vez
por ser los pilares sobre los que descansa esta rama del Derecho. Así por ejemplo
se exige la presencia de los cuatro presupuestos fundamentales de la reparación.
Ante la ausencia de alguno de ellos, no nace la obligación indemnizatoria. El nuevo
Código incluso enumera expresamente a esos cuatro presupuestos.
Lo señalado tiene singular importancia cuando se advierte por parte de la
jurisprudencia cierta generosidad a la hora de analizar los requisitos de la
responsabilidad, fenómeno que en Francia también es puesto de manifiesto por
prestigiosos autores cuando cuentan que "entre las causas de la multiplicación de
las acciones de responsabilidad, es necesario citar asimismo la ayuda aportada a
las víctimas por la jurisprudencia: los tribunales han suavizado las reglas del Código;
así ellos han incitado a las víctimas a demandar reparación" (5).
En España se está hablando del desbordamiento del Derecho de Daños,
queriendo significar con ello el hecho de que sin haber variado legalmente los
presupuestos normativos del llamado Derecho de daños, se ha venido ampliando o
sustrayendo cada uno de los que se exige que concurran para que un daño sea
resarcible.
"Así se ha sostenido una burda apreciación de la relación de causalidad que llega
a confundirse con criterios de imputación; se amplía el daño resarcible; se produce
una extensión de los deberes específicos de diligencia así como un afianzamiento
del llamado principio pro damnato, lo que implica que todos los daños y riesgos
deben dar lugar al resarcimiento, con la consiguiente superación del vetusto axioma
no hay responsabilidad sin culpa, aun cuando su presencia está impuesta según los
dictados del art. 1902 del Código Civil. Poco más que decir si el perjudicado es
consumidor o usuario" (6).
En la obra citada las autoras afirman que "desde hace algún tiempo, en las
decisiones de nuestro Tribunal Supremo prevalece la doctrina favorable a la más
amplia aplicación del llamado principio pro damnato en materia de Derecho de
daños, la cual se ha agudizado aún más actualmente. Es decir, la idea de que por
regla general todos los daños y riesgos que la vida social lleva aparejada deben dar

16
lugar al resarcimiento, salvo que una razón excepcional obligue a dejar al dañado
sólo frente al daño" (7). Sostienen que en muchos casos se está en presencia de una
responsabilidad sin injusto, sin causa y sin culpa (diríamos nosotros, sin un factor
de atribución que resulte aplicable, pues el factor de atribución bien puede ser
objetivo).
Todo ello lleva a propiciar a las autoras citadas a desarrollar una labor de
contención e intentar devolver a sus cauces naturales, o al menos justos, las reglas
y los pilares básicos de la responsabilidad por daños. Esa obra de contención,
consideran que ya ha empezado, pues es el nuevo empeño de la doctrina civilista:
un empeño de reflexión y de racionalización del desordenado proceso legislativo y
jurisprudencial de expansión de la responsabilidad civil.
En su esfuerzo de contención ponen el acento en señalar que el sistema de
responsabilidad civil no es un instrumento de redistribución de la riqueza. "No se
trata, como en ocasiones parece, de comparar los patrimonios en conflicto, el del
agente del daño y el de la víctima, y atribuir a uno o a otro, según su capacidad
económica, el deber de soportar las consecuencias patrimoniales negativas. Es
necesario que concurran todos y cada uno de los presupuestos legalmente
establecidos para que el causante del daño venga obligado a repararlo" (8).
En la tarea de contención se suele citar los "Principios del Derecho Europeo de la
Responsabilidad Civil" (9), elaborados por el llamado European Group on Tort Law,
que los presentó en Viena en mayo de 2005. Se señala que el punto de partida es
que cada persona tiene que pechar con el daño que sufra, criterio que sólo deberá
abandonarse si existe un fundamento jurídico que permita desplazarlo a otra.
Ampliando lo afirmado por las juristas españolas, reafirmamos que la
responsabilidad civil no debe confundirse con la seguridad social, pues se trata de
dos disciplinas distintas que responden a principios distintos y con instituciones
distintas.
Por nuestra parte creemos que la solución viene dada por la aplicación coherente
de los principios y reglas propias de la responsabilidad por daños, no perdiendo
nunca de vista que para que una indemnización sea procedente, deben estar
reunidos los cuatro presupuestos básicos del deber de reparar; ellos son: a.
antijuridicidad, b. daño, c. factor de atribución, y d. relación de causalidad. Todos
ellos regulados en los artículos 1717; 1721; 1737 y 1726 y concordantes del Código
Civil y Comercial.
En esta monografía, nuestra intención es hacer un breve repaso de los
presupuestos del deber de responder en el nuevo Código, de manera genérica, y
poniendo el acento en la necesidad de analizar en cada caso concreto su presencia
como paso previo a determinar la existencia o no de responsabilidad civil. La
ausencia de cualquiera de estos presupuestos obsta a la procedencia de una
indemnización.
Pasemos al análisis de algunos de estos "pilares" del Derecho de daños.
II. Unificación de la Responsabilidad Contractual y
Extracontractual
Conocida es por todos la clásica división de la responsabilidad civil en los dos
sectores mencionados y somos conscientes de las diferencias prácticas existentes
según nos ubiquemos en uno u otro sector. Así por ejemplo en el Código de Vélez,
en cuanto al plazo de prescripción, la extensión del resarcimiento e incluso la
competencia de los tribunales en algunos distritos judiciales como los de Santa Fe
y Rosario.

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 Pero si bien no se pueden desconocer esas pretendidas diferencias (muchas
veces más ficticias que reales), por nuestra parte desde hace tiempo nos mostramos
firmes partidarios de la unificación de la responsabilidad civil y era éste el sentir
mayoritario de la doctrina argentina (10).
¿Y en qué se basa la conveniencia de la unificación? Pues bien, hoy en día el
epicentro de la responsabilidad civil se ha trasladado de la culpa al daño. Es este
último el fenómeno en torno al cual gira todo el fenómeno indemnizatorio. Como lo
hemos dicho en reiteradas oportunidades toda la teoría general de la reparación
debe dirigir su mirada al daño que se pretende indemnizar y siendo único ese daño,
no vemos motivo para dividir el estudio en una rama contractual y otra
extracontractual. ¿Qué diferencia cualitativa o cuantitativa existe por ejemplo en el
daño sufrido por la pérdida de un animal cuando éste muere a causa de ser
atropellado por un automóvil (responsabilidad civil extracontractual) o cuando muere
por incumplimiento de aquel con el que se contrató para que lo alimente y no lo hace
(responsabilidad civil contractual)? Acaso en uno y otro supuesto el patrimonio del
perjudicado no experimenta el mismo menoscabo.
No existe en la actualidad fundamento alguno que justifique la subsistencia de
ambos regímenes de la responsabilidad, aunque corresponde señalar que era otra
la realidad en el Código Civil derogado.
Esta corriente unificadora, que en España ha sido defendida desde hace años,
entre otros por Izquierdo Tolsada con sólidos argumentos se ha visto ya consagrada
a nivel legislativo en el Código Civil y Económico de Checoslovaquia, el Código Civil
Paraguayo y otros. En Argentina, todos los proyectos legislativos presentados en los
últimos años tendientes a una reforma integral del Derecho privado, entre sus
modificaciones incluían la unificación de la responsabilidad civil.
El Código Civil y Comercial, siguiendo estas ideas unifica la responsabilidad
contractual u obligacional y la extracontractual o por hechos ilícitos, llamada también
responsabilidad aquiliana. Aunque unificar no es igualación absoluta pues puede
haber matices diferenciales, como por ejemplo en la responsabilidad por el hecho
del tercero que en materia extracontractual requiere relación de dependencia entre
el principal y el tercero, mientras que en el incumplimiento obligacional el deudor
responde por el hecho del tercero que introduce en el cumplimiento del débito sin
importar que sea o no dependiente (art. 732 y 1753 CCyC).
Ya la doctrina jurídica argentina reunida en el año 1971 con ocasión de las
Quintas Jornadas de Derecho Civil había aprobado la siguiente recomendación: 1.
Para un enfoque de la materia, debe partirse de la unicidad del fenómeno resarcitorio
que requiere un tratamiento sistemático y genérico, que contemple todas las
situaciones en las cuales existe una atribución del daño por el ordenamiento jurídico
que impone el deber de resarcirlo. 2. Debe unificarse la responsabilidad civil en los
ámbitos comprendidos en el sistema: incumplimiento de obligaciones y actos
ilegítimos.
Uno de los efectos de la unificación es por ejemplo un plazo único de prescripción
de tres años para la responsabilidad civil —salvo casos especiales como en el
contrato de transporte que prescribe a los dos años— (arts. 2561 y 2562 CCyC).
Recordemos que en el Código anterior el plazo de prescripción para la
responsabilidad contractual era de diez años y de dos años para la responsabilidad
extracontractual.
Ahora que el Código Civil y Comercial unifica ambos ámbitos de la
responsabilidad por daños, veamos como contempla los presupuestos del deber de
reparar.

18
III. Los presupuestos del deber de reparar
En doctrina son varios los autores que han tratado de encontrar los requisitos
comunes para que tenga nacimiento la obligación de reparar o indemnizar un daño.
En esto consisten los presupuestos; son los elementos necesarios en todo supuesto
de responsabilidad civil. La búsqueda de estos elementos se transforma en un
interesante desafío, sobre todo por los bruscos cambios experimentados por nuestra
materia en las últimas décadas. Una vez delineadas sirven al jurista y al juez, pues
alrededor de ellos se puede realizar un estudio sistemático de la responsabilidad
civil.
Debe quedar en claro que la ausencia de uno de esos presupuestos obsta a una
condena indemnizatoria. Lo expuesto tiene singular importancia sobre todo a la luz
de algunos pronunciamientos judiciales que haciendo una interpretación
excesivamente amplia de alguno de los presupuestos, en los hechos están
prescindiendo de su necesaria existencia.
Por nuestra parte y tal como fuera aprobado en la reunión de juristas del año 1971
ya citadas: "la obligación de resarcir reconoce como regla los siguientes
presupuestos: 1. Antijuridicidad, 2. Daño, 3. Causalidad y 4. Factores de atribución.
El Código Civil y Comercial enumera y regula detalladamente los cuatro
presupuestos de la responsabilidad por daños.
A continuación haremos un pequeño análisis de cada uno de estos presupuestos
sin importar el orden de exposición, aunque seguimos en esto a Alberto Bueres
cuando afirma que el orden lógico en el análisis de un caso concreto impone
primeramente la indagación de la relación causal en la función que tiene de imputar
materialmente el daño al sujeto, para sólo hacer, una vez efectuada esa operación,
el juicio objetivo de menosprecio del acto respecto del ordenamiento jurídico
(antijuridicidad) y luego analizar la culpabilidad o aposición de algún factor objetivo
de atribución (11).
Corresponde entonces, a nuestro entender ver previamente el daño, fenómeno a
partir del cual comienza a funcionar la responsabilidad civil.
IV. El daño
El daño es el eje en torno al cual gira todo el fenómeno resarcitorio y, sin duda
alguna, es un requisito ineludible. Si la responsabilidad civil busca la reparación de
todo daño injustamente sufrido, resulta elemental que sin daño no haya
responsabilidad civil, pues no hay qué indemnizar (12). A diferencia del Derecho penal
en el que puede haber delito sin que haya daño concreto.
El daño es un elemento fácil de comprender, pero difícil de definir. De ahí que no
son pocos los autores que se conforman con la definición que nos da el diccionario.
Para los Mazeaud "no es necesario definir el perjuicio, porque el sentido jurídico del
término no es otro que su sentido corriente" (13).
En la búsqueda de un concepto jurídico del daño seguimos a Alberto Bueres,
quien en reiteradas oportunidades ha enseñado que el concepto de daño en un
sentido naturalístico concierne al deterioro que se irroga a un bien, pero dicho
concepto naturalístico debe ser relacionado con lo jurídico para extraer un concepto
útil al hombre de derecho, que permita incluso distinguir las diversas categorías de
daños.
Así, en Argentina podemos dividir las opiniones preponderantes en tres sectores:
A. En un primer término están quienes aluden al daño señalando que es la lesión
de un bien jurídico. La falla está en no considerar que el Derecho no protege los

19
bienes en abstracto, sino en cuanto satisfacen necesidades humanas. Para este
sector sólo interesa la naturaleza del bien lesionado sin percatarse que por esa
lesión a un bien determinado, el sujeto puede sufrir un disvalor patrimonial,
emocional, etc.
B. En otra línea de pensamiento, entre los que podemos nombrar a los queridos
maestros Mosset Iturraspe, Pizarro y Zavala de González, están quienes definen al
daño teniendo en cuenta las consecuencias que la acción nociva provoca en el
patrimonio o en el espíritu. Estos juristas parten de una distinción entre lesión a un
derecho y daño en sentido estricto. El daño sería la consecuencia perjudicial o
menoscabo que se desprende de la aludida lesión (14).
C. Finalmente están quienes consideran que el daño es la lesión a un interés, ya
sea patrimonial o espiritual. Nosotros nos identificamos con esta idea desarrollada
hace ya varios años en Argentina por Bueres(15)y Shannon(16).
Para llegar a tal conclusión en primer lugar hay que distinguir el concepto de bien
jurídico del de interés jurídico. Bien jurídico es una entidad capaz de satisfacer una
necesidad, es decir, cualquier objeto de satisfacción, ya sea una cosa, un bien
inmaterial, o el mismo cuerpo o la salud. El interés, en cambio, es la posibilidad que
tiene el agente de satisfacer una determinada necesidad proporcionada por ese
bien. El centro de protección jurídica reside en el interés que necesariamente debe
ser jurídico(17).
El Código Civil y Comercial da una definición ecléctica del daño en el art. 1737
según el cual "hay daño cuando se lesiona un derecho o un interés no reprobado
por el ordenamiento jurídico, que tenga por objeto la persona, el patrimonio, o un
derecho de incidencia colectiva". Vemos que el Código toma una definición
sincrética que conformará a un amplio sector de la doctrina nacional.
De la definición surge que el ordenamiento tutela no solo los derechos subjetivos
e individuales sino también los derechos de incidencia colectiva.
La clave es que estemos frente a un interés jurídico (individual o colectivo) que,
en la medida que no contraríe el ordenamiento, es digno de tutela. Por ello el daño
es la lesión a un interés jurídico lícito. A partir de esta concepción estamos en favor
de la indemnizabilidad de todo interés lesionado, aun cuando ese interés no
constituya el presupuesto de un derecho subjetivo. Esta idea del daño nos permite
diferenciar al perjuicio material (patrimonial) del moral (extrapatrimonial). Habrá
daño moral cuando se produce un menoscabo o pérdida de un bien que irroga una
lesión a un interés amparado por el Derecho de naturaleza extrapatrimonial. Dicho
interés —al decir de Bueres— tiene un contenido puramente espiritual (18). En el
nuevo Código el daño moral es denominado "consecuencias no patrimoniales" en el
art. 1741 CCyC.
En la actualidad, y sobre todo a partir del Fallo de la Corte Suprema dictado en la
causa "Halabi, Ernesto" de fecha 24 de febrero de 2009 (LA LEY, 2009-B, 259) se
habla de tres categorías de derechos, clasificación que tiene mucha incidencia a la
hora de analizar la procedencia de acciones colectivas (19).
Ellos son: a. Derechos individuales, b. Derechos de incidencia colectiva que
tienen por objeto bienes colectivos, y c. Derechos de incidencia colectiva referentes
a intereses individuales homogéneos.
Como regla general, los derechos sobre bienes jurídicos individuales son
ejercidos por su titular. Una típica acción de daños y perjuicios derivada de un
accidente de tránsito.

20
 Los derechos de incidencia colectiva que tienen por objeto bienes colectivos son
ejercidos por el Defensor del Pueblo de la Nación, las asociaciones que concentran
el interés colectivo y por quien resulte afectado. Por ejemplo determinada afectación
al medio ambiente (contaminación de las aguas de un río).
La tercera categoría conformada por derechos de incidencia colectiva referentes
a intereses individuales homogéneos —tal el caso de derechos personales o
patrimoniales derivados de las relaciones de consumo que afectan a muchos
usuarios o consumidores en común—, cuando tienen una causa fáctica común, lleva
a considerar razonable la realización de un solo juicio con efectos expansivos de la
cosa juzgada que en él se dicte, salvo en lo que hace a la prueba de ese daño
(ejemplo de una empresa de telefonía celular que comercializa productos que no
cuentan con un servicio de reparación conforme lo exige la Ley 24.240).
Para este último supuesto, no existe una reglamentación específica, más allá de
las normas generales de la Ley 24.240. Ello fue puesto de resalto por la Corte
Suprema en "Halabi", y no obstante el tiempo transcurrido, dicha regulación sigue
ausente. Sin perjuicio de ello, y como lo dice la Corte en el Fallo citado, el art. 43 de
la Constitución Nacional, en su segundo párrafo, es plenamente operativo siendo
obligación de los jueces darle eficacia.
La Corte para la procedencia de las acciones colectivas en los casos de derechos
de incidencia colectiva referentes a intereses individuales homogéneos exige ciertos
requisitos: a. verificación de una causa fáctica común, b. una pretensión procesal
enfocada en el aspecto colectivo de los efectos de ese hecho, y c. la constatación
de que el ejercicio individual no aparece plenamente justificado, es decir, que el
interés individual considerado aisladamente no justifique la promoción de una
demanda, con lo que podría verse afectado el acceso a la justicia.
Cabe señalar que a partir del Fallo "Halabi", ha habido en nuestro país una
marcada proliferación de procesos colectivos, que aumenta día a día, pudiéndose
observar que no todos tienen como norte la real tutela de los intereses de los
consumidores y usuarios. Muchas veces se trata de simples intereses económicos
de sus promotores.
Respecto al daño moral, en la actualidad nadie discute su plena indemnización,
en la medida que dicho perjuicio pueda ser constatado (ya sea por prueba directa o
por presunciones). En este sentido fue un gran paso la reforma del Código Civil
Argentino del año 1968, pues conforme la redacción de los artículos 522 y 1078 se
admitió siempre su indemnización en materia extracontractual y en materia
contractual el juez puede condenar al responsable a la reparación del agravio moral
que hubiere causado, de acuerdo con la índole del hecho generador de la
responsabilidad y circunstancias del caso. En el Código Civil luego de la reforma de
1968 la indemnización del daño moral está plenamente reconocida tanto en la órbita
extracontractual como contractual por cuanto el art. 522 no debe ser interpretado en
un sentido de otorgar al Juez facultades arbitrarias para conceder o no
indemnización. En realidad, de comprobarse una lesión a un interés espiritual, el
Juez deberá conceder la reparación del daño moral.
Como señalamos antes, el nuevo Código se refiere al daño extrapatrimonial en el
artículo 1741 cuando establece la legitimación para reclamar indemnización por
dicho perjuicio. Legitimación un tanto más ampliada que la del artículo 1078 del viejo
Código Civil (20).
En cuanto a la naturaleza de la indemnización del daño moral la tendencia a
considerarla de tipo punitivo o sancionatorio ha sido efectivamente superada por la
doctrina y jurisprudencia. Su naturaleza resarcitoria —al igual que en todo supuesto

21
de responsabilidad civil —nos da también fundamento como para posibilitar la
cesión de la acción para reclamar tal indemnización, recordando que en algún
momento cierto sector consideraba que la indemnización por daño moral no podía
ser objeto de una cesión de créditos.
En materia de daño moral también aparece como novedad el llamado "daño moral
colectivo" y en esta senda merece destacarse un fallo de la Cámara Civil y Comercial
de Azul, de fecha 22/10/96 en autos "Municipalidad de Tandil c. Transporte
Automotores La Estrella" donde con voto del destacado Magistrado Jorge Mario
Galdós se reconoció legitimación a la Municipalidad para reclamar indemnización
por daño moral colectivo derivado del perjuicio causado a una obra de arte comunal
emplazada en un lugar público (21).
Entre otros considerandos se lee: "La municipalidad ejerce legitimación activa en
el reclamo del daño producido a una escultura ubicada en un lugar público por un
ómnibus... no sólo porque es dueña de dicha escultura dañada, obligada a su
cuidado y conservación, sino como representante colectivo de los intereses difusos
afectados que se han vulnerado al dañar la escultura, destinando el monto del
resarcimiento por el daño moral colectivo a obras de ornato y salubridad del
presupuesto municipal...Debe admitirse el daño colectivo extrapatrimonial sufrido
por una comuna —incluidos sus ocasionales visitantes— por la privación de uso y
goce y disfrute de un bien relevante del dominio público municipal —una estatua—
..."
Respecto del daño en general, el artículo 1739 establece los requisitos que debe
reunir para que sea indemnizable. Debe existir un perjuicio directo o indirecto, actual
o futuro, cierto y subsistente. También contempla la indemnización de la pérdida de
chance siembre que su contingencia sea razonable y guarde una adecuada relación
de causalidad con el hecho generador.
La indemnización del daño se regula con un criterio muy amplio en los artículos
1738 y 1740 del Código Civil y Comercial.
La regla general es que el daño, cualquiera sea su naturaleza, debe ser probado
por quien lo invoca. La excepción está dada por los supuestos en que la ley o el
contrato lo imputen o presuman o cuando surja notorio de los propios hechos. Son
los casos en que las cosas hablan por si mismas. Una lesión a la integridad
psicofísica habla a las claras de un perjuicio extrapatrimonial. Lo mismo el
fallecimiento de un ser querido, siempre y cuando se de la legitimación contemplada
en el artículo 1741 CCyC.
V. Relación de causalidad
La relación de causalidad busca encontrar —en un primer momento— una
relación de causa a efecto entre el daño y el hecho de la persona o de la cosa a los
cuales se atribuye su producción. A posteriori estudia la extensión del resarcimiento;
es decir, cuáles son las consecuencias (inmediatas, mediatas, casuales) por las que
se debe responder.
Existe acuerdo absoluto en doctrina y jurisprudencia respecto a que la existencia
de una relación de causalidad entre la conducta del agente y el daño constituye un
requisito necesario para que se origine la responsabilidad.
Lamentablemente, "en la realidad de los hechos, no siempre los tribunales
argentinos realizan un análisis profundo de la existencia de causalidad adecuada
entre el daño y el hecho en el que se funda el reclamo en cada reclamación. Es más,
en ocasiones, implícita o explícitamente, liberan a algún reclamante de la carga de

22
acreditar dicha relación o la presuponen, declarándola acreditada a partir de
inferencias" (22).
La propia Corte Suprema se ha encargado de remarcar la imperiosa necesidad
de la presencia de este presupuesto de la responsabilidad civil. Así por ejemplo en
sentencia del 12/06/2007 (Fallos T. 330: 2748).
Es que como muy bien lo explica el Sr. Presidente —y destacado Jurista— de la
Corte Suprema, Dr. Ricardo Lorenzetti: "En el derecho civil vigente se requiere la
demostración de un nexo adecuado de causalidad entre la omisión y el daño, lo que,
si bien puede ser motivo de una amplia interpretación, no puede ser ignorado, ya
que nadie puede ser juzgado conforme a criterios que no sean los de la ley" (23).
Determinar este vínculo de causalidad supone una seria dificultad por cuanto es
raro que un hecho o un daño tenga una sola causa y que ésta esté precisamente
determinada. Hay sectores en los cuales esa determinación causal se hace más
difícil como ocurre por ejemplo en la contaminación ambiental. Debe tenerse
presente que al derecho le interesa la causalidad jurídica que es más acotada que
la simple causalidad material. Puede haber causalidad material sin que haya
causalidad jurídica.
Bien dice Hugo Acciarri que "la preocupación causal básica y primaria para el
Derecho de Daños concierne al modo de establecer vinculaciones causales entre
hechos individuales" (24).
Ciertas dificultades se aprecian también a la hora de determinar la concurrencia
de causas en los casos en que el hecho del autor del daño concurre con el hecho
del propio damnificado (25). Es que, como regla general, el hecho o la culpa de la
propia víctima funciona como eximente total o parcial de responsabilidad civil, tal
como lo prevé el nuevo artículo 1729 del CCyC.
En este tema debe tenerse en claro que estamos ante un presupuesto de tipo
físico-objetivo y no subjetivo. Se trata tan sólo de una relación material que responde
a las leyes físicas y que trata de saber si un daño es consecuencia (material o física)
de un hecho anterior.
La doctrina en todo el derecho comparado se ha encargado de elaborar diversas
teorías tendientes a esclarecer esta temática para poder determinar en qué
situaciones un hecho puede ser considerado consecuencia de otro (26). Aparecen
entre otras la teoría de la equivalencia de las condiciones, la de la causa próxima,
la de la causa eficiente y la de la causa adecuada.
Las primeras han sido abandonadas en favor de la teoría del nexo adecuado de
causalidad que toma en cuenta lo que ordinariamente suele acontecer. Es decir, que
con base en la experiencia un hecho será juzgado causa de otro, si el primero es
apto para provocar el daño según el curso natural y ordinario de los acontecimientos.
La causalidad en un primer momento sirve para saber si un hecho dañoso es
consecuencia de otro, pero en un segundo paso determina la medida o extensión
de la reparación.
Alguien podría pensar que si el resarcimiento no cubre todos los aspectos
patrimoniales sufridos por la víctima, la reparación no es justa. Sin embargo,
extender la indemnización a perjuicios que no guardan relación de causalidad
adecuada con el obrar del agente implica extender el ámbito de la responsabilidad
a límites insospechados, con injustificado ataque al valor seguridad jurídica y severo
perjuicio a la economía general (27).

23
 El Código Civil derogado regulaba la causalidad discriminando la materia
contractual de la extracontractual en los artículos 520, 521 y 901 al 906 pudiendo
decirse que es más amplio el deber de responder en el campo aquiliano que en el
contractual.
El Código Civil y Comercial dedica varios artículos al tema de la relación causal.
En el artículo 1727 clasifica las consecuencias de un hecho (28).
a) Las consecuencias inmediatas son aquellas que acostumbran suceder según
el curso natural y ordinario de las cosas.
b) Las consecuencias mediatas son las que resultan de la conexión de un hecho
con un acontecimiento distinto.
(29)
c) Las consecuencias casuales son las mediatas que no pueden preverse .
A partir de dicha clasificación el Código Civil y Comercial delimita la extensión del
resarcimiento, haciéndolo de manera uniforme cualquiera sea la naturaleza u origen
de la responsabilidad. Es decir que ahora tanto en la responsabilidad contractual
como en la extracontractual, la extensión del resarcimiento es idéntica.
El artículo 1726 nos dice que son reparables las consecuencias dañosas que
tienen nexo adecuado de causalidad con el hecho productor, siendo indemnizables
las consecuencias inmediatas y las mediatas previsibles, obviamente pues si no
fueran previsibles serían consecuencias casuales.
Una norma curiosa es el artículo 1728 del CCyC según el cual "en los contratos
se responde por las consecuencias que las partes previeron o pudieron haber
previsto al momento de su celebración. Cuando existe dolo del deudor, la
responsabilidad se fija tomando en cuenta estas consecuencias también al momento
del incumplimiento".
Con anterioridad a la reforma se había dicho: "No obstante, no debe olvidarse que
la doctrina nacional de nuestros días es partidaria, mayoritariamente, de un régimen
de reparación integral que comprenda las consecuencias inmediatas y mediatas
previsibles sea el régimen contractual o extracontractual. De allí que el maestro
Morello reciba con beneplácito la jurisprudencia que se coloca a la vera de disputa
de escuelas o de criterios rígidos que no se compadecen con la necesidad de
conjugar satisfactoriamente los centros de interés opuestos de acreedor y deudor
que no toleran ser resueltos con patrón único. No ha de extrañar, por consiguiente,
que los órganos judiciales, teniendo amplio poder de apreciación para determinar el
daño hayan sabido adaptar la pretensión del acreedor encaminada a obtener una
sentencia de condena que consagra el principio de la reparación integral, en todos
los casos con oportunas discriminaciones según se trate de inejecución dolosa o
culpable. Y que a pesar de que se verifiquen diversas corrientes jurisprudenciales
los resultados, en general, sean coincidentes y recomendables. Afirma, en
conclusión, que la jurisprudencia ha sabido eliminar del reclamo del acreedor
aquellas derivaciones imprevisibles referidas a causas indirectas excepcionales que
escapan de lo normalmente previsible, o que tipifican daños remotos, típicamente
extrínsecos, alejados en todo de la relación contractual (Morello-Galdós,
Indemnización del daño contractual, 3° ed., Bs. As., ed. LexisNexis, 2003, p. 459 n°
231)" (30).
El nuevo código regula también las circunstancias que rompen o interrumpen el
nexo de causalidad. Ellas son el hecho del damnificado (art. 1729), el caso fortuito
o fuerza mayor en sentido estricto (art. 1730), el hecho de un tercero (art. 1731), e
imposibilidad de cumplimiento (art. 1732) (31). Se trata de situaciones que desvían el

24
curso causal y que impiden que se atribuya total o parcialmente el daño a quien se
pretende imputar.
En cuanto a la prueba de la relación de causalidad, está siempre en cabeza de
quien la alega, salvo que la ley la impute o presuma. La carga de la prueba de la
ruptura del nexo causal también recae sobre quien la invoca. A diferencia de lo que
ocurre con los factores de atribución, el código no contempla una norma como la del
artículo 1735 que alivie la carga de la prueba del nexo causal. Es decir que la
relación causal nunca puede presumirse.
VI. Antijuridicidad
Uno de los presupuestos que mayores dudas presenta es la antijuridicidad, a tal
punto que algunos autores se preguntan si realmente es un requisito indispensable
de la responsabilidad civil. Advertía hace unos años Lacruz Berdejo que la doctrina
civilista española ha sido muy parca al tratar de la antijuridicidad. Lo mismo podemos
decir en Argentina y tal vez la causa sea que siempre se la ha entendido como
requisito de la responsabilidad civil sin profundizar en su análisis por cuanto los
supuestos de daños generalmente mostraban a las claras su contradicción con el
orden jurídico. Pero a medida que aparecen nuevos supuestos de daños, merece
que nos detengamos en el análisis de este presupuesto.
En principio puede decirse que no todo daño causado a otro es indemnizable. Así
por ejemplo el perjuicio que le impongo a mi deudor cuando ejercito mi derecho de
crédito queda al margen de la responsabilidad civil por cuanto se trata del ejercicio
de un derecho (32). De ahí resulta que el daño o bien la conducta que lo causa debe
ser antijurídica.
¿Y qué entendemos nosotros por antijuridicidad? Es toda conducta contraria al
ordenamiento jurídico considerado en su totalidad y no con relación a sectores
normativos en particular. Es el carácter de un acto en cuanto infringe o viola el
derecho objetivo considerado en su totalidad. Entraña una idea de contradicción
entre el acto y el Derecho.
Se trata de un concepto puramente objetivo en cuanto no es necesario tener
presente la voluntariedad del sujeto. Por ello la antijuridicidad es un elemento
objetivo independiente de la culpabilidad.
En razón de que la actividad dañosa escapa a todo intento de catalogación en el
concepto de antijuridicidad se comprende no sólo lo prohibido expresamente por la
ley, sino también conductas cuya prohibición surge de la consideración armónica del
sistema jurídico, incluso lo contrario a la moral, las buenas costumbres y el orden
público, pues se trata de principios y valores inmanentes tutelados e impuestos por
múltiples preceptos positivos del Derecho Argentino. En definitiva será antijurídica
cualquier conducta que vulnere la regla del alterum non laedere (33).
Recordamos en este punto que la Corte Suprema de Justicia de la Nación en la
causa "Santa Coloma c. FFCC" (LA LEY, 1987-A, 442) en la cual se apartó
definitivamente de la tesis punitiva del resarcimiento del daño moral, entre otros
aspectos, y en forma contundente dejó establecido que el "alterum non laedere"
tiene jerarquía constitucional.
Más recientemente la Corte sentó la siguiente jurisprudencia: "El art. 19 de la
Constitución Nacional establece el principio general que prohíbe a los hombres
perjudicar los derechos de un tercero: alterum non laedere, que se encuentra
entrañablemente vinculado a la idea de reparación. A ello se yuxtapone la
reglamentación que hace el Código Civil (arts. 1109 y 1113) que, en cuanto a las
personas y las responsabilidades consecuentes no las arraiga con carácter

25
exclusivo y excluyente en el derecho privado, sino que expresa un principio general
que regula cualquier disciplina jurídica" (34).
Dentro del concepto de antijuridicidad, abordamos no sólo los casos de violación
de la ley, sino también las infracciones a los compromisos asumidos por las partes
en sus convenciones. Esto nos lleva a afirmar que en materia extracontractual lo
antijurídico se manifiesta en la ilicitud del acto y en materia contractual en el
incumplimiento obligacional (35).
Cuando el comportamiento del sujeto es violatorio de un deber jurídico
preexistente impuesto por una relación jurídica obligatoria, el ilícito asume la forma
de incumplimiento. Si el actuar del sujeto es violatorio del deber general de no dañar,
estamos ante un acto ilícito stricto sensu (36). No obstante ello, en el Código Civil y
Comercial, ambos sectores de la responsabilidad se regulan de manera unificada.
No desconocemos la doctrina avalada por importantes fallos que se refiere a la
responsabilidad civil por actos lícitos. Resulta imposible sintetizar su significado,
dada la naturaleza de este trabajo, pero a los fines impuestos la cuestión ha
planteado el intríngulis sobre si la antijuridicidad se predica de la conducta o del
daño. Es decir, si el disvalor jurídico es de la acción o del resultado (37).
Al respecto pensamos que la antijuridicidad califica a ambos supuestos. Así la
responsabilidad puede tener su origen en daños causados injustamente (disvalor de
la conducta) y también en daños que son injustos per se, sin reconocer como fuente
una conducta contraria a Derecho.
Como explica Bueres: "...en el acto ilícito el disvalor es de ambos componentes,
en tanto que en el acto lícito —fundante de responsabilidad— el disvalor es
únicamente del daño. En el primer supuesto, la antijuridicidad —que se predica
siempre de la conducta— comunica al daño una injusticia efectiva" (38).
Para finalizar, digamos que todo daño es injusto a menos que esté justificado. Y
esa justificación debe abarcar a la conducta que lo causa y al daño mismo. A la
Responsabilidad Civil le interesa la conducta humana en cuanto generadora de un
daño. Se trata del factum dañoso que en su conjunto es lícito o ilícito. Cuando se
habla de Responsabilidad Civil por actos lícitos, sólo se aprecia un lado de la
cuestión, la referida a la conducta, pero se olvida que el daño desde el punto de
vista de la víctima sigue siendo injusto.
La antijuridicidad desaparece cuando estamos ante la presencia de una causal
de justificación, así por ejemplo la legítima defensa.
El artículo 1717 se refiere expresamente a la antijuridicidad expresando:
"Cualquier acción u omisión que causa un daño a otro es antijurídica si no está
justificada".
A diferencia de su antecesor art. 1066 del Código de Vélez, el nuevo artículo 1717
se inclina de manera manifiesta por la llamada antijuridicidad material, según la cual
la simple violación del neminen laedere implica ilicitud, salvo que la conducta o el
perjuicio se encuentren justificado. La nueva norma se inscribe en los postulados
que viene sosteniendo la CSJN en diversos pronunciamientos, según los cuales
el alterum non laedere tiene jerarquía constitucional (39). Frente a la antijuridicidad
material, encontramos la antijuridicidad formal que se da cuando la conducta viola
una norma particular y expresa del ordenamiento jurídico. Por ejemplo, pasar un
semáforo en rojo .
En otras palabras, la mera causación de un daño a otro ya de por si constituye
una conducta antijurídica. Y la calificación de antijurídica desaparecerá si en el caso
aparece alguna causal de justificación. Es la llamada antijuridicidad material.

26
 Picasso nos dice que en Código actual "el deber general de no dañar aparece
expresamente previsto en el art. 1710 inc. a y es mencionado, asimismo, en el art.
1716. También el art. 1749 establece la responsabilidad de quien causa un daño no
justificado por acción u omisión" (40).
No obstante ello, creemos que la antijuridicidad formal no ha perdido vigencia o
importancia. La antijuridicidad formal se da cuando la conducta viola una norma
expresa del ordenamiento. Así por ejemplo la violación de una norma expresa de
tránsito, como pasar un semáforo en rojo o conducir a una velocidad no permitida.
Como bien nos señalara en una oportunidad el maestro Jorge Bustamante Alsina,
en los casos de antijuridicidad formal puede hablarse de la existencia de una
presunción de culpa. Lamentablemente el citado profesor no alcanzó a desarrollar
esta idea por lo que es a un desafío pendiente al que seguramente en alguna
oportunidad nos dedicaremos (41).
Es de señalar que si bien se ha unificado la responsabilidad contractual con la
extracontractual, el Código distingue la antijuridicidad en uno u otro campo. Es así
que los artículos 1716 y 1749 mencionan separadamente la violación del deber
general de no dañar a otro y el incumplimiento de una obligación.
A continuación, el nuevo Código enumera y desarrolla los elementos negativos
de la antijuridicidad conocidos como causales de justificación. Las causales de
justificación son una serie de motivos que excluyen la antijuridicidad; se trata de
supuestos excepcionales que en principio justifican la violación del principio general
de no dañar a otro. Se trata de un tema que siempre ha merecido mayor atención
—y regulación— por parte del Derecho penal. En el art. 34 del Código Penal se
encuentra una enumeración de estas causales.
Como bien enseñara el querido Jorge Mayo, no existe una causal genérica que
funcione como eximente de responsabilidad, sino que cada presupuesto tiene su faz
negativa. Se trata de circunstancias que con distinto alcance eximen de la obligación
de indemnizar(42). La faz negativa de la antijuridicidad son las causales de
justificación.
Si bien toda acción generadora de un daño permite presumir la existencia de
antijuridicidad, dicha presunción desaparece ante la presencia de una causal de
justificación.
En principio la presencia de una causal de justificación borra la antijuridicidad, lo
que por su parte obsta al nacimiento de la obligación de indemnizar el daño
ocasionado. Un acto que en principio aparece como antijurídico, resulta ajustado a
derecho si está justificado.
Es esta enunciación y regulación expresa una gran novedad que nos parece
acertada. En el Código anterior, las causales de justificación no estaban
mencionadas por lo que había que recurrir a las normas del Código Penal o a los
principios generales del Derecho y a la construcción de la doctrina y la jurisprudencia
sobre el particular.
Es de destacar que la mención que hace el código no constituye un numerus
clausus pues solo se mencionan las más importantes.
El nuevo Código menciona como causales de justificación o elementos negativos
de la antijuridicidad a:
a) legítima defensa
b) estado de necesidad
c) ejercicio regular de un derecho

27
 d) asunción de riesgos (en realidad lo que dice el Código es que la asunción de
riesgos no tiene entidad como causal de justificación)
e- consentimiento del damnificado, con sus limitaciones
Insistimos en la aclaración formulada entre paréntesis en el punto d- en cuanto a
que el nuevo Código menciona a la asunción de riesgos pero al solo efecto de que
quede claro que como tal no funciona como causal de justificación.
En nuestra humilde opinión la mayor novedad está en la las dos siguientes
novedades: a) incorporación expresa de la figura de la asunción de riesgos, materia
que hasta ahora había sido tratada por la doctrina y jurisprudencia pero que no
contaba con regulación en el Código derogado y b) la regulación de la causal referida
al consentimiento de la víctima. Ambas causales, pese a que no se encontraban
reguladas en el Código Civil de Vélez, eran frecuentemente invocadas por la doctrina
y jurisprudencia; así por ejemplo en materia de accidentes deportivos. Claro que no
existía acuerdo en cuanto a su aplicación y efectos(43).
Al mencionar cada una de estas causales, el nuevo Código brinda algunas pautas
de aplicación, las que en algunos casos abrirán un debate interesante. En general
se siguen los lineamientos del art. 34 del Código penal y la evolución de la doctrina
y jurisprudencia de nuestros tribunales.
Así por ejemplo, en el art. 1718 inc. A) se habla del ejercicio "regular" de un
derecho, debido a que si se trata de un ejercicio abusivo, tal conducta de por si es
antijurídica (art. 10 Código nuevo).
En el inciso B) al tratar la legítima defensa lo hace siguiendo los parámetros
habituales provenientes del Derecho penal pero mencionando expresamente el
derecho del tercero ajeno a la situación que sufre un daño y que tiene derecho a la
reparación plena. Obviamente que la acción ejercida por ese tercero contra el
agresor ilegítimo no ofrece mayores inconvenientes, pero en caso de dirigirla con
quien actuó en legítima defensa seguramente se plantearán conflictos difíciles de
resolver.
Esto nos lleva a pensar también la siguiente situación. Delincuente que ingresa a
robar armado y que su accionar es resistido por la eventual víctima dentro de los
parámetros de la legítima defensa. Como consecuencia de ello el delincuente
muere. Se presentan los familiares del delincuente alegando ser "terceros" que no
han realizado ilícito alguno y alegan el daño que han sufrido por la muerte del ser
querido. Y en tal situación reclaman "una reparación plena" por la muerte del
delincuente abatido. La situación planteada puede sonar algo extraña, pero no sería
extraño su planteamiento y su eventual acogida por algún Juez. Por nuestra parte
solo lo planteamos como hipótesis absolutamente inviable pues debería invocarse
la culpa de la propia víctima que excluye la posibilidad de que sus herederos o
familiares puedan reclamar indemnización alguna.
En el inciso c) del art. 1718 se hace referencia al estado de necesidad que se
configura cuando se causa un mal menor para evitar un mal mayor según la clásica
definición. El inciso contempla la posibilidad de que el juez conceda una
indemnización de equidad.
En cuanto a la asunción de riesgos, ya hemos dicho que se trata de una institución
que ha ocupado desde hace años a la doctrina y jurisprudencia de nuestro país,
sobre todo a la hora de su aplicación en los supuestos de daños causados por el
riesgo o vicio de las cosas (art. 1113 Código derogado). "La asunción de riesgos
alude al supuesto en que el daño aparece ligado a una conducta de la víctima que

28
lo sufre cuando se expone de forma consciente a un peligro típico o específico, sin
estar obligada a ello" (44).
Fue de cita recurrente en los casos de transporte benévolo, aunque
mayoritariamente se rechazaba su funcionamiento como causal de justificación. En
este sentido la Corte Suprema de Justicia de la Nación sostuvo entre otros
antecedentes que: "Tratándose de un caso de responsabilidad aquiliana, la
aceptación de los riesgos normales de un viaje por el menor, o por su padre que
coloca a su hijo en una situación de riesgo, no es causal de supresión de disminución
de responsabilidad, por aplicación de los principios que emanan de los arts. 1109 y
1111 del Código Civil" (45).
El texto del artículo, extenso por cierto, es el siguiente:
"Asunción de riesgos: La exposición voluntaria por parte de la víctima a una
situación de peligro no justifica el hecho dañoso ni exime de responsabilidad a
menos que, por las circunstancias del caso, ella pueda calificarse como un hecho
del damnificado que interrumpe total o parcialmente el nexo causal.
Quien voluntariamente se expone a una situación de peligro para salvar la
persona o los bienes de otro tiene derecho, en caso de resultar dañado, a ser
indemnizado por quien creo la situación de peligro, o por el beneficiado por el acto
de abnegación. En este último caso, la reparación procede únicamente en la medida
del enriquecimiento por él obtenido".
El texto del artículo transcripto otorga material como escribir una obra específica
sobre el tema, lo que además seguramente vendría alentado por su practicidad (46).
No vamos a detenernos en algunas cuestiones de redacción que son de menor
importancia pero que tal vez en un análisis más detenido merezcan alguna
observación.
Como surge de una primera lectura, el artículo contempla dos situaciones
diversas. La clásica situación de asunción de riesgos y la del llamado acto de
altruismo o abnegación.
En el primer párrafo se hace mención al típico supuesto de asunción de riesgos,
al cual la jurisprudencia y doctrina en general le negaban su funcionalidad como
causal de justificación. En las XXII Jornadas Nacionales de Derecho Civil se sostuvo
que la asunción de riesgos genéricos de la vida moderna no implica relevar de
responsabilidad al eventual dañador. La sociedad de riesgos no autoriza su
invocación como eximente frente al daño producido. En materia de riesgos, como
principio general, asumir el riesgo no significa asumir el daño.
Lo que era mayoría doctrinaria y jurisprudencial con carácter genérico, se
incorpora como regla en el Código Civil y Comercial, de la que no será fácil
apartarse. Efectivamente, el primer párrafo del art. 1719, lejos de considerar a la
asunción de riesgos como una causal de justificación deja claro que exponerse aún
voluntariamente a una situación de peligro no puede ser invocado como elemento
que disipe la antijuridicidad de la conducta en caso de que el sujeto sufra un daño.
Y ahí se termina la cuestión de la asunción de riesgo, pues lo que pareciera ser
la excepción que confirma la regla, en realidad nada tiene que ver con la asunción
de riesgos.
Nos referimos a lo que parecería ser una excepción en la cual la "asunción de
riesgos" podría ser invocada como eximente de responsabilidad. El Código luego de
sentar el principio de que la asunción de riesgos no justifica el hecho dañoso ni
exime de responsabilidad, considera que puede funcionar como excusa cuando la

29
exposición a la situación de riesgo generadora de un daño pueda calificarse como
un hecho del damnificado que interrumpe total o parcialmente el nexo causal, ello
en consonancia con el artículo 1729 CCyC.
Pero a poco que se analice, la excepción no es tal por cuanto en realidad la
eximición de responsabilidad no deviene por la ausencia de antijuridicidad sino por
el quiebre de otro presupuesto de la responsabilidad civil, cual es el nexo de
causalidad. Si el daño cuya indemnización se persigue lo sufrió la víctima como
consecuencia total o parcial de su propio hecho, en realidad no puede hablarse de
autoría de un tercero (total o parcial) por lo que mal podríamos atribuir
responsabilidad a quien no ha sido autor material o causal del hecho. En tal caso
juega también el art. 1729 que al referirse al hecho del damnificado dispone que la
responsabilidad puede ser excluida o limitada por la incidencia del hecho del
damnificado en la producción del daño, excepto que la ley o el contrato dispongan
que debe tratarse de su culpa, de su dolo o de cualquier otra circunstancia especial.
En otras palabras, si el daño obedece —total o parcialmente— al hecho de la
propia víctima, la autoría recae sobre la propia víctima y no sobre un tercero, pero
acá no tiene nada que ver el tema de la antijuridicidad ni la asunción de riesgos. Es
un tema de causalidad. Nadie puede reclamar una indemnización por el daño sufrido
como consecuencia de una conducta propia. Es un caso donde el que sufre el daño
es el propio autor.
A la luz de estas consideraciones, podemos decir que lo que se conoce como
asunción de riesgos, en el nuevo código no tiene ninguna incidencia como eventual
eximente de responsabilidad. No es una causal de justificación que borre la
antijuridicidad. Bien se ha dicho que "desde el punto de vista estrictamente técnico-
jurídico, la categoría histórica de asunción de riesgos queda disuelta como eximente.
No es, en sí, una categoría conceptual que, como tal, determine la eximición de
responsabilidad en el sistema al que responde el nuevo código" (47).
La conclusión que antecede puede generar algún conflicto en materia de
accidentes deportivos, pues tratándose de daños causados entre competidores del
evento deportivo la doctrina y jurisprudencia han echado mano a la figura de la
asunción de riesgos (normales) como justificativo para no atribuir responsabilidad al
contendiente generador del perjuicio (48).
En este sentido se suele citar un precedente del tribunal Supremo español, Sala
Primera del 22 de octubre de 1992 relativo a un caso en que un jugador de paleta
perdió un ojo al recibir un pelotazo de su contrincante. Sostuvo el Tribunal que en
materia de juegos o deportes de este tipo la idea del riesgo que cada uno de ellos
puede implicar —roturas de ligamentos, fracturas óseas, etc.— va ínsita en ellos y
consiguientemente quienes a su ejercicio se dedican lo asumen, siempre claro es
que las conductas de los participantes no se salgan de los límites normales, ya que
de ser así podría incluso entrar en el ámbito de las conductas delictivas o
culposas" (49).
En la jurisprudencia nacional el precedente más importante, luego seguido por
diversos tribunales fue el fallo dictado por la Sala D de la Cámara Nacional Civil de
fecha 17/12/82 en autos "Cotronero, Ricardo c/ Club Atlético Banfield" J.A. 1984-II-
21. El voto del jurista y magistrado Alberto J. Bueres en dicho caso constituye un
hito en la materia.
También existe un precedente de la Corte Suprema de fecha 30 de mayo de 2006
en autos "Cohen, Eliazar c/ Pcia. de Río Negro" en el que el Tribunal adoptó un
criterio contrario a la asunción de riesgos, pero con la particularidad de que se

30
trataba de una persona que por primera vez en su vida se arrojaba en paracaídas
con un instructor.
La cuestión es por demás compleja y excede la pretensión de esta
colaboración(50).
Creemos que la letra del art. 1719 llevará a nuevos análisis en la materia.
No obstante esta primera opinión de nuestra parte, justo es citar el pensamiento
de Sebastián Picasso quien expone: "...cabe señalar que el art. 1719 (proyectado)
no tendrá incidencia sobre un caso particular que frecuentemente se relaciona con
la teoría de la aceptación de riesgos: el de los daños causados entre jugadores que
practican determinados deportes (fútbol, rugby, etc.). En esos supuestos, hay
acuerdo en que los participantes asumen la posibilidad de sufrir ciertos daños
derivados de los riesgos propios del deporte en cuestión (esto es, los derivados del
desarrollo normal del deporte de que se trate), mas no los excesivos o
extraordinarios. Si bien, a primera vista, la aplicación del artículo ya citado del
Proyecto parecería dar por tierra esa interpretación, ella puede perfectamente seguir
vigente, aunque fundada no en el instituto de la asunción de riesgos, sino en la licitud
derivada de la autorización estatal de tales deportes y de las reglas que los rigen.
Por otra parte, en el caso mencionado no existe en realidad una aceptación tácita
de ciertos riesgos sino un verdadero consentimiento por parte de los participantes
de las reglas del juego al que se someten, lo que encuadra la cuestión, directamente,
en la causa de justificación establecida en el art. 1720 (consentimiento del
damnificado)" (51).
Por nuestra parte creemos que la invocación del artículo 1720 referido al
consentimiento de la víctima en materia de lesiones deportivas, tiene sus
inconvenientes pues la figura funciona siempre que se trate de lesión a bienes
disponibles y por regla general la integridad física no es un bien disponible.
Creemos que hubiera sido preferible que el nuevo Código hubiera hecho alguna
aclaración referida a las lesiones en competencias deportivas dadas las
particularidades de la situación que han sido puestas de relieve en cuantiosos fallos.
Finalmente el artículo 1720, sobre el que algo hemos adelantado, contempla la
figura del consentimiento del damnificado. Para que funcione como eximente de
responsabilidad, el consentimiento del damnificado debe reunir los siguientes
requisitos: a) debe ser libre e informado, b) no debe constituir una cláusula abusiva,
c) no debe estar referido a bienes no disponibles. Esta última condición es la que en
principio impediría su invocación en accidentes deportivos.
Es de recordar que el nuevo Código brinda algunas pautas de interpretación en
los artículos 51 y siguientes.
VII. Factores de atribución
Con el nombre de factor o factores de atribución hacemos referencia al
fundamento del deber de reparar o de la indemnización. Esta denominación ha
reemplazado al término imputabilidad por cuanto este último era usado por la
doctrina anterior a la reforma de 1968 (52). Los autores que hablaban de
imputabilidad hacían referencia al acto voluntario reprochable a título de culpa —en
sentido lato— como única fuente de la Responsabilidad Civil.
Pero el principio según el cuál no hay responsabilidad sin culpa ha dejado de ser
un axioma al abrirse paso nuevos supuestos de daños que hicieron necesaria la
búsqueda de soluciones más justas. Así aparecen supuestos de Responsabilidad
Civil donde ante la ausencia de culpa (comprensiva del dolo), aparecen nuevos

31
criterios para justificar el deber de reparar. Criterios de tipo objetivo como los que
mencionaremos más adelante.
Estos factores objetivos de atribución han venido a desplazar a la culpa de su
lugar de privilegio como único fundamento de la responsabilidad civil.
En este sentido, en las Jornadas Marplatenses de Responsabilidad Civil y
Seguros celebradas en 1989, entre otras recomendaciones se sostuvo que "la culpa
y los factores objetivos de atribución se encuentran en el mismo plano de
jerarquía (53). La cuestión no es meramente teórica pues de considerar que la culpa
y el riesgo ocupan un mismo lugar, no funciona la teoría de neutralización de riesgos.
Así lo ha declarado la Cámara Nacional Civil en Pleno y la Corte Suprema de Justicia
de la Nación en jurisprudencia que a esta altura es pacífica.
En un agregado propuesto por Bueres y que contara también con apoyo
mayoritario se dijo que "Desde el punto de vista cuantitativo la culpa ocupa un campo
más limitado que el que corresponde a los factores objetivos de atribución, tanto en
el ámbito contractual cuanto en el extracontractual".
"El binomio culpa-riesgo generalmente es utilizado para caracterizar la distinción
entre responsabilidad subjetiva y objetiva. No obstante, nuestra doctrina
conceptualiza con mayor fineza el planteo y propone una pluralidad de criterios de
imputación objetivos. Inclusive, predica que no constituyen un numerus clausus" (54).
Vistas las cosas de esta manera nos encontramos con factores de atribución
objetivos y subjetivos. En los primeros la conducta del dañador es relevante,
corresponde su análisis valorativo para determinar si merece reproche por haber
obrado culpablemente. En el caso de los factores de atribución objetivos, la conducta
del dañador es indiferente, queda fuera de cuestión.
El Código Civil y Comercial se refiere a los factores de atribución en el artículo
1721 disponiendo que la atribución de un daño al responsable puede basarse en
factores objetivos o subjetivos. En ausencia de normativa, el factor de atribución es
la culpa (55).
De singular importancia y en lo referido a los factores de atribución son los
artículos 1734 y 1735. El primero de ellos establece una regla general en lo que
hace a la carga de la prueba de este elemento de la responsabilidad por daños.
Dicha regla es que —salvo disposición en contrario— la prueba de los factores de
atribución está en cabeza de quien los alega, que obviamente será la víctima o quien
esté reclamando una indemnización. El mismo artículo 1734 establece también que
las circunstancias eximentes que pudieran existir deben ser probadas por quien las
invoca.
Luego de fijar esa regla general, en el artículo 1735 se autoriza a los magistrados
a aplicar lo que se conoce como las cargas probatorias dinámicas, es decir, poner
la carga de la prueba en cabeza de aquel que se encuentra en mejores condiciones
de probar determinado hecho. Dispone el artículo citado "No obstante, el juez puede
distribuir la carga de la prueba de la culpa o de haber obrado con la diligencia debida,
ponderando cuál de las partes se halla en mejor situación para aportarla. Si el juez
lo considera pertinente, durante el proceso debe comunicar a las partes que aplicará
este criterio, de modo de permitir a los litigantes ofrecer y producir los elementos de
convicción que hagan a su defensa" (56).
Hagamos a continuación una breve referencia a cada uno de los factores de
atribución.
VIII. Factores subjetivos
La culpabilidad

32
 Con el término usado en sentido amplio, se comprende al dolo y la culpa stricto
sensu. Ambos constituyen los factores subjetivos de atribución que a lo largo de
muchos años fueron el único sustento a la Responsabilidad Civil.
"La culpabilidad puede así definirse, en términos muy amplios, comprensivos de
todas sus formas como una conducta espiritual del agente, desaprobada por la
ley" (57).
La culpa se define negativamente frente al dolo por la falta de intención dañina;
consiste en un defecto de conducta caracterizado por una negligencia, impericia o
imprudencia. El dolo en cambio consiste en un acto voluntario contrario a derecho
realizado a sabiendas y con intención de dañar a otro. En el dolo hay intencionalidad,
en la culpa una falta no intencional.
El Código Civil derogado en los artículos 506 y 511 para el terreno contractual y
1072 y 1109 sentaba las bases de la responsabilidad por dolo y culpa. Esta última
fue definida por el codificador en el artículo 512, como la omisión de aquellas
diligencias que exigiere la naturaleza de la obligación y que correspondiere a las
circunstancias de las personas, del tiempo y del lugar.
El artículo 1109 de dicho Código similar al 1902 del Español disponía "Todo el
que ejecuta un hecho que por su culpa o negligencia ocasiona un daño a otro está
obligado a la reparación del perjuicio...".
Estos artículos del Código de Vélez, en líneas generales, fueron los pilares de la
Responsabilidad Civil mientras ésta tenía base netamente subjetivista conforme al
principio "pas de responsabilité sans faute". Pero sufrieron una profunda
modificación en el año 1968 por Ley 17.711. A partir de ese momento la culpabilidad
como único fundamento de la Responsabilidad Civil perdió su lugar de privilegio para
compartir su puesto junto a los factores objetivos de atribución. En particular el
artículo 1113 luego de la reforma incorporó la responsabilidad objetiva del dueño o
guardián de una cosa riesgosa o viciosa que cause un daño.
En cuanto al dolo, en Derecho tiene tres acepciones. Dolo como vicio de la
voluntad, como elemento del delito civil y como calificativo del incumplimiento
contractual.
El dolo como vicio de la voluntad no interesa a los fines de este trabajo, pues está
referido a la nulidad de los actos jurídicos.
El código Civil y Comercial en el artículo 1724 establece que son factores
subjetivos de atribución la culpa y el dolo. La culpa consiste en la omisión de la
diligencia debida según la naturaleza de la obligación y las circunstancias de las
personas, el tiempo y el lugar. Comprende la imprudencia, la negligencia y la
impericia en el arte o profesión. El dolo se configura por la producción de un daño
de manera intencional o con manifiesta indiferencia por los intereses ajenos.
IX. Factores objetivos
Los factores objetivos a diferencia de los subjetivos, prescinden del análisis de la
conducta del dañador. Queda fuera de análisis determinar si su conducta es digna
de reproche, pues en este caso la responsabilidad viene dada por justificaciones
objetivas tales como ser dueño de una cosa que por su propia naturaleza puede
generar daños, aún obrando con el mayor de los cuidados.
Los factores objetivos son varios. En el Código Civil y Comercial algunos están
expresamente regulados. Así por ejemplo el riesgo creado en el artículo 1757. Otros
no están expresamente contemplados pero son obra de la doctrina y jurisprudencia.
Así por ejemplo, el artículo 1723 habla de una responsabilidad objetiva ante el

33
incumplimiento de una obligación de resultado, y aunque no lo diga expresamente,
sabemos que el factor de atribución es la garantía.
Veamos a continuación los principales factores de atribución objetivos.
X. El riesgo creado y las actividades riesgosas
Al hablar del riesgo creado como factor de atribución objetivo hacemos referencia
a la teoría que con ese nombre fuera desarrollada por Saleilles y Josserand en el
Derecho Francés en la última década del siglo pasado y completada por autores de
la talla de Savatier, Demogue, Gény, Teisseire, etc.
Esta doctrina es sintetizada por Pizarro de la siguiente manera: "quién se sirve de
cosas que por su naturaleza o modo de empleo generan riesgos potenciales a
terceros, debe responder por los daños que ellas originan" (58). En estos casos no
interesa la culpa del agente. En su origen esta teoría se aplicaba a los accidentes
del trabajo, pero con el correr del tiempo y del desarrollo industrial entra de lleno en
todo el derecho de la responsabilidad.
La teoría del riesgo cobra vigencia ya en Argentina a principios del siglo pasado
en la Ley de accidentes del trabajo para luego ir ampliando su aplicación en otros
sectores específicos de la Responsabilidad Civil. Pero con la reforma del Código
Civil del año 1968 se modificó el artículo 1113 ubicado en el Título referido a las
"Obligaciones que nacen de los hechos ilícitos que no son delitos".
En su parte pertinente el artículo consagró a la teoría del riesgo con carácter
general como fundamento de la Responsabilidad Civil al establecer que en los casos
de daños causados por el riesgo o vicio de la cosa, su dueño o guardián sólo se
eximirá total o parcialmente de responsabilidad acreditando la culpa de la víctima o
de un tercero por quien no debe responder o que la cosa ha sido usada en contra
de su voluntad expresa o presunta.
La doctrina y jurisprudencia entendieron que también funcionaba como eximente
de responsabilidad la prueba del caso fortuito extraño, exterior, ajeno al propio riesgo
o vicio de la cosa.
En pocas palabras, cuando un daño es causado por una cosa riesgosa o que
presenta un vicio, se presume la responsabilidad del dueño o guardián a quien no
le basta probar su "no culpa" para eximirse de responsabilidad, pues se hace
necesario que su prueba vaya encaminada a romper la cadena causal entre el daño
y el hecho de la cosa.
El Código Civil y Comercial descompone la regulación de la responsabilidad por
riesgo en dos artículos, debiéndose poner de resalto que como gran novedad
incorpora a la responsabilidad objetiva por actividades riesgosas (59).
Dispone el art. 1757 que toda persona responde por el daño causado por el riesgo
o vicio de las cosas, o de las actividades que sean riesgosas o peligrosas por su
naturaleza, por los medios empleados o por las circunstancias de su realización. Se
trata de supuestos típicos de responsabilidad objetiva.
En cuanto a los sujetos responsables, están mencionados en el artículo 1758. En
el caso de los daños ocasionados por las cosas responden de manera concurrente
el dueño y el guardián. En caso de actividades riesgosas responde quien la realiza,
se sirve u obtiene provecho de ella, por si o por terceros (60).
En los artículos 1759 y 1769 el Código Civil y Comercial dispone que a los daños
causados por animales y a los accidentes causados por vehículos en circulación se
aplica la responsabilidad objetiva del art. 1757 pues se considera que se trata de
cosas riesgosas (61).

34
 Creemos que hubiera sido conveniente una aclaración sobre las actividades
riesgosas y su aplicación en materia de deportes de riesgo. Algo así como la que se
hizo para excluir este tipo de responsabilidad en el caso de los profesionales
liberales (art. 1768). Ello por cuanto no sería extraño que se pretendiera aplicar esta
responsabilidad objetiva por ejemplo a un jugador de rugby que en una jugada
brusca ocasiona un daño a otro jugador. Sobre todo que el mismo artículo 1757 en
su párrafo final dispone que no funciona como eximente la autorización
administrativa para la realización de la actividad.
XI. La equidad
La equidad, entendida como la justicia del caso concreto, brinda fundamento a un
supuesto particular de responsabilidad. En el Código Civil el principio era que los
hechos involuntarios no originan responsabilidad salvo que medie un supuesto de
enriquecimiento sin causa. Pero la Ley 17.711 del año 1968 incorporó un párrafo al
artículo 907 referido a los hechos involuntarios que disponía "Los jueces podrán
también disponer un resarcimiento a favor de la víctima del daño, fundados en
razones de equidad, teniendo en cuenta la importancia del patrimonio del autor del
hecho y la situación personal de la víctima".
Como se puede apreciar aquí no juega la culpa ni el riesgo, sino la equidad. En
estos casos el juez podía fijar una indemnización atento a las situaciones
particulares aunque siempre debe tratarse de una conducta o hecho que sea
objetivamente antijurídico.
Una norma de similar contenido la encontramos en el artículo 1750 del Código
Civil y Comercial en cuanto dispone que el autor de un daño ocasionado por un acto
involuntario responde por razones de equidad (62).
XII. El deber de garantía
Recuerda López Mesa que la teoría de la garantía fue sostenida por primera vez
por Boris Starck quien propone la existencia de un derecho a la seguridad de todo
ser humano (63).
El deber de garantía sirve de fundamento en determinados supuestos en que hay
que indemnizar el daño causado por los actos u omisiones de otras personas. Así
en el caso de la responsabilidad del principal por el hecho del dependiente.
Tradicionalmente en estos supuestos se hablaba de una culpa in eligendo o in
vigilando, pero a medida que se fue haciendo más rigurosa la responsabilidad del
comitente se llegó a hablar de una presunción de culpa, incluso de una
presunción iuris et de jure. Esta solución resulta injustificada, pues qué tipo de culpa
es ésta que no permite la prueba de su ausencia. Lo que sucede es que la culpa no
interesa y por eso es indiferente su presencia. Estamos ante un caso de
responsabilidad objetiva cuyo fundamento objetivo, por cierto, es la garantía que el
principal debe a los terceros por los daños cometidos por sus dependientes.
Esta idea de garantía permite dejar de lado ficciones de culpa cuya única razón
es el apego a criterios netamente subjetivos ya superados a esta altura de los
tiempos.
Buscar una solución apartándose de la idea de culpa y sumergiéndose en una
responsabilidad objetiva es dar de frente con la realidad. Y el fundamento de esta
responsabilidad descansa en esa garantía de la que venimos hablando.
Dejemos dicho por último que la garantía funciona en otros supuestos de
responsabilidad incluso contractual, a través de la llamada "Obligación de
seguridad" (64).

35
 El Código Civil y Comercial no menciona expresamente a la garantía como factor
objetivo de atribución. No obstante encontramos supuestos en los cuales es la
garantía el factor de atribución. Así por ejemplo la responsabilidad por el hecho del
tercero, tanto en materia de hechos ilícitos como de incumplimiento obligacional,
ambos supuestos contemplados en el artículo 1753 CCyC.
Otro supuesto en el cual la garantía es el factor de atribución aplicable es el caso
de las obligaciones de resultado, cuyo incumplimiento genera responsabilidad
objetiva (art. 1723 CCyC) o la responsabilidad del transportista que emerge de los
artículos 1289 y 1291 CCyC.
XIII. Cierre
Somos conscientes que no hemos dicho nada nuevo, pues lo que tratamos en
esta colaboración es tan sólo refrescar algunos conceptos y poner el acento en que
el derecho de daños no es una herramienta para el reparto de riqueza, sino un rama
del derecho que tiene como objeto la reparación de todo daño injustamente sufrido.
Y para la procedencia de esa reparación, se hace imprescindible la presencia de
los cuatro presupuestos del deber de reparar.
La ausencia de cualquiera de ellos impide el otorgamiento de una indemnización,
aun cuando la solución muchas veces pueda ir de contramano a lo que imponen los
sentimientos.

LEY APLICABLE AL JUZGAMIENTO DE LA

RESPONSABILIDAD CIVIL POR HECHOS ILÍCITOS
ACAECIDOS DURANTE LA VIGENCIA DEL CÓDIGO
DEROGADO. POR EDGARDO I. SAUX

LA LEY 2015-F, 520

En el contexto de la reciente entrada en vigencia del Código Civil y Comercial de

la Nación (a partir del 1° de agosto de 2015), uno de los temas mas conflictivos,
tanto desde la dogmática (1)como desde la jurisprudencia (2), ha sido el de la télesis
sobre los alcances del artículo 7° del citado CCyC (con su correlato en el artículo 3°
del derogado Código Civil de 1.871, aunque con algunas adecuaciones relacionadas
una de ellas a que en puridad las leyes nuevas se aplican "a las consecuencias" de
las relaciones preexistentes, y no a ellas mismas, y que a las nuevas leyes
supletorias no se les aplica la regla de la ultraactividad cuando sean mas favorables
al consumidor en una relación de consumo (3)), vinculado esto a lo que la norma de
marras denomina "Eficacia temporal de la ley", o, en identificación conceptual ya
consolidada a nivel doctrinario, el tema del derecho transitorio, vale decir, el
complejo encastre de las normas nuevas que entran en vigor en un tiempo y en un
lugar determinados, en relación con su operatividad respecto de las situaciones y
relaciones jurídicas que preexisten (4).
Alguna vez nos hemos ocupado conceptualmente de su tratamiento (5), y no es
nuestra intención, ahora, proponer una mirada general sobre el instituto, sino
centralizarla en un aspecto puntual suyo, cual es, como lo sugiere el título de este
breve aporte, la aplicación del nuevo Código a los juicios en trámite vinculados a

36
reclamos resarcitorios de responsabilidad civil extracontractual por daños y
perjuicios.
Solamente creemos que es necesario recordar que el texto del citado artículo 7°
del CCyC (a salvo aquella mencionada innovación vinculada a que la ultraactividad
de las normas supletorias no opera cuando la ley nueva ofrece mejor protección a
un consumidor dentro de una relación jurídica propia del derecho del consumo)
reconoce su génesis en el ya mencionado artículo 3° del Código de Vélez, el cual,
en su momento, fuera insertado por la ley de reformas 17.711 de 1968,
concentrando en él todo lo inherente al tema del derecho transitorio que, en el texto
originario del Codificador decimonónico, estaba disperso (y con una metodología
poco feliz, y además hospitalaria a interpretaciones disfuncionales) en los artículos
3, 4, 5, 4.044 y 4.045, los que a partir de la vigencia de la ley 17.711 quedaron sin
texto.
Mas allá de algunas controversias que se suscitaron (también en la doctrina y la
jurisprudencia) en los tiempos inmediatos a la vigencia de la reforma de 1968
(algunos de ellos los mencionaremos singularizadamente infra), podría asumirse
que en términos generales parecían haberse ido acallando (6), tal como lo evidencia
el hecho de que tanto el Proyecto de Código Civil y Comercial del año 1987, los dos
del año 1993 y el del año 1.998 básicamente reproducían lo que disponía el artículo
3° incorporado a la legislación civil por la citada ley de reformas 17.711.
Y así lo hizo también, con aquellas puntuales inserciones ya aludidas, el nuevo
CCyC en su artículo 7°.
Sin pretender adentrarnos en el tema a nivel conceptual general (ya hemos
anticipado que el designio de estas reflexiones apunta a una faceta puntual de la
cuestión), a nivel primario podríamos consensuar que la norma en cuestión contiene,
básicamente, dos reglas generales y dos excepciones, una a cada una de aquellas.
La primera regla general es aquella que postula que "a partir de su entrada en
vigencia, las leyes se aplican a las consecuencias de las relaciones y situaciones
jurídicas existentes" (primer párrafo)
La excepción a la misma figura en el cuarto y último párrafo del artículo: cuando
la nueva ley no es imperativa, sino supletoria (vale decir, cuando se aplica en la
medida en que la autonomía de la voluntad no hubiera dispuesto algo diferente), se
mantiene la vigencia de la ley derogada, en la inteligencia de que, siendo supletoria
la regulación sobreviniente, de no ser así se alteraría la estructura negocial tenida
en consideración por las partes al tiempo de vincularse. Esta excepción tiene —
ahora— una excepción propia: tal ultraactividad de la ley supletoria derogada no
juega cuando la nueva ley, aún supletoria, es más favorable al consumidor mediando
una relación jurídica de consumo.
La segunda regla general (sentada en el segundo párrafo del artículo de marras)
es la de que las nuevas leyes no tienen efecto retroactivo, sean o no de orden
público.
Y la excepción a dicha regla general es la de que puede llegar a tenerlo cuando
ellas así lo dispongan de manera expresa, y siempre que esa retroactividad no
afecte derechos amparados en garantías constitucionales (7).
Esto es, elementalmente, el diseño que desde 1968 —y también en el nuevo
Código— rige en el derecho privado argentino para regular la eficacia temporal de
las nuevas leyes (en el caso, la "nueva ley" por excelencia es, precisamente, el
CCyC).

37
 El mismo, se admite, encuentra su génesis a nivel nacional en la ponencia
presentada por el Dr. Guillermo Borda al "III Congreso Nacional de Derecho Civil"
(Córdoba, 1961), que la tomara —parcialmente— en su recomendación n° 1, punto
2, que propusiera sustituir el artículo 3° del Código de Vélez por el siguiente texto:
"Las leyes producen todos sus efectos desde su entrada en vigencia y se aplican
aún a las consecuencias de las relaciones y situaciones jurídicas existentes. No
tienen efecto retroactivo salvo disposiciones en contrario y con los límites de
la Constitución Nacional"(8). A su vez, y también es admitido, la postulación
encontraba su origen en los criterios propiciados por Paul Roubier en su obra "Le
droit transitoire (Conflits des lois dans le temps)"(9).
Reiteramos que no es nuestra intención, ahora, adentrarnos en las polémicas que
la aplicación del nuevo Código genera respecto de las situaciones y relaciones
jurídicas preexistentes (en especial, las plasmadas en juicios en trámite no concluido
antes de la entrada en vigencia del nuevo estatuto jusprivatista, ya sea que tengan
o no sentencia de primera instancia) dentro de una mirada general u
omnicomprensiva del todo el contexto del Cód. Civ. y Com. (10).
Sí nos interesa consignar nuestra opinión sobre una faceta específica del tema,
como la de la ley que debe regir los procesos judiciales en trámite, en particular en
aquellas causas vinculadas a demandas resarcitorias de daños y perjuicios de
origen aquiliano.
Y ello nos viene a cuento a raíz de un reciente fallo expedido por el Juzgado en
lo Civil, Comercial y de Familia de la 3° Nominación de la ciudad de Córdoba (11)en
el cual, en síntesis, estando en debate la aplicación de la previsión del artículo 1775
del CCyC (puntualmente en su inciso "c", en tanto prevé que no procede la
suspensión del dictado de la sentencia en el proceso civil por no haber todavía
sentencia penal firme vinculada al mismo hecho, cuando la acción civil por
reparación del daño está fundada en un factor objetivo de atribución, y en el caso
juzgado se trataba de la pretensión de resarcimiento de los daños causados en un
accidente de tránsito donde interviniera un vehículo automotor), se declara
que "...En virtud de lo dispuesto por el artículo 7 del Código Civil y Comercial de la
Nación, si bien la cuestión de fondo, esto es, los presupuestos de la responsabilidad
civil, deben juzgarse con la ley vigente al momento del hecho ilícito, las normas del
nuevo Código relativas a la prejudicialidad penal resultan aplicables en forma
inmediata a los juicios en trámite en los cuales no se ha dictado sentencia, toda vez
que son de naturaleza procesal...."
Mas allá de las razones que el fallo propone en sustento de su aserto, e incluso
de calificadas voces que desde la doctrina parecieran avalarlo, personalmente —y
dicho esto con la inevitable modestia que impone el margen de error en un tema que
no deja de ser opinable— me parece que ambas aseveraciones merecen ser
controvertidas: ni del artículo 7 del CCyC se desprende que la responsabilidad civil
debe ser juzgada con la ley vigente al tiempo del hecho, ni creemos que el sistema
normativo de prejudicialidad penal respecto de la sentencia civil que contiene el
CCyC en sus artículos 1.774 a 1.780 (y que contenía el Código derogado en sus
artículos 1.101 a 1.106) sean de naturaleza procesal.
En los fundamentos del fallo se menciona la opinión calificada de Aída
Kemelmajer de Carlucci, en su ya citada obra "La aplicación del Código Civil y
Comercial a las relaciones y situaciones jurídicas existentes"(12).
A los fines de ordenar elementalmente nuestra argumentación, diferenciamos un
tema del otro:
a) Ley que rige el régimen de responsabilidad civil

38
 La Dra. Kemelmajer de Carlucci, en su obra premencionada (13), expresa (p. 100)
que "...doctrina y jurisprudencia coinciden en que la responsabilidad civil se rige por
la ley vigente al momento del hecho antijurídico dañoso", citado en abono de su
proposición la opinión de Roubier (14). Acto seguido señala que hay discrepancias en
punto a evaluar qué son elementos constitutivos y qué consecuencias del ilícito,
puesto que la nueva ley rige las "consecuencias" que no han sido consumadas al
momento de entrada en vigencia de la nueva ley (esta distinción, según
consignaremos infra, nos parece de la mayor trascendencia).
Y cita al respecto algunos precedentes jurisprudenciales (15): por una parte, alude
al criterio del Dr. Luis Moisset de Espanés en su obra "La irretroactividad de la ley y
el nuevo art. 3° del Código Civil", quien disiente con lo resuelto en 22 de junio de
1971 por la Sala F de la Cámara Nacional Civil, la cual sostuviera que en una causa
en trámite antes de la vigencia de la ley 17.711, cabía aplicar la atenuación del deber
de resarcir con fundamento en la equidad —según el art. 1069 del Código
Civil reformado en 1968—, por ser ello "una consecuencia" del hecho ilícito, en tanto
el maestro cordobés estima que la equidad "es parte integrante de la propia relación
que queda fijada en su dimensión o medida en el momento de su nacimiento".
Asimismo, y en vinculación con la relevante modificación que la ley de reformas
17.711 introdujera al Código de Vélez en su artículo 1078 (respecto de la
resarcibilidad del daño moral), el plenario de la Cámara Nacional Civil del 21 de
diciembre de 1.971 dispuso que "...No corresponde aplicar la nueva norma del
artículo 1078 del CC cuando el hecho dañoso fue anterior a la puesta en vigencia
de la ley 17.711". Ello por entender que el daño no es una "consecuencia" del acto
ilícito, sino un elemento constitutivo del mismo (16).
Agrega la prestigiosa jurista mendocina que tal punto de vista coincide con el
sostenido en la jurisprudencia del Tribunal Europeo de Derechos Humanos, que en
el caso "Maurice c/Francia", del 6/11/05, declaró que la ley francesa de
responsabilidad médica del 4/3/02 no podía ser aplicada retroactivamente a una
mala praxis médica acontecida antes de su entrada en vigencia.
En la misma obra, y más adelante (p. 158) declara que "...Como se vio, la ley que
rige la relación generada por el hecho ilícito dañoso es la vigente al momento de la
producción del daño..... y por eso, la mayoría de las reglas establecidas en los
artículos 1.708 y ss. de aplican sólo a los daños producidos después de agosto de
2.015. Igual conclusión cabe de otros artículos referidos a la responsabilidad
distribuidos en el resto del articulado".
Ahora bien, así las cosas, nos parece que afirmar apodícticamente que todos los
reclamos judiciales por daños derivados de la responsabilidad civil extracontractual
deben ser juzgados conforme a la ley vigente al tiempo de materialización del hecho
dañoso es una afirmación, cuando menos, arriesgada y vulnerable.
En primer lugar, coincidimos con Luis Moisset de Espanés (17)cuando discurre que
"la clave del problema ... reside en la distinción entre los 'hechos constitutivos' de la
relación jurídica y sus 'efectos o consecuencias'". Los "hechos constitutivos" —
señala el maestro cordobés— serán regidos y juzgados por la ley vigente en el
momento de producirse, y una vez formada la relación el cambio de leyes no puede
afectar esa "constitución" (18). En cambio, "...si las situaciones ya formadas continúan
produciendo efectos, estas consecuencias serán juzgadas por la ley vigente al
momento en que acaezcan, de tal manera que la ley nueva 'atrapa de inmediato' los
nuevos efectos, pero no los que se han producido antes de su vigencia".
Ello requiere, indefectiblemente, una valoración judicial del tipo y alcance del
objeto de juzgamiento, que discierna sobre si el pronunciamiento que se le requiere

39
bajo el imperio de la nueva ley involucra los "hechos constitutivos" o las
"consecuencias".
Tal circunstancia, por sí misma, deviene inconciliable con aquella enunciación
genérica y asertiva conforme a la cual "todos los juicios sobre responsabilidad civil
deben ser juzgados con la ley vigente el tiempo del hecho dañoso".
Como la misma Aída Kemelmajer de Carlucci lo expusiera en otro trabajo
relacionado con el tema (19), "...el Código Civil y Comercial no debe aplicarse a todos
los juicios en trámite en los que haya sentencia apelada, sino que cualquiera sea la
instancia en la que se encuentre el expediente —primera o ulteriores, ordinarias o
incluso extraordinarias— hay que aplicar el mismo sistema de derecho transitorio
que teníamos, y, por tanto, verificar si las situaciones y sus consecuencias están
agotadas, si está en juego una norma supletoria o imperativa, si se trata de una
norma mas favorable para el consumidor..."
Señala al respecto Gil Domínguez (20)que "...el Código deja de lado soluciones
generales, uniformes o precisas que tienden a garantizar la certeza, propiciando una
construcción jurídica y moral basada en argumentos contingentes que parten de la
base de que todos los derechos tienen a priori la misma jerarquía y el contexto o
condición de aplicación varía según el caso concreto. Las reglas generales y
abstractas ceden paso a los principios cuando se manifiestan situaciones que exigen
la adecuación y evaluación caso por caso. El ideal de la vinculación del individuo a
reglas generales racionales o inderogables en casos que deben ser resueltos queda
definitivamente superado...", agregando, con cita de la obra de Zagrebelsky, que
"...el proceso de personalización del derecho estipula un valor que resulta
fundamental para la persona como sujeto irrepetible y alejado de toda respuesta
serial".
Y esto no es propiciar una suerte de relativismo o nihilismo, sino buscar
soluciones lógicas a problemas inevitables, partiendo de la premisa de que como
dijera Julio César Rivera (21)"...el tema del derecho transitorio es particularmente
arduo. La interpretación y aplicación del artículo 3 (en el futuro art. 7) es materia
sumamente compleja, resbaladiza, opinable, los autores han polemizado antes y lo
harán ahora...".
En otras palabras, la interpretación y aplicación de la nueva estructura
jusprivatista contenida en el Cód. Civ. y Com. a los procesos en trámite (o a los
hechos acaecidos antes de su vigencia aunque todavía no hubieran sido
judicializados, ya que la aplicación genérica del apotegma que objetamos
conllevaría también tal perspectiva) no puede hacerse bajo premisas liminares
pétreas —o supuestamente tenidas por tales—, sino a la luz de lo que la nueva ley
dispone (en concreto, el actual art. 7 del CCyC) y a su concordancia constitucional
frente al caso concreto.
¿Qué nos dice el artículo 7 en cuestión? Que, como regla, las nuevas leyes
imperativas (y las que regulan la responsabilidad civil incontrovertiblemente lo son)
se aplican "a las consecuencias de las situaciones y relaciones jurídicas
preexistentes".
Si juzgamos un reclamo indemnizatorio por responsabilidad civil aquiliana, parece
claro que la relación jurídica entre dañador y dañado se conforma al momento del
hecho (ese es el hito temporal activador, por ejemplo, de los intereses, salvo que en
la demanda se los pida desde su radicación), y sus elementos integrativos va de
suyo que deben quedar conformados según la ley que estaba en vigencia al tiempo
de corporizarse el hecho jurigenético (hablamos, aunque parezca contradictorio, de
"elementos" no fácticos, sino jurídicos, vale decir, los "elementos de la

40
responsabilidad civil" que activan y sostienen el derecho a reclamar la
indemnización, como la antijuridicidad, el daño, la relación de causalidad y el factor
de atribución, e incluso hasta si se quiere la legitimación, que para algunos es un
presupuesto de la acción pero de rango no excluyentemente procesal).
Pero eso no quiere decir que SIEMPRE y TODOS los daños causados antes de
la nueva ley deban ser juzgados por la ley vieja. La nueva ley regula las
"consecuencias" de aquella ilicitud pasada, y es labor del intérprete diferenciar los
"hechos constitutivos" de los "efectos o consecuencias" (usando terminología de
Moisset de Espanés), siendo claramente éstos operativos conforme a la ley nueva.
Y hay más: en materia de responsabilidad civil como fuente de las obligaciones
(así la ubica metodológicamente, y con acierto, el nuevo Código), salvo la
incorporación expresa de la función preventiva, de alguna elogiable expansión de la
legitimación para el reclamo por daño moral, de la modificación del sistema
proyectado de responsabilidad del Estado y de algunos aspectos mas, el nuevo
Código no ha generado variaciones sustanciales con relación al sistema precedente
(está mejor ordenado el tema a nivel metodológico, sin duda alguna), y, a nivel
personal, no conseguimos imaginar qué afectación constitucional puede sufrir un
justiciable que demanda como víctima o que es demandado como victimario si se le
aplica el Código nuevo en lugar del Código derogado.
Proclamar —como lo hace el fallo que activa estas reflexiones—, porque lo dijo
Roubier, o lo afirmó Kemelmajer de Carlucci en una reciente obra, que por regla
todos los reclamos indemnizatorios de la responsabilidad civil aquiliana deben ser
juzgados conforme a la ley vieja nos parece desacertado, y ajeno a lo que resulta
de una interpretación valorativa y constitucional del texto del vigente artículo 7 del
CCyC.
b) ¿El régimen de prejudicialidad civil y penal del Cód. Civ. y Com.
es de naturaleza procesal?
Hemos anticipado que otra cuestión —quizás tangencial, al menos en referencia
a lo que indudablemente es el objeto principal para nosotros de estas digresiones—
se vincula con la afirmación que el fallo del Tribunal cordobés formula respecto a
que las normas del Código Civil y Comercial (como las del Código de Velez que lo
precediera) que regulan el sistema de prejudicialidad civil y penal son normas
procesales, y, con ello, de operatividad inmediata.
No estamos de acuerdo con ello.
Sí quizás con sostener que las normas procesales (en particular, las que regulan
los procedimientos y las competencias), en principio, son de orden público, y por
ende, aun en caso de silencio de ellas, se aplican a las causas pendientes (22). Como
lo sostiene Francisco Junyent Bas (23), "...En la legislación argentina se debe adoptar
como principio general la aplicación inmediata y plena de la nueva norma
procesal...", concepto con el cual coincide Kemelmajer de Carlucci (24), con la
salvedad —lógica— de que no se prive de validez a los actos procesales cumplidos,
ni se deje sin efecto lo actuado de conformidad con las leyes anteriores.
Pero de allí a proclamar que el sistema —de derecho de fondo— de
prejudicialidad civil y penal de los artículos 1774 a 1780 del CCyC implica un
conglomerado de disposiciones procesales hay una diferencia sustancial.
Hemos tenido ocasión oportunamente de analizar dicho sistema (obviamente, a
la luz del Código derogado) (25), y no podemos olvidar que en el citado Código de
Vélez el tema estaba inordinado en la Sección Segunda del Libro Segundo, Título
8, Capítulo 4, arts. 1096 a 1106, bajo el título "Del ejercicio de las acciones para la

41
indemnización de los daños causados por los delitos", siendo claramente una
regulación del derecho de fondo (y no instrumental) que rige las precedencias entre
la acción civil y la penal (y viceversa), cuando las mismas se generan en un mismo
hecho causal.
c) Colofón
Aunque técnicamente no sea esto un comentario a fallo, sí es innegable que la
génesis de estas reflexiones están generadas en la lectura de la sentencia del
Tribunal de Córdoba a la que aludimos supra, y aunque coincidimos con el resultado
del pronunciamiento en cuestión (la aplicabilidad de la causal de no aplicación de la
prelación de la sentencia penal en un juicio civil por daños en el cual media un factor
objetivo de atribución, y la consecuente desestimación del planteo de declaración
de inconstitucionalidad del artículo 1101 del Código Civil ya derogado),
discrepamos con los fundamentos que lo sustentan.
Creemos, modestamente, que es un error proclamar que todo proceso donde se
reclama la indemnización por un daño generado en responsabilidad extracontractual
deba ser juzgado por la ley vigente al tiempo del hecho; y creemos asimismo que
también lo es considerar al sistema de prelación entre las acciones civil y penal como
una estructura de rango procesal o instrumental.
Esa es nuestra opinión. Asumimos —y quizás hasta festejamos, por esta
naturaleza dialéctica, proteiforme y controversial que, por suerte, está en la esencia
de las ciencias jurídicas— que es un tema opinable. Los hechos así lo demuestran.

FUNCIONES DE LA RESPONSABILIDAD CIVIL

LA CONSTITUCIONALIZACIÓN DEL DERECHO DE DAÑOS Y

EL PRINCIPIO DE LA REPARACIÓN PLENA. POR CARLOS
A. CALVO COSTA

SJA, 2016/04/13

I. Introducción
Es indudable que en las últimas décadas, la responsabilidad civil —a partir de una
concepción resarcitoria y de justicia distributiva— ha comenzado a incrementar su
protección hacia la víctima del daño, estimándose inconcebible que alguien pueda
sufrir un perjuicio y deba soportarlo injustificadamente. A raíz de esta
transformación, comenzó a concebirse a la responsabilidad civil como la reacción
contra el daño injusto(1); de tal modo, ese deber de responder se origina a partir de
ese daño, y el juicio de responsabilidad consistirá en decidir si ese daño debe ser
reparado y por quién(2). En definitiva, como expresa Lambert Faivre, la función de la
responsabilidad consistirá en resolver el problema del cuándo y por qué un sujeto
está llamado a responder ante otro por la ocurrencia de un daño (3); y, a través de
ese resarcimiento, pues, se busca encontrar la solución al problema del cuánto y
del cómo se debe compensar a la víctima del perjuicio.

42
 Gran parte de esta transformación que ha experimentado la responsabilidad civil
en las últimas décadas, ha sido recogida por el Código Civil y Comercial argentino,
ya que ha logrado focalizar el centro de protección en la persona, a diferencia de
cómo lo realizaba el derogado Código Civil de Vélez Sarsfield, que poseía una
importante focalización en los bienes. Estos cambios se advierten, además, en el
hecho de que se haya incluido en el Código Civil y Comercial un capítulo destinado
especialmente a los derechos personalísimos, destacándose que la persona es
inviolable, protegiéndose su dignidad, el cuerpo y su nombre, entre otros; también
se han recogido los principios que dimanan de la jurisprudencia nacional, colocando
a los damnificados más débiles en una mejor situación frente a la potencialidad
dañosa actual, y se ha reconocido que el Derecho de Daños tiene un fin
primordialmente preventivo, pues ya no basta con acudir a subsanar el daño luego
de su ocurrencia, sino que también resulta fundamental que se impida su
provocación en pos de una máxima protección de la persona. No cabe duda, pues,
que la responsabilidad civil centra su mirada en el damnificado.
Así como el art. 19 de la Constitución Nacional establece que las acciones
privadas de los hombres, en tanto no dañen a terceros, están exentas del juicio de
los magistrados, a contrario sensu, toda acción privada o pública, que implique
daños a terceros, será sometida a la autoridad de los jueces. Y es en esta norma
donde halla raigambre el principio del alterum non laedere ("no dañar a otro"), tal
como lo ha sostenido en reiteradas ocasiones la Corte Suprema de Justicia de la
Nación, como lo advertiremos seguidamente.
II. El camino hacia la constitucionalización del derecho de
daños
En los últimos años hemos apreciado con frecuencia que muchos autores han
aludido, en forma recurrente, a una denominación muy común en el Derecho de
Daños, como es el de su constitucionalización.
Pero, ¿qué significa que el Derecho de Daños se haya constitucionalizado? ¿Qué
implica la constitucionalización? Pues bien, la constitucionalización es el proceso de
transformación de un ordenamiento por el cual éste se ve impregnado de normas
constitucionales. Hay una constitución que invade, se entromete, y hasta condiciona
tanto la legislación como la jurisprudencia (4).
Estimamos que en nuestro país, la constitucionalización del ordenamiento jurídico
se plasma con la incorporación en la Constitución Nacional de 1994 de los tratados
internacionales de derechos humanos, los que se encuentran enumerados en el art.
75, inc. 22. Hasta ese entonces, se consideraba que el Código Civil era
autosuficiente (5), y las excepcionales alusiones a la Constitución eran relativas al
derecho de propiedad. La reforma constitucional de 1994 modificó definitivamente
el clásico paradigma normativo nacional, ubicando al ser humano por encima de
todos los derechos patrimoniales. Esto quedó determinado en el fallo "Aquino" de la
Corte Suprema de Justicia de la Nación del 21/9/2004, en donde se sostuvo que "el
hombre es eje y centro de todo el sistema jurídico y en tanto fin en sí mismo —más
allá de su naturaleza trascendente— su persona es inviolable y constituye valor
fundamental con respecto al cual los restantes valores tienen siempre carácter
instrumental"(6).
Tanto en nuestro país como en el derecho comparado, la dogmática civilista
moderna había prescindido —en general— de vincular directamente sus
construcciones con el Derecho Constitucional, ya que para dar solución a todos los
conflictos que se suscitaban en el ámbito del Derecho Privado, bastaba con el
Código Civil; esta misma línea de pensamiento se advirtió en Francia, y daba cuenta

43
de ello la obra de Bertrand Mathieu(7). Y ello, claro está, también fue puesto de
manifiesto por la doctrina nacional en varios trabajos sobre la materia (8). De tal modo,
el Código Civil —en los países del derecho continental con raigambres romanistas—
pasaba a ser una especie de constitución en el ámbito del derecho privado (erigido
así en la norma superior), autosuficiente, mientras que la Constitución lo era en el
derecho público: eran dos pirámides jurídicas totalmente separadas e
independientes.
Se sostenía al respecto, como bien lo sintetiza Lorenzetti, que:
En el derecho público hay una relación entre desiguales, porque el Estado es
fuerte, está dotado de imperio, sus decisiones son inatacables. En el derecho
privado, en cambio, hay relaciones horizontales, con sujetos en situación de paridad.
— Lo característico en el ámbito público es la ley; en el ámbito privado, es el
contrato.
— En el ámbito público, rige la justicia distributiva, mientras que en el ámbito
privado impera la justicia conmutativa, que busca reciprocidad y equivalencia (9).
No obstante lo hasta aquí expuesto, lo cierto es que con el correr de los años
existió una importante penetración de los principios constitucionales en el derecho
privado, como un proceso que se inició hace varias décadas, que se ha consagrado
legislativamente en nuestro país con la sanción del Código Civil y Comercial, y que
aún continúa en plena expansión. Y en este largo camino, es indudable que si bien
ha contribuido la doctrina, el aporte más importante y significativo en Argentina ha
sido dado por la jurisprudencia de la Corte Suprema de Justicia de la Nación, la que
ha sido seguida por la gran mayoría de los tribunales inferiores.
En el ámbito de nuestros tribunales, estimamos que el proceso de
constitucionalización del Derecho de Daños emprendió su construcción hacia 1986,
cuando el alterum non laedere ("no dañar a otro"), fue consagrado por la Corte
Suprema de Justicia de la Nación como un principio general del derecho de
raigambre constitucional, anidado en el art. 19 de la Constitución Nacional. Ello
ocurrió en el leading case "Santa Coloma"(10), causa en la cual se debatía un
accidente ferroviario en el cual habían fallecido tres niñas menores de edad y un
menor había resultado lesionado; en la instancia inferior se había denegado a los
progenitores reclamantes una indemnización por pérdida de chance. En su
sentencia, el Máximo Tribunal ha resuelto, en cuanto a la escueta suma por daño
moral por la instancia anterior, que "la sentencia apelada lesiona el principio
del alterum non laedere que tiene raíz constitucional (art. 19, Ley Fundamental), y
ofende el sentido de justicia de la sociedad, cuya vigencia debe ser afianza por el
tribunal, dentro del marco de sus atribuciones y en consonancia con lo consagrado
en el preámbulo de la Carta Magna".
También en esa misma fecha la Corte Suprema falló el caso "Gunther" (11). En él,
la Cámara de Apelaciones modificó el fallo de primera instancia y admitió en forma
parcial la demanda interpuesta por quien sufrió un accidente mientras cumplía el
servicio militar obligatorio, oportunidad en la que cayó desde el techo de la cantina
del batallón del que formaba parte y en el que se hallaba reparando la antena de un
aparato de televisión. Ambas partes dedujeron recursos extraordinarios. La actora,
además, interpuso un recurso ordinario de apelación. La Corte Suprema de Justicia,
al admitir el recurso extraordinario interpuesto por el actor, ha resuelto que "(l)a
responsabilidad que fijan los arts. 1109 y 1113 del Código Civil sólo consagra el
principio general establecido en el art. 19 de la Constitución Nacional que prohíbe a
los 'hombres' perjudicar los derechos de un tercero... El principio del alterum non
laedere, entrañablemente vinculado a la idea de reparación, tiene raíz constitucional

44
y la reglamentación que hace el Código Civil en cuanto a las personas y las
responsabilidades consecuentes no las arraiga con carácter exclusivo y excluyente
en el derecho privado, sino que expresa un principio general que regula cualquier
disciplina jurídica".
Esta misma doctrina que le brinda jerarquía constitucional al crédito a la
reparación, fue consolidada por el Máximo Tribunal en sentencias posteriores, tales
como:
a) "Fabro, Víctor y otro v. Provincia de Río Negro" (Corte Sup., 9/11/2000, Fallos
323:3564).
b) "Coronel, Oscar y otros v. Ministerio de Defensa" (Corte Sup., 9/11/2000, Fallos
323:3386).
c) "Morea, Mariana Marcela v. Ministerio de Justicia" (Corte Sup., 30/3/2004,
Fallos 327:857).
El fallo "Aquino" de la Corte Suprema del 21/9/2004 (12), que antes hemos
mencionado, ha sido consagratorio en este proceso de constitucionalización del
Derecho de Daños, ya que el Máximo Tribunal dispuso que "es inconstitucional el
art. 39, inc. 1º de la Ley de Riesgos del Trabajo, que exime al empleador de
responsabilidad civil mediante la prestación del art. 15, inc. 2º, párr. 2º, de aquélla,
en cuanto importa un franco retroceso de la reparación integral resulta contrario al
principio constitucional que prohíbe a los hombres dañar los derechos de un tercero,
a la justicia social y a la dignidad humana".
La base con esos cimientos que fue construyendo la Corte Suprema de Justicia
de la Nación con estos decisorios que acabamos de exponer, fue incrementándose
con nuevos fallos siempre en el mismo sentido. Así, en el año 2005, en el fallo "Ángel
Estrada"(13), el Máximo Tribunal volvió a determinar que el alterum non laedere es
principio general del derecho con raigambre constitucional. Y en el 2012, en el fallo
"Rodríguez Pereyra", sentenció que "la adecuada protección del derecho a la vida y
a la integridad psicofísica de las personas exige que se confiera al principio alterum
non laedere toda la amplitud que éste amerita, así como evitar la fijación de
limitaciones en la medida en que impliquen 'alterar' los derechos reconocidos por la
Constitución Nacional (art. 28). En ese entendimiento, cabe señalar que es la
violación del deber de no dañar a otro lo que genera la obligación de reparar el
menoscabo causado y tal noción comprende todo perjuicio susceptible de
apreciación pecuniaria que afecte en forma cierta a otro en su persona, en su
patrimonio y/o en sus derechos o facultades. Dicha reparación no se logra si los
daños subsisten en alguna medida, motivo por el cual la indemnización debe ser
integral (conf. Fallos 324:2972 y arg. Fallos 326:2329)"(14).
Así, como podrá apreciar el lector, estimamos que con éstos, entre otros tantos
fallos, la Corte Suprema de Justicia de la Nación, al asignarle un fundamento
constitucional al alterum non laedere, ha contribuido notablemente a cimentar la
estructura de la constitucionalización del Derecho de Daños.
III. El principio de la reparación plena
En este proceso de constitucionalización del Derecho Privado y, en lo particular,
del Derecho de Daños, ha tomado relevancia el concepto de la reparación
integral del daño, terminología que había sido calificada como una falacia por
algunos autores, ya que la regla estima que "debe repararse todo el daño, no más
allá del daño, pero todo el daño"(15). Sin embargo, el Código Civil y Comercial
sancionado en 2014, ha consagrado en el art. 1740 el principio de la reparación
plena; en su parte pertinente, destaca: "La reparación del daño debe ser plena.

45
Consiste en la restitución de la situación del damnificado al estado anterior al hecho
dañoso, sea por el pago en dinero o en especie. La víctima puede optar por el
reintegro específico, excepto que sea parcial o totalmente imposible, excesivamente
oneroso o abusivo, en cuyo caso se debe fijar en dinero...".
Estimamos, pues, que cabe preguntarse entonces si los conceptos "reparación
integral" y "reparación plena" son idénticos y si tienen el mismo significado. Desde
una aproximación no jurídica, podríamos responder afirmativamente, puesto que en
el Diccionario de la Real Academia Española, integral es un adjetivo definido como
"que comprende todos los elementos o aspectos de algo", y pleno como "completo
y lleno"(16).
Sin embargo, estimamos que desde lo jurídico, debemos efectuar un breve
desarrollo previo para poder arribar a una conclusión, sin perjuicio de que estamos
convencidos de que no puede pretenderse en nuestro sistema la reparación de la
totalidad del perjuicio sufrido, ya que deben respetarse los principios establecidos
en el ordenamiento jurídico (v.gr., extensión del resarcimiento —consecuencias
inmediatas y mediatas—, causalidad adecuada, etcétera).
Este tema, que alguna vez fuera tratado en las XVII Jornadas Nacionales de
Derecho Civil (Santa Fe, 1999), merece volver a ser analizado. Indemnizar de
manera integral implica borrar todos los efectos del suceso dañoso. El gran
problema que trae ello aparejado es que la restitutio in integrum, como ideal de la
reparación al que debe tender el Derecho de Daños, procura que la reparación que
obtenga la víctima le permita compensar los daños sufridos, para reparar lo
materialmente reparable o poder mitigar el dolor espiritual. Sin embargo, no
podemos dejar de reconocer que muchas veces es imposible restituir a la víctima el
estado en que se encontraba con anterioridad al daño: el sufrimiento no puede ser
borrado, las vidas no pueden ser devueltas, y muchas veces las cosas perdidas o
destruidas no pueden ser reparadas; pese a ello, el derecho intenta recomponer las
situaciones afectadas por el daño.
Ahora bien, ¿ello implica que deben repararse todos los daños?
El daño es un fenómeno físico, pero el daño adquiere relevancia en el mundo del
Derecho cuando se encuentra enlazado con un quid iuris(17)[De Cupis], es decir que
el daño, a su esencia física, le adhiere la jurídica. Sabemos que no todos los daños
son reparables y no dudamos en afirmar que el principio de la reparación integral no
implica reparar cualquier menoscabo, sino tan sólo los daños jurídicos, que cumplen
con los requisitos del daño resarcible, y que guardan relación causal con el hecho
dañoso.
El concepto de reparación integral ha nacido de la mano de un moderno Derecho
de Daños, que pone su foco de protección sobre la víctima, y enfatiza la necesidad
de reparar al damnificado todo el daño injustamente sufrido y en restituir su estado
al momento previo a la ocurrencia del menoscabo. En cambio, la denominación
reparación plena, implica que existe una suerte de regla que impone el pago de la
plenitud de la indemnización que el ordenamiento jurídico manda pagar.
No obstante, en muchos decisorios de la Corte Suprema de Justicia de la Nación,
como los que hemos mencionado precedentemente, suele aludirse a la
reparación integral del daño, lo cual parecía estar reñido con el principio de la
reparación plena del art. 1740 del CCiv.yCom. Este concepto de la
reparación integral ha sido invocado por primera vez por el Máximo Tribunal en el
fallo "Santa Coloma", y replicado en "Gunther". El concepto de reparación integral,
como hemos mencionado, intenta dejar a la víctima en igual o similar condición a la
que se encontraba con anterioridad a sufrir el daño.

46
 No soslayamos que también la Corte Suprema de Justicia de la Nación ha
utilizado en algunos de sus decisorios una tercera denominación: la
reparación justa. El concepto de indemnización justa fue introducido también por la
Constitución Nacional de 1994, a través de la incorporación de la Convención
Americana sobre Derechos Humanos (Pacto de San José de Costa Rica), que en el
art. 21, inc. 2º, dispone: "Ninguna persona puede ser privada de sus bienes, excepto
mediante el pago de indemnización justa, por razones de utilidad pública o de interés
social y en los casos y según las formas establecidas por la ley".
Recién en el fallo "Aquino" (2004) antes mencionado, el Máximo Tribunal retorna
al concepto de reparación integral.
Pero del contexto de esos decisorios, es indudable —a nuestro entender— que
la integralidad de la reparación invocada en esas sentencias implica el intento de
que la indemnización repare o procure dar una satisfacción compensatoria para todo
el daño injustamente sufrido, respetándose los principios jurídicos propios de la
responsabilidad civil (que se trate de un daño cierto, personal y subsistente, que
haya relación de causalidad, imputación del daño a un tercero, que el perjuicio
sufrido no sea consecuencia de su propio accionar y que dicha persona no tenga un
deber de soportarlo, etcétera).
Por ende, la reparación plena es la que se condice con la plenitud propia de cada
ordenamiento jurídico, la que se obtiene según lo que cada uno de ellos atribuye al
causante del daño. Es decir, la plenitud de la reparación depende de cada uno de
los sistemas que matizan las soluciones con criterios muy diversos(18). Reparación
plena implica entonces el pago de la indemnización que el propio sistema dispone,
ni más ni menos, y no en dejar indemne o sin menoscabo alguno al damnificado;
ello así, puesto que la regla de la plenitud indemnizatoria se cumplirá si se lleva a
cabo de conformidad con las reglas de cada uno de los ordenamientos jurídicos
singulares, porque —como afirma una calificada doctrina— cada sistema tiene sus
propias reglas específicas para asignar responsabilidad a uno u otro sujeto, para
excluir del derecho la reparación, en el todo o con relación a ciertos daños, para
modular los factores de atribución o para morigerar la reparación (19).
En el derecho argentino, nos encontramos con múltiples limitaciones
indemnizatorias, tales como:
a) Las indemnizaciones atenuadas por razones de equidad (art. 1742,
CCiv.yCom.) o la dispensa anticipada de la responsabilidad (art. 1743, CCiv.yCom.).
b) Las que derivan del régimen predeterminado de imputación de las
consecuencias.
c) Las limitaciones legales o convencionales en materia indemnizatoria.
Además, nos encontramos con varios subsistemas jurídicos que tienen un
régimen indemnizatorio propio:
a) El sistema de riesgos de trabajo de la ley 24.557, que consagra un sistema de
indemnización tarifada para todo daño que derive de incapacidad o muerte del
trabajador durante el tiempo de prestación de servicios, por el hecho o en ocasión
de trabajo.
b) El régimen indemnizatorio del derecho aeronáutico (limitación tarifada por el
Código Aeronáutico) y el del derecho de la navegación.
De tal modo, basta acudir a la idea gráfica brindada por una moderna doctrina,
para poder apreciar la relación existente entre los conceptos de reparación integral y
reparación plena. La reparación integral (como ideal de la restitutio in integrum)

47
tiene para el Derecho de Daños moderno una doble importancia: por una parte, se
trata de una suerte de sol, alrededor del cual orbitan (o al menos se pretende que lo
hagan) los microsistemas reparatorios existentes en el derecho argentino y, al
mismo tiempo, constituye una zona de intersección entre el Derecho Constitucional
y el Derecho Privado (20). Es indudable, entonces, que la reparación debe ser plena
en todos los ordenamientos jurídicos, pero su plenitud está condicionada en cada
uno de ellos.
Estimamos que una cosa es determinar la existencia del daño y hasta dónde se
extiende la obligación resarcitoria, y otra, diferente, es medir ese daño con miras a
traducirlo en una indemnización. En efecto, una vez determinados cuáles son los
daños que el sistema considera resarcibles, el principio de la reparación plena o
integral suele ser invocado, ya de manera más precisa y rigurosa, como la necesidad
de una razonable equivalencia jurídica entre el daño y la reparación.
IV. El derecho constitucional a la reparación plena.
Conclusiones
A tenor de lo expuesto precedentemente, estimamos que podemos arribar a
algunas conclusiones en torno a esta cuestión no siempre del todo clara.
El derecho a la reparación integral, surge, básicamente, de la conjunción e
interpretación armónica de los arts. 15, 17 y 19 del Constitución Nacional, y de los
arts. 21, inc. 2º, y 29 inc. c), de la Convención Americana sobre Derechos Humanos
(Pacto de San José de Costa Rica). Ello ha llevado a muchos autores a destacar la
existencia de un derecho constitucional a la reparación integral.
Sin embargo, en los Fundamentos del Proyecto de Código Civil y Comercial, la
Comisión de Reformas designada por decreto presidencial 191/2011 se ha expedido
al respecto. Textualmente, se manifiesta en torno a ello:
"Uno de los aspectos más controvertidos de la regulación propuesta por el
Proyecto de 1998 en materia de daño fue la existencia de limitaciones cuantitativas
(art. 1634).
"Para aclarar este punto, conviene hacer algunas precisiones: a) la indemnización
del daño nunca es integral, porque no coincide el daño 'real' con el 'jurídico'. Si hay
algo que pueda ser denominado 'real', comprende muchos aspectos que para el
legitimado del derecho son importantes, pero el sistema jurídico excluye. Por
ejemplo, hay un régimen de causalidad que no cubre todas las consecuencias, sino
sólo las previsibles porque hay que valorar la posición del agente. También hay
limitaciones difíciles de superar, como ocurre, por ejemplo, con la indemnización
dineraria, que nunca puede conformar la desaparición de un ser querido; b) la
indemnización, a su vez, tiene relación con los distintos subsistemas en los que se
aplica y hay numerosos supuestos en los que hay límites en el derecho vigente.
Además, muchos de ellos provienen de convenios internacionales, como ocurre, por
ejemplo, en materia de transporte aéreo; c) en otros casos, hay diferentes modos
de solucionar un mismo problema, como sucede con los accidentes de la circulación:
unos países lo incluyen en la seguridad social, otros lo cubren con el seguro de
primera persona, otros lo regulan mediante la responsabilidad civil, la mayoría con
límites en la cobertura".
Frente a toda esa variedad y, teniendo en cuenta la tradición argentina en la
materia, se ha decidido consagrar, como principio general, la reparación plena.
Como todo principio, debe lograrse su satisfacción en la mayor medida posible, lo
que no es incompatible con que, en situaciones delimitadas, pueda armonizarse con
otros principios y establecerse una limitación por medio de leyes especiales".

48
 Pero hay que ser claros: las limitaciones a la reparación impuestas por el
ordenamiento jurídico constituyen una excepción a la regla: determinada la
existencia del daño, si éste se encuentra dentro de los límites que la ley ha fijado
con carácter general, y siempre que se den todos los restantes presupuestos de la
responsabilidad civil, la reparación debe efectuarse de manera integral, esto es,
procurando la mayor adecuación posible en el caso concreto, entre el menoscabo y
la indemnización. Por eso, reiteramos, las limitaciones indemnizatorias cuantitativas,
cuando son admitidas por el sistema mediante ley, sean éstas presentadas bajo la
forma de topes o de tarifa, constituyen un ámbito excepcional.
Asimismo, es importante destacar que más allá de que cada subsistema jurídico
pueda establecer su sistema resarcitorio propio, éste no escapa del control de
constitucionalidad que se pueda realizar sobre él cuando lo determinado en sus
normas no respete el parámetro de la reparación integral. Esto ocurrió en "Aquino",
donde se decretó la inconstitucionalidad del art. 39, inc. 1º, de la ley 24.557 de
Riesgos del Trabajo, que exime al empleador de responsabilidad civil mediante la
prestación del art. 15, inc. 2º.
De tal modo, estimamos que la inconstitucionalidad aparecerá sólo allí donde se
formen categorías que no respondan a pautas que se estimen razonables, o cuando
los límites a la reparación que existan en un subsistema coloquen a sus integrantes
en una situación de clara inferioridad respecto del común de la gente, sin motivos
que lo justifiquen o contrariando disposiciones explícitas o implícitas de la
Constitución Nacional.
Sin embargo, decir que debe indemnizarse todo el daño ocasionado no implica
que todo perjuicio sea resarcible, sino solamente el admitido por el ordenamiento
jurídico. Se trata, entonces, de la plenitud jurídica de la indemnización. Para dar un
ejemplo de ello, las consecuencias no previstas por las partes al momento de
contratar pueden, desde un punto de vista material, generar una disminución del
patrimonio de la víctima, pero no serán resarcibles, pues exceden el límite impuesto
por el art. 1727 del CCiv.yCom. En este sentido, y conforme a la jurisprudencia
elaborada por nuestro Tribunal Cimero, el principio de la reparación plena se
encuentra circunscripto al resarcimiento de los daños que son admitidos por el
ordenamiento jurídico, en especial, con el alcance que emana del Código Civil y
Comercial. Así, será susceptible de ser catalogada como violatoria del principio de
reparación integral toda indemnización que se encuentre por debajo de dicho
estándar constitucional, siempre que dicha restricción sea irrazonable.

LAS FUNCIONES DEL DERECHO DE DAÑOS EN EL

CÓDIGO CIVIL Y COMERCIAL DE LA NACIÓN. POR
SEBASTIÁN PICASSO

RCyS 2015-IV, 5

I. Introducción
Hablar de las "funciones" de la responsabilidad civil —o del derecho de daños—
es hoy en día casi un lugar común. Cualquier tratado actual que aborde la materia
se refiere a esa cuestión, y hasta parecería existir una suerte de competencia entre

49
ciertos autores en pos del "descubrimiento" de nuevas y complejas funciones para
agregar a la lista.
Esta situación —impensable hace pocas décadas— puede despertar cierto
asombro. La responsabilidad civil fue perfilada por los códigos decimonónicos con
un tinte claramente punitivo, pero el cambio de las circunstancias sociales y
económicas producido por el impacto de la Revolución Industrial (particularmente,
la aparición del "accidente" como una contingencia consustancial a las economías
capitalistas desarrolladas, detrás de la cual es difícil identificar un "culpable") llevó a
un replanteo de ese esquema a partir de fines del siglo XIX y principios del siglo XX.
Esta última centuria estuvo signada, casi en su totalidad, por una lucha doctrinal,
jurisprudencial y —más tarde— legislativa para abandonar aquel esquema represivo
—que era todavía tributario de etapas tempranas de la historia del derecho
occidental (el derecho romano primitivo, el derecho medieval)— y consagrar a la
reparación de los daños injustamente sufridos como única finalidad del
sistema. (1)Pero, paradójicamente, ahora que finalmente se alcanzó este último
objetivo, y antes de que las armas empleadas en aquella larga y tortuosa batalla
hayan sido siquiera enfundadas nuevamente, surgen múltiples voces pregonando
nuevas finalidades, nuevos objetivos, nuevas "funciones", entre las que se
encontraría, muy particularmente... ¡el castigo del responsable!
Nosotros creemos que esta curiosa tendencia reconoce múltiples causas. Ante
todo, debe computarse la innegable complejidad que han adquirido en la actualidad
los sistemas jurídicos, que no es sino el reflejo de la creciente complejización de las
relaciones sociales y económicas que pretenden regular; frente a ese panorama, es
válido preguntarse si la sola reparación del daño es suficiente para dar respuesta a
fenómenos tan heterogéneos como la contaminación ambiental, los perjuicios
causados mediante la utilización de Internet, o la venta masiva de productos
defectuosos, por no citar sino algunos ejemplos. Sin embargo, pensamos que el
auge del debate sobre las "funciones" también se debe a la acusada influencia que
sobre los sistemas de origen romano—germánico viene ejerciendo últimamente el
derecho anglosajón, y la correlativa introducción de criterios económicos en la caja
de herramientas de los juristas.
Comoquiera que sea, lo cierto es que el debate está abierto, y no es posible
ignorarlo. Tan es así que el Código Civil y Comercial de la Nación recientemente
sancionado ha optado por tomar cartas en la cuestión mediante una definición legal
acerca de las funciones de la responsabilidad civil, y la consiguiente regulación de
cada una de ellas. El estudio del tema no puede, entonces —al menos, en la
Argentina— desentenderse de soslayar ese pronunciamiento del legislador, y a él
dedicaremos la última parte de este trabajo.
Sin embargo, encarar el estudio de las "funciones" requiere, previamente, abordar
un problema semántico íntimamente ligado a aquel. Es que, precisamente, la
hipertrofia de funciones repercute sobre la propia denominación de ese sector del
derecho: ¿debemos continuar hablando de "responsabilidad civil", o cabe más bien
pensar que esta última está exclusivamente restringida a una función concreta (la
reparación del perjuicio), lo que debería llevar —para abarcar a las restantes
finalidades— a hablar más bien de "derecho de daños"?
Comenzaremos, pues, con un intento de clarificar este último aspecto, para luego
echar una mirada al debate sobre las "funciones" y a la forma en que el nuevo código
ha venido a zanjarlo.
II. "Derecho de daños" y "responsabilidad civil"

50
 La expresión "derecho de daños" —posiblemente generada a partir de la
traducción de la locución inglesa tort law— goza actualmente de carta de ciudadanía
en la doctrina de habla hispana. Sin embargo, el uso que de ella se hace en general
dista de ser preciso. Una parte de los autores parece emplearla como un simple
sinónimo de "responsabilidad civil" —o bien de "responsabilidad civil
extracontractual"—, con lo que no se trataría sino del nuevo nombre de ese sector
del derecho. (2)Otros, con diversos matices, tienden en cambio a darle un alcance
más abarcador, que incluiría otras "funciones", como la preventiva o la punitiva (3).
Finalmente, hay quienes prefieren seguir utilizando la denominación de
"responsabilidad civil" pero adicionan nuevas finalidades (prevención, punición, etc.)
a su tradicional función resarcitoria(4), o bien emplean indistintamente ambos
términos ("responsabilidad civil" y "derecho de daños") al estudiar las mencionadas
"funciones"(5).
Es necesario entonces pronunciarse sobre esta cuestión. Para encarar esta tarea,
debe quedar claro que ella no consiste en captar la supuesta "esencia" de algo
existente, sino simplemente en definir una categoría que sea coherente con
el corpus doctrinal, que aporte claridad conceptual, y sobre cuya base pueda
construirse un sistema que permita exponer adecuadamente los mecanismos
jurídicos relacionados con la prevención de los daños, su reparación, u otras
funciones que eventualmente pudieran postularse.
Desde este punto de vista, nos parece inconveniente identificar la expresión
"derecho de daños" con la de "responsabilidad civil". Es que en el ámbito de la teoría
general del derecho la voz "responsabilidad" se asocia usualmente —y en particular,
a partir de Kelsen— con la imposición a una persona ("responsable") de una sanción
como consecuencia de la comisión de una conducta normativamente prohibida
("acto ilícito")(6). Con lo cual si, en el plano de la dogmática civilista, se quiere aludir
a la obligación de reparar un daño causado como consecuencia de un acto ilícito,
parecería lógico continuar denominándola "responsabilidad civil" y no darle un nuevo
nombre ("derecho de daños") que generaría un innecesario hiato entre la dogmática
jurídica y la teoría general en un aspecto tan fundamental.
La misma objeción puede hacerse frente a la pretensión de conservar el nombre
de "responsabilidad civil", pero aludir con ella a algo más abarcador que la sanción
de reparar propiamente dicha, con la inclusión, por ejemplo, de los mecanismos
tendientes a la prevención de perjuicios. Cuando el derecho prohíbe actividades
potencialmente nocivas no está imponiendo una sanción por la comisión de un acto
ilícito; no está sancionando, sino solo previniendo, y desde este punto de vista el
empleo de la voz "responsabilidad" tampoco parece ajustarse a la definición que de
ella da la teoría general.
Asimismo, el sentido que la palabra "responsabilidad" tiene en el idioma español
—es decir, en el lenguaje no técnico— coincide con el que maneja la teoría general
del derecho. En efecto, el Diccionario de la lengua española editado por la Real
Academia Española consigna como segunda acepción de aquel vocablo: "Deuda,
obligación de reparar y satisfacer, por sí o por otra persona, a consecuencia de un
delito, de una culpa o de otra causa legal"(7). Y ninguna de las otras acepciones que
ese diccionario registra se refiere a la prevención de daños, la punición del
responsable, u otras "funciones" distintas.
A ello se suma que la idea de que la "responsabilidad civil" consiste en la
obligación de reparar un daño está arraigada en la dogmática civilista desde hace
siglos(8), con lo cual no se advierte cuál sería la utilidad de darle ahora un sentido
distinto. Esa presentación, lejos de clarificar las "funciones" que el sistema cumple
en la actividad, tiende más bien a oscurecerlas, pues siempre cabe la confusión

51
entre el sentido tradicional de la expresión —que se maneja también en el lenguaje
corriente— y el que ahora pretende asignársele.
Razones de tradición, claridad y coherencia aconsejan, entonces, mantener la
categoría de "responsabilidad civil" en su sentido clásico, como referida
exclusivamente a la obligación de reparar un perjuicio, y acudir a otros conceptos
para englobar otras posibles reacciones del ordenamiento jurídico frente a la
producción o la inminencia de daños derivados de hechos antijurídicos(9).
Es en este punto que la locución "derecho de daños" adquiere su verdadera
utilidad, entendida como un género que comprende, como una de sus especies, a
la responsabilidad civil. En ese sentido señala Mariño López: "La prevención y el
resarcimiento del daño producido en la sociedad se encuentra regulado por un
conjunto de normas que conforman un subsistema incluido (o inserto) en el sistema
jurídico general. A este subsistema normativo (y a la disciplina de la ciencia jurídica
que lo investiga) se le denomina derecho de daños. Dentro de este subsistema de
derecho de daños se insertan dos subsistemas. Uno de ellos despliega la función
preventiva, mientras que el otro desarrolla la función reparatoria. Como
consecuencia, dentro del sistema de normas que rige respecto al daño, se generan,
a su vez, dos subsistemas de normas jurídicas caracterizados por la diferente
función cumplida por cada uno de ellos: de una parte, el subsistema de prevención
del daño y, de otra, el subsistema de responsabilidad civil"(10).
Esta muy acertada caracterización permite advertir que la expresión "derecho de
daños" puede tener dos sentidos distintos. Por un lado, puede referirse a un conjunto
de normas, y por el otro, al sector de la dogmática jurídica que se ocupa de su
estudio y sistematización. De todos modos, si bien estos dos aspectos son
teóricamente escindibles, cabe señalar que, en la práctica, ambos terminan
confundiéndose, pues los conceptos generados por la doctrina adquieren tanta
fuerza como las propias normas que esta pretende estudiar(11).
En definitiva, puede decirse que el derecho de daños es el sector de la dogmática
jurídica que se ocupa del estudio de las normas que regulan la prevención de los
daños que aún no han sido ocasionados —o del cese de los que ya se están
produciendo— y la reparación de los ya causados como consecuencia de un hecho
(en principio) ilícito. Por extensión, también puede denominarse de esa manera a
las propias normas que conforman el objeto de estudio de aquella disciplina.
Como se advertirá, esta definición implica ya una toma de posición acerca del
tema de las "funciones", que ahora estamos en condiciones de encarar de plano.
III. El debate sobre las "funciones" del derecho de daños
Se ha señalado con razón que actualmente se asigna a la responsabilidad civil
(al derecho de daños, diríamos nosotros) un "exceso de funciones" (12), una
"esquizofrenia de fines y objetivos" que impide reconducir la explosión de ese sector
del derecho hacia un fundamento unitario y tener en cuenta principios operativos
unitarios(13).
En efecto, se ha postulado que, además de la tradicional finalidad resarcitoria
encarnada en la responsabilidad civil, el derecho de daños reconocería una "función
de demarcación" (delimitación de fronteras entre los ámbitos en que existe libertad
de actuación y aquellos otros en los que ella se encuentra limitada en pos de la
protección de determinados bienes e intereses)(14), una "función punitiva" (que se
manifestaría en institutos tales como las astreintes o la cláusula penal, y en
particular, en los "daños punitivos")(15), una "función preventiva" (que permitiría
acudir a diversas vías para impedir la producción de daños inminentes, o hacer cesar
los que se están produciendo)(16), una función de "minimización de los costos

52
sociales" (mediante la reducción de la cantidad y gravedad de los accidentes, el
empleo de mecanismos de "socialización" de los daños —como el seguro o los
fondos de garantía—, y la reducción de los costos administrativos)(17), y una "función
admonitoria" (que consistiría en "amonestar" al responsable, quien, teniendo en
cuenta ese efecto, procuraría evitar el hecho dañoso)(18).
Antes de pasar a exponer nuestra opinión sobre esta cuestión, vale la pena
preguntarse qué es lo que se quiere decir exactamente cuando se afirma que el
derecho de daños "tiene" tal o cual "función". En un muy interesante estudio, Acciarri
considera que no es posible discutir sobre los propósitos que "verdaderamente"
tenga cada institución jurídica, porque eso implicaría tolerar algún grado de
personificación metafísica del sistema. El citado autor advierte que, sin embargo,
muchos juristas, al tratar este tema, no lo hacen desde esta perspectiva, sino que
abogan por una determinada interpretación teleológica de una norma o institución.
Por su parte, él propone un análisis que no trate de descubrir objetivos que el
derecho cumpla ni proponer los que deba cumplir, sino de estudiar las derivaciones
sociales que se pueden esperar de ciertas normas, más allá de la intención del
intérprete y del legislador(19).
Por nuestra parte, pretendemos mantener el tratamiento del tema dentro del
estricto campo de la dogmática jurídica, tarea ésta que es propia y específica de lo
que en la tradición del derecho continental se denomina la "doctrina" (20). Como lo
hemos explicado, la propia expresión "derecho de daños" es exclusivamente una
creación doctrinal, cuyo correlato con la legislación vigente no surge de esta última,
sino que es establecida por la doctrina. La dogmática jurídica trabaja sobre la base
de una serie de categorías que conforman un sistema; a partir de ese aparato
conceptual, las normas jurídicas son analizadas y aplicadas a cada caso en
particular(21). Es desde esa perspectiva que los juristas clasifican el derecho en
distintas "ramas", delinean sus contornos y características, y sostienen que tal o cual
norma específica pertenece o no a una rama determinada.
La afirmación según la cual una determinada rama del derecho tiene ciertas
"funciones" debe leerse, entonces, en esa clave. Se trata de interpretar el vasto
conjunto de normas que se engloba en esa rama, y explicar qué objetivos se busca
efectivamente alcanzar mediante su implementación. Ahora bien, no se trata,
evidentemente, de objetivos inmanentes a las normas jurídicas, o a una supuesta
"intención del legislador", pero tampoco de una creación caprichosa del intérprete.
Como todo acto de interpretación jurídica, la determinación de esos objetivos
formará parte de un debate conceptual determinado por factores muy heterogéneos,
entre los que se cuenta el tenor literal de las normas, el hecho de hablar ya desde
dentro de una determinada tradición doctrinal y la necesidad de ser consecuente
con el edificio conceptual que ella maneja, la interpretación que los tribunales hacen
de las normas en cuestión, los valores que circulan en el medio social, y las
convicciones y sentimientos personales de los distintos autores (22). Desde este
último punto de vista —y como sucede con cualquier acto de interpretación jurídica—
, el debate acerca de los objetivos o "funciones" de una rama del derecho constituye
una lucha por el sentido, por imponer una cierta interpretación acerca de qué
objetivos cumple y debe cumplir ese sector del derecho que la doctrina denomina
"derecho de daños". Es muy difícil distinguir allí entre enunciados meramente
descriptivos y juicios de valor(23), entre otras cosas, porque las categorías creadas
por la doctrina, que se proponen como una descripción conceptual del ordenamiento
jurídico, terminan influyendo decisivamente en la interpretación que los llamados
"operadores jurídicos" (jueces, abogados, académicos) hacen de la propia

53
normativa vigente, con lo que pasan a formar parte, de alguna manera, del propio
objeto de estudio que supuestamente se trataba de describir(24).
Aclarado este punto, expresaremos brevemente nuestra opinión en este espinoso
tema de las "funciones" de la responsabilidad. Nosotros pensamos —como ya lo
hemos adelantado— que el derecho de daños tiene únicamente dos funciones: la
prevención y la reparación de los daños. Mientras que la primera se materializa,
sustancialmente, por la vía de la denominada "tutela civil inhibitoria" (comprensiva
de diversas vías procesales mediante las cuales puede obtenerse una orden judicial
que impida la ejecución de un hecho dañoso o haga cesar el que ya se está
produciendo), la segunda es tarea propia de la responsabilidad civil. Por el contrario,
estimamos que las restantes "funciones" ya enumeradas no corresponden
específicamente al derecho de daños —ni mucho menos, a la responsabilidad civil—
y, o bien son compartidas por todos los sectores del derecho (con lo cual se trata,
en realidad, de objetivos generales del ordenamiento jurídico), o corresponden a
otras ramas jurídicas.
La primera situación (objetivos generales del ordenamiento jurídico) es la que se
da con la llamada función de "demarcación", pues la delimitación entre el ámbito de
lo lícito y lo ilícito es connatural al concepto mismo de derecho y a la estructura de
las normas jurídicas. Desde luego, también el derecho de daños participa de esas
características, pero, en tanto no son específicas de este último, carece de sentido
postularlas como típicas de nuestra disciplina.
En cuanto a la supuesta "función admonitoria", que López Herrera, citando
algunos autores anglosajones, considera autónomamente —y como algo distinto de
las "funciones" punitiva y preventiva—(25), sólo cabe decir que —tal como el
mencionado autor la expone— ella parecería identificarse con el efecto psicológico
que para el responsable tiene la imposición de la obligación de reparar. Sin embargo
—como bien lo señala Díez Picazo en el derecho español—, desde esa óptica la
cuestión quedaría subsumida en la función preventiva(26). Si, en cambio, se pretende
relacionar a la pretendida función "admonitoria" con los "daños punitivos" —como
resulta de otra de las citas que realiza López Herrera—, es claro que entonces
ingresamos en el terreno de la supuesta "función punitiva". En uno u otro caso, no
parece posible sostener la existencia de una "función admonitoria" distinta de
aquellas otras.
Tampoco creemos que el derecho de daños cumpla —ni deba cumplir— objetivos
tendientes a maximizar la eficiencia económica. No solo porque en aquel ámbito se
encuentran en juego valores (como la vida, la integridad física, o la dignidad de la
persona) que merecen una consideración preferente, sino además porque, más
generalmente, descreemos de cualquier concepción que pretenda hacer del
derecho un buey que tira del carro de la economía. Por lo demás, esas ideas son
contrarias a las tendencias actuales del derecho de daños —al menos, como es
concebido en la tradición del derecho continental—, que ponen el eje en la tutela de
la persona, y que se encuentran definitivamente consolidadas por el impacto de la
constitucionalización del derecho privado y el carácter operativo de los tratados
internacionales sobre derechos humanos.
La distribución (o redistribución) de la riqueza tampoco puede ser una "función"
del derecho de daños. Por el contrario, el principio según el cual la reparación del
daño debe ser integral, pero no puede constituir una fuente de lucro para la víctima,
otorga a la responsabilidad civil un cariz conservador —"dar al rico su riqueza y al
pobre su pobreza"(27)— y la torna en una vía ineficaz para lograr aquellos objetivos.
Otras ramas del derecho, tales como el tributario y —en particular— el de la

54
seguridad social pueden —y deben— tomar a su cargo esos cometidos con mucha
mayor eficacia y pertinencia(28).
Restaría tratar la "función" punitiva, que es actualmente la más polémica de todas.
Quienes piensan que efectivamente la punición es uno de los objetivos del derecho
de daños se aferran a lo que Bueres, con razón, ha llamado "ínsulas inservibles",
residuos o desechos de una concepción punitiva ya superada de la responsabilidad
civil(29), tales como la ampliación de las consecuencias resarcibles en los casos en
los que media dolo del deudor (art. 521, Código Civil vigente). También mencionan
la cláusula penal, o —exorbitando el ámbito propio del derecho de daños— las
astreintes.
Ahora bien, como lo hemos señalado en otra oportunidad (30), ninguna de esas
situaciones puede verdaderamente considerarse una "pena privada"(31). La cláusula
penal, al igual que los intereses punitorios, tienen ante todo una función de valuación
anticipada del daño, y sólo en segundo plano presentan un carácter coercitivo (32).
De hecho, si bien es innegable que ambos institutos relevan al acreedor de probar
la existencia y el monto del daño, y no pueden —en principio— reducirse, aún si se
probara que el perjuicio efectivamente sufrido es menor (art. 656, Código Civil
vigente), también es perfectamente concebible la situación inversa, pues tampoco
podría el acreedor pretender un plus si acreditara que ha sufrido un nocimiento de
mayor cuantía (art. 655, Código citado). Es decir que, según los casos,
el accipiens podría llegar a cobrar, por el juego de esos mismos institutos, un
importe menor al valor de los daños efectivamente sufridos(33). Si a ello se agrega la
posibilidad de que la cláusula penal, o los intereses punitorios, sean de todos modos
reducidos por el juez en casos de abuso —y sabemos que nuestros tribunales
proceden a esas reducciones con bastante asiduidad—, el supuesto carácter de
"pena" que se les atribuye queda ciertamente desdibujado.
En cuanto a las astreintes, a las que también ha querido encontrarse un
parentesco con los "daños punitivos", su finalidad no es la de sancionar al
responsable de hechos gravemente lesivos, sino la de asegurar el cumplimiento de
deberes impuestos en una resolución judicial (art. 666 "bis", Código Civil), con lo
que, además, trascienden ampliamente el campo estricto de la responsabilidad
civil(34). Y aunque es exacto que, una vez firmes y liquidadas, las astreintes pueden
ser ejecutadas contra el obligado y entran en el patrimonio del acreedor, ello no le
quita su carácter de instrumentos procesales (de ahí su regulación simultánea en
los códigos de procedimiento) dirigidos a sancionar el incumplimiento de un mandato
judicial (y no a castigar quien cause un daño).
En realidad, esos pretendidos resabios punitivos —incluso si, erróneamente, se
los considerase tales— no podrían pasar de constituir puntuales excepciones al
principio axial del actual derecho de daños, según el cual el responsable debe
resarcir todo el perjuicio causado, pero sólo el perjuicio causado. La indemnización
debe poner a la víctima en la situación anterior al hecho ilícito, y cualquier
desembolso efectuado por encima de ese límite constituiría un enriquecimiento sin
causa del damnificado(35). En ese sentido, dice Díez-Picazo que si bien la punición
estuvo en los orígenes de las normas que hoy denominamos de responsabilidad civil
extracontractual, hay que entender que en la actualidad es por completo ajeno a
ellas, y añade que toda la evolución del derecho europeo continental consistió, a lo
largo de los siglos, en separar las normas con función indemnizatoria de las primitiva
función punitiva que pudieran haber tenido. Para concluir: "En los Derechos
europeos continentales, la función punitiva la cumplen exclusivamente las normas
penales, acompañadas a veces por lo que se ha llamado el Derecho administrativo
sancionador"(36).

55
 Sin embargo, a diferencia de lo que ocurre con el resto de las naciones que
forman parte de la tradición del derecho continental, la Argentina ha incorporado en
su legislación —aunque muy imperfectamente— la figura de los "daños punitivos",
introducidos en la Ley de Defensa del Consumidor (en adelante, LDC) por la ley
26.361. Ninguna duda cabe de que ese instituto tiene, efectivamente, una finalidad
punitiva; lo que hay que establecer, en cambio, es si tales "daños punitivos"
realmente forman parte del derecho de daños. La cuestión merece ser considerada
separadamente.
IV. "Daños punitivos" y derecho de daños
Se ha definido a los "daños punitivos" —traducción no muy feliz del inglés punitive
damages— como aquellos "otorgados en los supuestos de daños para castigar al
demandado por una conducta particularmente grave, y para desalentar esa
conducta en el futuro"(37). Pizarro, por su parte, los caracteriza como "sumas de
dinero que los tribunales mandan a pagar a la víctima de ciertos ilícitos, que se
suman a las indemnizaciones por daños realmente experimentados por el
damnificado, que están destinados a punir graves inconductas del demandado y a
prevenir hechos similares en el futuro"(38). Se trata, en otras palabras, de un plus que
se concede al perjudicado, que excede el monto de la indemnización que
corresponde según la naturaleza y el alcance de los daños(39). Los "daños punitivos"
tienen entonces un propósito netamente sancionador, y revisten particular
trascendencia en aquellos casos en los que el responsable causó el daño a
sabiendas de que el beneficio que obtendría con la actividad nociva superaría el
valor que debería eventualmente desembolsar en concepto de indemnización de
daños.
El origen de la institución se encuentra en el common law(40). En el derecho inglés,
si bien los precedentes se remontan hasta el siglo XVIII, reviste particular
importancia el leading case "Rookes c. Barbard", donde se restringió su aplicación
únicamente a los casos en que haya una disposición legal que los autorice, o se
trate de sancionar una conducta vejatoria o arbitraria de un funcionario público, o
cuando el autor del ilícito actuó sobre la previsión de que la ganancia que podía
obtener con él sería mayor a la eventual indemnización a pagar al damnificado (41).
En los Estados Unidos de América, si bien ciertos estados no los aceptan, o
requieren para su imposición una expresa previsión legal, se admiten generalmente
en los casos de daños lucrativos, o bien cuando el actor actúa con el propósito
deliberado de dañar(42). En principio, tanto en Inglaterra como en los mencionados
Estados Unidos, la aplicación de los "punitive damages" es excepcional en materia
contractual.
El Código Civil de Québec, en un intento por armonizar el instituto con la tradición
continental europea, lo reguló en su art. 1621. Esa norma dispone que, en los casos
en que la ley prevé la asignación de daños punitivos, éstos no pueden exceder el
valor suficiente para garantizar su función preventiva. Añade que los daños punitivos
se aprecian teniendo en cuenta todas las circunstancias apropiadas, y en particular,
la gravedad de la culpa del deudor, su situación patrimonial y la extensión de la
reparación a la que ya está obligado frente al acreedor, así como, en su caso, el
hecho de que el pago de la indemnización haya sido asumida por un tercero, en todo
o en parte. De ese modo, se requiere una expresa previsión legal para la
procedencia de la sanción; la ley quebequense la habilita para proteger ciertas
categorías de bienes (como los árboles), prevenir ciertos comportamientos dañosos
(particularmente, en las relaciones de consumo), y para sancionar daños "lucrativos"
(en especial, en materia de derechos de la personalidad)(43).

56
 En el ámbito continental europeo, el instituto es mirado con disfavor (44). De hecho,
el proyecto de reglamento europeo del 27 de julio de 2003, sobre la ley aplicable a
las obligaciones extracontractuales, consideraba que la condena a daños punitivos
era "contraria al orden público comunitario" (art. 24). De todos modos, el texto
finalmente aprobado (Reglamento CE 864/2007) sólo mantiene en un considerando
(el nº 32) una mención a que la aplicación de una disposición que condujera a la
asignación de daños punitivos de naturaleza excesiva puede, según las
circunstancias, ser considerada contraria al orden público del foro. En ese sentido,
existen precedentes italianos y alemanes donde se ha declarado que la imposición
de esta clase de multas es contraria al orden público de los mencionados países (45).
Desde luego, eso no quiere decir que no existan en Europa voces favorables a la
admisión de los "daños punitivos", pero lo cierto es que, pese a que la cuestión se
ha estudiado y debatido mucho, ninguna de ellas ha podido hacer triunfar sus
propuestas.
El ejemplo de Francia es paradigmático en ese sentido: el anteproyecto francés
de reformas al derecho de las obligaciones llamado "Proyecto Catala", elaborado
por una comisión de expertos y sometido a la consideración del ministro de justicia
galo el 22 de septiembre de 2005, propuso incluir en el Code Napoléon un artículo
(el nº 1371) facultando a los jueces a imponer tal sanción al autor de "una culpa
manifiestamente deliberada, y particularmente de una culpa lucrativa". Se añadía
que el juez puede decidir que parte de la suma resultante sea entregada al Tesoro
Público, y que los daños punitivos no son asegurables. De todos modos, el
mencionado proyecto ha sido descartado, y seguido de otros dos (llamados
"proyecto Terré" y "de la Chancellerie") que tampoco han tenido mejor suerte.
Por el contrario, un informe producido posteriormente en el seno del Senado
francés alertó sobre la necesidad de "rehusar una aplicación generalizada de los
daños punitivos", pues ella "conduciría en efecto a hacer desaparecer totalmente la
distinción entre la responsabilidad penal y la responsabilidad civil". El mismo informe
señaló —a nuestro juicio con razón— que el desarrollo de la acción colectiva se
revela como un instrumento mucho más adecuado para lograr las finalidades que
teóricamente se asocian a los "daños punitivos": "Solo la puesta en práctica de una
verdadera posibilidad de accionar colectivamente por reparación de los daños de
poca cuantía sufridos individualmente por una pluralidad de víctimas sería hábil para
asegurar la prevención de las culpas lucrativas no sancionadas penalmente,
reparando eficazmente al mismo tiempo el perjuicio sufrido por la víctima" (46).
Sin lugar a dudas, esta opinión fue determinante en la redacción del último
proyecto francés de reforma del derecho de las obligaciones, que el gobierno galo
intenta hacer aprobar por estos días. En efecto, en ese texto se prevé la posibilidad
de que el juez aplique una multa a quien daña intencionalmente —y en especial, con
ánimo lucrativo—, cuyo importe no puede ser superior a dos millones de euros o al
décuplo del monto del daño —o del beneficio obtenido por el responsable—, pero
—a diferencia del "daño punitivo" anglosajón— se dispone que ella será afectada al
financiamiento de un fondo de indemnización que tenga relación con el perjuicio
sufrido por la víctima(47). De ese modo, el texto francés respeta, grosso modo, los
requisitos propios a la imposición de una sanción de naturaleza penal (descripción
de la conducta prohibida, naturaleza y monto de la sanción aplicable, y exigencia de
un factor subjetivo de atribución), y evita el grosero enriquecimiento indebido que
importa la atribución de esas sumas a un particular.
En nuestro país, la doctrina mayoritaria se había manifestado favorable a la
adopción del instituto, incluso con anterioridad a su adopción en la LDC por la ley
26.361(48). Esta última norma incorporó a aquella ley un art. 52 bis, a cuyo tenor: "Al

57
proveedor que no cumpla sus obligaciones legales o contractuales con el
consumidor, a instancia del damnificado, el juez podrá aplicar una multa civil a favor
del consumidor, la que se graduará en función de la gravedad del hecho y demás
circunstancias del caso, independientemente de otras indemnizaciones que
correspondan. Cuando más de un proveedor sea responsable del incumplimiento
responderán todos solidariamente ante el consumidor, sin perjuicio de las acciones
de regreso que les correspondan. La multa civil que se imponga no podrá superar
el máximo de la sanción de multa prevista en el art. 47, inc. b) de esta ley".
En anteriores trabajos, hemos señalado que esta norma es inconstitucional, por
cuanto: 1) se contenta con el mero incumplimiento del proveedor para la procedencia
de los "daños punitivos", lo que lesiona el principio de culpabilidad que rige la
imposición de sanciones de naturaleza penal; 2) no tipifica adecuadamente la
conducta reprimida, ni los criterios que deben tenerse en cuenta para graduar la
pena; 3) consagra la responsabilidad solidaria de todos los proveedores
incumplidores, con lo que se viola una vez más el principio de culpabilidad; 4)
dispone que la pena es percibida por la víctima, lo que lesiona el principio de
igualdad ante la ley (porque, una vez indemnizado, el dañado no tiene ningún título
particular que justifique que sea él, y no cualquier otra persona, el beneficiario del
monto de una multa que viene a sancionar una conducta socialmente reprensible),
y 5) su aplicación se efectúa en el marco del proceso civil, que no resguarda
adecuadamente garantías procesales mínimas del derecho penal, como la
presunción de inocencia(49).
En particular —y en lo que importa a los efectos de este trabajo—, entendemos
que los "daños punitivos" constituyen una sanción materialmente penal, y no civil, y
por consiguiente, son totalmente extraños al derecho de daños.
En efecto, es indudable que las normas jurídicas tienen una estructura similar en
cualquier rama del derecho, pues en todos los casos ligan un supuesto de hecho
con una consecuencia jurídica(50). Sin embargo, esa consecuencia puede ser de muy
distinta clase según los casos, y es aquí donde se vuelve necesario postular criterios
de distinción.
Partiendo de esa base, nos parece que la distinción entre las sanciones penales
y las que no lo son no pasa necesariamente por su materialidad, dado que el pago
de una multa y el de una indemnización de daños se concretan, en ambos casos,
en la entrega de una suma de dinero. La verdadera diferencia estriba, en cambio,
en la finalidad de la imposición de esa sanción. Cuando el objetivo es el de castigar
al responsable, e impedir la reiteración de hechos similares en el futuro, estamos
ante una pena, mientras que nos encontramos ante una indemnización cuando de
lo que se trata es de resarcir el daño causado (procurando volver las cosas al estado
anterior a su producción). De hecho, esta distinción según la finalidad que persigue
el ordenamiento jurídico en uno y otro caso determina también una importante
diferencia en los criterios para evaluar el monto de la suma a abonar: para la pena
se tiene en cuenta la gravedad de la conducta del responsable, y para la
indemnización, el daño efectivamente causado.
Todos estos principios son conocidos y aceptados pacíficamente en la teoría
general del derecho y la dogmática jurídica, lo que nos exime de mayores citas.
Bástenos simplemente, a modo de muestra, con reproducir estos claros conceptos
de Creus: "toda sanción reparatoria mira hacia atrás, en cuanto trata de volver las
cosas al estado en que se encontraban antes del hecho ilícito (o al más aproximado
posible). La pena nada repara, no está concebida para restablecer el goce perdido,
mira para adelante, trata de evitar nuevos ataques de la misma naturaleza; para
prevenir intensifica la protección del bien jurídico. Es, pues, sobre los términos

58
reparación—prevención donde se asienta la diferencia caracterizadora del derecho
penal"(51).
De modo que no cabe duda de que, aún en el caso de las multas pecuniarias,
existen claros criterios de diferenciación entre ellas y la sanción resarcitoria, que
determinan tradicionalmente su distinción como técnicas propias del derecho penal
y el civil, respectivamente. A la luz de lo cual, resulta evidente el carácter penal de
la multa que regula el art. 52 bis de la LDC (52), dado que su finalidad estriba, según
lo proclaman unánimemente los partidarios del instituto, en castigar conductas de
cierta gravedad y evitar su reiteración en el futuro, y que la fijación de su monto no
se fundará —siempre según sus acólitos— en el daño efectivamente causado, sino
en la gravedad de la culpa sancionada.
Cierto es que, en la jurisprudencia de la Corte Suprema de Justicia de la Nación,
no parecen poder equipararse sin más las penas contempladas por las leyes
penales y las que se aplican en otras materias, como sucede con las multas
administrativas o las sanciones disciplinarias. Si bien en todos los casos deben
respetarse ciertas ganarías, parecería que, para ese tribunal, la intensidad de su
aplicación varía según el caso. Así, mientras que, v.g., en materia de infracciones
tributarias, la corte ha señalado que ellas "integran el derecho penal especial y le
son aplicables las disposiciones generales del Código Penal, salvo disposición
expresa o implícita en contrario"(53), ella se ha mostrado mucho más laxa en materia
de sanciones disciplinarias, afirmando que —dado que en el ámbito disciplinario
administrativo prima lo atinente a la aptitud para la correcta prestación del servicio
público y al adecuado mantenimiento de la disciplina— los principios vigentes en
materia penal no son de ineludible aplicación en ese ámbito(54).
Sin embargo (más allá de la evidente diferencia entre las sanciones disciplinarias
—que suponen una relación interna de la administración, y cuyos destinatarios, en
consecuencia, siempre son intraneus(55)— y los "daños punitivos"), esas
oscilaciones que se encuentran en la jurisprudencia de la corte no soslayan que el
ejercicio de la potestad punitiva debe estar rodeado siempre de ciertas garantías,
aun cuando ellas no tengan en todos los casos la estrictez que revisten en el derecho
penal.
Vale la pena recordar, asimismo, que la doctrina es conteste en señalar que en
materia de sanciones administrativas —aún disciplinarias—(56)se impone la
aplicación, en general, de las garantías propias del derecho penal(57). En ese sentido,
son contundentes las palabras de Zaffaroni: el derecho penal administrativo, "por
participar parcialmente de la función preventiva especial, debe respetar las garantías
que rigen para la legislación penal. Dichas garantías deben ser respetadas por toda
ley que participe —aunque fuere parcialmente— de la naturaleza penal y aunque no
sea, propiamente hablando, una ley penal (...) bien puede suceder —y de hecho
sucede— que en leyes en que predominan disposiciones de derecho penal
administrativo o fiscal se injerten verdaderas normas penales, sin que en tal caso
debe importar el cuerpo en la norma que se incluye sino su naturaleza, que debemos
establecer de conformidad con la naturaleza de las penas"(58).
En el derecho europeo el panorama es similar. Como explica Carval, la Corte
Europea de Derechos Humanos, si bien admite que los estados miembros recurran
a sanciones punitivas por fuera del derecho penal, vela por la aplicación, en esos
casos, de los arts. 6º y 7º de la Convención Europea de Derechos Humanos,
exigiendo que su aplicación respete el debido proceso y el principio de legalidad de
los delitos y las penas. Sigue diciendo la autora citada que "preocupada por hacer
gozar de las garantías fundamentales de los arts. 6º y 7º a toda persona susceptible
de ser castigada, importando poco la calificación que los derechos internos den a la
59
sanción en que se incurre, deseosa también de evitar eventuales fraudes a la
Convención (por parte de Estados que jugarían deliberadamente sobre las
calificaciones para evitar su aplicación), la Corte europea ha decidido dar a la noción
de materia penal un contenido perfectamente autónomo (...). De este modo, ella ha
incluido sucesivamente en la materia penal a las sanciones que no eran 'penales'
frente a los derechos nacionales, tales como las sanciones disciplinarias militares
(caso Engel, 9 de junio de 1976), administrativas (casos Ozturk, 21 de febrero de
1984 y Lutz, 25 de agosto de 1987) y disciplinarias penitenciales (caso Campbell,
28 de junio de 1984). Para llegar a ese resultado, la Corte siguió un criterio
pragmático que consiste en tener en cuenta, no la calificación dada en el derecho
interno, sino criterios tales como la naturaleza de la infracción reprochada y la
severidad de la sanción en que se incurre"(59). Carval concluye, pues, que muy
probablemente las "penas privadas" (los "daños punitivos") también entrarían dentro
de la calificación de sanción penal, y deberían, por lo tanto, respetar los principios
de legalidad y proporcionalidad, así como las garantías procesales pertinentes (60).
Concluimos, entonces, que los "daños punitivos" tienen el carácter de una sanción
materialmente penal (una multa), de lo que se deriva que son extraños al ámbito del
derecho de daños. Por otra parte, y como ya lo adelantamos, el art. 52 bis de la LDC
es inconstitucional, por cuanto desconoce los principios de legalidad, de culpabilidad
y de igualdad ante la ley, así como las garantías mínimas que deben regir en un
proceso tendiente a la imposición de una pena.
Otra ha sido, sin embargo, la postura de la doctrina mayoritaria, que ha intentado
"salvar" la norma, acudiendo a una "reinterpretación" de ella que implica, en la
práctica, su completa reescritura(61). Allí donde el artículo se refiere al
"incumplimiento" de las "obligaciones legales o contractuales" del proveedor, se
añade que, aunque el texto no lo diga, no bastaría con ese solo incumplimiento, sino
que él debería ser doloso o gravemente culposo (62). De ese modo, el texto del
artículo queda, de hecho, reemplazado por otro —de exclusiva creación doctrinal—
, que intenta acercar el instituto a los cánones que reviste en general en el derecho
comparado.
Sin perjuicio de que la tentativa es loable —en tanto pretende introducir cierta
razonabilidad en una norma que, como ya lo hemos señalado, es francamente
absurda—, subrayamos, ante todo, que hay una evidente contradicción en sostener
que los daños punitivos no tienen el carácter de una pena penal, sino civil, pero
pretender —al mismo tiempo— que, para salvar la constitucionalidad de la figura, es
preciso exigir un factor de atribución subjetivo, sobre la base de las previsiones de
nuestra Carta Magna que regulan, precisamente, la aplicación de sanciones
penales.
Más allá de ello, tampoco con ese aggiornamiento de los "daños punitivos" se
salvan las objeciones constitucionales que hemos mencionado, pues, aun "releída"
en los términos que se pretenden, la figura sigue presentando una descripción
extremadamente genérica de la conducta sancionada, y será aplicada en el marco
de un procedimiento judicial que no respeta las garantías del proceso penal, con lo
que se viola el art. 18 de la Constitución Nacional. Asimismo, aún luego de esa
relectura, el artículo continúa consagrando el enriquecimiento indebido de la víctima,
y su desigualdad frente a los restantes damnificados por el mismo hecho que
obtengan sentencia con posterioridad.
En cuanto a la jurisprudencia, se aprecia en ella una tendencia mayoritaria a
prescindir, en la práctica —y pese a que las citas efectuadas en los fallos puedan
dar a entender lo contrario— de la constatación de un factor de atribución calificado
en el responsable para imponer esta clase de multas. Pero al mismo tiempo, los

60
montos fijados por "daños punitivos" suelen ser irrisorios y para nada disuasivos, lo
que demuestra que los jueces son reacios a consagrar un enriquecimiento injusto
de las víctimas. (63)
V. La cuestión de las "funciones" en el nuevo Código Civil y
Comercial de la Nación
En los fundamentos del anteproyecto que dio lugar al nuevo Código Civil y
Comercial de la Nación se mencionaba que tanto en nuestro país como en el
derecho comparado existen discusiones doctrinales acerca de si la prevención y la
punición integran o no la noción de responsabilidad, y se afirmaba que es necesario
que la ley resuelva la controversia. Se añadía más adelante que debe asumirse que
los daños punitivos se encuentran ya incorporados en el derecho argentino y
resultan aplicables a una gran cantidad de supuestos de responsabilidad por daños
en el ámbito de las relaciones de consumo. Desde este punto de vista, se concluía,
el Código Civil debería incluir una norma que prevea el daño punitivo en términos
que no estén contemplados en la ley especial, o que sean complementarios.
Lo primero que cabe observar es que, tanto en sus fundamentos como en el
propio texto del nuevo código, la cuestión de las funciones se refiere a la
"responsabilidad civil", y no al "derecho de daños" (vid. especialmente el art. 1708,
que se titula: "Funciones de la responsabilidad"): Por las razones que hemos
proporcionado supra, habríamos preferido la segunda alternativa, pero creemos que
el hecho de que la ley adopte una cierta denominación no impide que en el campo
doctrinal ella pueda ser objeto de crítica, y se prefiera el uso de una distinta. Máxime
cuando, al tratarse acerca de la "función resarcitoria" (arts. 1716 y ss.), se emplean
las palabras "responsable" y "responsabilidad" para referirse, en forma inequívoca,
a quien debe responder como consecuencia de la producción de un daño, y a la
obligación de reparar, respectivamente (arts. 1719, 1720, 1721, 1722, 1723, 1728,
1729, 1730, 1731, 1732, 1733, 1740, 1742, 1743, 1750, 1751, 1753, 1754, 1755,
1756, 1757, 1758, 1763, 1764, 1765, 1766, 1767, 1768, 1769, 1773, 1775, 1777,
1780). En esa misma línea, la sección 10ª del capítulo en cuestión, titulada "Ejercicio
de las acciones de responsabilidad", trata únicamente acerca de las que tienden a
la reparación del daño (y nada dice acerca de las relativas a su prevención), y el art.
1777 se refiere al "hecho generador de responsabilidad civil" como el que da lugar
a la obligación de reparar.
Es decir que, pese a que la lectura del art. 1708 puede dar a entender que el
concepto de "responsabilidad civil" ha sido ampliado, en el nuevo código, para
incluirse en él también a las normas que regulan la prevención del daño, la lectura
de los artículos siguientes permite advertir que, en realidad, la palabra
"responsabilidad" sigue siendo empleada como sinónimo de obligación de reparar,
y no de la de prevenir el daño. Todo lo cual refuerza nuestra convicción de que, para
abarcar esta última "función", es conveniente referirse al "derecho de daños" como
un género cuyas especies son, respectivamente, la prevención y la reparación del
perjuicio. Solo esta última constituye, en puridad, la "responsabilidad civil".
Pero volvamos a la cuestión de las "funciones" del derecho de daños. Como lo
venimos diciendo, el anteproyecto se ocupaba expresamente de ese tema, y decía
(en el art. 1708) que esas "funciones" consistían en la prevención del daño, su
reparación, y la aplicación de lo que ese anteproyecto denominaba la "sanción
pecuniaria disuasiva", que no era otra que los "daños punitivos". De ese modo, el
anteproyecto parecía incluir, además de la finalidad preventiva e indemnizatoria, la
famosa "función" punitiva. Sin embargo, nosotros habíamos advertido que esta
afirmación, que podía sonar tajante en los fundamentos y en la redacción del art.
1708, era mucho menos terminante de lo que parecía (64). Ante todo, porque las

61
funciones del derecho de daños dependen, más que de lo que en abstracto enuncie
la ley, de las herramientas que efectivamente proporcione el derecho positivo frente
a una situación concreta. En nuestro caso, el anteproyecto insinuaba la existencia
de una faceta punitiva del derecho de daños, pero ella aparecía luego bastante
restringida en la implementación concreta de la denominada "sanción pecuniaria
disuasiva". Asimismo, la comisión de reformas propuso —complementariamente a
la sanción del nuevo código— una reforma del art. 52 bis de la LDC que aportaba
claridad en la materia y solucionaba buena parte de las serias objeciones
constitucionales que suscita la actual redacción de esa norma.
En efecto, en consonancia con el ya mencionado art. 1708, el art. 1714 del
anteproyecto establecía: "Sanción pecuniaria disuasiva. El juez tiene atribuciones
para aplicar, a petición de parte, con fines disuasivos, una sanción pecuniaria a
quien actúa con grave menosprecio hacia los derechos de incidencia colectiva.
Pueden peticionarla los legitimados para defender dichos derechos. Su monto se fija
prudencialmente, tomando en consideración las circunstancias del caso, en especial
la gravedad de la conducta del sancionado, su repercusión social, los beneficios que
obtuvo o pudo obtener, los efectos disuasivos de la medida, el patrimonio del
dañador, y la posible existencia de otras sanciones penales o administrativas. La
sanción tiene el destino que le asigne el juez por resolución fundada". A su turno, el
art. 1715 agregaba: "Punición excesiva. Si la aplicación de condenaciones
pecuniarias administrativas, penales o civiles respecto de un hecho provoca una
punición irrazonable o excesiva, el juez debe computarlas a los fines de lo previsto
en el artículo anterior. En tal supuesto de excepción, el juez puede dejar sin efecto,
total o parcialmente, la medida"(65).
Más allá del nomen iuris utilizado ("sanción pecuniaria disuasiva"), que no nos
convencía(66), la regulación de la figura que proponía en anteproyecto tenía
innegables ventajas con respecto a la redacción del actual art. 52 bis de la LDC. En
especial: 1) se aclaraba la cuestión del factor de atribución de responsabilidad, al
exigirse que el responsable actuase "con grave menosprecio hacia los derechos de
incidencia colectiva", lo que implicaba, a nuestro juicio, requerir, como mínimo, la
existencia de dolo eventual, pues este se configura por la producción del daño "con
manifiesta indiferencia por los intereses ajenos" (art. 1424, in fine, del anteproyecto
y del nuevo código); 2) la sanción no se dirigía a tutelar bienes individuales, sino que
únicamente procedía frente a la lesión de "derechos de incidencia colectiva", con lo
cual su campo de acción quedaba restringido, casi exclusivamente, al daño
ambiental colectivo; 3) esta última precisión, así como la enunciación de una serie
de pautas para graduar la sanción que se hacía seguidamente, satisfacía
debidamente la necesidad de previa tipificación de la conducta reprimida, impuesta
por el carácter penal del instituto; 4) la legitimación se hallaba restringida a "los
legitimados para defender dichos derechos", y en los fundamentos se mencionaba
a los "defensores, asociaciones de consumidores, indígenas, ambientales,
antidiscriminatorias, los afectados, es decir, la sociedad civil en su conjunto", y 5) en
cuanto al destino de la multa, la norma indicaba que el juez debía decidirlo por
resolución fundada, y los fundamentos del anteproyecto aclaraban que, si la sanción
se aplica solo a los derechos de incidencia colectiva, "no es admisible que el
peticionante cobre", sino que "el dinero va a un patrimonio de afectación (...) ese
destino es siempre en defensa del bien colectivo, ya que no podría, fundadamente,
dárselo a quien no tiene un derecho subjetivo". Había aquí —y especialmente en
esta última solución— un indudable acierto del anteproyecto, que iba en línea con
el sentir de buena parte de la doctrina (67)y eliminaba otra de las serias objeciones
constitucionales que, como ya lo hemos remarcado, suscita el hecho de que sea un

62
particular —aun damnificado— quien se beneficie individualmente con el monto de
la multa.
Como lo adelantamos, el anteproyecto también mencionaba una serie de pautas
a tener en cuenta para graduar la sanción, que eran coherentes con su naturaleza
represiva, y contestes con lo que en general pregonaba la doctrina. El juez debe
tener en cuenta, a esos efectos, la gravedad de la conducta del sancionado, su
repercusión social, los beneficios que obtuvo o pudo obtener (cuestión esta
íntimamente relacionada con los denominados "daños lucrativos"), los efectos
disuasivos de la medida, el patrimonio del dañador, y la posible existencia de otras
sanciones penales o administrativas. Respecto de este último punto, el art. 1715
facultaba al juez a computar otras condenas pecuniarias administrativas, penales o
civiles, a efectos de reducir el monto de la multa o, directamente, dejarla sin efecto,
si se produjere una punición irrazonable.
En resumen, pese a que estimamos que no es conveniente ni necesario introducir
este tipo de sanciones en el derecho privado, creemos que, en atención al estado
actual de nuestra legislación, y de las tendencias doctrinales en danza, el
anteproyecto había efectuado una regulación mesurada y razonable de los "daños
punitivos", que entraban así en el derecho común, pero por la puerta chica de la
tutela de los bienes colectivos. La mayoría de las graves objeciones constitucionales
que presenta la actual regulación del art. 52 bis de la LDC estaban superadas en la
redacción que se había dado a los arts. 1714 y 1715: se describía adecuadamente
la conducta reprimida, se precisaba que se requiere un factor de atribución subjetivo
(agravado) para la procedencia de la pena, no se hacía ninguna referencia a una
posible responsabilidad solidaria de todos los incumplidores, se aclaraba que la
sanción no puede tener por destino el patrimonio de la víctima, y se puntualizaban
suficientemente los criterios para su graduación(68).
Pero sin duda el mayor acierto del anteproyecto en esta materia consistía en
proponer el reemplazo del texto del art. 52 bis de la LDC por otro similar al que
acabamos de analizar, con la única diferencia de que, mientras que en el Código
Civil y Comercial la sanción procedía frente a los daños a bienes colectivos, en la
LDC se sancionaba a "quien actúa con grave menosprecio hacia los derechos del
consumidor". Esa cuestión se engarza con otra muy delicada, referida al destino de
la multa. También en este caso el texto proyectado establecía que "La sanción tiene
el destino que le asigne el juez por resolución fundada", y los fundamentos del
anteproyecto daban a entender que ese destino no podía ser, como en el texto
actual, el patrimonio del consumidor(69).
Sin embargo, la "sanción pecuniaria disuasiva" fue suprimida en el dictamen la
Comisión Bicameral que examinó el proyecto de código, y tal supresión se mantuvo
en la sanción de la norma por las dos cámaras que componen el Congreso Nacional.
Muy lamentablemente, también se dio por tierra —a partir del dictamen de la referida
comisión— con la propuesta de reformar el art. 52 bis de la LDC, que, como lo hemos
señalado, habría mejorado enormemente la actual redacción de esa norma, y
superado las principales objeciones constitucionales que plantea.
Las razones proporcionadas por la Comisión Bicameral para la supresión de la
"sanción pecuniaria disuasiva" son —en el mejor de los casos— harto confusas. Se
lee en el dictamen respectivo: "Se elimina el instituto de la sanción pecuniaria
disuasiva del Proyecto, con el fin de que la autoridad de aplicación mantenga sus
potestades, inhibiendo a la autoridad jurisdiccional de resolver estas cuestiones. Sin
embargo se mantiene el art. 1715 sobre punición excesiva, con su texto desdoblado,
por entender que su campo de aplicación se extiende más allá de la supresión
mencionada pues en su ámbito quedan comprendidas otras sanciones civiles, como
63
las conminatorias reguladas en el art. 804 y la especial en materia de daño punitivo
contemplada en el art. 52 bis en la Ley 24.240 y su modificatoria. Asimismo, se
adecua la denominación de la Sección 2ª a la que pertenece el artículo suprimido
con la finalidad de comprender a la función preventiva y al supuesto de punición
excesiva. También, se suprime el inc. h) del art. 930 relativo a las obligaciones no
compensables entre las que se encuentra, en la versión de origen, la obligación de
pagar una sanción pecuniaria no disuasiva. Con la misma finalidad se modifica la
redacción del art. 1708, relativo a las funciones de la responsabilidad, suprimiendo
la referencia a la sanción pecuniaria disuasiva". Asimismo, para justificar la
supresión de la proyectada reforma a los "daños punitivos" en la LDC, la comisión
dijo: "Se estima conveniente mantener la redacción del actual art. 52 bis, 24 de la
Ley 24.240 que limita las facultades de imponer multa civil a los jueces a favor del
consumidor".
Es una tarea ardua intentar desentrañar qué es lo que se quiso decir exactamente
en los párrafos transcriptos. Con cierto esfuerzo, nos parece entender que la
comisión consideró, por un lado, que no resultaba conveniente introducir los "daños
punitivos" en el Código Civil y Comercial, porque eso implicaría conceder a "la
autoridad jurisdiccional" la facultad de aplicar multas que, en puridad, corresponde
a la administración ("la autoridad de aplicación") por la vía del derecho administrativo
sancionador. Nosotros no podemos menos que coincidir con ese punto de vista,
pero apuntamos que resulta incoherente con los fundamentos que luego se
proporcionaron para mantener la actual redacción del art. 52 bis de la LDC. Es cierto
que —en sintonía con su posición restrictiva— la comisión expresó su deseo de
limitar las facultades judiciales "de imponer multa civil" a favor del consumidor. Pero,
precisamente, dicha limitación era lo que se proponía en el anteproyecto, mientras
que —como ya lo hemos explicado más que suficientemente— el art. 52 bis vigente,
que la comisión mantuvo, las amplía exorbitantemente y por fuera de los límites
constitucionalmente aceptables.
Comoquiera que sea, y más allá de la poco feliz redacción de los fundamentos,
lo cierto es que la Comisión Bicameral suprimió todo vestigio de la "función punitiva"
en el anteproyecto, y así fue votado el texto del que es ahora el flamante Código
Civil y Comercial de la Nación. Consiguientemente, el nuevo art. 1708 de ese cuerpo
legal menciona como "funciones de la responsabilidad", exclusivamente, a "la
prevención del daño y a su reparación". La prevención es regulada en los arts. 1710
a 1713, y se basa en tres grandes pilares: la consagración expresa del deber general
de no dañar (art. 1710 inc. "a"), la precisión en el sentido de que existe un correlativo
deber general de adoptar de buena fe, y conforme a las circunstancias, medidas
razonables para evitar que se produzca un daño, o disminuir su magnitud (art. 1710
inc. "b"), y la creación de una acción genérica —con una legitimación muy amplia—
tendiente a que el juez adopte medidas para impedir la producción de un daño, su
continuación o su agravamiento (arts. 1711 a 1713). La reparación —es decir, la
responsabilidad civil propiamente dicha— está regulada, a su turno, en los arts. 1716
a 1780.
Como un extraño injerto han quedado ahora los arts. 1714 y 1715 del nuevo
código, originalmente (en el anteproyecto) consagrados a regular la "sanción
pecuniaria disuasiva". Para no verse obligada a cambiar la numeración de todos los
artículos del anteproyecto, la Comisión Bicameral optó por conservar, en esas dos
normas, una parte del texto original, pero otorgándole un nuevo sentido. Como ya
se ha visto, la comisión consideró que esos dos artículos —que se refieren ahora a
la facultad judicial de reducir las "condenaciones administrativas, penales o civiles"
en caso de "punición irrazonable o excesiva"— podrían aplicarse a los "daños

64
punitivos" previstos por la LDC, y a las astreintes. Esta última conclusión es asaz
desacertada, porque —como lo hemos explicado— las astreintes no tienen
naturaleza penal, y además el art. 804 ya establece la posibilidad de que el juez las
reajuste o las deje sin efecto. Parecería, pues, que los desubicados arts. 1714 y
1715 únicamente serían aplicables para reducir, según los casos, el monto de los
"daños punitivos" del art. 52 bis de la LDC, pero entonces cabe preguntarse por qué
no se los trasladó, directamente, a ese ámbito. En cualquier caso, lo que es seguro
es que esas normas nada tienen que ver con la prevención del daño ni con su
reparación, y son por lo tanto ajenas a la responsabilidad civil (o al derecho de
daños).
VI. Conclusiones
Lo verdaderamente relevante es que, en el nuevo código, el legislador se ha
pronunciado inequívocamente acerca de las funciones del derecho de daños, y ha
establecido que ellas son, exclusivamente, la prevención y la reparación. Por el
contrario, la punición ha sido expresamente descartada como posible función de ese
sistema. Esta toma de posición legal reviste gran importancia, porque sirve de guía
para interpretar el resto de las normas que componen el sistema, y viene a confirmar,
entonces, que ellas deben ser leídas exclusivamente en clave resarcitoria o, en su
caso, preventiva (entendiéndose esta última función como limitada a la tutela civil
inhibitoria que la propia ley ahora regula expresamente).
El pronunciamiento legislativo también confirma que los denominados "daños
punitivos", que lamentablemente subsisten en el art. 52 bis de la LDC, son algo
totalmente extraño y ajeno al derecho de daños. Se trata, en todo caso, de una multa
de naturaleza penal (una multa) que, como ya lo indicamos repetidas veces, debe
regirse —con los matices del caso— por los principios comunes a las ramas jurídicas
que tienden al castigo (fundamentalmente, el derecho penal y el administrativo
sancionador).

LAS FUNCIONES DE LA RESPONSABILIDAD CIVIL. LA SUPRESIÓN DE LA SANCIÓN

PECUNIARIA DISUASIVA EN EL CÓDIGO CIVIL Y COMERCIAL DE LA NACIÓN. POR
JORGE M. GALDÓS(1)

Sup. Especial Nuevo Código Civil y Comercial 2014 (noviembre), 137

I. Introducción

Nos proponemos efectuar un breve informe de las funciones de la responsabilidad civil en el Código Civil y Comercial 2014
(según ley 26.994) , cotejándolas con el régimen actual y con los microsistemas del consumo (Ley 24.240, reformada por la Ley
26.361 de Defensa del Consumidor, en adelante LDC) y del ambiente (Ley General del Ambiente 25.675,en adelante LGA).
Anticipamos nuestra opinión en el sentido que el Código Civil y Comercial 2014 importa un notorio avance en materia de
prevención del daño (arts. 1708 y 1710 a 1713) aunque también una oportunidad perdida en cuanto suprimió la función punitiva
contemplada en el Anteproyecto de la Comisión de Reformas 2012 (anterior art. 1714 reemplazado en el Congreso de la Nación
por los actuales arts. 1714 y 1715).

De tal forma la concepción tripartita de la responsabilidad civil consagrada en el Anteproyecto (prevención, resarcimiento y
punición) quedo más acotada en elCódigo Civil y Comercial 2014 (prevención y resarcimiento).

II. El régimen actual. El Código Civil de Dalmacio Vélez Sarsfield

65
 En el régimen del Código Civil y Comercial vigente de Vélez Sarsfield se reguló expresamente la función resarcitoria (Libro
Segundo, Sección Segunda, Títulos VIII y IX) aunque la doctrina y jurisprudencia admite de modo coincidente que la función
preventiva resulta de la interpretación armoniosa de varias disposiciones del Código; por ejemplo: derecho a la intimidad (art.
1071 bis), daño temido (arts. 2499Código Civil y art. 623 bis del CPCN), molestias en razón de la vecindad (art. 2618), interdictos
y acciones confesoria y negatoria (arts. 2795 a 2799 y 2800 a 2806),protección de los derechos del acreedor hipotecario (arts.
3157 y 3158), entre otros. Igualmente la legislación especial contiene varias disposiciones en sentido similar: por ejem plo la ley
11.723 (Régimen de la propiedad intelectual, art. 79); ley 13.512 (Régimen de la propiedad horizontal, art. 15); ley
18.248 (Nombre de las personas naturales art. 21); ley 22.262 (Defensa de la competencia, art. 26); ley 23.592 (Defensa contra
las discriminaciones, art. 1°); ley 23.551 (de Asociaciones Profesionales) sobre la conducta antisindical (arts. 53 y 55 inc. 4),
entre otras.

En el régimen microsistémico del consumo se prevé expresamente la concurrencia de tres funciones: la prevención, el
resarcimiento (arts. 5, 6, 8 bis, 40, 40 bis, 41, 45, 52, 53, 54, 55, 58) y el daño punitivo (o sanción pecuniaria disuasiva) . El arts.
52 bis establece: "Daño Punitivo. Al proveedor que no cumpla sus obligaciones legales o contractuales con el consumidor, a
instancia del damnificado, el juez podrá aplicar una multa civil a favor del consumidor, la que se graduará en función de la
gravedad del hecho y demás circunstancias del caso, independientemente de otras indemnizaciones que correspondan. Cuando
más de un proveedor sea responsable del incumplimiento responderán todos solidariamente ante el consumidor, sin perjuicio de
las acciones de regreso que les correspondan. La multa civil que se imponga no podrá superar el máximo de la sanción de multa
prevista en el artículo 47, inciso b) de esta ley."

En cambio, en el ámbito del derecho ambiental concurren la prevención, la precaución, la recomposición de la situación al
estado anterior a la producción del daño y, sólo en caso de no resultar posible el restablecimiento, la indemnización sustitutiva
con destino a un Fondo de Composición Ambiental (arts. 1, 2 inc. a, g, k: art. 4, 22, 27, 28, 30, 32, 33, 34 y concs. LGA). L a ley
ambiental recoge normativamente los principios de prevención y precaución. El primero constituye uno de los objetivos de la
política ambiental (art. 2 inc. g LGA) y un principio de interpretación y de aplicación de la ley ya que se debe atender "en forma
prioritaria e integrada" a las "causas y las fuentes de los problemas ambientales tratando de prevenir los efectos negativos que
se puedan producir sobre el ambiente" (art. 4 LGA; además el principio de prevención está previsto en los principios de
responsabilidad y de solidaridad del art. 4 de la ley citada). Igualmente el art. 32 admite se decreten, incluso de oficio, "medidas
de urgencia, aún sin audiencia de la contraria...". Por otro lado el principio precautorio está concebido explícitamente del modo
siguiente: "Cuando haya peligro de daño grave o irreversible la ausencia de información o certeza científica no deberá utilizarse
como razón para postergar la adopción de medidas eficaces, en función de los costos, para impedir la degradación del medio
ambiente" (art. 4 LGA).

En definitiva: en el derecho privado patrimonial actual la responsabilidad civil tiene dos funciones: prevención y resarcimiento;
en el derecho de consumo tres: prevención, resarcimiento y punición. Finalmente en el régimen ambiental se enfatiza el actuar
"ex ante" del daño: prevención, precaución, restablecimiento de la situación al estado anterior al daño y (únicamente de no
resultar ello factible) una indemnización sustitutiva pero con destino a un fondo especial.

Los dos sistemas especiales —del consumo y ambiental— contienen regulaciones normativas que consagran las acciones
colectivas (arts. 53, 54, 55 y cons LDC y arts. 30, 32,33 y concs LGA).Si bien el proceso colectivo no tiene regulación legal en
el Código Civil vigente, se encuentran reconocidas pretorianamente a partir de la interpretación de la Corte de la Nación en las
causas "Halabi" y "Padec". En efecto, en el citado "leading case" se admitió la existencia de tres categorías de derechos: los
derechos individuales; los derechos de incidencia colectiva sobre intereses individuales homogéneos; y los derechos de
incidencia colectiva sobre bienes colectivos, decidiéndose que "es perfectamente aceptable dentro del esquema de nuestro
ordenamiento legal que un afectado, el Defensor del Pueblo o determinadas asociaciones deduzcan, en los términos del segundo
párrafo del art. 43 Const. Nac. una acción colectiva..." en defensa de derechos extrapatrimoniales(2). Luego en "Padec" la Corte
Suprema amplió la tutela a los derechos individuales homogéneos patrimoniales(3), criterio amplio que posteriormente se
reiteró(4).

III. El régimen en el Anteproyecto 2012 de Código Civil y

Comercial de la Comisión de Reformas
1. En el Proyecto elaborado por la Comisión de Reformas designada por Decreto
191/2011, e integrada por los Dres. Ricardo L Lorenzetti, Elena Highton de Nolasco
y Aída R. Kemelmajer de Carlucci, se preveía la función tripartita: prevención,
resarcimiento y punición (art. 1708), las que fueron mantenidas en el Proyecto del

66
Poder Ejecutivo. Sin embargo el Congreso de la Nación suprimió la función punitiva
al eliminar el art. 1714 originario y desdobló el anterior 1715 en los actuales 1714 y
1715 (5).
En la doctrina nacional y extranjera se discute cuáles son las funciones de la
responsabilidad civil y una importante corriente de opinión entiende que la única
admisible es el resarcimiento pero, aunque con distintos fundamentos, se acepta la
función preventiva introducida —a veces— a través de la tutela civil inhibitoria.
Los Fundamentos del Proyecto de la Comisión de Reformas explican que, según
los casos, a la reparación puede añadirse la prevención (el "ex ante" del daño) y la
punición mediante la sanción pecuniaria disuasiva (un "ex post" del daño). La
reparación es la función prevalente —expresan los citados Fundamentos— tanto
cuantitativa como cualitativamente, porque la existencia de mayor cantidad de casos
revela que en los daños al patrimonio la reparación es el mecanismo fundamental
para indemnizar los bienes que tienen un precio o un valor expresable en dinero.
Empero, en la tutela de la persona humana, y por consiguiente de los derechos
inherentes a ella (honor, privacidad, identidad, etc.), toma vigor la tarea preventiva
que se presenta como más eficaz. También en los derechos colectivos la prevención
es prioritaria y precede a la reparación, actuando como incentivo de conducta en el
cuidado y protección de los bienes comunes, los que, por ser de todos, no son de
nadie en exclusividad; se trata de "la tragedia de los bienes colectivos". En suma —
concluyen los Fundamentos— las funciones son paritarias y existe una diferencia de
grado: según el bien protegido actuará una u otra, exclusiva o concurrentemente, en
los casos en que la reparación acompañe a las medidas de prevención o a la sanción
pecuniaria.
Por ello, el art. 1708 originario (luego modificado en el Congreso de la Nación)
preveía: "Funciones de la responsabilidad. Las disposiciones de este Título son
aplicables a la prevención del daño, a su reparación, y a los supuestos en que sea
admisible la sanción pecuniaria disuasiva"(6).
2. El proyectado art. 1714 establecía en su primera parte: "Sanción pecuniaria
disuasiva. El juez tiene atribuciones para aplicar, a petición de parte, con fines
disuasivos, una sanción pecuniaria a quien actúa con grave menosprecio hacia los
derechos de incidencia colectiva. Pueden peticionarla los legitimados para defender
dichos derechos...".
La norma receptaba los también llamados daños punitivos, previstos como multa
civil en el Proyecto de 1998 (art. 1587), y admitidos —como lo señalamos
anteriormente— por la Ley de Defensa del Consumidor (art. 52 bisley
24.240, actualizado por ley 26.361), cuyo texto también se modificaba.
La denominación de "sanción pecuniaria disuasiva" denota que es una sanción,
es decir que se trata de la función punitiva de la responsabilidad civil, de naturaleza
pecuniaria, porque constituye una prestación de dar sumas de dinero, pero que
también reviste otra función de igual jerarquía, consistente en la disuasión de futuras
conductas que puedan causar daños, conforme la tipificación legal. La referencia a
la naturaleza penal que se desprende de ese término —sanción— se neutraliza con
las otras categorizaciones que le siguen (pecuniaria disuasiva). En este sentido cabe
recordar que, según el Diccionario de la Real Academia Española, "disuadir"
significa: "inducir, mover a alguien con razones a mudar de dictamen o a desistir de
un propósito" .Se procura que el dañador no vuelva a dañar y que la sanción
pecuniaria tenga efectos ejemplificadores respecto de terceros.
El Proyecto de la Comisión sustituía también el art. 52 bis de la ley 24.240 por un
texto idéntico al art. 1714, acogiendo la sanción pecuniaria disuasiva en el derecho

67
de consumo, en los mismos términos y alcances que la norma del Código (aunque
referida al "grave menosprecio hacia los derechos del consumidor") .En definitiva:
se armonizaban y compatibilizaban el principio general (art. 1714) con el especial
(art. 52 bisley 24.240) (7).
La sanción pecuniaria disuasiva comprendía únicamente al daño consumado
contra los derechos de incidencia colectiva que recaen sobre bienes colectivos (por
ejemplo, el ambiente, la transparencia de mercado, la competencia, etc.,
mencionados en el art. 43 de la Constitución Nacional). De modo que quedaba
excluida su aplicación para los daños bilaterales y para los individuales
homogéneos.
Para la procedencia debían concurrir dos requisitos: uno subjetivo y otro objetivo.
El primero, el subjetivo, consiste en el grave menosprecio del legitimado pasivo
hacia los derechos colectivos. El elemento subjetivo exige algo más que la culpa o
la debida diligencia y debe concurrir una conducta deliberada, culpa grave o dolo,
negligencia grosera, temeraria, actuación cercana a la malicia. El elemento objetivo
consiste en una conducta que produzca un daño de incidencia colectiva, que supere
un piso o umbral mínimo y que le confiera, por su trascendencia social, repercusión
institucional o por su gravedad, una apoyatura de ejemplaridad.
También se requería petición de parte, en un juicio en el que se reclame la sanción
pecuniaria a título de pretensión exclusiva o concurrente con la resarcitoria o la
preventiva, las que eran acumulables, sean ellas —algunas o todas— individuales
o colectivas. La legitimación se confería a los damnificados que estén habilitados
para reclamar en defensa de esos derechos, en consonancia con el interés
razonable exigido para deducir la pretensión preventiva. O sea: se trataba de una
legitimación prudente, acorde con un instituto nuevo y en proceso de delineación por
la doctrina y jurisprudencia ulterior, rasgo que destacan los Fundamentos del
Proyecto
En lo relativo a la cuantificación se permitía que actúe la prudencia judicial.
Señalaba la última parte el art. 1714: "Su monto se fija prudencialmente, tomando
en consideración las circunstancias del caso, en especial la gravedad de la conducta
del sancionado (dado el efecto disuasorio de la sanción pecuniaria en atención a la
culpa agravada del dañador), su repercusión social, los beneficios que obtuvo o
pudo obtener, los efectos disuasivos de la medida, el patrimonio del dañador, y la
posible existencia de otras sanciones penales o administrativas. La sanción tiene el
destino que le asigne el juez por resolución fundada" (art. 1714).
Desde la dogmática algunos autores sostienen que toda la sanción punitiva debe
destinarse a la víctima, como incentivo de conducta; otros que esa afectación
exclusiva es inconstitucional; la postura más difundida predica su carácter mixto, es
decir su distribución entre la víctima y otros beneficiarios (fondos de garantía,
entidades u organizaciones con fines comunitarios o con finalidades vinculadas con
el hecho lesivo, etc.).
Los Fundamentos de la Comisión parecen indicar que el destino de la
indemnización será única y exclusivamente un bien colectivo. Se lee que "... el dinero
va a un patrimonio de afectación. El juez puede darle un destino mediante resolución
fundada, pero ese destino es siempre en defensa del bien colectivo, ya que no
podría fundadamente dárselo a quién no tiene un derecho subjetivo. Los diferentes
destinos tienen relación con la experiencia de otros países...". En decir que los
Fundamentos dan a entender que el destino de la sanción pecuniaria siempre es
colectivo; la expresión legal "tiene el destino que le asigne el juez" parece conferirle
al juez facultades para determinar el destino que mejor se ajuste a la naturaleza del

68
bien lesionado (fondo de garantía, recomposición del ambiente; gestión pública a
cargo del Defensor del Pueblo) pero siempre circunscripta a su afectación pública,
sin poder otorgar parte o toda la sanción a los particulares (8).
También se lee en los Fundamentos que la sanción pecuniaria disuasiva no es
asegurable, porque conforme lo expresa la mayoría de la doctrina, ello le quitaría su
eficacia, aunque se difirió su regulación particular para la legislación especial de
seguros.
3. El art. 1715 originario según el Proyecto de la Comisión de Reformas actuaba
como contrapeso de eventuales excesos en la cuantificación de la sanción. Decía
así: "Punición excesiva. Si la aplicación de condenaciones pecuniarias
administrativas, penales o civiles respecto de un hecho (entendemos que el artículo
se refería a un "mismo" hecho nocivo) provoca una punición irrazonable o excesiva,
el juez debe computarlas a los fines de lo previsto en el artículo anterior. En tal
supuesto de excepción, el juez puede dejar sin efecto, total o parcialmente, la
medida".
Sin embargo el Congreso de la Nación eliminó del Proyecto la figura de la sanción
pecuniaria disuasiva al suprimir el anterior art. 1714 y procedió a mantener en lo
esencial el texto del art. 1715 originario (referido a la punición excesiva)
transformándolo en los actuales arts. 1714 y 1715.
No compartimos esta decisión porque excluye la sanción pecuniaria como función
de la responsabilidad civil sin brindar fundamentos jurídicos serios, e implica una
contradicción al dejar subsistentes las facultades judiciales morigeradoras ante el
eventual exceso de punición (previstas como un contrapeso en el marco de las
funciones de la responsabilidad) pese a que se eliminó el instituto que configuraba
el presupuesto (la sanción pecuniaria),cuya aplicación podía conducir a un resultado
excesivo (la irrazonabilidad del quantun de la punición).
En tal sentido el dictamen de la Comisión Bicameral del Congreso de la Nación
dice que "se elimina el instituto de la sanción pecuniaria disuasiva del Proyecto (art.
1714) con el fin de que la autoridad de aplicación mantenga sus potestades,
inhibiendo a la autoridad jurisdiccional de resolver estas cuestiones". Ello no es
aceptable porque sostiene que debe imponerla la autoridad administrativa y no los
jueces, confundiendo la responsabilidad civil con las facultades de la autoridad de
aplicación para, por ejemplo, aplicar el "daño directo" del art. 40 bis de la Ley de
Defensa del Consumidor (recientemente modificado por el art. 59 de la Ley
26.993 de "Servicio de Conciliación Previa en las Relaciones de Consumo" que
copia el art. 40 bis introducido por la reforma al Código Civil al modificar la ley
24.240).
Menos aún puede aceptarse la afirmación de la Comisión Bicameral que dice que
"sin embargo se mantiene el artículo 1715 sobre punición excesiva, con su texto
desdoblado, por entender que su campo de aplicación se extiende más allá de la
supresión mencionada pues en su ámbito quedan comprendidas otras sanciones
civiles, como las conminatorias reguladas en el artículo 804 y la especial en materia
de daño punitivo contemplada en el artículo 52 bis en la Ley N° 24.240 y su
modificatoria".
La ley 26.994 que promulgó el Código Civil 2014 no modifica el referido art. 52 bis
de la Ley 24.240 (sí, en cambio, el 40 bis que es el texto ahora agregado por la
citada ley 26.993) por lo que la referencia es errónea y el exceso de las sanciones
conminatorias, propias del capítulo de las obligaciones, no tiene nada que ver con
la responsabilidad civil. Se confunde la sanción conminatoria prevista en actual art.

69
666 bis del Código de Vélez Sarsfield (art. 804 del Código según la ley 26.994) con
el daño punitivo o sanción pecuniaria disuasiva (anterior art. 1714).
Se repite, en cierta manera, parecida confusión conceptual que la incurrida al
sancionar la Ley de Responsabilidad del Estado 26.944 cuyo art. 1ro dice que al
Estado y sus funcionarios no le es aplicable la sanción pecuniaria disuasiva cuando,
entendemos, quiso referirse a las astreintes o sanciones conminatorias pecuniarias
del art. 804 del Código sancionado (9).
Incluso creemos que también es errónea la referencia en las "Modificaciones
Relevantes" acompañadas en un "Cuadro Explicativo" con la publicación oficial del
Código cuando al mencionar el tema de la responsabilidad civil dice,
equivocadamente, que se "introducen las figuras de la función punitiva de la
responsabilidad civil... mediante la punición excesiva (art. 1714)". Eso era correcto
pero en el texto que el Congreso no aprobó y no con el texto vigente.
IV. El régimen en el Código Civil y Comercial 2014
El Código Civil y Comercial 2014 dedica cuatro artículos a la función preventiva
(arts. 1710, 1711, 1712 y 1713). Establece el deber general de prevenir el daño (art.
1710), regula la acción preventiva (art. 1711), la legitimación (art. 1712) y el alcance
de la sentencia preventiva (art. 1713).
El art. 1710 establece: "Deber de prevención del daño. Toda persona tiene el
deber, en cuanto de ella dependa, de: a) evitar causar un daño no justificado; b)
adoptar, de buena fe y conforme a las circunstancias, las medidas razonables para
evitar que se produzca un daño, o disminuir su magnitud; si tales medidas evitan o
disminuyen la magnitud de un daño del cual un tercero sería responsable, tiene
derecho a que éste le reembolse el valor de los gastos en que incurrió, conforme a
las reglas del enriquecimiento sin causa; c) no agravar el daño, si ya se produjo".
El artículo siguiente dispone que la acción preventiva "procede cuando una acción
u omisión antijurídica hace previsible la producción de un daño, su continuación o
agravamiento. No es exigible la concurrencia de ningún factor de atribución" (art.
1711). Entre las notas sobresalientes mencionamos que se sienta específicamente
el deber de evitar causar o producir a las personas o a las cosas un daño no
justificado y se consagra el deber general de diligencia de actuar, es decir, de obrar
adoptando las conductas positivas o de acción, tanto para evitar la producción de
un daño probable como para disminuir su magnitud o impedir su agravamiento. Todo
esto sobre la base del principio de buena fe y de razonabilidad que atienda a las
singularidades de cada caso, conforme el art. 1710, correlacionado con la pauta
general de valoración de conducta que establece el art. 1725 ("cuanto mayor sea el
deber de cobrar con prudencia y pleno conocimiento de las cosas, mayor es la
diligencia exigible al agente y la valoración de la previsibilidad de las
consecuencias"); en sentido congruo con la directiva de ejercer los derechos de
buena fe (arts. 9, 10 y 11 del Título Preliminar, Cap. 3). En definitiva, el deber general
de acción u omisión se centra en evitar o impedir el daño futuro, hacer cesar el daño
actual, disminuir la magnitud y disminuir la extensión de las consecuencias del daño
que comenzó a producirse. La magnitud del daño se relaciona con el aspecto
cualitativo (la entidad o medida del perjuicio) y la extensión al tiempo, o a su
prolongación, por lo que advierte que la tutela comprende todas las etapas y
supuestos posibles de evitación de la dañosidad. El Diccionario de la Real Academia
define la magnitud en sus distintas acepciones, como "el tamaño de un cuerpo; la
grandeza, excelencia o importancia de algo; la propiedad física que puede ser
medida", esto es, vincula el daño con su entidad. Por su lado si bien el Diccionario
define a la extensión como "hacer algo que aumente su superficie", lo que podría

70
relacionarse con el tamaño, empero luego agrega "hacer algo que ocupe más lugar
o espacio que el que antes ocupaba"; en otra acepción se refiere a "esparcir,
desparramar lo que está amontonado, junto o espeso" por lo que estos significados
cohonestan el daño con la prolongación temporal y espacial.
Además, cuando las medidas adoptadas se traduzcan en un beneficio económico
para quien hubiera padecido el daño, que en definitiva se evitó, quien hubiera
incurrido en gastos, tiene derecho a su reembolso según el régimen del
enriquecimiento sin causa (art. 1718 inc. c, que es un supuesto particular que
exceptúa la aplicación del principio general de la reparación plena [art. 1740]).
En el ámbito contractual la prevención del daño comprende la tutela preventiva,
ya que en caso de que una parte sufriere "una amenaza grave de daño a sus
derechos", la otra parte que "ha sufrido un menoscabo significativo en su aptitud
para cumplir o en su solvencia" puede "suspender" el cumplimiento de la prestación,
hasta que la otra parte cumpla su prestación o "dé seguridades suficientes" (art.
1032). También los consumidores pueden pedir el cese de la publicidad ilícita, la
publicación de anuncios rectificatorios y de la sentencia condenatoria (art. 1102).
Igualmente la protección de la persona humana (art. 51) y en la protección por las
afectaciones a la dignidad (art. 52), se acentúa la tutela de prevención (que se suma
a la de reparación), porque si se afecta la intimidad personal o familiar, la honra o
reputación, imagen o identidad, o resultare menoscabo de la dignidad personal (arts.
52 y 1770), se aplican las disposiciones de los arts. 1708, 1710, 1711, 1172, 1173 y
concs. Incluso, y como "adecuada reparación", puede ordenarse también "la
publicación de la sentencia en un diario o periódico del lugar" (art. 1770). Además,
por ejemplo en materia de defensas de la posesión y de la tenencia, los arts. 2238
y siguientes confieren acciones posesorias para "mantener o recuperar el objeto
sobre el que se tiene una relación de poder... ante actos de inminente producción..."
(art. 2238).
El art. 1712 dice: "Legitimación. Están legitimados para reclamar quienes
acreditan un interés razonable en la prevención del daño". Y el siguiente expresa:
"Sentencia. La sentencia que admite la acción preventiva debe disponer, a pedido
de parte o de oficio, en forma definitiva o provisoria, obligaciones de dar, hacer o no
hacer, según corresponda; debe ponderar los criterios de menor restricción posible
y de medio más idóneo para asegurar la eficacia en la obtención de la finalidad" (art.
1713). La acción preventiva puede ser provisional o definitiva, incluso en el marco
de un proceso autosatisfactivo y se receptan en sentido amplio las figuras de
derecho sustancial elaboradas por la doctrina, la tutela civil preventiva y de la tutela
inhibitoria, y las de derecho procesal, como las medidas autosatisfactivas y la
cautela provisoria, las interinas y las definitivas.
Creemos que el instituto receptado es una norma eminentemente sustancial o de
fondo, pero igualmente adjetiva o procedimental, porque establece las bases
inderogables que deberán respetar las legislaciones locales que regulen sus
aspectos procesales. Se incorpora una norma que establece la legitimación, la que,
en principio y al conferírsela a quien tiene "un interés razonable" (art. 1712), no
abarca a todos los damnificados indirectos; sólo a los directos (sea que sufrieron o
pueden sufrir un daño), respecto de los cuales se presume su interés para deducir
la pretensión de prevención. Para los damnificados indirectos, únicamente si
demuestran, aun sumariamente, su interés. Nosotros entendemos que ese interés
puede ser individual o colectivo, tal como se desprende también del art. 14 que
comprende a los derechos colectivos.
Procede contra actos u omisiones antijurídicas, por lo que el hecho generador
debe ser, en principio, ilícito. La medida es independiente del factor subjetivo u

71
objetivo de atribución y debe guardar adecuada relación de causalidad con el
resultado probable, es decir, con el perjuicio esperable según el curso normal de las
cosas (arts. 1725, 1726, 1727). La sentencia puede ser dictada de modo provisorio
o definitivo, principal o accesorio, a pedido de parte o de oficio, en un proceso ya
iniciado o promovido sólo a esos efectos, otorgándose al juez amplias facultades
para dictar mandatos de dar, hacer o no hacer. La facultad oficiosa del juez sólo
puede actuar en el marco de un proceso iniciado o en curso. La norma dice que el
juez "debe" disponer las medidas; lo que debe entenderse imperativo sólo con
relación al dictado del pronunciamiento, pero no de su recepción, la que es
facultativa para el juez, según los criterios de ponderación fijados. Además, y dada
la naturaleza de las facultades judiciales, somos de la opinión que el magistrado
también puede modificar la pretensión y adecuarla a las circunstancias del caso (por
ejemplo, una obligación de dar sumas de dinero modificarla en una obligación de
hacer). Rige analógicamente, por resultar compatible, el principio del art. 204 del
Código Procesal de la Nación que establece que el juez "puede disponer una medida
precautoria distinta de la solicitada, o limitarla, teniendo en cuenta la importancia del
derecho que se intente proteger".
La medida y razonabilidad de la extensión del mandato debe resultar de un juicio
de ponderación, atendiendo a la menor restricción posible del derecho limitado y a
la idoneidad de la restricción con relación a la obtención de la eficacia del resultado.
Se trata del juicio de comparación entre la entidad y atendibilidad de los derechos
en pugna, debiendo prevalecer los extrapatrimoniales por sobre los patrimoniales,
los derechos de incidencia colectiva sobre los derechos individuales, según la
naturaleza de los intereses en conflicto, y predominar la tutela de la persona por
sobre el patrimonio.
La doctrina se pronunció mayoritariamente a favor de la incorporación de la
función preventiva (10).
V. Conclusiones
Celebramos que el Código Civil y Comercial 2014 regule la función preventiva de
la responsabilidad civil aunque lamentamos que se haya suprimido del texto del
Proyecto de la Comisión de Reformas la sanción pecuniaria disuasiva.
Por lo tanto en adelante conviven tres sistemas: prevención y resarcimiento del
derecho privado, con apoyo en las normas del Código Civil y Comercial 2014;
prevención, resarcimiento y punición en el derecho del consumo (con los daños
punitivos previstos en el art. 52 bis LDC) y en el derecho ambiental rige la secuencia:
prevenir, precaver e indemnización sustitutiva solo en caso de resultar imposible la
recomposición o reestablecimiento de la situación al estado anterior al daño.

LA FUNCIÓN PREVENTIVA DE LA RESPONSABILIDAD

CIVIL. POR ROBERTO A. VÁZQUEZ FERREYRA

LA LEY 11/05/2015, 1

"La regla según la cual el que daña injustamente repara posee inequívoca
vigencia axiológica, pero es prioritaria la de no dañar, también derivada del alterum
non laedere"(1)

72
Palabras preliminares
El Código Civil y Comercial de pronta entrada en vigencia otorga a la
responsabilidad por daños, responsabilidad civil, o derecho de daños, una nueva
función: la función preventiva. En estas líneas hacemos una primera aproximación
al nuevo articulado.
I. Introducción
Hace más de veinte años, en nuestra tesis doctoral decíamos que la prevención
de los daños era el nuevo camino por el cual transitaba el Derecho de daños.
Camino que venía impuesto por las características típicas de nuestra época, de
nuestra sociedad del riesgo, de los daños masivos. La idea no es simplemente
reparar el daño, sino prevenirlo. Esta nueva óptica apunta en determinadas
situaciones a adelantarse al fenómeno nocivo para evitar su acaecimiento. En la
jurisprudencia de nuestro país encontramos valiosos precedentes judiciales en tal
sentido. Y desde la doctrina se insiste en la importancia de la prevención.
"El tema de la prevención de los daños constituye una preocupación reciente en
el escenario jurídico y se vincula en particular en relación a ciertos derechos y ciertos
bienes: los derechos de la personalidad y los bienes de incidencia colectiva" (2). Claro
que esta función preventiva, no es exclusiva de dichos bienes.
En el Derecho privado tradicional, la prevención de los perjuicios se dejaba en
manos del Estado y del Derecho administrativo en particular, que por cierto cumplía
—y cumple— su función de manera deficiente. Pero todos los cambios habidos en
nuestra materia han tenido repercusión y así se han ampliado las funciones de la
responsabilidad civil o derecho de daños, desarrollándose ahora esta función
preventiva.
Bien dice Eugenio Llamas Pombo que: "1) Son numerosos y difícilmente
rebatibles los argumentos lógicos, sociológicos y económicos que avalan la
preferencia del "prevenir" sobre el "curar", de evitar el daño antes que resarcirlo; 2)
Y además, no hay ninguna razón que impida cumplir tal misión preventiva al Derecho
privado en general, y al civil en especial; 3) Constataciones ambas que, unidas al
desplazamiento hacia la protección de las víctimas de daños que en las últimas
décadas ha conocido la responsabilidad civil, han llevado a una abundante y
rigurosa doctrina a predicar para dicha institución una función preventiva del daño;
y no ya como mero efecto inducido o secundario de la misma, sino como finalidad
directa y primaria" (3).
Tal función preventiva poco o nada tiene que ver con la punición y, por ello, el
Derecho civil puede perfectamente cumplir una finalidad preventiva de daños, sin
necesidad de acudir para ello al castigo. Prueba de ello es que se eliminó del
anteproyecto una sección referida a la punición, manteniéndose la función
preventiva.
Celebramos por ello la incorporación al nuevo Código Civil de lo que el mismo
cuerpo normativo denomina "Función Preventiva" de la responsabilidad civil.
Efectivamente, el Título V del Libro Tercero del nuevo Código, referido a otras
fuentes de las Obligaciones, en su Capítulo primero, regula la responsabilidad civil.
Y en la sección segunda de dicho Capítulo, desde el artículo 1710 al 1715 regula
esta nueva función de la responsabilidad por daños.
Desde siempre hemos sostenido que no hay mejor reparación de un perjuicio que
su propia evitación. Prevención que con la nueva regulación se puede hacer efectiva
y concreta. Ya no se trata de la mera prevención refleja que implica el conocer la
posterior reacción del ordenamiento jurídico frente a un daño. Esta prevención

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genérica de índole psicológica está presente en todo fenómeno o conducta social a
la cual el derecho impone algún tipo de sanción.
No toda la doctrina está de acuerdo con la función de prevención de la
responsabilidad civil. De hecho nosotros siempre hemos preferido hablar de esta
función dentro del más amplio Derecho de daños que como su propia denominación
lo indica va mucho más allá de la mera función resarcitoria. De idéntica manera la
sociedad no está dispuesta a evitar absolutamente todo daño a cualquier costo. Así
por ejemplo, la mejor manera de evitar accidentes viales sería prohibiendo la
circulación de vehículos, lo que resulta tan absurdo que no es necesario explicarlo.
Estas cuestiones han sido profundamente analizadas desde el análisis económico
del Derecho.
Bueres, por ejemplo considera que "la compensación es la única función de la
responsabilidad civil. Y la prevención sólo resulta un deseable, aunque poco
frecuente en la realidad, subproducto fáctico de la compensación" (4).
De la prevención que ahora hablamos, es de un tipo particular, específico,
concreto que viene dado por la adopción de mecanismos jurídicos que en el caso
particular evitan o paralizan una actividad lesiva o potencialmente lesiva —y
antijurídica—.
De Cupis ya advertía que esta tutela preventiva "es la más enérgica, pero es
también la más problemática; un ordenamiento jurídico poco sensible a la exigencia
de combatir los peligros del daño podría ser considerado favorecedor; pero una
aplicación estricta de la prevención implicaría el riesgo de oprimir la libertad de los
demás (5).
Expresa también De Cupis que "desde el punto de vista de la víctima del daño no
puede negarse que su prevención sea preferible a su represión. Pero actuar contra
una persona a la que hay que imputar la lesión de un interés, por la mera
circunstancia de que exista un mero peligro, dirigirse contra un individuo para
prevenir la realización de un daño temido, exige una delicada valoración
comparativa de la importancia del interés en peligro y del interés que corresponde a
quien pueda imputarse tal peligro" (6). De ahí que —como veremos— el nuevo
Código adopta el principio de menor restricción posible (art. 1713 Cód. Civil y Com.).
En la comunidad jurídica se pueden ver dos opiniones que pugnan entre sí. La de
unos que reducen todo a un análisis económico y según la cual la sociedad no desea
preservar la vida humana a cualquier precio, y la de otros que buscan brindar una
tutela preventiva tendiente más a evitar un daño que a lograr una tardía
indemnización (7).
En nuestra sociedad post industrial, frente a la aparición de nuevas formas de
daños, muchas de ellas masivas y que afectan derechos esenciales de la persona
humana, esta función preventiva del derecho de daños cobra importancia
fundamental, y de ahí que sea positivo su incorporación en un código de fondo. Y
tal función aumenta su importancia en aquellos sectores en que la reparación in
natura es inviable, tales como los daños al medio ambiente o a los derechos de la
personalidad.
II. Importancia y desarrollo de la prevención
El instinto de prevenirse contra un mal es natural del ser humano. Así el hombre
de las cavernas cuando cazaba un animal y guardaba la carne o buscaba una cueva
para habitar y estar protegido, estaba haciendo prevención. El desarrollo de sus
facultades y de su entorno lo llevó a perfeccionar los sistemas de prevención, hasta
que éste llega a su cenit con la revolución industrial.

74
 En esta evolución, la protección del trabajador contra los accidentes laborales,
que en la actualidad se ve reflejada en la ley de riesgos del trabajo y en las normas
de higiene y seguridad industrial es una muestra cabal de lo que venimos diciendo.
Muchas leyes ambientales tienen una marcada función de prevención.
La prevención en sus variantes generales va adquiriendo cada vez mayor
protagonismo. Uno de los fines de la prevención es evitar o disminuir la
siniestralidad, fenómeno tan triste de la época actual.
De acuerdo al Diccionario de la Real Academia Española, la palabra prevención
entre otras acepciones significa: Preparación y disposición que se hace
anticipadamente para evitar un riesgo. En nuestro caso ese riesgo es el de que
ocurra un daño.¿La prevención desde el punto de vista específico que nos ocupa
ha sido definida como el "conjunto de actividades, instrumentos y métodos de
actuación tendientes a evitar o disminuir los daños que, por razón de cualquier clase
de accidentes, puedan sufrir las personas y los bienes" (8). En este concepto amplio
de la prevención se incluyen no sólo los procedimientos tecnológicos basados en
las llamadas medidas de protección y seguridad, sino toda clase de actuaciones
políticas, psicológicas, jurídicas, publicitarias, económicas, etc.
Resulta tarea nada sencilla enumerar todas las razones que justifican la tarea
preventiva de los daños, no obstante lo cual podemos ensayar una clasificación de
estas razones justificativas según su naturaleza ética, económica, sociológica o
ecológica.
Dentro de las razones éticas hay que enumerar la preservación de la vida y la
integridad física como un prius de toda actividad o ciencia humana. También es
obligación elemental la conservación de un patrimonio de la humanidad que ha ido
creándose a lo largo de la historia y del cual son herederos necesarios nuestras
generaciones futuras.
Desde el punto de vista económico resulta innecesario insistir en la merma que
significa tanto para la microeconomía como para la macroeconomía, la pérdida de
vidas humanas, el potencial de trabajo, y de bienes, y ni hablar en el caso de graves
lesiones a la integridad de las personas. Es irrelevante que la pérdida sea de mayor
o menor importancia cualitativa y cuantitativa. Lo cierto es que debido a la frecuencia
con que se producen los siniestros, la contabilidad social de la comunidad recogerá
cuantificadamente el influjo de tales daños o pérdidas cuya reparación inmediata no
siempre es factible.
Entre las causas sociológicas, la prevención se justifica en la medida en que
contribuye a una mentalización tanto a nivel individual como colectiva, con el fin de
respetar los bienes y derechos de los demás, abandonando una actitud meramente
pasiva —neminem lædere— para pasar a adoptar una posición activista de
solidaridad y cooperación. Esta nueva forma de tutela viene a extender la aplicación
del principio general de no dañar a aquellos supuestos en que un comportamiento
ilícito está llamado a producir con certidumbre un daño, aun cuando no haya
comenzado a hacerlo (9).
Por último, todas las medidas de prevención que sean adoptadas deben también
encaminarse a la conservación del ambiente, del entorno que hace posible la vida
sobre la tierra. Por ello es en el derecho ambiental donde se ve funcionar con mayor
énfasis al fenómeno de la prevención.
III. Formas de prevención
La prevención puede asumir múltiples formas. En un primer criterio de distinción,
la prevención puede ser técnica, jurídica, económica, educativa, política, etc. Todo

75
depende del tipo o naturaleza de las medidas adoptadas. De más está decir que a
nosotros nos interesan fundamentalmente las medidas jurídicas de prevención, las
que a su vez pueden revestir múltiples características. Así, por ejemplo, entra en
esta categoría tanto una ley de seguridad industrial como un pacto contractual que
imponga un comportamiento prevencionista.
En definitiva, a nosotros nos interesan los instrumentos jurídicos de prevención,
es decir, aquellos mecanismos o instituciones jurídicas cuya finalidad es la de influir
en la prevención de manera concreta y aquellos que aunque persiguen otras
finalidades, pueden ejercer cierta influencia en ella. Pero dentro de todas estas
medidas, por ahora deseamos remarcar la importancia de aquellas que tienden a
evitar un daño en concreto o paralizar sus efectos, materia que ha sido incorporada
expresamente en el Código Civil y Comercial.
Las más importantes son aquellas que tienen como finalidad detener la
continuación o repetición de un proceso dañoso que ya ha comenzado a
manifestarse y que puede proseguir de no ser atacada su fuente. En este último
sentido, nuestra jurisprudencia registra dos valiosos precedentes que en su
momento fueron revolucionarios. Me refiero al fallo de la Cámara Federal de La
Plata, Sala 3ª del 8/8/88 y su similar del Tribunal Colegiado de Responsabilidad
Extracontractual N° 4 de Santa Fe del 12/10/89 (10).
En diversos anteproyectos de reformas al Código Civil, el tema de la prevención
estuvo presente. Tal vez uno de los que puso mayor énfasis en el tema fue el del
año 1998.
IV. El Código Civil y Comercial
Los artículos del nuevo código que regulan la función preventiva son los
siguientes:
Artículo 1710.— Deber de prevención del daño. Toda persona tiene el deber, en
cuanto de ella dependa, de:
a) evitar causar un daño no justificado;
b) adoptar, de buena fe y conforme a las circunstancias, las medidas razonables
para evitar que se produzca un daño, o disminuir su magnitud; si tales medidas
evitan o disminuyen la magnitud de un daño del cual un tercero sería responsable,
tiene derecho a que éste le reembolse el valor de los gastos en que incurrió,
conforme a las reglas del enriquecimiento sin causa;
c) no agravar el daño, si ya se produjo.
Artículo 1711.— Acción preventiva. La acción preventiva procede cuando una
acción u omisión antijurídica hace previsible la producción de un daño, su
continuación o agravamiento. No es exigible la concurrencia de ningún factor de
atribución.
Artículo 1712.- Legitimación. Están legitimados para reclamar quienes acreditan
un interés razonable en la prevención del daño.
Artículo 1713.— Sentencia. La sentencia que admite la acción preventiva debe
disponer, a pedido de parte o de oficio, en forma definitiva o provisoria, obligaciones
de dar, hacer o no hacer, según corresponda; debe ponderar los criterios de menor
restricción posible y de medio más idóneo para asegurar la eficacia en la obtención
de la finalidad.
Artículo 1714.— Punición excesiva. Si la aplicación de condenaciones pecuniarias
administrativas, penales o civiles respecto de un hecho provoca una punición

76
irrazonable o excesiva, el juez debe computarla a los fines de fijar prudencialmente
su monto.
Artículo 1715.— Facultades del juez. En el supuesto previsto en el artículo 1714
el juez puede dejar sin efecto, total o parcialmente, la medida.
A poco de conocido el anteproyecto de reformas, el texto propuesto fue
duramente criticado. Se señaló que las disposiciones en cuestión "resultan
desubicadas (metodológicamente); imprecisas (conceptualmente) e
intrascendentes (nada agregan al abanico variopinto de herramientas inhibitorias ya
previstas en nuestro ordenamiento jurídico) (11).
El nuevo Código en su artículo 1710 dispone de manera genérica que toda
persona tiene el deber de prevenir un daño, aunque limitándolo a lo que de dicha
persona dependa. Es decir, que la posibilidad de prevenir se encuentra en su esfera
de control, para evitar que el deber sea tan amplio que alcance a todos.
Reconocemos que el concepto no es todo lo preciso que hubiera sido recomendable,
lo que seguramente generará cuestiones de legitimación pasiva que deberán ser
resueltas en tribunales; aunque justo es reconocer, todavía falta escuchar la voz de
la doctrina sobre el particular que seguramente echará luz sobre la cuestión. Así por
ejemplo queda la duda de si quien debe prevenir es aquel de quien dependa la
causación del daño, o bien de quien dependa su prevención lo que resultaría un
tanto tautológico.
En otras palabras, queda la duda si el deber de prevenir está en cabeza de quien
"dependa" prevenir, lo que no nos dice mucho. O bien si está en cabeza de quien
"dependa" la eventual causación del daño que se pretende evitar o disminuir en sus
efectos. Es decir aquel a quien podría serle atribuible el daño que se quiere evitar.
Los fundamentos de elevación del ante proyecto de reformas explican que "se
consagra el deber de prevención para toda persona con los siguientes alcances; a)
en cuanto dependa de ella, es decir, que la posibilidad de prevenir se encuentre en
su esfera de control, ya que de lo contrario se puede convertir en una carga excesiva
que afecta la libertad.... La omisión del deber de prevención da lugar a la acción
judicial preventiva, cuyos presupuestos son: a) autoría: que en este caso puede
consistir en un hecho o una omisión de quien tiene a su cargo un deber de
prevención del daño conforme con el artículo anterior.."
Indudablemente si estamos a la interpretación según los redactores de la ley, el
deber de prevenir está en cabeza de quien "dependa" prevenir (siempre que se
encuentre dentro de su esfera de control), por lo que siendo un concepto tan
impreciso, será la doctrina y la jurisprudencia las que deberán brindar mayores
precisiones, justamente para evitar —como se lee en los mismos fundamentos—
que se convierta en una carga excesiva que afecte la libertad.
Desde ya que puede o no coincidir la figura de aquel que puede ser autor de un
daño, de aquella de quien dependa evitarlo. Así por ejemplo de un bombero depende
evitar un daño aunque no sea su autor. En cambio de un constructor depende evitar
un daño que puede tener su origen en su propio incumplimiento de los deberes de
higiene y seguridad.
De acuerdo a la reglamentación, la tarea preventiva se descompone en tres
funciones conforme el artículo 1710, que como se puede apreciar son un tanto
reiterativas: a) evitar causar un daño no justificado, b) adoptar medidas para evitar
un daño o disminuir su magnitud, y c) no agravar el daño ya producido.

77
 Creemos que más allá de ciertos matices, todo se podría haber reducido al inciso
a) del art. 1710 pues en los tres supuestos de lo que se trata es de evitar causar un
daño —lo que incluye evitar su agravación y adoptar medidas para tales fines—.
De todas maneras, resulta obvio que a los efectos de analizar la viabilidad de un
planteo preventivo, el hecho de que el perjuicio ya haya comenzado a efectivizarse,
facilitará su admisibilidad desde el punto de vista probatorio. En este tipo de
acciones, el peligro en la demora y la verosimilitud del planteo cobran especial
importancia, siendo que si el daño ya comenzó a producirse, tales extremos
surgen in re ipsa.
No obstante ello, es preciso remarcar la importancia que tiene el hecho que se
contemple la posibilidad de que sea un tercero (no el autor del eventual daño) quien
lleve adelante la tarea de prevención, siendo que en tal caso, este tercero podrá
reclamar los gastos en los que haya incurrido conforme las reglas del
enriquecimiento sin causa. Ello, a nuestro criterio, no es taxativo, pues ese tercero
de acuerdo a cada caso en concreto podrá iniciar acciones de diversa naturaleza ya
sea contra el responsable o el beneficiado por su acto.
Conforme artículo 1711, esta función preventiva procede siempre que exista la
posibilidad de que se ocasione un daño por medio de una acción u omisión
antijurídica, no siendo necesaria la presencia de ningún factor de atribución que
califique esa conducta activa u omisiva. No es un problema de responsabilidad y por
ende no interesa el factor de atribución. Lo que acá interesa es que estamos ante
una conducta antijurídica que puede generar un daño.
El texto del artículo 1711 es de singular importancia por las siguientes razones.
En primer lugar la prevención funciona tanto contra actos positivos, como contra
omisiones, en la medida en que estos sean antijurídicos, es decir contrarios a
derecho.
Respecto de los actos de omisión habrá que estar a todo el material doctrinario y
jurisprudencial elaborado alrededor del artículo 1074 del Código Civil de Vélez
Sarsfield.
El Código exige que los actos —tanto positivos como de omisión— sean
contrarios a derecho. Claro que en este caso la antijuridicidad se predica de la
conducta y no del resultado (el que muchas veces no llegará a concretarse).
Decimos ello por cuanto en principio todo daño es antijurídico (neminen lædere),
salvo que concurra alguna causa de justificación (art. 1717 Cód. Civil y Com.). Por
ende, alguno podría pensar que todo acto potencialmente dañoso viabilizaría la
acción preventiva, en razón de que ese eventual daño comunicaría su ilicitud a la
conducta que se quiere evitar. Creemos nosotros que en realidad lo que debe ser
antijurídico es la conducta considerada en si misma (violatoria del ordenamiento en
general, incluidos los pactos contractuales).
Pero pensamos que para que pueda hacerse valer la función preventiva, la
antijuridicidad al ser calificativa de la conducta, deberá ser una antijuridicidad formal
y no meramente material. No sería a nuestro juicio admisible una acción preventiva
contra una conducta lícita por la mera posibilidad de que pueda ser generadora de
un daño, aún cuando ese eventual daño puede configurar una violación al deber
general de no dañar (neminem lædere). Insistimos, es la conducta potencialmente
dañosa y considerada en si misma la que debe ser contraria a una norma del
ordenamiento jurídico. Una conducta potencialmente dañosa, pero lícita no viabiliza
la acción preventiva. Conducir un automotor, por más que pueda ser potencialmente
causa de algún perjuicio, no justifica una acción preventiva.

78
 Dentro del concepto de conducta antijurídica incluimos la conducta abusiva en los
términos del artículo 10 del Código Civil y Comercial.
Ejemplifiquemos. Todo automotor en circulación puede generar daños; es un dato
de la realidad incontestable. En consecuencia cualquier persona estaría legitimada
para impedir la circulación de vehículos por cuanto existe la posibilidad de que se
ocasione un daño antijurídico. Pero ello es absurdo pues se paralizarían muchas
actividades plenamente lícitas. De ahí que la conducta debe ser ilícita en si misma
considerada. Por ejemplo demostrar previamente que estamos frente a una acción
u omisión que vulnera una norma específica del ordenamiento (antijuridicidad
formal). Siguiendo con la ejemplificación podría iniciarse acción de prevención
contra determinados vehículos que no reúnen las condiciones mínimas para la
circulación conforme las leyes regulatorias (vgr. Ley de Tránsito).
De lo contrario, podríamos llegar a propiciar una avalancha de acciones
preventivas injustificadas. Vamos a otro ejemplo. Podremos parar la construcción de
determinada obra, pero en la medida que se acredite la posibilidad de que se
ocasione un daño antijurídico y que además exista una conducta contraria a derecho
por parte del constructor (no cumplimiento de las normas de higiene y seguridad).
En cuanto a la legitimación para iniciar acciones preventivas basta acreditar un
"interés razonable" en la prevención (art. 1712 Cód. Civil y Com.). Tal amplitud en la
legitimación pensamos que puede dejar la puerta abierta a múltiples incidencias. Por
lo demás, si estamos frente a la posibilidad de un daño a un derecho de incidencia
colectiva, creemos que la legitimación debe ampliarse siguiendo los lineamientos
del fallo "Halabi" de la CSJN. Indudablemente se trata de una legitimación activa
amplísima. Y con más razón si se trata de intereses colectivos o difusos.
A los efectos de la procedencia o no de la acción preventiva, el tribunal
interviniente deberá analizar : a) si se trata de una conducta formalmente antijurídica,
b) si existe una alta probabilidad de que dicha conducta ocasione un daño, y c) que
dicho daño no se encuentre justificado.
"Es claro que debe haber una relación de causalidad entre ambos elementos. Es
decir, ha de existir un "perjuicio causalmente previsible" , de acuerdo con la teoría
de la causalidad adecuada. El demandante ha de acreditar la existencia de una
vinculación razonable entre la actividad (o inactividad) del demandado y un daño
que, causalmente, ha de derivar como consecuencia mediata o inmediata de
aquélla"(12). "La prueba que se rinda acerca de la probabilidad, gravedad e
inminencia del daño debe ser decisiva y razonable; de lo contrario, la intromisión en
la libertad de una conducta humana resultaría una injusticia notoria" (13). Matilde
Zavala de González considera que " no es menester certeza del daño que amenaza,
sino seria probabilidad o previsibilidad objetiva" (14).
Para la procedencia de la tutela preventiva es preciso que cumpliendo la
obligación de hacer o no hacer impuesta por el juez en que consiste la inhibitoria,
efectivamente sea posible frustrar ese curso causal que inicialmente conduciría a la
generación del perjuicio o su agravamiento. Si el daño ya se causó y no puede
agravarse, sólo queda acudir a la tutela resarcitoria.
Puede tratarse de una amenaza de daño a las personas o un daño a las cosas.
Una lesión a un derecho subjetivo, a intereses difusos o colectivos, y a intereses
individuales homogéneos (Halabi).
Estamos convencidos de que este tipo de acciones tendrán un amplio campo de
aplicación en materia de derecho ambiental y derecho de los consumidores.

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 El nuevo Código ha unificado la responsabilidad contractual con la
extracontractual, y al no hacer ningún distingo al regular la función preventiva,
pensamos que dicha nueva misión puede jugar tanto en el campo de la simple
violación de la ley (neminem lædere) como en el del incumplimiento de obligaciones
o contratos. En otras palabras, no vemos inconveniente para que la función
preventiva juegue en materia obligacional o contractual. Así por ejemplo en una
relación de consumo, en donde el proveedor de bienes o servicios realice una
conducta que pueda ser generadora de perjuicios, la acción preventiva sería viable
en la medida que se reúnan los requisitos de su procedencia.
Hasta imaginamos la viabilidad de una acción colectiva tal como fuera
diagramada por la CSJN en el precedente "Halabi", dentro de la cual se ventile una
acción preventiva. De hecho en la práctica judicial hemos visto acciones semejantes,
en las que alguna asociación de consumidores ha iniciado una acción tendiente a
evitar que se genere o se continúe generando algún perjuicio a los consumidores y
usuarios. Claro que los jueces deberán estar muy atentos para evitar una catarata
de planteos, que pueden tener una finalidad distinta a la perseguida por el
ordenamiento.
Una pauta importante se fija en el artículo 1713 referida al contenido de la
sentencia a dictarse en este tipo de acciones. Se trata del criterio o principio de
"menor restricción posible". Creemos que dicha pauta interpretativa debe funcionar
como norte en la interpretación de la Sección 2° que regula la función preventiva de
la responsabilidad civil. Esto también nos lleva a recordar el pensamiento de Nicolau
cuando expresa "por supuesto que las razones que se atribuyen a la inhibitoria
deben ser bien diferenciadas de los móviles que pueda tener quien la haya
solicitado. Por ejemplo, puede ser que una persona promueva la acción fundada en
el art. 2618 Cód. Civil, para hacer cesar ruidos o vibraciones, no para lograr la
protección de su serenidad y descanso, sino persiguiendo un móvil distinto.
Perturbar la actividad industrial vecina para incidir en su situación financiera. El
encargado de despachar la inhibitoria deberá estar atento a los móviles encubiertos
de su peticionante y, en caso de advertirlos, no hacer lugar a la demanda" (15).
No obstante ello Matilde Zavala de González considera que dada su relevancia
axiológica no debe ser interpretada como excepcional, ni aplicarse con criterio
restrictivo. "Sin embargo y como en todos los ámbitos jurídicos, no debe admitirse
el ejercicio abusivo de las pretensiones preventivas; por ejemplo frente a daños
puramente conjeturales o imaginarios o con fines espurios" (16).
El juez se encuentra ampliamente facultado para adoptar todo tipo de medidas en
la sentencia que admite la acción preventiva. Puede ser de manera provisoria o
definitiva.
Creemos que no existe obstáculo para que, según las normas procesales
aplicables, se pueda disponer una medida cautelar durante el desarrollo del proceso.
En cuanto al tipo de procedimiento aplicable, estimamos que habrá que estar a la
ley procesal local. No obstante no cabe duda que podría recurrirse a la vía ordinaria,
aunque dada la naturaleza de este tipo de procesos, lo ideal sería buscar acciones
más expeditivas como el amparo, o el trámite de la ley 10.000 en la Provincia de
Santa Fe, o los procesos urgentes tales como una medida autosatisfactiva, o una
tutela judicial de urgencia.
Existe independencia entre la acción resarcitoria y la tutela inhibitoria preventiva.
En la primera se pretende indemnizar un daño; en la segunda evitar un daño o
impedir su agravamiento. Puede haber la una sin la existencia de la otra pues son

80
independientes. La acción preventiva puede agotarse en sí misma, sin que haya una
coetánea o posterior acción resarcitoria.
Desde el Derecho civil se ha trabajado mucho sobre la tutela civil inhibitoria, la
que tiene naturaleza preventiva (17). "El elemento activante es la posibilidad de un
ilícito futuro; es la amenaza de violación" (18). Explica Lorenzetti en su obra citada
que esta tutela puede ser cautelar o definitiva. Es que "la tutela jurisdiccional no es
más sinónimo de sentencia, sino de procedimiento estructurado para una tutela
efectiva y adecuada del derecho material" (19). En la misma línea Peyrano dice que
"posiblemente sea el Derecho de daños el ámbito en el cual se ha desarrollado más
ricamente el imaginario de la tutela preventiva, que en dicha área suele recibir el
apelativo de tutela civil inhibitoria" (20).
Llamas Pombo define a la tutela civil inhibitoria "como una orden o mandato
dictado por la autoridad judicial, a petición de quien tiene fundado temor de sufrir un
daño, o de que se produzca la repetición, continuación o agravamiento de un daño
ya sufrido, y que va dirigido al sujeto que se encuentra en condiciones de evitar tal
resultado dañoso, mediante la realización de una determinada conducta preventiva,
o la abstención de la actividad generatriz de tal resultado" (21).
Se afirma que la tutela inhibitoria es una institución del Derecho de fondo que
protege intereses sustanciales de las víctimas potenciales y que correlativamente
limita la libertad de los posibles dañadores. Dicha tutela se traduce en un mandato
que dispone la abstención de un comportamiento ilícito y peligroso o la realización
de acciones que eliminen un riesgo injusto de lesión o de su continuidad o
agravamiento.
Como ya lo adelantáramos "no cabe circunscribir las medidas preventivas a las
cautelares y al servicio de una pretensión principal resarcitoria. Es viable también el
ejercicio de acciones sustancialmente preventivas, cuya finalidad se circunscribe a
la evitación o la continuidad de los perjuicios" (22). Así por ejemplo una medida
autosatisfactiva que se agota en si misma, es decir en el despacho de la orden
judicial tendiente a evitar el daño, su continuidad o agravamiento. "Por otra parte,
los juicios finales pueden ser urgentes (como se verifica en las medidas
autosatisfactivas) rápidos (acciones de amparo y de hábeas data), o bien comunes,
en los cuales basta una amenaza de daño sin peligro en la demora" (23).
En todos los casos el juez debe ser muy preciso al momento de disponer la
medida preventiva, teniendo en cuenta los lineamientos que marca el art. 1713.
Si bien la tutela inhibitoria es un tema de fondo, no es menos cierto que las vías
procesales para su efectivización tienen naturaleza de derecho de forma y por ende
serán las legislaturas locales las que deberán dar las respuestas del caso, aunque
no es de esperar mucho al respecto. De hecho, han pasado años desde el dictado
del fallo "Halabi", y sin embargo no tenemos aún una ley local ni nacional que regule
las acciones colectivas.

LA PRETENSIÓN PREVENTIVA DE DAÑOS. POR CARLOS

E. CAMPS

RCyS 2015-XI, 12

I. El Código Civil y Comercial y el ejercicio del derecho

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 La entrada en vigencia del Código Civil y Comercial enfrenta a todos los
operadores jurídicos a un nuevo escenario legal: el derecho privado argentino se
reorganiza cambiando muchas de las pautas basilares sobre las que este edificio
normativo se asienta, evidenciando el nuevo perfil positivo de varios institutos
clásicos —recogiendo enseñanzas jurisprudenciales— así como generando otros,
innovadores.
Ante ello, el abogado litigante deberá adaptar su forma de actuar ajustándose a
los nuevos lineamientos y, en particular, aprovechando las nuevas posibilidades en
pos de la mejor defensa de los derechos de sus asistidos.
Correlativamente, la justicia deberá estar atenta a los nuevos requerimientos a los
fines de encauzarlos del mejor modo, teniendo en cuenta que en muchos de estos
supuestos no existirá —ni siquiera recurriendo a la adaptación de viejos criterios—
un contexto de doctrina jurisprudencial que sirva para colmar las lagunas legales o
bien a los fines de brindar claridad a expresiones o conceptos que no evidencien la
nitidez conceptual necesaria.
En esta ocasión, habremos de detenernos en el análisis de una de estas figuras
novedosas: la pretensión preventiva de daños.
A su respecto, habremos de dar una primera mirada (1)sobre este instituto que
entendemos de mucha utilidad y que exhibe en el digesto unificado tanto su contorno
fondal como el costado relativo al proceso al que habrán de dar lugar las
controversias en él basadas.
II. Lo procesal en el código unificado
No es éste el único caso en que se regula un instituto de fondo junto con pautas
procesales relacionadas.
Como ya es conocido, el Código Civil y Comercial de la Nación incorpora una
serie de regulaciones de neto corte procesal en relación a varias de las figuras de
derecho de fondo allí plasmados.
Antigua es la jurisprudencia de la Corte Suprema de Justicia de la Nación que
admite la validez de la legislación en esta materia por parte del Congreso nacional
a pesar de tratarse de una competencia que resulta ajena a la legislatura nacional
teniendo en cuenta la expresa regla de reparto que contienen los arts. 75 inc. 12 y
121 de la Constitución nacional, en textos que no fueran alterados por la Convención
Constituyente reformadora del año 1994.
Así, en el caso "Bernabé Correa" del año 1926 (2)expresó el Alto Tribunal "...si
bien las provincias tienen facultad constitucional de darse sus propias instituciones
locales y, por ende, para legislar sobre procedimientos, ello es sin perjuicio de las
disposiciones reglamentarias que dicte el Congreso, cuando considere del caso
prescribir formalidades especiales para el ejercicio de determinados derechos
establecidos en los códigos fundamentales que le incumbe dictar".
Y agregó, analizando las reglas rituales de la ley de prenda agraria 9644 —en
tramo que entendemos esencial— que tales garantías están "destinadas a asegurar
su inmediata efectividad y sin las cuales se comprometería la existencia misma del
derecho que se ejercita. De donde se infiere que los procedimientos que la ley
establece para hacer valer ese derecho son su complemento substancial pues sin
dicho privilegio (...) consignado en la ley para garantir en lo posible el cobro de la
suma prestada con prenda agraria, no podría hacerse efectivo en la medida prevista
si se admitiese que por cualquiera otra causa que no fuesen las expresadas en la
ley, los juicios fueran sometidos a dilaciones o procedimientos extraños a los
señalados en la misma" (todo el destacado es agregado).

82
 Como puede observarse del tenor de los argumentos de la Corte, el fundamento
de validez de estas normas procesales situadas en la ley nacional está dado por la
finalidad de asegurar la eficacia o efectividad ("la existencia misma de los derechos"
dirá en el caso "Bernabé Correa") de los institutos de fondo, a lo largo de toda la
extensión territorial argentina.
Pues bien, en esta oportunidad, la incorporación de pautas procesales en el
código unificado encuentra esa misma finalidad —la eficacia de los institutos de
derecho común— potenciada: tal es la consecuencia de la constitucionalización del
derecho procesal civil y comercial, efecto que deriva necesariamente de
la constitucionalización del derecho civil y comercial (3)al que se encuentra
vinculado.
Ello así en tanto con esta unificación del derecho privado se completa un ciclo
iniciado con la aludida reforma constitucional del año 1994: allí ingresaron con
expreso rango supralegal los derechos y garantías provenientes de una nutrida
nómina de tratados de derechos humanos. Ahora, con la sanción del Código Civil y
Comercial, esa misma materia constitucional enriquecida con los derechos de los
tratados aludidos se vuelca in totum en el derecho privado argentino.
Ya no serán necesarias construcciones pretorianas para acudir, cuando sea
necesario, a la aplicación de las reglas plasmadas en tales cuerpos internacionales.
Ahora ese derecho es parámetro expreso de validez del derecho legal positivo
interno(4)y constituye, asimismo, pauta esencial de interpretación de todo el
sistema(5).
III. El mandato de la eficacia
Decíamos, entonces, que la finalidad de la eficacia —argumento para aceptar la
validez de normas procesales en leyes nacionales— se veía hoy potenciada atento
a la incorporación de los derechos y de las pautas de interpretación de los tratados
de derechos humanos. Entre ellos, los incluidos en los arts. 8º y 25 del Pacto de San
José de Costa Rica y de las enseñanzas doctrinarias que surgen de los casos
"Furlán y familiares"(6)y "Mémoli"(7), sentencias dictadas por la Corte Interamericana
de Derechos Humanos contra la Argentina, condenándola en dos casos donde se
constató la existencia de procesos judiciales que causaron (luego de una
inadecuada y poco —o nada— efectiva tramitación) daños a los ciudadanos
involucrados.
La efectividad de los procesos judiciales es hoy uno de los aspectos centrales del
derecho humano a la protección judicial que deben brindar los Estados.
De tal modo, la efectividad a la que se refería la Corte Suprema de Justicia
nacional en el año 1926 hoy se refuerza con los mandatos constitucionales expresos
provenientes de la letra de los tratados y de la jurisprudencia internacional referida.
Partiendo de tal premisa, no debe causar asombro el hecho de que se
establezcan figuras del derecho común que busquen la efectividad en la protección
de derechos y que ellas, asimismo, vengan acompañadas de su regulación procesal
a los fines de que tal efectividad no se vea frustrada en el plano del concreto proceso
al que la violación de tal pauta pueda dar lugar.
IV. La función preventiva del daño y la pretensión
correspondiente
En tal contexto, observamos —como una novedad a destacar— que el Código
Civil y Comercial de la Nación habla de tres funciones de la responsabilidad civil:
una reparatoria —la tradicional— y dos novedosas: la preventiva y la sancionatoria.

83
 De estas dos últimas nos detendremos en la primera: la función preventiva del
daño.
Tradicionalmente, el daño resarcible era solo el ya ocurrido. El real. Existente.
Consumado. Cuando se hablaba de "daño futuro" se hacía referencia a un
detrimento que necesariamente iba a tener lugar, existiendo ya el germen del
mismo. Esto es, habiéndose ya configurado los presupuestos fácticos para su
acaecimiento, solo quedaba aguardar que el proceso concluyera dando lugar al
perjuicio en su entidad total.
Vélez Sarsfield se expidió de manera expresa al respecto en la nota al art. 1132
del Código Civil de su autoría, donde dejó claro que las medidas preventivas de los
daños no eran de incumbencia del poder judicial: "La admisión de una acción
preventiva en esta materia da lugar a pleitos de una resolución más o menos
arbitraria. Los intereses de los vecinos inmediatos a un edificio que amenace ruina
están garantizados por la vigilancia de la policía y por el poder generalmente
concedido a las municipalidades de ordenar la reparación o demolición de los
edificios que amenacen ruina".
De acuerdo con esta posición no se podía accionar judicialmente, entonces, frente
a una simple amenaza de daño(8).
Hoy ello cambió.
Encontramos como concreto antecedente de la función preventiva del daño —en
un sentido moderno(9)— los desarrollos relativos a los derechos colectivos. En
particular, los del derecho ambiental, donde la prevención del daño juega un rol
preponderante en atención a los intereses en debate. (10)El art. 52 de la ley
24.240 —de Defensa del Consumidor— también se inscribe en esta línea. Asimismo
—desde el campo del derecho procesal constitucional— encontramos que la
pretensión de amparo permite iniciar un juicio a los fines de evitar que se consume
la amenaza de un derecho que en un principio debía ser de base constitucional y,
luego del año 1994, también puede ser legal, a tenor del texto del art. 43.
Sin embargo, creemos que la regulación incluida en el Código unificado es
superadora de estas tres figuras, ya que en los dos primeros casos la limitación
estaba dada por el campo temático de aplicación (solo daños relativos al ambiente
o derivados del consumo) y en el segundo, por el continente procesal utilizado (juicio
de conocimiento muy abreviado, que impedía incluir mayor debate probatorio,
aspectos reparatorios, etc.).
Como un adelanto de los mecanismos que se establecen para ejercitar
esta función preventiva del daño, leemos que los autores del Anteproyecto explican,
en los Fundamentos del mismo, lo siguiente:
"a) se distingue entre la tutela definitiva que surge de un proceso autónomo cuya
finalidad es únicamente la prevención, de aquéllos en que es provisoria;
b) en ambos supuestos, la sentencia puede establecer obligaciones de dar, hacer
o no hacer, según los casos;
c) el contenido y extensión de estas obligaciones debe estar guiado por: la
necesidad de evitar el daño con la menor restricción de derechos posible; la
utilización del medio más idóneo; la búsqueda de la eficacia en la obtención de la
finalidad. Estos parámetros permiten una valoración más exacta y un control judicial
sobre las medidas que se adopten;
d) el juez puede disponer esas medidas a pedido de parte o de oficio".

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 He aquí el texto —novedoso— del Código Civil y Comercial que contempla la
figura de marras:
Art. 1710.— Deber de prevención del daño. Toda persona tiene el deber, en
cuanto de ella dependa, de:
a. evitar causar un daño no justificado;
b. adoptar, de buena fe y conforme a las circunstancias, las medidas razonables
para evitar que se produzca un daño, o disminuir su magnitud; si tales medidas
evitan o disminuyen la magnitud de un daño del cual un tercero sería responsable,
tiene derecho a que éste le reembolse el valor de los gastos en que incurrió,
conforme a las reglas del enriquecimiento sin causa;
c. no agravar el daño, si ya se produjo
A lo cual se agrega, en términos que entendemos preponderantemente
procesales, lo siguiente:
Art. 1711.— Acción preventiva. La acción preventiva procede cuando una acción
u omisión antijurídica hace previsible la producción de un daño, su continuación o
agravamiento. No es exigible la concurrencia de ningún factor de atribución.
Art. 1712.— Legitimación. Están legitimados para reclamar quienes acreditan un
interés razonable en la prevención del daño.
Art. 1713.— Sentencia. La sentencia que admite la acción preventiva debe
disponer, a pedido de parte o de oficio, en forma definitiva o provisoria, obligaciones
de dar, hacer o no hacer, según corresponda; debe ponderar los criterios de menor
restricción posible y de medio más idóneo para asegurar la eficacia en la obtención
de la finalidad.
Observamos que ahora los ciudadanos cuentan con una acción (rectius:
pretensión) preventiva de daños. Los letrados, correlativamente, poseen esta nueva
herramienta a través de la cual canalizar las inquietudes de sus clientes, por lo que
será imprescindible familiarizarse con ella tanto para plantear la estrategia procesal
de inicio como para oponerse a la misma. Los jueces también, por supuesto, habrán
de tener un rol destacado en los primeros tiempos de esta nueva pretensión
procesal, al ir perfilando sus contornos con el trabajo jurisprudencial que
necesariamente irá generando este nuevo iter procesal que habilita el digesto
unificado.
A partir del 1° de agosto del corriente año no es necesario aguardar a que el daño
ocurra. Ni siquiera las fases iniciales del mismo, aquellas que darán lugar fatalmente
a un detrimento constatable en un tiempo más o menos prolongado. Basta ahora
con acreditar la existencia de una amenaza que, de permanecer, hacen esperable
que un daño ocurra. O bien, de circunstancias que permiten avizorar la continuación
o agravamiento de un daño ocurrido.
Es clara la norma cuando erige en recaudo de procedencia de la pretensión de
marras a "una acción u omisión antijurídica [que] hace previsible la producción de
un daño, su continuación o agravamiento".
Observamos que la enorme utilidad de esta nueva pretensión se da en dos
planos: el de la prevención propiamente dicha (cuando el daño aún no acaeció) y el
del cese (11)(cuando el daño ya ocurrió pero se busca detener sus consecuencias
lesivas, evitando que aumente su magnitud).
Siempre estuvo presente en nuestro ordenamiento de derecho privado la regla
del alterum non laedere. Hoy también.

85
 Lo que ha variado es la forma de respuesta del sistema normativo a la
transgresión a esa pauta de oro para la convivencia organizada. Antes, se requería
un daño producido a los fines de su reparación. Ahora, con esta nueva figura,
pueden adoptarse medidas con la acreditación de amenaza de daño o frente a un
daño en curso a los simples fines de detener el avance o aumento de sus
consecuencias.
Se observa un cambio de paradigma: la respuesta jurisdiccional eficaz —para
esta nueva concepción, que aplaudimos— es la que permite que el daño no ocurra
—o bien, una vez ocurrido, que se detenga cuanto antes— en lugar de la respuesta
tradicional, que se dirigía a establecer quién debía pagar el daño ya producido.
Posición que se encuentra en clara sintonía con las tendencias que dan valor
preeminente a la reparación en especie, por ser la forma de que de mejor modo
logra volver las cosas al lugar que tenían antes de la conducta que fuera considerada
lesiva de intereses de otro integrante de la sociedad.
Vemos —desde la mira procesal— un redimensionamiento del objeto mediato de
la pretensión: el bien de la vida luce ahora de modo diverso, permitiendo que se
intente recrear el panorama fáctico previo al acto o hecho dañoso —total o
parcialmente— en lugar de tenderse derechamente a la búsqueda de una suma de
dinero que repare —por equivalente— el patrimonio afectado.
Es de toda evidencia que si ya no se considera a la indemnización de un
patrimonio mediante el pago de un monto dinerario que reemplaza el valor
(normalmente venal) de un bien destruido como la que abastece de mejor modo el
mandato de la eficacia en la protección de derechos, las figuras que tiendan a evitar
la destrucción de los bienes (o detener cuanto antes el proceso degradante) serán
las más adecuadas en esta nueva época del derecho de la responsabilidad.
Evitar que el daño ocurra es, en suma, la forma más perfecta de respetar
el alterum non laedere.
Sin embargo, no podemos dejar de poner de relieve la segunda forma de
actuación de la pretensión preventiva: la que busca que la entidad del daño no
aumente.
Aumento que, como lo señala la letra del artículo ya transcripto, puede darse por
la simple permanencia en el tiempo de un proceso dañoso (continuación) donde sus
consecuencias se tornan más importantes por la sola acumulación de las mismas
con el paso de los días. O bien, por la mutación intrínseca de las consecuencias
nocivas (agravamiento) (12).
La ley ahora contempla vías autónomas para evitar el daño o reclamar su cese,
las que podrán coexistir con las pretensiones basadas en la otra función del derecho
de daños: la resarcitoria. Por supuesto, con íntima conexión: el objeto reclamado en
un proceso de daños y perjuicios habrá de ser —normalmente— de menor entidad
cuantitativa si previamente tramitó una pretensión que tuvo por objeto mediato evitar
un perjuicio o reducir su entidad.
Como lo señala el art. 1711, para que proceda la pretensión preventiva no se
exige la concurrencia de ningún factor de atribución (13). Entendemos que debió
haber dicho que no es necesaria la demostración de un factor subjetivo de atribución
(dolo o culpa)(14).
Basta, entonces, con evidenciar el supuesto de hecho que aprehende la norma
(una acción u omisión antijurídica(15)que hace previsible la producción de un daño,
su continuación o agravamiento) para que pueda plantearse en justicia el pedido de
adopción de medidas preventivas o bien que se limiten las consecuencias del daño

86
en curso. "Por otro lado —dice López Herrera— lo que la ley busca es que la
prevención sea rápida y eficaz. Exigir la demostración de la culpa de alguien, llevaría
en muchos casos a la esterilización de las buenas intenciones del remedio
propuesto. Si el peticionante es arriesgado responderá, como en todos los casos,
por el abuso de la medida cautelar solicitada. Por otro lado, el Juez aplicará el código
de rito y exigirá la correspondiente contracautela, con lo que se despeja bastante el
riesgo de acciones preventivas aventuradas"(16).
La ley también es muy amplia respecto del legitimado activo para esta nueva
pretensión. En la norma respectiva —art. 1712— dirá que pueden plantear el pedido
"quienes acreditan un interés razonable en la prevención del daño". El juez será
quien tenga la última palabra respecto del concepto de "interés razonable" en la
prevención -o limitación, agregamos- del daño a partir de una adecuada exposición
de los hechos llevada en la demanda y la condigna respuesta del demandado al
oponerse a esa pretensión.
En lo que hace a la legitimación pasiva, la cuestión se observa un tanto más
indefinida. "El nuevo Código en su art. 1710 —dice Vázquez Ferreyra— dispone de
manera genérica que toda persona tiene el deber de prevenir un daño, aunque
limitándolo a lo que de dicha persona dependa. Es decir, que la posibilidad de
prevenir se encuentra en su esfera de control, para evitar que el deber sea tan
amplio que alcance a todos. Reconocemos que el concepto no es todo lo preciso
que hubiera sido recomendable, lo que seguramente generará cuestiones de
legitimación pasiva que deberán ser resueltas en tribunales; aunque justo es
reconocer, todavía falta escuchar la voz de la doctrina sobre el particular que
seguramente echará luz sobre la cuestión"(17).
El art. 1713 alude a "la sentencia" que habrá de dictarse en un proceso en el que
se ventile esta nueva pretensión. Consideramos que debe entenderse referido a la
resolución judicial que brinde adecuada respuesta a la pretensión preventiva de
daños. Y entendemos adecuado flexibilizar el concepto de sentencia a partir de las
posibilidades que el legislador nacional ha contemplado en este campo, como
veremos a continuación.
En primer lugar, se establece que en el marco de este tipo de pretensiones, el
juez podrá disponer -como contenido de esa "sentencia"- obligaciones de dar, hacer
o no hacer.
Así como la determinación de la legitimación activa dependerá de una adecuada
exposición de los hechos y, recién en ese concreto contexto, se habrá de justificar
el interés razonable en la protección, también deberán solicitarse medidas de este
tenor —dar, hacer o no hacer— de acuerdo con las peculiaridades de la situación
que busca prevenirse o del daño que se intenta contener o limitar en su
desenvolvimiento. La discusión acerca del tipo de prestaciones más efectivas a los
fines de proteger derechos es antigua y la podemos encontrar en los debates
procesales vinculados con las medidas cautelares materiales clásicas: la medida
innovativa y la prohibición de innovar.
Allí también, al discutirse qué medida era la más adecuada se analizaba si la
situación nociva aún no ocurrió —pero ello es inminente— o bien ya tuvo lugar. En
el primer caso, lo apropiado —normalmente— es "congelar" la situación para que
no cambie y así no ocurra el daño. En la discusión cautelar, se recurre a una
prohibición de innovar. Aquí, a una obligación de no hacer. En el segundo supuesto,
lo pertinente —cuando el daño ya está en curso— es, por regla, adoptar medidas
positivas para que se detenga o reduzca. En lo cautelar, se adoptarían medidas

87
innovativas. En el plano de la presente pretensión, se dispondrán obligaciones de
hacer.
La ley prevé, como vimos, medidas dispuestas a pedido de parte o de oficio.
Asimismo, en forma definitiva o provisoria. Es pertinente detenernos en estas
posibilidades, ubicándolas en el contexto mayor de procedencia de la figura.
Recordemos que esta pretensión puede plantearse tanto para evitar que un daño
se produzca como para detener la continuidad o agravamiento de las consecuencias
de un hecho dañoso ya ocurrido.
IV.1. Pretensión preventiva propiamente dicha
Si el daño aún no ocurrió y hay indicios de que puede llegar a producirse, la
pretensión preventiva solamente tendrá por objeto impedir que el riesgo de daño
pase a la fase de daño concreto. Aquí las medidas pertinentes —dar, hacer o no
hacer— integrarán una sentencia de condena(18), con carácter de definitiva, dictada
necesariamente —entendemos— a pedido de parte y previa bilateralización.
La sentencia en este proceso de conocimiento —insistimos— autónomo no podrá
ser dictada por impulso de oficio por el juez y, atento a que la emisión del fallo se
efectuó previa bilateralización, en ningún caso éste podrá ser provisorio.
Ahora bien, en el marco de este proceso preventivo de daños —entendido como
juicio de conocimiento— puede darse la necesidad de la adopción de medidas
urgentes. Ello así, ya que de lo contrario se podría frustrar la finalidad protectoria del
instituto. Aquí, en este juicio autónomo, pueden ser dictadas medidas provisorias —
cautelares— que aseguren la eficacia del proceso. Las obligaciones que en este
marco interino se adopten podrán ser las mencionadas (dar, hacer o no hacer, según
el caso) y aquí sí, las mismas —provisorias, ya que serán dictadas sin traslado a la
otra parte— pueden ser dispuestas tanto a pedido de parte como por iniciativa
oficiosa de los jueces. Una figura similar —medida cautelar de oficio— encontramos
en la ley general del ambiente(19).
Vemos, entonces, como en el caso de la pretensión preventiva de daños la
sentencia a dictarse será siempre a pedido de parte y contendrá —en su sentencia
final— obligaciones dispuestas de modo definitivo. En ese continente procesal
marco, indispensable para dar ocasión al pleno ejercicio del derecho de defensa de
las dos partes, podrán dictarse medidas cautelares. Éstas podrán contener las
obligaciones que coincidan en lo fáctico con las arriba señaladas, pero ahora
dictadas en forma provisoria. Y ello podrá ocurrir a pedido de la parte interesada o
por iniciativa del juzgador, como mejor modo de asegurar la eficacia de lo que en
definitiva se habrá de resolver.
IV.2. Pretensión preventiva de cese
La otra posibilidad de ejercicio de esta pretensión es la que se abre frente a un
daño ya ocurrido, cuando lo que se busca es que las consecuencias lesivas se
detengan o no se agraven.
IV.2.1. Pretensión preventiva de cese autónoma
Si bien tendemos a pensar que esta posibilidad habrá de desplegarse dentro de
un proceso de daños tradicional —con objetivo resarcitorio— lo cierto es que puede
darse como figura también autónoma: esto es, ante la ocurrencia de un hecho
dañoso la primera pretensión planteada quizás ahora sea la de cese (variante de la
pretensión preventiva) con el objeto de detener el avance o aumento de las
consecuencias lesivas.

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 Una vez más, creemos que si ello es así, si la pretensión de cese se articula de
modo autónomo, dará lugar a un proceso independiente como el ya analizado de
prevención propiamente dicho. Como allí se señalara, solo podrá iniciarse a pedido
de parte legitimada y la sentencia fijará las obligaciones pertinentes previo traslado
y con fuerza de definitiva. También aquí podrán jugar las medidas cautelares
específicas, tanto requeridas por la parte como dispuestas de oficio.
IV.2.2. Pretensión preventiva de cese dependiente (incidental o cautelar)
Si esta pretensión de cese se introduce luego del inicio del juicio indemnizatorio,
la misma o bien tendrá la forma de un incidente —incidente de cese o minimización
de daños— en cuyo contexto se dispondrán las obligaciones ya aludidas (ahora no
tendientes a evitar un daño sino a detener o reducir las consecuencias del ya
ocurrido) previo traslado a las partes, con fuerza definitiva o bien revestirán el ropaje
de una medida cautelar, donde se ordenarán las mismas prestaciones, inaudita
altera pars y, por lo mismo, en forma provisoria.
Este incidente de cese, minimización o de no agravamiento de las consecuencias
lesivas que tramita en el contexto de una pretensión reparadora del daño, a la luz
del texto del art. 1713 transcripto, entendemos que podrá sustanciarse a pedido de
parte o bien por impulso de oficio. Lo mismo ocurre respecto de las aludidas medidas
cautelares de cese, minimización o no agravamiento del daño: ellas pueden ser
dispuestas a pedido de parte o de modo oficioso. En ambos casos, la actividad
oficiosa se justifica —creemos— por la existencia de un proceso principal o marco
(el indemnizatorio) al que la parte dio lugar con su concreto pedido y, en tal contexto
procesal ya en curso, el juez puede —con base en el mandato de la eficacia— echar
a andar de modo oficioso o un incidente o una batería de medidas cautelares.
En todos los casos, las medidas que se adopten (autónomas o dependientes,
definitivas o provisorias) deberán tener en cuenta los "criterios de menor restricción
posible y de medio más idóneo para asegurar la eficacia en la obtención de la
finalidad". Esto es, por un lado se debe proteger al demandado de una excesiva
limitación a sus derechos, tal lo que causa cualquier orden que imponga dar, hacer
o hacer algo judicialmente. Vemos como la ley atiende al derecho del demandado
en este terreno. Y, por el otro, se destaca la nota de la eficacia en la obtención de la
finalidad de las medidas implementadas.
Este aspecto es capital, ya que nos ubica en la tendencia actual del derecho
procesal -la eficacia- senda impuesta como imperativo desde la jurisprudencia de la
Corte Interamericana de Derechos Humanos.
Eficacia que no puede llevar a que se desconozcan los basilares derechos de
defensa y al debido proceso del resto de los sujetos involucrados en este tipo de
procesos.
De allí que cuando nos referimos a las medidas que pueden tener lugar en el
marco de esta nueva pretensión hayamos aludido solamente a dos tipo de
providencias: las sentencias de mérito en los procesos de conocimiento autónomo
—principales o incidentales, dictadas con bilateralidad previa y, por ello, definitivas—
y las resoluciones judiciales que hacen lugar a medidas cautelares tradicionales —
dispuestas sin traslado y, por ello, provisorias—.
Al hacer referencia a medidas cautelares que buscan disipar la amenaza de un
daño o persiguen el cese o minimización de las consecuencias del ya ocurrido,
hablamos de medidas cautelares materiales —normalmente, prohibición de innovar
o medida innovativa—, vía a través de la que hasta ahora hemos considerado que
se podía anticipar la tutela judicial de manera provisoria(20).

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 De hecho, en este terreno, la llegada de la pretensión preventiva al derecho
privado nacional (en sus dos variantes: de prevención y de cese) incide
profundamente en el funcionamiento de las figuras de anticipación de la tutela
señaladas. Ello así por cuanto a partir de ahora, lo relativo a la evitación del daño o
a su no agravamiento encuentra en esta figura novedosa un carril propio —proceso
de conocimiento autónomo o incidental— en el cual discutirse los aspectos
específicos de tal objetivo. Y en tal campo, si es necesario una respuesta más
inmediata, se adoptarán las medidas cautelares materiales mencionadas.
Ya no serán necesarias medidas cautelares de ese tenor en el contexto del juicio
donde tramita la pretensión resarcitoria: en este caso —relativo al juicio de daños
tradicional— recobrarán toda su fuerza las medidas cautelares instrumentales (de
entre las cuales, el embargo es la paradigmática) que simplemente se dirijan a
asegurar la solvencia patrimonial del demandado.
En síntesis, con la pretensión preventiva se busca evitar o minimizar el daño.
Cautelarmente se puede lograr el mismo objetivo de modo inmediato y provisorio.
Con la pretensión resarcitoria, se busca —en general— la reparación patrimonial.
Cautelarmente se habrá de intentar conservar la solvencia del deudor.
Hasta ahora, frente a la inexistencia de la pretensión preventiva, esa función era
buscada —con mayor o menor dificultad— mediante el dictado de medidas
cautelares materiales en contextos variados. Son múltiples los ejemplos: en el marco
de un amparo ambiental o de salud, cuando existía un derecho amenazado se
requería una medida de no innovar que impidiera que el efecto lesivo tuviera lugar;
o en el contexto de un juicio por indemnización laboral por incapacidad, se solicitaba
como medida innovativa cierta prestación médica que minimizara el impacto en la
salud del actor de la pérdida de un brazo (21); o dentro de un juicio de daños y
perjuicios derivados de un accidente de tránsito se buscaba —medida cautelar
material mediante— que la demandada entregara periódicamente una suma de
dinero a los fines de sostener los gastos médicos requeridos por la víctima actora
durante el proceso y de ese modo poder hacer frente a tratamientos que reduzcan
las consecuencias lesivas del evento dañoso(22), etc.
Hoy todas estas situaciones encuentran adecuado carril en la pretensión
preventiva, en cualquiera de las dos versiones referidas: mediante una pretensión
preventiva propiamente dicha se podrá obtener una sentencia que condene a
desplegar conductas que impidan que el daño ambiental o el perjuicio a la salud
ocurran; a través de pretensiones de cese o minimización se podrán reclamar
prestaciones que permitan reducir las consecuencias del daño ya ocurrido, como la
provisión de una prótesis o la entrega de una suma dineraria para gastos de
tratamiento de salud. Contexto en el cual, como se dijo, se podrán disponer de oficio
o a pedido de parte medidas cautelares para conseguir antes —de manera
provisoria— los efectos de hecho de esas mismas obligaciones.
Todo ello independientemente de la pretensión reparatoria o resarcitoria que
corresponda en cada caso.
Hasta aquí nuestras primeras reflexiones sobre el tema. Creemos —como se
adelantara—que volveremos sobre el tópico en el futuro.

ANTIJURIDICIDAD

90
 LA ANTIJURIDICIDAD EN EL CÓDIGO CIVIL Y
COMERCIAL. POR ROBERTO A. VÁZQUEZ FERREYRA

RCyS 2015-IV, 38

No es tarea sencilla escribir algunas líneas sobre la antijuridicidad o ilicitud como

presupuesto de la responsabilidad civil, sobre todo teniendo en cuenta que sobre el
tema han escrito grandes maestros como Bueres, López Mesa, De Lorenzo y ya
específicamente sobre la antijuridicidad en el nuevo Código, Sebastián Picasso (1).
El tema de la antijuridicidad o ilicitud siempre ha merecido más atención en el
Derecho penal que en el derecho civil, por las características propias del primero en
donde no se concibe por ejemplo la presencia de una simple antijuridicidad
material(2).
En nuestra materia encontramos desde quienes no admiten la responsabilidad
civil sin la antijuridicidad como requisito fundamental a quienes niegan que en la
responsabilidad exista un momento de antijuridicidad, resultando suficiente que
haya un daño y un factor de atribución(3).
En un terreno intermedio están quienes no prestan atención a la antijuridicidad, o
bien la ubican dentro de la culpabilidad. Confunden dos presupuestos de la
responsabilidad perfectamente diferenciables.
El análisis de la antijuridicidad abarca un número importante de cuestiones. Así
por ejemplo existe una vieja discusión respecto a si la antijuridicidad importa una
noción subjetiva u objetiva. También aparece la cuestión planteada hace tiempo por
Von Liszt respecto a la antijuridicidad formal y material, tema más que importante en
materia de responsabilidad por actos ilícitos donde la violación del nemimen
laedere es suficiente para tener por cumplido este primer requisito de la
responsabilidad(4).
En cuanto al nombre de este presupuesto, resulta indiferente llamarlo
antijuridicidad, ilicitud, ilegalidad, injusto, antinormatividad, etc., en la medida que
estemos de acuerdo en su concepto.
Alterini utiliza indistintamente los términos ilicitud y antinormatividad (5). Boffi
Boggero identifica antijuridicidad con injusto y recuerda que a veces se le ha llamado
también ilicitud, entuerto, o transgresión normativa(6). Hay quienes hablan de
ilegalidad como una variante de la antijuridicidad, en donde la prohibición del acto
surge expresamente de la ley; es lo que comúnmente se conoce como antijuridicidad
formal.
López Mesa considera que antijuridicidad es un concepto pariente, pero no
equiparable o superpuesto al de ilicitud. Según el autor citado "en general coinciden,
pero existen supuestos en que ambos conceptos se muestran distantes, por lo que
no cabe equipararlos ni, menos aún, considerarlos sinónimos" (7). Brinda como
ejemplo el caso de la normal tolerancia entre vecinos (art. 2618 CC) supuesto en el
cual se puede configurar una modalidad de actuación antijurídica pero de actuación
ilícita.
A nosotros nos gusta hablar de antijuridicidad, palabra que se incorporó al
Diccionario de la real Academia Española en 1956 con el significado de "que es
contrario a derecho".
91
La antijuridicidad como presupuesto autónomo de la
responsabilidad civil
Nosotros entendemos que la antijuridicidad es un presupuesto autónomo y
necesario de la responsabilidad por daños. Sin antijuridicidad no hay deber de
indemnizar. Y este presupuesto es autónomo de los restantes elementos de la
responsabilidad civil (daño, relación de causalidad y factor de atribución).
Esto implica que nos adscribamos al criterio de la ilicitud objetiva, lo cual significa
que este presupuesto se configura por la simple contradicción entre un hecho y el
orden jurídico, sin que importe la voluntariedad o culpabilidad de su autor. La
antijuridicidad es entendida como una relación discordante entre hecho y derecho,
prescindiendo de todo elemento subjetivo. La ilicitud se conforma con la lesión
injusta de bienes jurídicos. Que el suceso resulte inculpable no significa que deje de
ser ilícito(8).
Como tal, la antijuridicidad se manifiesta tanto en el incumplimiento de una
obligación como en la ocurrencia de un hecho ilícito extracontractual.
El contrato es la ley de las partes y ante su incumplimiento se viola no solo la
norma individual que de él surge, sino también el ordenamiento jurídico en general
en cuanto le da fuerza vinculante al pacto privado. Ante la violación del contrato o el
incumplimiento de una obligación nace también un ilícito configurado por una
conducta contraria en forma inmediata a la convención privada y mediatamente a la
ley positiva.
Dado que en materia extracontractual la antijuridicidad se manifiesta por la
violación directa del orden jurídico, se la suele llamar ilicitud propiamente dicha. En
el área contractual u obligacional, como la infracción luce en relación mediata al
orden jurídico e inmediato respecto a la obligación preexistente, se la llama
incumplimiento. Es el incumplimiento de una obligación preexistente en sus distintas
manifestaciones lo que nos brinda el carácter antijurídico del acto en el llamado
marco de la responsabilidad contractual u obligacional.
Concepto de antijuridicidad
El juicio de antijuridicidad debe referirse al ordenamiento jurídico en su totalidad.
Vidal lo aclara con precisión al decir: "si el derecho posee unidad y congruencia,
resulta evidente deducir que lo lícito en algún sector del ordenamiento lo será para
todo el ámbito del derecho. Por consiguiente, un hecho será antijurídico cuando
lesiona el derecho concebido unitariamente"(9). Si un hecho resulta justificado y lícito
en lo penal lo será también en la civil según el autor citado.
"La antijuridicidad es la contradicción entre la conducta y el ordenamiento jurídico
aprehendido en su totalidad"(10).
En la actualidad la doctrina se inclina por una concepción material de la ilicitud.
Para este criterio que compartimos, la ilicitud desborda el limitado criterio de
contrario a una norma expresa. Ello ha levado a que el art. 1066 del Código de Vélez
haya caído en desuso pues no es requisito de la antijuridicidad la violación de una
norma expresa. De hecho, y a la luz de la doctrina mayoritaria y jurisprudencia de la
CSJN la simple violación del deber de no dañar, ya de por sí importa una conducta
contraria a derecho, salvo que esté presente una causal de justificación.
De ahí que se considera que la antijuridicidad supone una contradicción con el
ordenamiento jurídico comprensivo éste de las leyes, las costumbres, los principios
jurídicos estrictos dimanantes del sistema y hasta las reglas del orden natural. En
esta formulación amplia caben los atentados al orden público, las buenas

92
costumbres, la buena fe, los principios generales del derecho y hasta el ejercicio
abusivo de los derechos.
Al considerar que resulta antijurídico el acto que contraríe los principios generales
del derecho estamos confirmando que en materia de responsabilidad por daños, la
antijuridicidad se manifiesta también en la violación del alterum non laedere,
principio que al decir de la CSJN dimana de la propia Constitución nacional.
Como señala Bueres, la prohibición de causar daño es un principio general del
derecho que se puede inducir de numerosas normas(11). Considera el profesor citado
que "el alterum nom laedere es un principio general del Derecho"(12).
Por lo expuesto, en la responsabilidad civil, y a falta de tipicidad, todo daño
irrogado a otro resulta antijurídico, salvo que el agente proceda en el ejercicio regular
de un derecho o medie una causa de justificación.
En cuanto al abuso de derecho, o mejor dicho una conducta abusiva, la ubicamos
como un supuesto de antijuridicidad pues en definitiva importa una contrariedad con
el ordenamiento jurídico. Decimos esto por cuanto un importante sector de la
doctrina considera que el abuso del derecho es un factor de atribución. Nos hemos
ocupado con detenimiento del tema en nuestra tesis doctoral(13).
En síntesis, para nosotros al calificar el ejercicio de un derecho como abusivo,
nos brinda una idea de contrariedad entre esa conducta y el ordenamiento jurídico
integrado. Por ello, un ejercicio abusivo de un derecho importa la presencia del
primer presupuesto de la reparación, es decir, la antijuridicidad. Si sumado a ello se
presentan los demás presupuestos, surge la obligación de indemnizar el daño que
se ha causado.
Consideramos también que la antijuridicidad es un concepto objetivo pues evalúa
la mera contradicción de una conducta con el ordenamiento jurídico, sin entrar en
valoraciones subjetivas, es decir sin importar por ahora si tal conducta además de
contraria a derecho puede ser también calificada de culpable o dolosa. Ello así, un
acto involuntario podría ser calificado de antijurídico. Ello así, por ejemplo frente a
la agresión de un sujeto inimputable se puede ejercer la legítima defensa pues el
acto del inimputable, aunque involuntario, es antijurídico.
Además de aquellas situaciones en que la conducta en si misma es antijurídica,
encontramos otras en las que si bien la conducta no es contraria a derecho, es
generadora de un daño injusto y esa injusticia del daño comunica la antijuridicidad
a todo el acto. Por ello pensamos que en materia de responsabilidad por daños hay
que analizar el factum dañoso integrado por la conducta y el daño. Se trata del
factum dañoso que merecerá o no la calificación de antijurídico. Tal calificación
devendrá en ocasiones porque la conducta es contraria a derecho y, por ende, el
resultado también. En otras oportunidades, y pese a que la conducta en sí misma
es ajustada a derecho, la situación resultante no lo sea. Esto último se asemeja a lo
que Bueres en diversos trabajos califica como un daño injusto proveniente de una
conducta lícita.
En cuanto a los aspectos negativos de la antijuridicidad tenemos a las llamadas
causales de justificación, las que no estaban reguladas en el Código de Vélez.
Hecha esta breve introducción veamos las novedades más importantes que
presenta el nuevo Código Civil y Comercial en materia de antijuridicidad.
Los aspectos más relevantes de la antijuridicidad en el nuevo
Código de derecho privado
El art. 1717 se refiere expresamente a la antijuridicidad expresando: "Cualquier
acción u omisión que causa un daño a otro es antijurídica si no está justificada".

93
 A diferencia de su antecesor art. 1066 del Código de Vélez, el nuevo art. 1717 se
inclina de manera manifiesta por la llamada antijuridicidad material, según la cual la
simple violación del neminen laedere implica ilicitud, salvo que la conducta o el
perjuicio se encuentren justificados. La nueva norma se inscribe en los postulados
que viene sosteniendo la CSJN en diversos pronunciamientos, según los cuales
el alterum non laedere tiene jerarquía constitucional (14).
En otras palabras, la mera causación de un daño a otro ya de por si constituye
una conducta antijurídica. Y la calificación de antijurídica desaparecerá si en el caso
aparece alguna causal de la justificación. Es la llamada antijuridicidad material.
Picasso nos dice que en Código actual "el deber general de no dañar aparece
expresamente previsto en el art. 1710 inc. a) y es mencionado, asimismo, en el art.
1716. También el art. 1749 establece la responsabilidad de quien causa un daño no
justificado por acción u omisión"(15).
No obstante ello, creemos que la antijuridicidad formal no ha perdido vigencia o
importancia. La antijuridicidad formal se da cuando la conducta viola una norma
expresa del ordenamiento. Así por ejemplo la violación de una norma expresa de
tránsito, como pasar un semáforo en rojo o conducir a una velocidad no permitida.
Como bien nos señalara en una oportunidad el maestro Jorge Bustamante Alsina,
en los casos de antijuridicidad formal puede hablarse de la existencia de una
presunción de culpa. Lamentablemente el citado profesor no alcanzó a desarrollar
esta idea por lo que es aun desafío pendiente al que seguramente en alguna
oportunidad nos dedicaremos(16).
Es de señalar que si bien se ha unificado la responsabilidad contractual con la
extracontractual, el Código distingue la antijuridicidad en uno u otro campo. Es así
que los arts. 1716 y 1749 mencionan separadamente la violación del deber general
de no dañar a otro y el incumplimiento de una obligación.
A continuación, el nuevo Código enumera y desarrolla los elementos negativos
de la antijuridicidad conocidos como causales de justificación. Las causales de
justificación son una serie de motivos que excluyen la antijuridicidad; se trata de
supuestos excepcionales que en principio justifican la violación del principio general
de no dañar a otro. Se trata de un tema que siempre ha merecido mayor atención
—y regulación— por parte del Derecho penal. En el art. 34 del Código Penal se
encuentra una enumeración de estas causales.
Como bien enseñara el querido Jorge Mayo, no existe una causal genérica que
funcione como eximente de responsabilidad, sino que cada presupuesto tiene su faz
negativa. Se trata de circunstancias que con distinto alcance eximen de la obligación
de indemnizar(17).
Si bien toda acción generadora de un daño permite presumir la existencia de
antijuridicidad, dicha presunción desaparece ante la presencia de una causal de
justificación.
En principio la presencia de una causal de justificación borra la antijuridicidad, lo
que por su parte obsta al nacimiento de la obligación de indemnizar el daño
ocasionado. Un acto que en principio aparece como antijurídico, resulta ajustado a
derecho si está justificado.
Es esta enunciación y regulación expresa una gran novedad que nos parece
acertada. En el Código anterior, las causales de justificación no estaban
mencionadas por lo que había que recurrir a las normas del Código Penal o a los
principios generales del Derecho y a la construcción de la doctrina y la jurisprudencia
sobre el particular.

94
 Es de destacar que la mención que hace el código no constituye un numerus
clausus pues solo se mencionan las más importantes.
El nuevo Código menciona como causales de justificación o elementos negativos
de la antijuridicidad a:
a. legítima defensa,
b. estado de necesidad,
c. ejercicio regular de un derecho,
d. asunción de riesgos (en realidad lo que dice el Código es que la asunción de
riesgos no tiene entidad como causal de justificación),
e. consentimiento del damnificado.
Insistimos en la aclaración formulada entre paréntesis en el punto d- en cuanto a
que el nuevo Código menciona a la asunción de riesgos pero al solo efecto de que
quede claro que como tal no funciona como causal de justificación.
En nuestra humilde opinión la mayor novedad está en la las dos siguientes puntos:
a) incorporación expresa de la figura de la asunción de riesgos, materia que hasta
ahora había sido tratada por la doctrina y jurisprudencia pero que no contaba con
regulación en el Código Civil y b) la regulación de la causal referida al consentimiento
de la víctima. Ambas causales, pese a que no se encontraban reguladas en el
Código Civil, eran frecuentemente invocadas por la doctrina y jurisprudencia; así por
ejemplo en materia de accidentes deportivos o transporte benévolo.
Al mencionar cada una de estas causales, el nuevo Código brinda algunas pautas
de aplicación, las que en algunos casos abrirán un debate interesante. En general
se siguen los lineamientos del art. 34 del Código Penal y la evolución de la doctrina
y jurisprudencia de nuestros tribunales.
Así por ejemplo, en el art. 1718 inc. A) se habla del ejercicio "regular" de un
derecho, debido a que si se trata de un ejercicio abusivo, tal conducta de por si es
antijurídica (art. 10 Código nuevo).
En el inc. B) al tratar la legítima defensa lo hace siguiendo los parámetros
habituales provenientes del Derecho penal pero mencionando expresamente el
derecho del tercero ajeno a la situación que sufre un daño y que tiene derecho a la
reparación plena. Obviamente que la acción ejercida por ese tercero contra el
agresor ilegítimo no ofrece mayores inconvenientes, pero en caso de dirigirla con
quien actuó en legítima defensa seguramente se plantearán conflictos difíciles de
resolver.
Esto nos lleva a pensar también la siguiente situación. Delincuente que ingresa a
robar armado y que su accionar es resistido por la eventual víctima dentro de los
parámetros de la legítima defensa. Como consecuencia de ello el delincuente
muere. Se presentan los familiares del delincuente alegando ser "terceros" que no
han realizado ilícito alguno y alegan el daño que han sufrido por la muerte del ser
querido. Y en tal situación reclaman "una reparación plena" por la muerte del
delincuente abatido. La situación planteada puede sonar como ridícula, pero no
sería extraño su planteamiento y mucho menos su acogida por algún Juez poco
despierto o proclive a dictar fallos disparatados. Por nuestra parte solo lo planteamos
como hipótesis absolutamente inviable pues debería invocarse la culpa de la propia
víctima que excluye la posibilidad de que sus herederos o familiares puedan
reclamar indemnización alguna.
En el inc. c) del art. 1718 se hace referencia al estado de necesidad que se
configura cuando se causa un mal menor para evitar un mal mayor según la clásica

95
definición. El inciso contempla la posibilidad de que el juez conceda una
indemnización de equidad.
En cuanto a la asunción de riesgos, ya hemos dicho que se trata de una institución
que ha ocupado desde hace años a la doctrina y jurisprudencia de nuestro país,
sobre todo a la hora de su aplicación en los supuestos de daños causados por el
riesgo o vicio de las cosas (art. 1113 CC). "La asunción de riesgos alude al supuesto
en que el daño aparece ligado a una conducta de la víctima que lo sufre cuando se
expone de forma consciente a un peligro típico o específico, sin estar obligada a
ello"(18).
Fue de cita recurrente en los casos de transporte benévolo, aunque
mayoritariamente se rechazaba su funcionamiento como causal de justificación. En
este sentido la Corte Suprema de Justicia de la Nación sostuvo entre otros
antecedentes que: "Tratándose de un caso de responsabilidad aquiliana, la
aceptación de los riesgos normales de un viaje por el menor, o por su padre que
coloca a su hijo en una situación de riesgo, no es causal de supresión de disminución
de responsabilidad, por aplicación de los principios que emanan de los arts.
1109 y 1111 del Código Civil"(19).
El texto del artículo, extenso por cierto, es el siguiente:
"Asunción de riesgos: La exposición voluntaria por parte de la víctima a una
situación de peligro no justifica el hecho dañoso ni exime de responsabilidad a
menos que, por las circunstancias del caso, ella pueda calificarse como un hecho
del damnificado que interrumpe total o parcialmente el nexo causal.
Quien voluntariamente se expone a una situación de peligro para salvar la
persona o los bienes de otro tiene derecho, en caso de resultar dañado, a ser
indemnizado por quien creo la situación de peligro, o por el beneficiado por el acto
de abnegación. En este último caso, la reparación procede únicamente en la medida
del enriquecimiento por él obtenido".
El texto del artículo transcripto otorga material como escribir una obra específica
sobre el tema, lo que además seguramente vendría alentado por su practicidad. No
vamos a detenernos en algunas cuestiones de redacción que son de menor
importancia pero que tal vez en un análisis más detenido merezcan alguna
observación.
Como surge de una primera leída, el artículo contempla dos situaciones diversas.
La clásica situación de asunción de riesgos y la del llamado acto de altruismo o
abnegación en los cuales en realidad no hay un problema de asunción de riesgo
sino más bien de hecho o culpa de la propia víctima que no podrá ser invocado como
eximente de responsabilidad en razón de las circunstancias que describe el mismo
art. 1719 en su segundo párrafo.
En el primer párrafo se hace mención al típico supuesto de asunción de riesgos,
al cual la jurisprudencia y doctrina en general le negaban su funcionalidad como
causal de justificación. En las XXII Jornadas Nacionales de Derecho Civil se sostuvo
que "la asunción de riesgos genéricos de la vida moderna no implica relevar de
responsabilidad al eventual dañador. La sociedad de riesgos no autoriza su
invocación como eximente frente al daño producido. En materia de riesgos, como
principio general, asumir el riesgo no significa asumir el daño...".
Lo que era mayoría doctrinaria y jurisprudencial con carácter genérico, se
incorpora como regla en el Código Civil, de la que no será fácil apartarse.
Efectivamente, el primer párrafo del art. 1719, lejos de considerar a la asunción de
riesgos como una causal de justificación deja claro que exponerse aún

96
voluntariamente a una situación de peligro no puede ser invocado como elemento
que disipe la antijuridicidad de la conducta en caso de que el sujeto sufra un daño.
Y ahí se termina la cuestión de la asunción de riesgo, pues lo que pareciera ser
la excepción que confirma la regla, en realidad nada tiene que ver con la asunción
de riesgos.
Nos referimos a lo que parecería ser una excepción en la cual la "asunción de
riesgos" podría ser invocada como eximente de responsabilidad. El Código luego de
sentar el principio de que la asunción de riesgos no justifica el hecho dañoso ni
exime de responsabilidad, considera que puede funcionar como excusa cuando la
exposición a la situación de riesgo generadora de un daño pueda calificarse como
un hecho del damnificado que interrumpe total o parcialmente el nexo causal.
Pero en realidad, a poco que se analice, la excepción no es tal por cuanto la
eximición de responsabilidad no deviene por la ausencia de antijuridicidad sino por
el quiebre de otro presupuesto de la responsabilidad civil, cual es el nexo de
causalidad. Si el daño cuya indemnización se persigue lo sufrió la víctima como
consecuencia total o parcial de su propio hecho, en realidad no puede hablarse de
autoría de un tercero (total o parcial) por lo que mal podríamos atribuir
responsabilidad a quien no ha sido autor material o causal del hecho.
En otras palabras, si el daño obedece —total o parcialmente— al hecho de la
propia víctima, la autoría recae sobre la propia víctima y no sobre un tercero, pero
acá no tiene nada que ver el tema de la antijuridicidad ni la asunción de riesgos. Es
un tema de causalidad. Nadie puede reclamar una indemnización por el daño sufrido
como consecuencia de una conducta propia. Es un caso en el que el que sufre el
daño es el propio autor.
La cuestión la tenemos en el art. 1111 del Código de Vélez y en el nuevo art. 1729
según el cual "la responsabilidad puede ser excluida o limitada por la incidencia del
hecho del damnificado en la producción del daño, excepto que la ley o el contrato
dispongan que debe tratarse de su culpa, de su dolo, o de cualquier otra
circunstancia especial".
A la luz de estas consideraciones, podemos decir que lo que se conoce como
asunción de riesgos, en el nuevo código no tiene ninguna incidencia como eventual
eximente de responsabilidad.
La conclusión que antecede puede generar algún conflicto en materia de
accidentes deportivos, pues tratándose de daños causados entre competidores del
evento deportivo la doctrina y jurisprudencia han echado mano a la figura de la
asunción de riesgos (normales) como justificativo para no atribuir responsabilidad al
contendiente generador del perjuicio.
En este sentido se suele citar un precedente del tribunal Supremo español, Sala
Primera del 22 de octubre de 1992 relativo a un caso en que un jugador de paleta
perdió un ojo al recibir un pelotazo de su contrincante. Sostuvo el Tribunal español
que en materia de juegos o deportes de este tipo la idea del riesgo que cada uno de
ellos puede implicar —roturas de ligamentos, fracturas óseas, etc.— va ínsita en los
mismos y consiguientemente quienes a su ejercicio se dedican lo asumen, siempre
claro es que las conductas de los participantes no se salgan de los límites normales,
ya que de ser así podría incluso entrar en el ámbito de las conductas delictivas o
culposas"(20).
En la jurisprudencia nacional el precedente más importante, luego seguido por
diversos tribunales fue el fallo dictado por la Sala D de la Cámara Nacional Civil de
fecha 17/12/1982 en autos "Cotronero, Ricardo c. Club Atlético Banfield" J.A. 1984-

97
II-21. El voto del jurista y magistrado Alberto J. Bueres en dicho caso constituye un
hito en la materia. Uno de los argumentos fundamentales fue la licitud de los juegos
al ser aprobados por el Estado.
También existe un precedente de la CSJN de fecha 30 de mayo de 2006 en autos
"Cohen, Eliazar c. Pcia. de Río Negro" en el que el Tribunal adoptó un criterio
contrario a la asunción de riesgos, pero con la particularidad de que se trataba de
una persona que por primera vez en su vida se arrojaba en paracaídas con un
instructor. Es decir que no se trataba de alguien que habitualmente practicara dicha
actividad.
La cuestión es por demás de compleja y excede la pretensión de esta
colaboración. Sobre el particular recomendamos la lectura de la excelente obra de
Enrique Máximo Pita titulada "La responsabilidad Civil Deportiva" (21).
Creemos que la letra del art. 1719 llevará a nuevos análisis en la materia.
No obstante esta primera opinión de nuestra parte, justo es citar el pensamiento
del distinguido jurista Sebastián Picasso quien expone: "...cabe señalar que el art.
1719 (proyectado) no tendrá incidencia sobre un caso particular que frecuentemente
se relaciona con la teoría de la aceptación de riesgos: el de los daños causados
entre jugadores que practican determinados deportes (fútbol, rugby, etc.). En esos
supuestos, hay acuerdo en que los participantes asumen la posibilidad de sufrir
ciertos daños derivados de los riesgos propios del deporte en cuestión (esto es, los
derivados del desarrollo normal del deporte de que se trate), mas no los excesivos
o extraordinarios. Si bien, a primera vista, la aplicación del artículo ya citado del
Proyecto parecería dar por tierra esa interpretación, ella puede perfectamente seguir
vigente, aunque fundada no en el instituto de la asunción de riesgos, sino en la licitud
derivada de la autorización estatal de tales deportes y de las reglas que los rigen.
Por otra parte, en el caso mencionado no existe en realidad una aceptación tácita
de ciertos riesgos sino un verdadero consentimiento por parte de los participantes
de las reglas del juego al que se someten, lo que encuadra la cuestión, directamente,
en la causa de justificación establecida en el art. 1720 (consentimiento del
damnificado)"(22).
Por nuestra parte creemos que la invocación del art. 1720 referido al
consentimiento de la víctima en materia de lesiones deportivas, tiene sus
inconvenientes pues la figura funciona siempre que se trate de lesión a bienes
disponibles y por regla general la integridad física no es un bien disponible.
Creemos que hubiera sido preferible que el nuevo Código hubiera hecho alguna
aclaración referida a las lesiones en competencias deportivas dadas las
particularidades de la situación que han sido puestas de relieve en cuantiosos fallos.
Finalmente el art. 1720, sobre el que algo hemos adelantado, contempla la figura
del consentimiento del damnificado. Para que funcione como eximente de
responsabilidad, el consentimiento del damnificado debe reunir los siguientes
requisitos: a) debe ser libre e informado, b) no debe constituir una cláusula abusiva,
d) no debe estar referido a bienes no disponibles. Esta última condición es la que en
principio impediría su invocación en accidentes deportivos.
Es de recordar que el nuevo Código brinda algunas pautas de interpretación en
los arts. 51 y siguientes, sobre los cuales en esta oportunidad no emitiremos opinión
debido a que aún no han sido objeto de estudio detenido por nuestra parte.
En definitiva se trata de unas primeras aproximaciones al nuevo Código, del cual
aun no entendemos por qué tanto apuro para que entre en vigencia. Hubiera sido
prudente más tiempo para su estudio y reflexión.

98
 ASUNCIÓN DE RIESGOS Y CONSENTIMIENTO DEL
DAMNIFICADO EN EL NUEVO CÓDIGO CIVIL Y
COMERCIAL. POR PAMELA TOLOSA Y LORENA
GONZÁLEZ RODRÍGUEZ

RCyS 2015-IV, 46

I. Introducción
Sobre la noción de "asunción de riesgos" existen, desde hace tiempo, recurrentes
debates doctrinales(1)y frecuentemente éstos se reflejan en la jurisprudencia.
Principalmente, en el campo de los daños derivados del deporte y otras actividades
vinculadas a la destreza física aunque no sean estrictamente calificadas como
deportivas(2), como así también en relación al transporte benévolo (3). En general se
define la figura haciendo referencia a que "alude a la problemática que suscita una
serie de supuestos en los cuales la víctima se expone de manera consciente y
voluntaria a un peligro específico creado por otro"(4).
Sin embargo, no existe consenso suficiente acerca del rol de dicha figura en el
contexto de los elementos de la responsabilidad civil ni acerca de su delimitación
conceptual. Por un lado, algunos autores sostienen que se trata de una eximente
autónoma(5), mientras otros —que constituyen la mayoría— se inclinan por la
posición contraria(6). Dentro de esta última posición, se encuentran quienes
consideran que se trata de una eximente dentro de la órbita de la causalidad; otros
que la encuadran en la esfera de la antijuridicidad; y quienes asumen que la
asunción de riesgos puede configurar una eximente sea por constituir un hecho de
la víctima con influencia causal, o por comportar una causal de justificación. Así, se
ha afirmado que "la asunción del riesgos resulta una figura embarazosa, de borrosos
perfiles y asaz conflictiva (plausible de tantas opiniones como autores la han
escrutado) dentro del Derecho de la responsabilidad civil"(7).
Algo similar ocurre con la idea de consentimiento del damnificado. Si bien se suele
aludir recurrentemente a esta noción, no resulta claro su alcance ni ámbito de
aplicación. Algunos autores mencionan una relación de género a especie con la
asunción de riesgos(8)y ponen énfasis en sus puntos de contacto. Otros distinguen
con énfasis ambas figuras según la probabilidad o actualidad de los daños a los que
se vinculan(9); mientras que otros ponen el foco en el bien jurídico disponible o
indisponible involucrado para distinguir entre el consentimiento informado y la
asunción de riesgos.
El Código Civil y Comercial 2014 (en adelante, CCyC 2014) resuelve la
discrepancia normativamente en torno a la asunción de riesgos en el art. 1719 (10).
Adicionalmente, regula el consentimiento del damnificado en el art. 1720 (11). Es por
ello que resulta interesante analizar la plausibilidad de tales decisiones legislativas
en el contexto de las controversias doctrinales y jurisprudenciales existentes en
torno al tema. Aquí, realizaremos un breve repaso de las distintas posiciones
doctrinales y jurisprudenciales en relación a la noción de asunción de riesgos y
consentimiento del damnificado, para luego analizar las implicancias de la nueva
regulación del CCyC 2014.
II. La noción de asunción de riesgos

99
 Cuando se alude a la noción de asunción de riesgos y a su campo de aplicación
se distingue entre riesgos genéricos u ordinarios de la vida en sociedad que todo
individuo debe tolerar y riesgos específicos. Así, se afirma que los riesgos genéricos
de la vida en sociedad no tienen ninguna incidencia en la responsabilidad civil;
mientras que sí tiene relevancia la conducta de la víctima del daño cuando ésta
asumió un riesgo específico, que excede los riesgos normales,
(12)
ordinarios o genéricos . Por ejemplo, se considera que el peatón que cruza la calle
asume un riesgo de ser atropellado(13), o quien sube a un auto asume el riesgo de
sufrir un accidente de tránsito, pero en ambos casos se dice que ello no tiene
ninguna implicancia al evaluar la responsabilidad del potencial responsable. En
cambio, por ejemplo, cruzar una ruta altamente transitada caminando por un sector
sin señalización alguna; o subir a un auto cuando el conductor se encuentra en un
estado evidente de ebriedad, suele considerarse un riesgo específico anormal, que
daría lugar a evaluar si la conducta de la víctima, en caso de haberlo asumido de
manera libre y consciente, exime de responsabilidad al dueño, guardián y/o
conductor.
En el mismo sentido, cuando se analiza el caso de actividades deportivas, se
distingue entre los riesgos inherentes a la actividad (normales, ordinarios o típicos)
y los riesgos específicos extraordinarios (anormales o atípicos). Los segundos
serían relevantes para analizar la figura de la asunción de riesgos. Y se suele
distinguir entre clases de deportes según el tipo de riesgos que implican: deportes
de bajo riesgo, deportes especialmente peligrosos, deportes extremos, de
aventura(14).
Sin embargo, esta tipificación en clases de riesgos que en teoría puede parecer
sencilla, en la práctica no resulta de mayor utilidad en ciertos casos y ha demostrado
ser confusa al momento de resolver el encuadre de situaciones empíricas concretas.
Por un lado, surgen discrepancias en torno a cómo calificar determinados
riesgos (15)o como calificar a una actividad en relación al riesgo y, en consecuencia,
en cuanto a si corresponde o no aplicar la noción de asunción de riesgos.
Aquí, el problema surge cuando se plantea el tema como el intento de descubrir
la existencia de un riesgo específico, extraordinario o anormal a partir de ciertas
propiedades ontológicamente definidas en abstracto. La clasificación entre
riesgos normales o anormales, genéricos o específicos, típicos o atípicos,
dependerá en definitiva de las expectativas que se asume deberían estar presentes
en quienes participan de determinada actividad. Dichas expectativas dependerán de
lo que resulte previsible, de acuerdo a la experiencia, a la información que las partes
posean y a lo que regularmente suele suceder en determinadas situaciones; y
también, en ciertos casos, dependerá de las reglamentaciones específicas que
regulen la actividad de que se trate. Por ello, para evaluar si la víctima asumió o no
un riesgo extraordinario, anormal o atípico se deberá evaluar en cada caso, la
situación particular implicada en el contexto empírico dado. Por ejemplo, en el caso
de un accidente deportivo, no será irrelevante para evaluar los riesgos involucrados
si se trataba de un deportista amateur que un profesional, de un menor de edad o
de un adulto, de un deportista con experiencia que uno sin experiencia, de un
deportista que recibió información particular sobre ciertas circunstancias de hecho
que otro que ignoraba tales circunstancias. En otros términos, no se trata de
elaborar a priori una clasificación entre riesgos típicos, genéricos, normales u
ordinarios y riesgos atípicos, específicos, anormales o extraordinarios. Ningún
riesgo es en sí mismo ordinario o extraordinario, sino que será calificado de una u
otra forma según las circunstancias de hecho que correspondan y de acuerdo a las

100
expectativas que razonablemente las partes pudieron tener al intervenir en una
actividad.
Por otro lado, existen controversias en relación a si la aceptación de los
denominados riesgos específicos, extraordinarios, atípicos o anormales constituye
una eximente autónoma o bien se encuadra en el ámbito de la causalidad o de la
antijuridicidad. La tesis que defiende la autonomía de la eximente asunción de
riesgos, resulta minoritaria. Mazzinghi, por ejemplo, sostiene esta idea con un
alcance amplio a toda la clase de situaciones que impliquen riesgo de la cosa o de
la actividad. Argumenta que la teoría del riesgo no puede ser alegada cuando la
víctima ha participado en la creación del riesgo: sería la misma víctima quien, al
consentir, la utilización de la cosa riesgosa en su provecho debe encontrarse
impedida de invocar la responsabilidad objetiva del dueño basada en un
aprovechamiento del que ella misma ha sido partícipe(16). En este sentido,
afirma: "En aquellos casos en que la víctima ha aceptado libremente correr los
riesgos que supone la utilización de una cosa peligrosa, para comprometer la
responsabilidad del dueño o guardián deberá probar su culpa, resultando
insuficiente la alegación de la responsabilidad objetiva". Si bien otros autores han
compartido la idea de que se trata de una causal autónoma, proponen un alcance
más restrictivo de aplicación: sólo en el contexto de contratos que impliquen una
prestación estadísticamente riesgosa por parte del deudor(17).
La doctrina y jurisprudencia ampliamente mayoritarias niegan la autonomía de la
asunción de riesgo como eximente. Sin embargo, no se le quita relevancia al evaluar
la responsabilidad civil en un caso concreto, pero se analiza ya sea dentro de la
relación de causalidad o de la antijuridicidad.
Algunos sostienen que constituye una eximente situada en la órbita de la
causalidad: que se verifica cuando la conducta de la víctima, al asumir un riesgo,
determina su contribución —total o parcial— a la causación del daño(18). Como
ocurre de modo general a la hora de juzgar la influencia de la víctima en la causación
de su daño, algunos autores han exigido que su conducta (un hecho positivo u
omisivo o un conjunto de hechos) sea además culpable, mientras que las posiciones
más modernas sólo ponen atención en la influencia causal de su accionar, con
independencia de su calificación en términos de culpabilidad.
Sin embargo, algunos sostienen que podría configurar un caso de hecho de la
víctima que interrumpe el nexo causal en ciertos supuestos, pero excluyen
completamente su aplicación en el ámbito particular del deporte. Así, se ha afirmado:
"En casos de daños causados durante el desarrollo de ciertas prácticas deportivas,
la asunción de riesgos es irrelevante (aun cuando se la incluya dentro del concepto
genérico de hecho de la víctima), precisamente, porque existe como punto partida
una actividad lícita, en la que los daños son contingencias habituales de la actividad
(por ejemplo, un deporte como el rugby), y que, por tanto, quedan, en principio, al
margen de toda relevancia jurídica. Por consiguiente, el hecho legitimante está dado
por la ley y no por la denominada 'aceptación del riesgo'; y es la misma ley la que
fija el límite que divide lo lícito a lo ilícito. Ninguna necesidad hay de recurrir a una
aceptación de riesgo por la víctima"(19).
Otros, en cambio, afirman que se trata de una eximente situada en la órbita de la
antijuridicidad. La consideran una causal de justificación quienes afirman, por
ejemplo, que excluye la antijuridicidad cuando el daño normal y previsible se
produce durante el ejercicio de actividades regladas por el Estado que implican
asumir ciertos riesgos inherentes a la misma(20).

101
 Una posición diferente, dentro de quienes le niegan el rol de eximente autónoma,
afirma que la asunción de riesgos puede configurar una eximente sea por constituir
un hecho de la víctima con influencia causal, o por comportar una causal de
justificación. Entienden, en particular, que esta última posibilidad se da precisamente
en el ámbito del deporte(21).
También se ha afirmado que la noción de asunción de riesgos en ciertas
ocasiones se ha utilizado para evitar la aplicación de un factor de atribución objetivo,
en situaciones en las cuales puede parecer excesivo que alguien asuma las
consecuencias de un daño de manera objetiva, cuando participó de la actividad de
manera altruista o amateur. En particular, se argumentado en este sentido en el caso
del transporte benévolo, donde parte de la doctrina y la jurisprudencia han
interpretado que el pasajero que acepta ser transportado en esas condiciones
asume el riesgo propio del vehículo en el que viaja y que ello excluiría la posibilidad
de hacer valer la responsabilidad objetiva por riesgo frente al dueño o guardián del
automotor en caso de un accidente(22). Asimismo, en el caso de los deportes cuando
participan amateurs o aficionados.
En España la figura de la asunción de riesgos constituye un criterio recurrente
para la evaluación de la conducta de la víctima en los casos de daños en el deporte.
Según un estudio empírico realizado por Piñero Salguero, la asunción del riesgo es
la regla más aplicada por los tribunales —en su mayoría civiles, aunque también
administrativos y penales— que resuelven supuestos de daños en el deporte (23).
Esto es así a partir del famoso leading case del Superior Tribunal Español en
materia de responsabilidad civil por daños en el deporte, MP: Rafael Casares
Córdoba, sentencia del 22/10/1992(24), en el que por primera vez se reconoció la
asunción del riesgo por parte de los deportistas y se elaboró una doctrina al
respecto(25). En particular, en el este leading case, el Tribunal Supremo pone énfasis
en que utiliza este criterio para dejar de lado la aplicación de un factor objetivo:
comienza por destacar que el riesgo inherente a las competiciones deportivas no
constituye un riesgo cualificado al que resulte aplicable la teoría del riesgo creado y
la correspondiente objetivación de responsabilidad.
III. El consentimiento del damnificado
Cuando el damnificado prestó voluntariamente el consentimiento para soportar
ciertos riesgos, en principio, se eliminaría la antijuridicidad frente a la producción de
daños derivados de tales riesgos(26). Esta noción surge del principio de autonomía
personal consagrado en la Constitución Nacional (27), principalmente de los arts. 19
y 17 — este último en relación a los derechos patrimoniales—. En el ámbito del
derecho civil se vincula al principio de autonomía de la voluntad, consagrado en el
CCyC en el art. 958(28).
La idea de consentimiento implica una voluntad convergente entre dos partes con
el objeto de producir un determinado efecto jurídico. (29)Adicionalmente, se entiende
que para que esta clase de consentimiento sea válido y produzca el efecto de
eliminar la responsabilidad civil deben cumplirse ciertos requisitos y que la libertad
individual para prestar dicho consentimiento tiene límites.
Específicamente en relación al consentimiento prestado para prácticas médicas,
leyes especiales regulan bajo qué condiciones puede el consentimiento informado
del paciente constituir una causa de justificación. Por ejemplo, la ley 26.529 sobre
Derechos de los Pacientes(30)que dispone los requisitos del consentimiento
informado válido en relación a las prácticas médicas en general; la ley 26.743 sobre
Identidad de Género establece los requisitos del consentimiento informado que debe
prestar el paciente para intervenciones quirúrgicas y tratamientos hormonales (31); la

102
ley 26.657 sobre Derecho a la Protección de la Salud Mental(32)que dispone los
requisitos del consentimiento informado que debe requerirse a la persona con
problemas de salud mental o a su representante legal cuando corresponda, para
todo tipo de intervenciones, tratamientos o internación; la ley 24.193 de Trasplantes
de Órganos(33), entre otras.
Fuera de tales casos particulares, cabe preguntarse en que se basa la distinción
entre esta figura y la llamada asunción de riesgos. En otros términos, si existe alguna
distinción conceptual útil a los efectos prácticos entre ambas figuras. No existe
consenso unánime en relación a este punto. Si bien excede los límites propuestos
para este trabajo detenernos a analizar en profundidad las diversas posiciones al
respecto, como así también las ventajas o desventajas que cada una podría implicar
en cuanto a las consecuencias sociales de su aplicación, mencionaremos las
principales posiciones en torno al tema.
Por un lado, algunos argumentan que en los casos de consentimiento informado
el daño aceptado es cierto, mientras que en el caso de la asunción del riesgo, la
víctima se expone a un daño contingente(34). Esta idea ha sido criticada con el
argumento de que se trata de una distinción basada en la valoración ex post facto
de todos los supuestos. Así, se ha dicho que tal criterio no tiene mucha utilidad
cuando se analiza la posibilidad de excluir la responsabilidad en casos en los que el
daño ya se produjo o el riesgo se concretó, pues en tales supuestos pierde
trascendencia que la voluntad del perjudicado se dirigiera a la aceptación de una
certeza o de una probabilidad en la medida que la certeza se ha cumplido y la
probabilidad se ha verificado(35). Asimismo, también se ha argumentado que no tiene
sentido sostener que el consentimiento implica aceptar un daño cierto, pues se trata
de supuestos en los que siempre hay implicada una probabilidad; y, por otra parte,
porque suele hablarse de asunción de riesgos cuando la víctima consiente participar
de actividades en las que existe certeza que sufrirá ciertos daños (como sería el
caso del boxeo)(36).
Desde una postura sutilmente diferente se ha sostenido que la nota distintiva entre
ambas figuras se basa en que en un caso se acepta ex ante el daño y en el otro sólo
se presta conformidad para exponerse a un daño eventual. En este sentido, se
afirma: "Cuando el damnificado presta su consentimiento sabe con anterioridad que
los actos de terceros pueden resultarles perjudiciales, y sin embargo, acepta ex ante
las consecuencias del posible daño, constituyéndose su conformidad, de tal modo,
en una causa de justificación que borra cualquier presunta antijuridicidad o ilicitud
en la conducta del dañador. Esta es su nota distintiva, lo que no ocurrirá en la
asunción de riesgos, como veremos seguidamente, en donde la conformidad de
exponerse a un daño eventual no implica para el damnificado aceptar las potenciales
consecuencias dañosas que se puedan derivar del riesgo aceptado". Aquí nos
encontramos con el mismo problema que señala la crítica reseñada en el párrafo
anterior: cuando se evalúa la situación ex post, una vez que el daño ocurrió, este
criterio nos exige indagar acerca de la voluntad e intención de la víctima en el
momento anterior al daño para determinar los efectos del consentimiento brindado,
lo cual resulta complejo y, en ciertas ocasiones, de escasa utilidad.
Por otro lado, se ha sugerido que la distinción entre ambas figuras se debe basar
en el bien jurídico al que se refiere cada categoría. Según esta postura, el
consentimiento de la víctima se referiría a bienes jurídicos disponibles
exclusivamente, mientras que se hablaría de asunción del riesgo cuando se
involucren bienes jurídicos indisponibles(37).

103
 Algunos autores ponen énfasis en que existe una relación de género a especie
entre ambas figuras(38), sin precisar conceptualmente cuál sería el género y cuál la
especie; y otros suelen referirse a ambas nociones indistintamente.
Lo importante, más allá de la posición que se adopte, es que el consentimiento
voluntario de la víctima eliminaría la antijuridicidad: consentir libremente la
posibilidad de sufrir ciertos daños sería equiparable, en algún sentido, a la situación
en la que la víctima se infringe una autolesión, lo que no genera ninguna
consecuencia jurídica(39). Luego, si se produce el daño estaría justificado. Así,
delimitar claramente en qué supuestos el consentimiento de la víctima puede ser
válido para liberar de responsabilidad contribuye a promover ciertas actividades
socialmente valiosas. Por ejemplo, las prácticas médicas para acceder a la
posibilidad de tener una mejor calidad de vida, el perfeccionamiento de contratos de
intercambios de bienes o de servicios que incrementen la utilidad de las partes y que
involucren ciertos riesgos.
IV. Ventajas e implicancias de las soluciones normativas
adoptadas en el Código Civil y Comercial 2014
IV.a) Asunción de riesgos en el CCyC 2014
El CCyC 2014 asume un marco teórico consolidado en el ambiente jurídico
argentino y procura constituirse en una regulación normativa adecuada para ese
marco. Recepta como teoría base aquella que distingue cuatro requisitos o
elementos necesarios para la existencia de la responsabilidad. En ese marco,
cualquier eximente debe ser la faz negativa de uno de aquellos. Ni más ni menos
que una circunstancia que determine que uno de tales requisitos no se configura en
el caso. En este contexto, y desde el punto de vista estrictamente técnico-jurídico,
la categoría histórica de "asunción de riesgos" queda disuelta como eximente(40). No
es, en sí, una categoría conceptual que, como tal, determine la eximición de
responsabilidad en el sistema al que responde el nuevo código.
Inadvertidamente podría plantearse que ello no es así, en tanto el CCyC 2014 la
menciona expresamente. Es más, le dedica un artículo completo titulado "asunción
del riesgo". Por el contrario, la decisión de mencionarla obedece a la intención
pragmática de dejar clara la solución adoptada. Si se observa con detenimiento la
redacción del primer párrafo del art. 1719, puede advertirse que se expresa que
la exposición voluntaria de la víctima a una situación de peligro no constituye
técnicamente ni una causal de justificación ni una eximente autónoma; y sólo eximirá
de responsabilidad en la medida que pueda calificarse como un hecho del
damnificado con virtualidad para interrumpir el nexo causal.
Así, el debate acerca de si constituye una eximente autónoma o no, si debe
encuadrarse en el ámbito de la antijuridicidad o de la causalidad, si debe
interpretarse con diverso alcance según el tipo de actividad implicada o no, entre
otros, queda superado. La solución es clara: la llamada noción de "asunción de
riesgos" se subsume en la faz de la causalidad; luego, sólo eximirá de
responsabilidad si configura un hecho del damnificado que interrumpa total o
parcialmente el nexo causal. Para evaluar la conducta del damnificado y determinar
si constituyó un hecho que interrumpió la relación de causalidad, se analizarán los
riesgos que generalmente acostumbran a suceder en la actividad de que se trate y
se considerarán las expectativas razonables que pudo tener la víctima según las
circunstancias de hecho que correspondan.
Podría plantearse que se trata de una norma redundante, en tanto no hace más
que reiterar la solución general que surge del juego armónico de los arts. 1722 y
1729: constituiría un caso particular de la eximente general hecho del damnificado

104
que interrumpe el nexo causal. Ello, lejos de ser una crítica, puede considerarse una
ventaja. En este sentido, explica Acciarri (41)que la redundancia en los textos legales
puede resultar valiosa en dos sentidos. Por un lado, cuando la redundancia del texto
legal tienda a incrementar la precisión de la información y, por ende, reduzca ciertos
problemas derivados de la ambigüedad. Por ejemplo, una norma general podría
generar dudas sobre su alcance, su interpretación y aplicación en relación a un caso
particular, entre otros. Ello implicaría esfuerzos argumentativos y errores
interpretativos, en cuanto se incluyan o excluyan casos en el ámbito de aplicación
de la norma general que no debieran incluirse o excluirse. Los costos derivados de
dichos esfuerzos y errores podrían ahorrarse si se incluyera un enunciado de
alcance menos general que incluya expresamente las situaciones particulares
dudosas. En ese caso, la redundancia no podría considerarse disvaliosa (42).
Por otro lado, si se asume que generalmente quienes acceden a los textos legales
son operadores especializados, no sólo del derecho sino también de disciplinas
auxiliares, y que no realizan una revisión completa del sistema jurídico en búsqueda
de una norma cada vez que deben encontrar una solución a un caso, sino por el
contrario tienden a acceder a un sector parcializado del derecho según su
especialidad, también desde este punto de vista la redundancia puede considerarse
una ventaja, en tanto facilita la posibilidad de encontrar la solución correcta en cada
microsistema particular(43).
La innovación que introduce el nuevo CCyC 2014, en definitiva, se sitúa en el
campo de la precisión expositiva. No es estrictamente una novedad respecto del
derecho vigente sobre el punto, sino que hace explícito el corolario que se
desprende de la teoría mayoritaria vigente sobre ese aspecto. Teoría esta que
explica, de modo consistente y sistemático, el derecho en vigor y que también podrá
cumplir esa función respecto del ordenamiento jurídico que regirá a partir de la
entrada en vigencia del nuevo código.
En ese marco, se puede estudiar, por ejemplo, cual es el rol causal de esa
conducta que cumple un deportista cuando acepta practicar un deporte que entraña
riesgos y sufre un daño. Se analizarán los riesgos inherentes a la práctica del
deporte en cuestión y se evaluará si se generaron por parte del organizador,
asistentes, deportistas u otros sujetos, riesgos extraordinarios o en exceso según
las expectativas razonables que los intervinientes pudieron tener. (44)La decisión
voluntaria y libre de la víctima de participar de una actividad deportiva implica un
hecho propio con relevancia causal, cuando se actualizan los primeros —ya sean
denominados normales, genéricos, típicos u ordinarios— pero no en el caso de los
últimos. Luego, si hubo riesgos considerados extraordinarios, atípicos o anormales,
y éstos fueron causa del daño, habrá que analizar quién generó tales riesgos. Si
fueron generados voluntaria y libremente por la víctima —por ejemplo, el caso del
automovilista o el motociclista que participa de una competencia sin la protección
personal adecuada—, se configurará un hecho del damnificado que interrumpa total
o parcialmente el nexo causal.
Adicionalmente, el segundo párrafo del art. 1719 brinda una solución clara,
equitativa y razonable para el caso de quien voluntariamente se expone a un riesgo
o peligro para salvar los bienes de otra persona: los llamados casos de abnegación
o altruismo(45). Se reconoce el derecho a ser indemnizado de quien realizó el acto
de abnegación o altruismo, por parte de quien creó la situación de peligro o por el
beneficiado por dicho acto. Pero en el segundo caso, a diferencia del primero, la
reparación sólo procede en la medida del enriquecimiento obtenido por el
beneficiario.
IV.b) Consentimiento del damnificado en el CCyC 2014

105
 El consentimiento de la víctima se regula en el art. 1720 del CcyC 2014, que
dispone que, sin perjuicio de las regulaciones especiales, el consentimiento libre e
informado del damnificado, en la medida en que no constituya una cláusula abusiva,
libera de la responsabilidad por los daños derivados de la lesión de bienes
disponibles.
Nuevamente se recurre a la teoría general mayoritaria en el tema para brindar
una solución particular. Se trata ni más ni menos de receptar un caso particular de
ejercicio de la autonomía de la voluntad, de manera libre, en relación a bienes
disponibles. A primera vista alguien podría sospechar que no se trata de ninguna
novedad. Sin embargo, las discrepancias doctrinales referidas en el apartado
anterior en torno a su conceptualización y a su alcance dan cuentan de la ventaja
que significa esta norma en el CCyC 2014 para brindar una solución clara al respecto
— de manera similar al caso de la asunción de riesgos ya comentada—. La
innovación, aquí también, tiene que ver con la claridad expositiva y la referencia al
instituto en el contexto de la teoría general tradicional. En este sentido, con buen
criterio, se legisla dejando de lado los elementos controvertidos, con una solución
particular clara y concreta.
Se destaca, inicialmente, que esta norma rige sin perjuicio de las normas
especiales en la materia, que prevalecerán en los casos particulares que
contemplan (actos relacionados con prácticas médicas principalmente)(46). Fuera de
tales supuestos, cuando el damnificado libre y de manera informada, en ejercicio de
su autonomía personal(47), consiente asumir un riesgo, los daños que deriven de la
lesión de bienes disponibles no generarán responsabilidad civil.
En cuanto a los requisitos para que el consentimiento sea considerado válido,
claramente se dispone que éstos son:
1) Que sea libre, expresado a través de un acto voluntario — en los términos del
art. 260 del CCyC 2014— y dentro del marco de la autonomía de la voluntad, de
acuerdo con lo establecido por el art. 958 CCyC 2014.
Que sea informado. Este requisito adquiere particular relevancia en situaciones
en los cuales se asume que habrá entre las partes una relación caracterizada por la
diferencia estructural de información(48), en virtud de la cual una de ellas se
encontrará en una situación de ventaja que podría ser utilizada en perjuicio de la
otra. En este sentido, afirma Picasso que se refiere a "aquellas situaciones en las
cuales, por existir una desigualdad real entre las partes (de conocimientos, poder
económico, etc.), la ley pone a cargo de una de ellas (la parte `fuerte´) el deber de
suministrar información a la otra (arts. 42, Constitución Nacional, 4º, ley 24.240, 2º
inc. `f´ y concs., ley 26.529, y 59 y concs. del Proyecto, entre otros casos). En estos
supuestos, el consentimiento únicamente operará como causa de justificación si
previamente se hubiere cumplido debidamente con aquel deber de información, con
las características y en la extensión fijadas por la ley en cada caso"(49).
Que no constituya una cláusula abusiva. En el mismo sentido que el apartado
anterior, se trata de una norma protectoria. En los casos de contratación con
disparidad sustancial entre las partes; cuanto mayor sea la desigualdad de facto
entre los sujetos de la relación, menor será la restricción tolerable del derecho
fundamental de la parte "débil"(50). Este requisito deberá interpretarse en
concordancia con los arts. 988, 1117, 1118, 1119, 1120, 1121 y 1122 del nuevo
código, referidos a cláusulas abusivas. Asimismo, en el contexto de relaciones de
consumo, deberá interpretarse dentro del marco protectorio general del CCyC 2014
y de la ley 24.240 (en particular, el art. 37).

106
 Que se refiera a bienes disponibles. En este sentido, afirma la Comisión de
Reformas en los Fundamentos del Anteproyecto que: "Esta norma, se aplica
solamente a bienes disponibles con todas las seguridades de la voluntad libre" (51).
Los individuos poseen amplias facultades de disposición de derechos
patrimoniales que, en principio, son disponibles y están comprendidos en esta
norma. No ocurre lo mismo con los derechos extrapatrimoniales, en principio
indisponibles, que estarían excluidos de la regla del art. 1720. En este punto, debe
remitirse al art. 55 del CCyC 2014 que se refiere al consentimiento para la
disposición de derechos personalísimos(52)y dispone que se admite siempre que no
sea contrario a la ley, a la moral y a las buenas costumbres. Asimismo, que no se
presume; que es libremente revocable, es decir, puede ser revocado por el titular
del derecho en cualquier momento y sin consecuencias jurídicas para él; y que es
de interpretación restrictiva.
Luego, adquiere relevancia la distinción entre derechos disponibles e
indisponibles para interpretar el alcance que puede adoptar el consentimiento válido
del damnificado como causal de justificación. Los debates en torno a la
disponibilidad de ciertos derechos, no son una novedad en la doctrina y
jurisprudencia y se han planteado en el tiempo, a nivel nacional e internacional.
Prueba de ello es el conocido caso de "Manuel Wackenheim c. France" en el que se
concluyó que existía un piso de disponibilidad de los derechos personalísimos, en
este caso particular, dado por la dignidad humana (53). Se trata de supuestos en los
que se hace conflictiva la tensión existente entre el principio de autodeterminación y
autonomía de la voluntad del individuo por un lado, y la protección de los derechos
personalísimos, por otro.
En otros términos, si bien la regla de la indisponibilidad de los derechos
personalísimos en principio es clara(54), los casos problemáticos podrían presentarse
con las excepciones a dicha regla(55). Estas situaciones han sido calificadas como
de "disponibilidad relativa" en el sentido de que se tolera, en ciertos casos, el
consentimiento para la afectación de tales derechos, con la facultad de la libre
revocación en cualquier momento(56). Por ejemplo, podría ser el caso de la persona
que presta consentimiento para la intromisión en su intimidad y, mientras dicho
consentimiento no sea revocado, no podría reclamar daños por ello— (57)siempre
que sea expreso; y se aplicará en estos casos la regla de interpretación restrictiva—
.
V. Conclusiones
La inclusión de las figuras de la asunción del riesgo y el consentimiento del
damnificado en el texto del CCyC 2014 ha venido a clarificar varias cuestiones
debatidas en los últimos años en la jurisprudencia y la doctrina. Puede concluirse
que la principal innovación que introducen estas normas es la claridad expositiva y
conceptual. Se trata de dos reglas particulares, que surgen de la teoría general
tradicional de la responsabilidad civil que se encuentra receptada en el nuevo
código.
Así, queda claro que la asunción del riesgo técnicamente no constituye una
eximente especial, sino que puede constituir, en determinadas circunstancias, un
caso particular del hecho de la víctima que interrumpe el nexo causal. Para los
llamados casos de abnegación o altruismo, se prevé que quien se expone a una
situación de peligro para salvar la persona o los bienes de otro, tiene derecho a ser
indemnizado por quien creó la situación de peligro, o por el beneficiado por el acto
de abnegación(58).

107
 Asimismo, se incorpora la figura del consentimiento del damnificado con una regla
clara en torno a los requisitos que deben darse para que dicho consentimiento libere
de la responsabilidad por los daños derivados de la lesión de bienes disponibles, lo
cual resulta plausible para promover ciertos contratos y, al mismo tiempo, garantizar
la protección de la voluntad libre de la persona.

DAÑO RESARCIBLE

DAÑO RESARCIBLE. SU CONCEPCIÓN A LA LUZ DEL

CÓDIGO CIVIL Y COMERCIAL. POR CARLOS A. CALVO
COSTA

RCyS 2015-IV, 81

I. Introducción. La definición del Código Civil y Comercial en el

actual contexto del Derecho de Daños
Uno de los grandes vacíos que presentaba el Código Civil de Vélez Sarsfield era
una definición de daño resarcible. Si bien marcaba la necesidad de que se causara
un daño para que existiera un acto ilícito punible (art. 1067), no se lo definía,
limitándose el Codificador a señalar cuándo habría un perjuicio reparable y qué
comprendería la indemnización (arts. 1068 y 1069). Hemos señalado en algunas
ocasiones(1)que el daño es un concepto amplio, impreciso y esencialmente
intuitivo(2), que suele ser utilizado como sinónimo de detrimento, perjuicio,
menoscabo, dolor o molestia. Con tal amplitud de significado, la vida cotidiana
resulta ser una fuente incesante de daños: así, ocasiona daño —aún sin quererlo—
quien se impone a sus competidores en un concurso determinado, quien consigue
un puesto de trabajo relegando a otras personas, quien logra obtener las últimas
entradas para ver un espectáculo determinado impidiendo que otras puedan
conseguirlas, quien capta los clientes de un competidor por prestar mejores servicios
que él aún cuando no utilice mecanismos ilegítimos para ello, etc. La enumeración
se tornaría infinita, pero es evidente que estos perjuicios no resultan ser resarcibles;
en consecuencia, se torna trascendente determinar cuáles de todos estos
menoscabos devienen jurídicamente relevantes convirtiéndose en supuestos de
daño reparable.
Quienes han estudiado profundamente este tema en nuestro país, habían
advertido que no todo menoscabo, ni siquiera todo daño técnicamente hablando (por
ejemplo cuando se presenta un conflicto de intereses que obliga a sacrificar alguna
situación jurídica subjetiva), merece reparación; por el contrario, sólo es resarcible
el daño al cual el ordenamiento presta tutela a esos efectos. (3)En nuestro país, en
los últimos años y quizás por la gran influencia que hemos venido recibiendo del
derecho italiano en esta materia, se ha comenzado a pregonar que el dañador o
responsable debe reparar el daño injusto que le ocasione a otro (recordemos que el
art. 2043 del Código Civil italiano hace referencia a la ingiustizia del danno). En
virtud de ello, advertimos que resultaba necesaria una precisión conceptual del
significado del daño resarcible, para adquirir seguridad jurídica en cuanto a qué
perjuicios podrán ser indemnizados y así distinguirlos de otros que constituyen
simples menoscabos carentes de juridicidad. Estimamos, por nuestra parte, que el
concepto moderno de daño resarcible debe interpretarse a la luz de la

108
constitucionalización del derecho privado, que ha ampliado en gran medida el
ámbito de protección de la persona, dejando un poco de lado la protección —casi
exclusiva— del derecho de propiedad que contenían la gran mayoría de los códigos
civiles decimonónicos.
El daño pues, entendido como hecho jurídico, no deja de ser un fenómeno físico,
pero para que adquiera relevancia en el mundo del derecho, debe trascender
jurídicamente(4), siendo así que aparecen dos elementos que contribuyen a integrar
su estructura: 1) el elemento material o sustancial constituido por el hecho físico y
que representa su núcleo interior; y 2) el elemento formal proveniente de la norma
jurídica, representado por la reacción suscitada en el ordenamiento jurídico a
consecuencia de la perturbación provocada en el equilibrio social y alteración
perjudicial de un interés jurídicamente tutelado(5), tal como lo veremos
seguidamente. Es decir, el menoscabo, la pérdida y/o el deterioro —ya sea
patrimonial o extrapatrimonial— adquieren relevancia jurídica cuando son
considerados por el Derecho, el que aplicará frente ellos consecuencias jurídicas.
El Código Civil y Comercial de la Nación, que entrará en vigencia el 1 de agosto
de 2015, brinda en el art. 1737 el concepto de daño resarcible, estableciendo que
"Hay daño cuando se lesiona un derecho o un interés no reprobado por el
ordenamiento jurídico, que tenga por objeto la persona, el patrimonio, o un derecho
de incidencia colectiva".
Analizaremos seguidamente la definición, pero quisiéramos advertir previamente
al lector que para alcanzar el verdadero significado del daño resarcible, no se debe
prescindir del contexto actual del Derecho de Daños, ya que en él encontraremos
las razones de su definición. No se puede soslayar que la gran transformación que
ha sufrido la responsabilidad civil a partir de la incorporación de los factores objetivos
de atribución, que han provocado que la culpa dejara de ser el único factor de
imputación del hecho dañoso, como así también que se transitara desde un sistema
de tipicidad del hecho ilícito a uno de atipicidad que impera en nuestros días, ha
potenciado, sin duda alguna, el rol protagónico del daño resarcible, convirtiéndolo
en su piedra angular, en el eje en derredor del cual gira todo el sistema resarcitorio.
El avance del tiempo provocó la introducción en nuestra sociedad de nuevas
fuentes de riesgos desconocidas hasta entonces, como los automotores, los
ferrocarriles, las máquinas industriales, etc. que trajeron aparejado un notable
incremento de los daños, en donde ya no resultaba tan simple imputar ese perjuicio
al accionar ilícito—culposo de una única persona. El daño se tornó anónimo (6), ya
que comenzó a estar vinculado a datos mecánicos e industriales, y no a la culpa de
un sujeto. A raíz de ello, comenzaron a darse muchas situaciones de daños
padecidos por las víctimas que quedaban sin reparación, provocándose de tal
manera situaciones de injusticia social. Como bien lo manifiesta De Lorenzo, dentro
de esta visión del problema el otro término de la ecuación de todo perjuicio, es decir
la víctima del daño, no fue llamado a cumplir ningún rol de importancia en la
determinación del responder(7). En este esquema, la víctima debía soportar el
perjuicio como un designio divino, como una fatalidad (8), como un golpe del destino
y del azar, sin posibilidad alguna de reclamar la reparación del daño, ya que el
sistema jurídico imperante se lo impedía. Sin embargo, comenzó a existir una
profunda transformación en el sistema, con el paso del tiempo, en donde la culpa
fue cediendo su papel protagónico, y se fue difumando el viejo dogma francés que
rezaba "no existe responsabilidad sin culpa". El Derecho, con una concepción
resarcitoria y de justicia distributiva, empezó a preocuparse por la víctima del daño,
y ya no resultaba concebible que alguien sufra un perjuicio y que lo deba soportar
por no poder acreditarse una conducta culposa en el agente del daño. La

109
responsabilidad pasó a ser concebida como la reacción contra el daño injusto(9). El
origen de la responsabilidad civil será ese daño, y el juicio de responsabilidad
consistirá en decidir si ese perjuicio debe ser reparado y por quién (10).
Así, el fundamento del fenómeno resarcitorio es un daño que se valora como
resarcible y no un acto que se califica como ilícito (11), convirtiéndose de tal modo el
daño en el núcleo de todo el sistema de la responsabilidad civil, en el centro de
gravedad y en el eje alrededor del cual gira aquel, siendo esencial su presencia y su
falta de justificación, para que proceda la reparación del perjuicio (12). La
indemnización no elimina ese perjuicio del mundo de los hechos —ya que resultaría
imposible—, sino que tan sólo sirve para desplazar las consecuencias económicas
desfavorables desde el patrimonio de la víctima hacia el de quien debe responder
por el menoscabo (13); bajo esta nueva concepción, podemos apreciar que no se
trata tanto de imputar a una persona un hecho dañoso, sino de cómo determinar
cuál será el patrimonio que en última instancia deberá soportar las consecuencias
dañosas: por ende, tal como lo hemos advertido en una obra que realizáramos hace
algunos años este tema, puede decirse que se trata más de una imputación
patrimonial que de una imputación personal (14), adquiriendo el Derecho de Daños
la primordial función de distribuir las consecuencias económicas derivadas de un
hecho dañoso. La responsabilidad civil, en su función resarcitoria, supone la
equivalencia entre el daño y la indemnización con la cual se lo enjuga (15). En el
Derecho de Daños actual, pues, adquiere especial relevancia el daño injustamente
sufrido por sobre el daño injustamente causado.(16)
Así, el daño pasa a ser el verdadero y principal fundamento de la responsabilidad,
convirtiéndose la culpa en un criterio más para imputar ese daño; la culpa ya no es
regla general ni norma de cierre del sistema, y es el daño, el que la ha desplazado
y el que reclama nuevos sistemas de atipicidad (o tipicidad en blanco) (17). Por ende,
en su faz eminentemente resarcitoria, la responsabilidad civil busca repartir justa y
equitativamente los daños, por lo cual, las injusticias sociales que provocaba la falta
de respuesta de un sistema anclado en la culpa, comienzan a hallar soluciones
satisfactorias en los factores objetivos, que van de la mano con las transformaciones
introducidas por la revolución industrial del siglo XIX. Tal como lo hemos expuesto
oportunamente en nuestra obra sobre la materia (18), la responsabilidad así
concebida plantea un típico conflicto de intereses: el interés de la víctima (quien no
quiere soportar las consecuencias del perjuicio que ha padecido) frente el interés
del sujeto designado como responsable (cuando la ley impone trasladar el perjuicio
a otro).
Esta nueva realidad se halla íntimamente ligada a la concepción del "alterum non
laedere" como norma primaria y cláusula general del sistema —que posee, además,
jerarquía constitucional, tal como lo resolvió la Corte Suprema de Justicia de la
Nación(19)—, a la consagración de un sistema de atipicidad del acto ilícito civil, a la
reafirmación de la antijuridicidad material y objetiva como elemento esencial del
Derecho de Daños, y, finalmente, a la consagración del requisito de la injusticia del
daño como llave maestra para la apertura de la puerta del resarcimiento. Este es el
camino que ha emprendido el nuevo Código Civil y Comercial, y que se puede
advertir en la consagración de un concepto material y objetivo de
la antijuridicidad, como el que brinda en el art. 1717: "Cualquier acción u omisión
que causa un daño a otro es antijurídica si no está justificada".
II. En busca del significado del daño resarcible. El concepto
brindado por el Código Civil y Comercial
No ha sido fácil ni pacífico el trayecto hacia la concreción legislativa de un
concepto de daño resarcible. Han existido a lo largo del tiempo, diferentes posturas

110
doctrinarias y jurisprudenciales en torno a su significado que han ido mutando a lo
largo del tiempo. Por razones de espacio y para no exceder el objetivo planteado en
el presente trabajo, nos referiremos sucintamente a ellas.
I) Posturas en torno al concepto de daño resarcible
No han sido pocos los intentos por determinar el significado de daño resarcible y
su localización. Las teorías más relevantes han sido las siguientes:
El daño como detrimento de un bien jurídico. Esta primera postura expresaba que
el daño era el menoscabo a un bien jurídico, entendiendo por tal a las cosas y a los
bienes o derechos que no son cosas; dentro de ellos cabe incluir también, entonces,
a los derechos personalísimos —honor, intimidad—, a los atributos de la persona,
etc. Larenz, quien postulaba esta línea de pensamiento, afirmaba que el daño no
era otra cosa más que "el menoscabo que, a consecuencia de un acaecimiento o
evento determinado, sufre una persona, ya en sus bienes vitales naturales, ya en su
propiedad o en su patrimonio"(20). Otros autores han ampliado y precisado este
concepto, afirmando que también pueden verse afectados bienes morales, por lo
que no cabía equiparar el daño a la mera pérdida pecuniaria (21). En razón de ello,
para esta corriente, si el hecho vulneraba un bien de significación económica el daño
era patrimonial; en cambio, cuando se lesionaba un bien que no revista carácter
patrimonial —vgr. un derecho de la personalidad— el daño era moral(22).
Esta postura ha sido objeto de críticas, puesto que acarrea serios problemas al
momento de diferenciar el daño patrimonial (directo e indirecto) del daño moral. Ello
así puesto que un deterioro a un bien patrimonial no originará necesariamente un
daño patrimonial directo, sino que puede ocasionar un daño patrimonial indirecto e
incluso un menoscabo espiritual (vgr. un incumplimiento de contrato de transporte
que frustra las vacaciones de los damnificados); y a la inversa, lo mismo ocurre con
el menoscabo a bienes extrapatrimoniales, que puede tener repercusión en el
ámbito patrimonial (por ejemplo, hay supuestos de eventos que lesionan bienes
extrapatrimoniales —vida, salud, etc.— y sin embargo, dicho menoscabo provoca
impacto en la esfera patrimonial del damnificado, ya que puede acarrearle
incapacidad laboral, gastos de curación, de medicamentos, etc.). Esta teoría imperó
también durante mucho tiempo en el derecho italiano —principalmente sustentada
por Messineo— quien definía al daño como abolición o disminución de un bien, hasta
que comenzó a prevalecer la postura de carnelutti, quien determinó que el daño era
mucho más que la lesión de un bien, para pasar a ser la lesión a un interés del
damnificado (el daño está dado por la idoneidad del bien para satisfacer las
necesidades del perjudicado)(23).
El daño como violación de un derecho subjetivo. Según esta postura habrá daño
cuando se lesione un derecho subjetivo del damnificado; entendiendo por éste al
"conjunto de facultades que corresponden al individuo, y que éste puede ejercitar
para hacer efectivas las potestades jurídicas que las normas legales le
reconocen"(24). Es así como la persona titular de ese derecho subjetivo posee un
poder de actuar que le es atribuido por la propia ley; y es allí donde se alude a un
interés que ese sujeto hace suyo (interés particular, propio de ese individuo)
respecto al cual la ley le ha conferido la posibilidad de actuar exigiendo que el mismo
sea satisfecho; así, como dice Zannoni, el interés es "interés legítimo" y, como tal,
el contenido del "derecho subjetivo"(25). Debemos destacar que siempre que exista
un derecho subjetivo el mismo presupone a su vez un interés legítimo. Con ello
resulta claro que el interés legítimo resulta ser una condición necesaria para la
existencia de un derecho subjetivo, aunque no reviste de por sí el carácter de
condición suficiente del mismo, ya que para ello se requerirá además que la ley le
confiera a su titular un poder de actuación en forma exclusiva.

111
 A esta postura se le ha criticado que la expresión derecho subjetivo es de por sí
difusa, y que se alude con bastante asiduidad a los conceptos "derecho" o "derecho
subjetivo" como si se tratara de la misma cosa sin reparar que el derecho en general
es una entidad total (vgr. el derecho de crédito u obligación), mientras que el derecho
subjetivo es sólo un ingrediente de la estructura interna de aquel derecho en general
—en la obligación, el susodicho derecho subjetivo no es otra cosa que el poder del
acreedor— (26), sin que en esto se agote el vastísimo elenco de derechos
subjetivos(27). En palabras de Bueres, la obstinación de los juristas por encorsetar
los daños en el marco del derecho subjetivo, los llevó a afirmar categorías de éste,
en ocasiones de manera forzada y hasta no exentas de exoticidad, más allá del
loable propósito de llegar a alcanzar soluciones justas(28).
También apreciamos incorrecta la postura de sostener que el daño es una lesión
a un derecho subjetivo, puesto que defender la misma implica desde ya descartar la
existencia de simples intereses que puedan ser relevantes jurídicamente, o incluso
de intereses colectivos, tan en boga en este tiempo. El interés simple, aun cuando
no esté revestido de juridicidad en forma específica, sí lo puede estar en forma
genérica, y —de ser así— debe ser atendido a los fines resarcitorios(29). Esta última
línea de pensamiento, que asume un criterio realista que demanda una exhaustiva
valoración por parte del intérprete, la ha venido sosteniendo una calificada
doctrina(30)y ha tenido adecuada recepción por nuestros tribunales, reconociendo la
existencia de daño y su obligación de repararlo a aquellas personas que —si bien
no eran titulares de un derecho subjetivo— sí poseían intereses simples que habían
sido lesionados y que requerían por ende ser objetivamente protegidos, en virtud de
razones de equidad y de solidaridad social. Ocurre que dichos intereses, si bien no
eran presupuestos de derechos subjetivos y, a priori, carecían de protección legítima
para exigir su satisfacción, no eran repugnantes al derecho, y fueron acogidos por
la jurisprudencia por revestir el carácter de serios y lícitos, como factores de
resarcimiento.
Por último, cabe decir que otro error al que conduce esta postura es a creer que
de la índole del derecho subjetivo afectado se determinará si el daño será de
carácter patrimonial o extrapatrimonial; ello resulta desacertado pues la lesión a un
derecho de propiedad sobre un bien "x" (vgr. robo de un reloj), además de provocar
un menoscabo de índole patrimonial puede irrogar un perjuicio de índole moral para
el damnificado, verbigracia, si el mismo era un regalo que le había efectuado su
padre por tratarse dicho reloj de una pieza única que se venía transmitiendo entre
los familiares que le antecedieron de generación en generación. Estimamos que el
núcleo de la tutela jurídica es un interés humano, ya que tanto los bienes como los
derechos subjetivos reciben protección jurídica en la medida que se hallen
enlazados con la satisfacción de algún interés por parte de su titular: es así como su
lesión o violación originará un daño jurídico.
El daño como lesión a un interés jurídico. Esta postura, que oportunamente
hemos consideramos acertada y a la cual hemos adherido (31), expresa que el daño
es la lesión a unos intereses jurídicos patrimoniales y extrapatrimoniales. (32)De tal
modo, el daño será patrimonial o moral, según sea la índole del interés afectado. La
mayoría de quienes defienden esta postura, expresan que debe entenderse por
interés extrapatrimonial a aquél que está conectado con el espíritu de la persona,
de modo tal que su violación le provoca un modo de estar diferente al que se
encontraba con anterioridad al hecho lesivo, afectándole sus capacidades de
entender, de querer y de sentir.
El objeto del daño se identifica con el objeto de la tutela jurídica que,
consiguientemente, es siempre un interés humano (33), el que resulta ser el núcleo

112
básico, no sólo para activar la tutela resarcitoria, sino también para poner en acción
las tutelas inhibitoria y restitutoria(34). Y esa tutela por parte del derecho puede
realizarse de dos maneras, o bien haciendo prevalecer un interés frente a otro que
se le opone, o bien, subordinándolo frente a otro que prevalece, pero imponiendo al
mismo tiempo la necesidad de que ese sacrificio sea compensado de algún modo.
Cabe destacar que el interés lesionado debe ser ajeno (35), ya que el sistema jurídico
no reacciona cuando el daño se lo infringe la propia víctima o ha sido causado por
su culpa exclusiva, puesto que como lo destaca Gamarra (36)—además de romperse
el nexo causal— en realidad no existiría daño.
Se sostiene en este sentido que lo que el derecho tutela, el daño lo vulnera. Si el
derecho tutela un determinado interés humano, éste puede ser atacado por un daño,
que será un daño en sentido jurídico (daño jurídico), en cuanto contra él apresta el
derecho la propia reacción. Es evidente, pues, como lo dijéramos precedentemente,
que sólo tendrá relevancia el daño jurídico —aquel que posea un quid iuris— por lo
que podemos afirmar sin temor a equivocarnos que el objeto de un menoscabo
jurídico no es más que un interés jurídicamente tutelado. Todo aquel interés que no
encuentre tutela en nuestro derecho —ni explícita ni genéricamente (vgr. por resultar
ser reprobado por el derecho)— y que sea lesionado, como también todo aquel daño
simplemente naturalístico —que consista únicamente en un simple menoscabo a
bienes— no provocará la reacción del sistema a fin de lograr una reparación del
mismo. La simple lesión a un bien no es daño en sentido jurídico sino en sentido
naturalístico; si el bien sobre el cual recae la lesión física no satisface un interés
humano, no existe daño jurídico. Ello así, toda vez que el derecho no tutela los
bienes en sí mismos considerados, abstractamente, sino en la medida que
satisfagan un interés humano(37).
Por interés (jurídico) entendemos que es la posibilidad de que una o varias
personas puedan ver satisfechas sus necesidades mediante un bien o bienes
determinados. Aquí debemos ser claros en precisar que por bien entendemos todo
aquello que es objeto de satisfacción y que puede satisfacer alguna necesidad,
pudiendo ser cosas, derechos, créditos, del propio cuerpo, de la salud, la intimidad,
el honor, etc. Esas situaciones particulares de cada una de esas personas es lo que
el derecho va a tutelar. El interés (que etimológicamente es "id quod inter est":
relación, conexión) no es más que la relación entre el sujeto que experimenta esa
necesidad y el bien apto para satisfacerla.
Es decir, el núcleo de la tutela jurídica es el interés, puesto que —reiteramos— el
derecho subjetivo y los bienes jurídicos se tutelan en vista a la satisfacción de
intereses humanos. Es por ello que resulta acertada la doctrina que afirma que
cuando se afecte la esfera jurídica del sujeto, vgr. el goce de la propiedad aludida
sobre la que podrá ejercer una facultad, existirá daño. (38)Es importante destacar que
el interés tutelado por el derecho puede ser afectado, a su vez, de dos maneras: a)
alterando o cercenando esa posibilidad a la que nos hemos referido, de que un bien
satisfaga la necesidad de un sujeto determinado (vgr. robándole el automóvil al
propietario del mismo); o b) alterando la esencia de ese bien (vgr. inutilizando
totalmente ese vehículo) de modo tal que resulte inepto para satisfacer la necesidad
de su propietario. Por ello, ante el perjuicio irrogado a ese bien en su esencia, sólo
habrá daño que provoque la reacción jurídica, cuando mediante la afectación a ese
objeto también se esté vulnerando al interés del sujeto.
Cabe, por último, referirse a los intereses simples, es decir, a aquellos que son
"meras expectativas lícitas de continuar obteniendo el objeto de la satisfacción"(39),
que se encuentran en la esfera propia de las personas, pero que carecen de un
medio de protección legal que autorice su obtención compulsiva a través del

113
derecho(40). Hemos visto que muchas veces hay intereses lesionados que —sin ser
sustratos de derecho subjetivo alguno y aun careciendo de protección legítima
expresa para asegurar su satisfacción— no resultan ser repugnantes al Derecho y
su goce es perfectamente lícito, aunque su pretensión no es exigible. El problema
que han planteado ellos en la doctrina y en la jurisprudencia es el de saber si pueden
ser objeto de resarcimiento y protegidos en la medida que revistan el carácter de
serios y lícitos (vgr. el novio que sufre angustia y aflicción por el homicidio de su
novia o la concubina por la muerte de su pareja; o el desvalor espiritual que padece
un padre por las lesiones irreversibles de su hijo menor de edad; o el menoscabo
que sufre un menor de edad huérfano y desamparado, quien es recogido por un
familiar no obligado legalmente a brindarle alimentos —vgr. tío, primo— pero que le
brinda protección y asistencia durante su crianza, ante la muerte de ese familiar en
un hecho ilícito responsabilidad de un tercero; etcétera).
Estimamos, por nuestra parte, que así como el interés legítimo lleva en sí mismo
una nota específica de juridicidad, el interés simple la lleva en forma genérica, y
podrá ser resarcible en la medida que no sea ilegítimo y revista cierta seriedad.
Demás está decir, que deberá el intérprete ser minuciosamente cuidadoso de no
otorgar protección a intereses que resulten ilegítimos(41).
Cuando hablamos de lesión a intereses legítimos, hacemos referencia a la
alteración que sufre una determinada situación jurídica de provecho, que sirve de
sustrato y encuentra amparo en un derecho subjetivo; en cambio, manifestamos que
se ha lesionado un interés simple cuando se ha afectado una situación fáctica de
provecho la cual —si bien no cuenta con medios de protección otorgados por la ley
que permitan su satisfacción— genera en quien la detenta una expectativa lícita de
continuar disfrutando de dicho estado. Bastará, en consecuencia, a los efectos de
analizar el resarcimiento del daño, que se haya lesionado un interés o expectativa,
patrimonial o espiritual, no reprobado por el derecho. Ello así, puesto que los simples
intereses (en tanto sean lícitos y serios) también adquieren tutela jurídica —en forma
genérica más no específica como en los intereses legítimos— en cuanto importan
medios para satisfacer necesidades humanas, cuya minoración es antijurídica y apta
para generar consecuencias dañosas(42). El simple interés constituye una facultad
de actuar no repudiada por el derecho, y que será tutelado por el Derecho en la
medida que el mismo sea valorado por los jueces como susceptible de protección
jurídica a la luz de la totalidad del ordenamiento jurídico(43). Creemos que no resulta
fácil a priori categorizar como legítimo o ilegítimo un determinado interés simple,
sino que resulta necesario el exhaustivo análisis y valoración en cada caso concreto
a fin de hallar la solución justa al problema.
Algunos autores italianos, dentro de esta misma línea de pensamiento, han
distinguido entre los intereses eficaces y los intereses relevantes: los primeros son
los que se encuentran subsumidos en una situación subjetiva reconocida por el
ordenamiento, mientras que los segundos, son aquellos que pueden ser
considerados por el Derecho para brindarles tutela jurídica, aunque por sí solos no
poseen protección legal, como sí la tienen los intereses eficaces. El concepto
de danno ingiusto en el derecho italiano, requiere pues de la lesión a un interés
eficaz o relevante (contra ius), y de la calificación de injusticia de dicha lesión (sine
iure)(44). De tal modo, queda claro que no todo menoscabo o lesión genérica a un
interés importa un daño injusto(45).
Scalisi, en el derecho italiano, expresa que la declaración de injusticia requiere
que el magistrado efectúe la confrontación del interés del dañado con el del dañador,
y habría, luego de ello, declaración de danno ingiusto cuando: a) en esa
confrontación de intereses, el del dañador no posea un interés jurídico trascendente

114
respecto de la víctima; o, b) el dañador detenta una posición de poder al igual que
el dañado, pero aquél despliega una "actividad antifuncional o incorrecta". En
cambio, no habría calificación de injusticia(46)en el daño, si el dañador lo ocasionó
en ejercicio de esa posición de poder que detentaba, pero con corrección y
moderación, y dentro de los límites del derecho(47).
En consecuencia, la "juridicidad" del interés implica una noción amplia,
comprensiva tanto del interés legítimo como del simple interés o de hecho (48). Al
centrar el núcleo de protección jurídica en el interés, se destaca que éste: a) puede
ser el sustrato de un derecho subjetivo; b) puede hallarse ligado a un bien digno de
protección jurídica aun cuando su titular no posea un derecho subjetivo; o c) puede
revestir el carácter de simple o de hecho para convertirse finalmente su lesión en
resarcible en la medida que revista licitud o seriedad.
Así, pues, habrá —a nuestro criterio— daño susceptible de ser reparado, en
cualquiera de las siguientes situaciones:
Cuando se afecte o se altere una situación jurídica de provecho amparada por un
derecho subjetivo; en tal caso estaremos en presencia de interés legítimo lesionado,
debiendo aclarar que en este caso su titular posee un poder de actuación exclusivo
otorgado por la ley.
Cuando se atente contra la preservación de un marco de legalidad en el cual un
sujeto participa en situación de concurrencia con otras personas (vgr. quien participa
de un concurso y aspira a que se respeten las normas vigentes para el mismo). En
tal situación también se estará lesionando un interés legítimo, dado que dicha
preservación del marco de legalidad puede quizás, en un futuro, permitirle al sujeto
la adquisición de un derecho subjetivo. Pero, claro está, el bien jurídico objeto del
interés del sujeto, no lo posee éste en forma exclusiva, sino compartido con otros
sujetos, dado que no es un derecho subjetivo.
En el caso de la afectación o alteración de una situación fáctica de provecho en
la cual, si bien la misma no resulta exigible por carecer el sujeto que la detenta de
medios de protección legítimos que le aseguren su satisfacción, provocan en él —
al menos— una expectativa lícita de continuar en dicho estado potencialmente
satisfactivo(49). En tal caso se habrá afectado un interés simple.
Los modernos autores italianos, insistimos, no dudan en señalar que el daño sólo
puede definirse —en sentido jurídico— a partir de la lesión de intereses humanos.
Asimismo, manifiestan que, como vimos, son pasibles de ser resarcidos tanto los
intereses eficaces (aquellos subsumidos en la estructura interna de una situación
jurídica específica reconocida expresamente por el ordenamiento jurídico), como así
también los intereses relevantes (aquellos que resultan ser dignos de tutela jurídica,
sin ser sustrato de derechos subjetivos)(50). Esta concepción que centra la protección
jurídica en la lesión a un interés, según nuestro parecer, permite ampliar las fronteras
del daño y es perfectamente compatible con el fenómeno de la atipicidad del acto
ilícito civil, que impera en el actual Derecho de Daños.
El daño definido por sus trascendidos, repercusiones o resultados. Un importante
sector de nuestra doctrina nacional(51)—muy calificada por cierto— sostiene que el
daño no se identifica con la sola lesión a un derecho de índole patrimonial o
extrapatrimonial ni a un interés que es presupuesto de aquél, sino que es la
consecuencia perjudicial o menoscabo que se desprende de la aludida lesión. Entre
la lesión y el menoscabo existe una relación de causa—efecto. El daño resarcible
es esto último(52). Para esta corriente doctrinaria, resulta muy importante diferenciar
entre lo que constituye el daño en sentido lato o amplio y el daño resarcible. En un
sentido amplio, el daño es la ofensa o la lesión a un derecho, o a un interés no

115
ilegítimo de orden patrimonial o extrapatrimonial. De este modo, todo acto ilícito por
definición, debería producirlo, pues la acción u omisión ilícita presupone siempre
una invasión en la esfera de derechos ajenos. El solo hecho de una intrusión
indebida determina que el autor deba cesar en su acción y restablecer el equilibrio
alterado. También el derecho civil se refiere a esta expresión de daño lato sensu, a
la hora de prevenir o hacer cesar conductas lesivas para los derechos o intereses
individuales y colectivos.
En un sentido estricto, el derecho civil se refiere al daño resarcible (arts. 1737 y
ss. del Código Civil y Comercial de la Nación), entendiendo a este como presupuesto
esencial de la responsabilidad civil. En tal sentido, el daño ya trasciende el
significado de la mera lesión de un derecho de índole patrimonial o extrapatrimonial
o de un interés que presupone aquél, para significar la consecuencia perjudicial o
menoscabo que se desprende de la aludida lesión. Entre la lesión (daño en sentido
amplio) y el menoscabo (como resultado de la lesión) esto último es el daño
resarcible, el único que trasciende jurídicamente y que debe interesar a los fines de
su reparación.
Se ha expresado que determinar la sustancia del daño resarcible exige atender a
las consecuencias o repercusiones de la lesión, no al bien jurídico lesionado, y ni
siquiera de modo exclusivo al interés vinculado a su preservación. El daño resarcible
no consiste en la lesión misma, sino en sus efectos. La cualidad funcional del daño,
su resarcibilidad, determina el contenido que debe serle asignado (53).
Sin perjuicio de manifestar —como lo hemos hecho en extenso en un trabajo
anterior sobre la materia(54)— que esta postura es perfectamente compatible con la
que define al daño resarcible como la lesión a un interés, coincidimos con Visintini
en cuanto a que el análisis sobre la procedencia o no de la reparación debe partir
de un estudio previo sobre la juridicidad del interés vulnerado, para luego de
verificada ella, proceder a indemnizar las consecuencias o trascendidos del
perjuicio(55).
No obstante, insistimos, como lo hemos mencionado hace ya unos años en
ocasión de una específica obra nuestra sobre este tema (56), que ambas posturas —
la que define al daño como la lesión a un interés jurídico y la que lo hace por sus
trascendidos o consecuencias— son acertadas y resultan ser complementarias una
de la otra, ya que entre el interés y la consecuencia existe homogeneidad.
Estimamos que ambas posturas —no obstante los tecnicismos científicos
utilizados a la hora de conceptuar el daño— pragmáticamente pregonan la
homogeneidad que debe existir entre la causa y el efecto del daño. Así, las dos son
contestes en que si el interés afectado es patrimonial, la consecuencia será
patrimonial; y si el interés afectado es moral, la consecuencia será moral o espiritual.
En aquella ocasión, hemos expresado que podía definirse al daño resarcible como
la "lesión a un interés —obviamente ajeno— patrimonial o extrapatrimonial,
jurídicamente protegido, que provoca consecuencias patrimoniales o
extrapatrimoniales, respectivamente"(57).
II) El concepto brindado por el Código Civil y Comercial
Como hemos mencionado precedentemente, se desprende del art. 1737 del
Código Civil y Comercial que el daño es la lesión "a un derecho o un interés no
reprobado por el ordenamiento jurídico, que tenga por objeto la persona, el
patrimonio, o un derecho de incidencia colectiva".
En primer lugar, nos parece loable que el nuevo ordenamiento jurídico haya
destinado una sección entera al tratamiento del Daño Resarcible (Sección 4ta. del
Libro Tercero, Título V, Capítulo I). Además, porque en líneas generales, ha logrado

116
plasmar en el concepto de daño todas estas tendencias modernas a las que hemos
hecho referencia precedentemente y que se condicen con la razón de ser del actual
Derecho de Daños. Advertimos con beneplácito que el significado de daño resarcible
—de acuerdo a su evolución en la doctrina y en la jurisprudencia nacional y
extranjera, como hemos visto anteriormente—, ha sido correctamente expresado,
según nuestro parecer. No podemos soslayar que a partir de la sanción del Código
Italiano de 1942 (que ha empleado la noción de danno ingiusto) y gracias a los
valiosos aportes de autores de aquel país (58), el significado de daño resarcible ha
evolucionado; se ha afirmado la idea de que el daño objeto de resarcimiento es aquel
que consiste en la lesión a un derecho o a un interés merecedor de protección
conforme al ordenamiento jurídico, si no está justificado. Esta postura —
desconocida por Vélez Sarsfield al momento de redactar el Código Civil— también
imperaba ya en nuestros doctrinarios con anterioridad a la sanción del nuevo Código
Civil y Comercial, en nuestra jurisprudencia, y había sido ya plasmada en el art. 1588
del Proyecto de Código Civil de 1998(59).
Entendemos, sin embargo, que hubiera bastado quizás con definir al daño
resarcible como la lesión a un interés no reprobado por el ordenamiento jurídico, sin
necesidad de agregar que también lo es "cuando se lesiona un derecho", ya que —
como vimos precedentemente— siempre que exista un derecho subjetivo el mismo
presupone a su vez la presencia de uno o varios intereses legítimos. Con ello resulta
claro que cuando se habla de lesión a un derecho, en definitiva se están afectando
los intereses que lo componen e integran, por lo cual no son conceptos disímiles.
También apreciamos que surge de la definición de daño resarcible que el derecho
o el interés lesionados deben tener por objeto a la persona, el patrimonio, o
un derecho de incidencia colectiva.
Sin perjuicio de insistir en que el daño puede ser individual o colectivo,
entendemos que los derechos de incidencia colectiva son de dos categorías: a)
aquellos que tutelan bienes colectivos (que no son susceptibles de apropiación
individual excluyente, indivisibles, y que pueden ser disfrutados por varias personas
sin ser alterados)(60), y, b) los que sin recaer sobre bienes colectivos, poseen
condiciones de ejercicio homogéneas en relación a una pluralidad de titulares, cuyas
posibilidades para acceder a la justicia —consideradas estructuralmente— resultan
obstaculizadas por las circunstancias del caso(61). Es decir, expresamos, que dentro
de la protección a esta categoría de derechos de incidencia colectiva no sólo se
encuentran la tutela de bienes colectivos, sino también, la de derechos individuales
homogéneos cuando existen obstáculos para el acceso a la justicia de parte de los
titulares de esos derechos(62).
Lamentablemente, el nuevo Código Civil y Comercial no posee una sección
destinada a los "Daños a los derechos de incidencia colectiva", puesto que ha sido
suprimida en última instancia por el Poder Ejecutivo Nacional, pese a que había sido
introducida en la Sección 5ª del Capítulo 1 del Título V por el Proyecto originario
redactado por la Comisión de Reformas. En ella se hacía mención a la legitimación
para obrar en tales supuestos, a los daños a derechos individuales homogéneos, a
los presupuestos de admisibilidad, y a los alcances de la sentencia pasada en
autoridad de cosa juzgada en tales casos.
A modo de conclusión, entonces, de conformidad con la definición de daño que
nos brinda el Código Civil y Comercial, se contemplan en el nuevo ordenamiento
jurídico tanto los daños individuales tradicionales (patrimonial o moral —ahora
denominado "daño que provoca consecuencias no patrimoniales—), se incorporan
los daños colectivos cuando se lesionan derechos de incidencia colectiva (pese a la
supresión mencionada precedentemente), y se elimina la distinción entre daños de

117
origen contractual o extracontractual, aunque subsisten algunas diferencias entre
ambas órbitas de responsabilidad(63).
III. La clasificación y requisitos del daño resarcible en el Código
Civil y Comercial
Como prefacio al análisis de las diversas cuestiones atinentes al daño resarcible,
debemos destacar que el art. 1740 consagra el principio de la reparación plena, al
establecer que ella "consiste en la restitución de la situación del damnificado al
estado anterior al hecho dañoso, sea por el pago en dinero o en especie". Nos
resulta apropiado que se haya utilizado la expresión reparación plena en lugar de
reparación integral, puesto que, como lo han evidenciado algunos autores, la
expresión integral pareciera referir que todo el daño desaparecía y esto era una
ficción jurídica; por eso resulta mejor aludir a la reparación plena, que desde el
principio admite que pueden quedar daños sin indemnizar(64).
B) En cuanto a los daños indemnizables, apreciamos que el art. 1738 dispone que
"La indemnización comprende la pérdida o disminución del patrimonio de la víctima,
el lucro cesante en el beneficio económico esperado de acuerdo a la probabilidad
objetiva de su obtención y la pérdida de chances. Incluye especialmente las
consecuencias de la violación de los derechos personalísimos de la víctima, de su
integridad personal, su salud psicofísica, sus afecciones espirituales legítimas y las
que resultan de la interferencia en su proyecto de vida".
Por su parte, el art. 1741 del Código Civil y Comercial se refiere a la indemnización
de las consecuencias no patrimoniales, expresando que "Está legitimado para
reclamar la indemnización de las consecuencias no patrimoniales el damnificado
directo. Si del hecho resulta su muerte o sufre gran discapacidad también tienen
legitimación a título personal, según las circunstancias, los ascendientes, los
descendientes, el cónyuge y quienes convivían con aquél recibiendo trato familiar
ostensible. La acción sólo se transmite a los sucesores universales del legitimado si
es interpuesta por éste. El monto de la indemnización debe fijarse ponderando las
satisfacciones sustitutivas y compensatorias que pueden procurar las sumas
reconocidas".
En primer lugar, está claro que el art. 1738, en su primera parte, se refiere a la
indemnización del daño patrimonial, ya que está referido a la pérdida o disminución
del patrimonio de la víctima, al lucro cesante y a la pérdida de chances (debemos
aclarar que la introducción legislativa de la indemnización por la frustración de
chances reviste el carácter de novedad absoluta en el ordenamiento jurídico
nacional, ya que si bien era admitida por la doctrina y la jurisprudencia, no había
sido objeto de ninguna norma en el Código Civil por derogarse).
En cambio, cuando el Código Civil y Comercial se refiere a los daños que tengan
por objeto a la persona, es decir, a las consecuencias de la violación de los derechos
personalísimos de la víctima, de su integridad personal, su salud psicofísica, sus
afecciones espirituales legítimas y las que resultan de la interferencia en su proyecto
de vida, estimamos que puede derivarse de la lesión a ellas, tanto daño patrimonial
como extrapatrimonial. No podemos olvidar, que la integridad psicofísica, la salud,
el proyecto de vida, etc., son simplemente bienes jurídicos. Nuestro derecho ya no
acepta un concepto de daño que consista en la lesión a bienes jurídicos, puesto que
—como vimos— dicha acepción ha sido ampliamente superada. Y la salud, al igual
que la estética, el proyecto de vida, la vida de relación, la psique, etc., representan
bienes de carácter personalísimo que resultan ser asientos de derechos subjetivos,
pero que no pueden ni deben ser resarcidos autónomamente y "per se". Un daño
será tal en sentido jurídico, en la medida que, sin estar justificado, afecte algún

118
interés y que, además, provoque consecuencias; caso contrario, nos encontraremos
ante menoscabos naturalísticos pero no frente a un verdadero daño en sentido
jurídico.
En tal sentido un daño será patrimonial o no patrimonial (moral) según sea la
índole del interés lesionado. Por ello, cuando nos referimos al daño a la salud,
debemos determinar si el mismo sólo afecta un interés extrapatrimonial de quien lo
padece o, si por el contrario, también afecta un interés de carácter patrimonial de
éste (vgr. gastos de medicamentos, atención médica, tratamientos de rehabilitación,
lucro cesante). Tal catalogación del daño a la salud, no implica, en absoluto, dejar
fuera de la órbita de reparación a los perjuicios que se ocasionen contra ella, y
mucho menos, a todas aquellas nuevas manifestaciones del daño a la persona,
como ser el daño sexual, el daño al proyecto de vida, el daño a la intimidad, el daño
a la vida de relación, el daño estético, etc.
Finalmente, estimamos que cuando el Código Civil y Comercial se refiere al daño
con consecuencias no patrimoniales, se hace referencia al daño que provoca la
lesión a intereses espirituales de un sujeto, que produce en la persona
consecuencias espirituales disvaliosas, que se traducen en un modo de estar
diferente al que se encontraba con anterioridad al hecho lesivo, afectándole sus
capacidades de entender, de querer y de sentir; tal denominación, en definitiva,
posee la finalidad de hacer referencia al daño moral en un sentido amplio, y no
reducido únicamente al "pretium doloris", como se lo concebía la doctrina de fines la
década de los 70 y de los 80 del siglo pasado. En nuevo Código Civil y Comercial
también se ha ampliado la legitimación para reclamar el daño extrapatrimonial (así
lo dispone el art. 1741), aunque no nos ocuparemos de ello ya que será abordado
en otro trabajo por separado de esta obra por los Dres. Juan Carlos Boragina y Jorge
Meza, por lo cual remitimos a él.
C) En cuanto a los requisitos del daño, estimamos que no se advierten cambios
respecto de ello en el Código Civil y Comercial. Es así que el art. 1739 dispone, en
su parte pertinente, que "Para la procedencia de la indemnización debe existir un
perjuicio directo o indirecto, actual o futuro, cierto y subsistente...".
Es conteste la doctrina que para que el daño sea resarcible debe ser: cierto,
personal y subsistente. Ello también lo refleja el texto del art. 1739 del Código Civil
y Comercial.
El daño debe ser cierto. La exigencia de que el daño sea cierto, se refiere a su
existencia, y no a su actualidad o a la determinación de su monto; el daño debe
existir, es decir, ser real, efectivo, y no meramente conjetural o hipotético; en ello se
diferencia del daño eventual que sí es meramente hipotético, de incierta realización,
meramente conjetural, y que a criterio del juzgador ofrece escasas posibilidades de
ocurrencia, por lo que no corresponde su resarcimiento. Un daño también puede ser
futuro sin que por ello deje de ser cierto, puesto que muchos perjuicios pueden ser
razonablemente previsibles que ocurrirán. La certidumbre, pues, estará dada por las
consecuencias ulteriores del acto ilícito —que pueden ser apreciadas ab initio— o
por la inevitable prolongación en el tiempo del daño actual. En tal sentido pueden
mencionarse las hipótesis de lucro cesante, y, en menor medida, las de pérdidas de
chances, siempre que éstas últimas sean contingencias razonables y guarden
relación de causalidad con el hecho generador. Es decir, en determinados
supuestos el juez posee la certidumbre de que una lesión ha de suceder en el
porvenir como producto del mismo ilícito.
El daño debe ser personal. Este requisito exige que la lesión recaiga sobre un
interés propio (ya sea patrimonial o moral); es decir, solamente podrá reclamar la

119
reparación la persona que ha sufrido el perjuicio. Ello, sin embargo, no es óbice para
destacar que el daño —aun siendo personal— puede ser a su vez directo o indirecto.
Es directo, cuando el titular del interés afectado es la víctima del ilícito (vgr. una
persona que resulta lesionada en un accidente de tránsito y reclama los perjuicios
sufridos en su integridad física). Y será indirecto cuando el perjuicio propio invocado
por el demandante deriva de una lesión a bienes patrimoniales o extrapatrimoniales
de un tercero; aquí el daño se produce de manera refleja o "de rebote" ("par
ricochet", dirían los franceses), tal como sucede, por ejemplo, en el supuesto de
homicidio en el cual la viuda y los hijos del muerto —damnificados indirectos—
pueden reclamar iure proprio la reparación del perjuicio material y moral derivado de
la muerte de un tercero (víctima).
El daño debe ser subsistente. Este requisito exige que el daño debe subsistir al
tiempo del resarcimiento; es decir, cuando se menciona a la subsistencia del daño
se hace referencia a que el mismo no debe haber sido aún resarcido, por lo cual —
si bien se trata de un perjuicio pasado en los hechos— aún permanece jurídicamente
en la víctima del perjuicio. Sin embargo, para algunos autores la subsistencia como
requisito del daño resarcible se presta a confusiones, puesto que ella no es otra cosa
más que el efecto jurídico del daño y no un presupuesto de éste último. No debemos
soslayar que el requisito de la subsistencia del daño exige que el perjuicio no haya
sido reparado por el obligado a resarcir, y que ella está referida al momento de la
reclamación.
IV. Colofón
A modo de conclusión podemos destacar que el tratamiento que le ha brindado
el nuevo Código Civil y Comercial al tema del daño resarcible, ha sido impecable.
Más allá de alguna objeción que hemos formulado por algún exceso en la definición
del art. 1737, el legislador ha abordado todas cuestiones atinentes a un tema para
nada sencillo.
El haberle dedicado una sección entera dentro del capítulo de la responsabilidad
civil, da cuenta de la importancia que se le ha asignado a esta cuestión en el nuevo
texto legal. Más allá de los temas que hemos mencionado a lo largo del presente
aporte, también es de destacar la prolija metodología empleada por el legislador, al
simplificar en pocos artículos, temas relacionados al daño resarcible y no siempre
fáciles de resolver como el de su prueba (art. 1744), y el de la indemnización por
fallecimiento (art. 1745) y por lesiones o incapacidad física o psíquica (art. 1746).

LA CUANTIFICACIÓN DE INDEMNIZACIONES POR

INCAPACIDAD EN EL NUEVO CÓDIGO. SU LÓGICA
JURÍDICO-ECONÓMICA. POR HUGO A. ACCIARRI

RCCyC 2015 (julio), 291

I. Sobre el contenido del análisis económico del derecho.

Derecho y economía
Existe una confusión bastante generalizada sobre el contenido de aquello que se
denomina "Análisis Económico del Derecho" o —por traducción de la expresión
inglesa Law && Economics— "Derecho y Economía". Es usual intuir que guarda una
fuerte relación con el dinero; y no pocas veces se identifica lisa y llanamente el

120
calificativo "económico" con "patrimonial". También, es frecuente pensar que se
ocupa de aspectos contables: que estudia balances, estados de cuenta o, más
generalmente, que apunta a contar, sumar y restar, unidades monetarias implicadas
en ciertas cuestiones jurídicas. Dar por verdaderas esas sospechas llevaría a pensar
que se trata de una aproximación al Derecho ciertamente árida, materialista y para
muchos, muy poco atractiva. Para algunos más, hasta peligrosa.
La realidad es diferente. En una obra reciente, en coautoría con Robert Cooter (1),
reiterábamos una idea central para nuestro modo de ver la cuestión. La palabra
"Economía" o "económico" tienen mala prensa en Latinoamérica y, si en vez de
"Derecho y Economía" se hubiera popularizado la expresión "Derecho y
Consecuencias", seguramente su recepción habría sido más amable entre los
operadores del Derecho. Y es que, precisamente, el estudio de esas relaciones entre
normas jurídicas y conductas humanas y sus derivaciones (es decir, las
consecuencias empíricas de las normas) es lo que caracteriza a este modo de
estudiar ciertos aspectos del mundo del Derecho. Algo que suma interés a la
cuestión es que los abogados, los jueces y los juristas académicos generalmente
consideran importantes tales consecuencias a la hora de decidirse por una u otra
interpretaciones, o de juzgar una variante de diseño normativo preferible a otra. Sólo
que el procedimiento para relacionar normas y derivaciones fácticas no forma parte
de los contenidos usuales de los estudios de Derecho en una buena parte de las
facultades o escuelas de Derecho de Argentina, Latinoamérica en general y de
Europa.
Es frecuente, en definitiva, dar por sentado que una norma o una interpretación
son mejores que otras, porque favorecen ciertos hechos que entendemos deseables
o desfavorecen otros indeseables (sea que estemos hablando de mayor protección
para los consumidores, mayor igualdad en la posibilidad real de acceso a los bienes,
o mayores posibilidades fácticas de elección). Pero si se trata de explicar por qué
se asumen esas influencias o interacciones, es probable que las respuestas no se
basen en ningún conocimiento adquirido sistemáticamente, sino en el sentido
común. En otras palabras, para esos fines, la opinión de los juristas suele ser más
intuitiva que profesional. Es decir, surge más bien de creencias y conocimientos
generales e informales, que de algún procedimiento explícito, pautado, comunicable,
controlable y controvertible que sea común para aquellos que trabajan en el campo
profesional del estudio del Derecho.
II. Economía y decisiones
Un ejemplo reciente —y relevante— puede servir para ilustrar la cuestión. Cuando
se debatió la ley que incorporó el femicidio como figura penal agravada (2), el debate
tendió a polarizarse: una tendencia alegaba que la modificación no iba a tener
efectos prácticos para disminuir la violencia contra las mujeres; otra, entendía que
una ley así era imprescindible o al menos, muy importante. Por supuesto, hubo
posiciones intermedias diversas. Lo interesante es que ambos extremos
consideraban relevante el mismo problema empírico: la cuestión de la violencia
contra la mujer. Y ambos, estaban de acuerdo en que era bueno modificar el estado
de cosas vigente, en el mismo sentido. No había, al menos grosso modo, una
discusión sobre los fines a perseguir. Pero sí una discrepancia aguda sobre los
instrumentos para lograrlos. Unos creían y otros descreían, que la nueva norma
fuera a modificar las conductas humanas implicadas, significativamente, en el
sentido querido. Que fuera eficaz para eso.
La educación jurídica tradicional, en que se formó a la mayoría de los
contradictores, difícilmente haya incluido alguna exploración sistemática sobre la
reacción de la conducta humana frente a las normas, aunque sea un aspecto central

121
en la decisión jurídica. Y esa carencia determina, a veces, la ausencia de bases
compartidas mínimas para debatir el problema. El Análisis Económico del Derecho,
en su versión más amplia y probablemente, más útil, precisamente intenta al
menos explorar sistemáticamente ese género de problemas. Cómo reaccionamos
frente a las normas, cuán racionalmente decidimos, qué resulta del agregado de
nuestras decisiones individuales.
La Economía, desde sus comienzos, construyó y utilizó una teoría de la decisión
humana. Esto no implica más que decir que empleó, sistemáticamente, ciertos
conceptos y conocimientos para estudiar los problemas de su área de interés. Y
procuró integrarlos de un modo que —ampliamente— se puede llamar científico. De
esto no se sigue perfección ni autoridad invulnerable alguna. La ciencia, por
supuesto, es una construcción humana contingente y evolutiva. E imperfecta. Pero,
como suele decirse, en su campo, es lo mejor que tenemos.
No es extraño que para refutar una idea que nos desagrada primero expongamos
su peor versión y luego procuremos demolerla. Con la Economía, esa práctica ha
sido demasiado frecuente. Basta decir "la Economía sostiene que actuamos
calculando costos y beneficios y la vida es más compleja" para que algunos se
ilusionen con que cuentan con un buen argumento contra la Economía. Pero la
realidad es que esa disciplina engloba bases de razonamiento mucho más refinadas
que esa idea simplista y, al igual que otras, evoluciona por múltiples carriles. Esa
evolución ha sido particularmente diversa durante las últimas décadas: desde la
incorporación de la experimentación, hasta la integración de las enseñanzas de la
Psicología del Comportamiento, pasando por refinamientos matemáticos dentro de
la Teoría de Juegos, del Caos y de la Complejidad, los métodos y aproximaciones
que hoy contiene el conocimiento económico distan mucho de las versiones
pueriles, y muchas veces caricaturescas, que se le adscriben. La prédica de algunos
economistas en los medios masivos de comunicación, por cierto, tiene algo de
responsabilidad en esa caricatura.
Fuera de estas mínimas digresiones, no es la intención de estas líneas describir
siquiera de modo somero el contenido actual de ese campo al que se nombra como
Análisis Económico del Derecho. Sólo corresponde indicar que es, por cierto,
frecuente, que emplee herramientas matemáticas, pero de un modo diferente al que
a veces se sospecha. Por ejemplo: parece razonable suponer que, aunque no todos
calculamos costos y beneficios, al menos las empresas de cierto tamaño y
características lo hacen más o menos sistemáticamente. A partir de allí podríamos
inferir que si no existiera un sistema de responsabilidad por daños (es decir, si nunca
respondieran por los daños que producen), adoptarían menos precauciones para
evitarlos. (3)Esa idea se puede formalizar en un conjunto de ecuaciones, pero no
parece necesario hacerlo, ni que las ecuaciones sirvan, en este caso, más que para
dar apariencia de profundidad a un razonamiento simple.
Pero algunas derivaciones no son tan sencillas y a veces hasta resultan
paradójicas. Por caso, ya no es intuitivo advertir que, sobre bases análogas, la
atribución de responsabilidad en proporción directa a la contribución causal, puede
hacer conveniente para una empresa adoptar menos medidas de prevención de las
que esperaríamos. Este segundo razonamiento requiere un conjunto de pasos (un
algoritmo) que puede hacerse explícito mediante algunas ecuaciones. Hacerlo, da
por resultado algo relevante. Y, si estamos de acuerdo con las premisas, no
podremos rechazar la conclusión y entender, a la vez, que estamos razonando de
modo consistente.
Mostrar de esta manera el razonamiento sólo tiende a exponer, del modo más
transparente posible, algunas relaciones en las que las magnitudes son importantes

122
para la conclusión. La matemática, en estos casos, no es más que un canal para
que el razonamiento transcurra de modo visible y controlable. No importa si un
prestigioso jurista sostuvo o rechazó la conclusión o el lenguaje más o menos florido,
emotivo y exaltado con que se lo exprese: si asumimos aquellas bases y
pretendemos ser consistentes, deberemos concluir de un cierto modo y no de otro.
Como toda creación humana, las matemáticas a veces son útiles, necesarias o
convenientes y otras veces, no lo son.
III. Las fórmulas en la cuantificación de incapacidades en el
nuevo art. 1746
Como es sabido, en el Código de Vélez Sarsfield no existen directivas precisas
para cuantificar las indemnizaciones por incapacidades permanentes (4), entendidas
estas como consecuencias patrimoniales de un hecho dañoso. Los jueces, hasta
ahora, han seguido dos tendencias: unos, indican (en palabras) ciertos factores
como la edad, relaciones familiares o actividad de la víctima, e inmediatamente
determinan una suma única. Otros, exponen qué variables, valores y relaciones
tienen en cuenta para llegar a su decisión y los expresan, detalladamente, mediante
una fórmula.
Con la vigencia del nuevo Código la base normativa de la cuestión varía
significativamente. El nuevo art. 1746 contiene un texto rotundo y preciso. Adopta
explícitamente el llamado método de capital humano(5)y provee directivas detalladas
para realizar el cálculo. Indica:
"...En caso de lesiones o incapacidad permanente, física o psíquica, total o
parcial, la indemnización debe ser evaluada mediante la determinación de un capital,
de tal modo que sus rentas cubran la disminución de la aptitud del damnificado para
realizar actividades productivas o económicamente valorables, y que se agote al
término del plazo en que razonablemente pudo continuar realizando tales
actividades...".
Frente a la claridad de la norma no parece razonable sostener que se cumplen
las exigencias constitucionales de fundamentación de las sentencias sin exponer,
en una fórmula estándar, las bases cuantitativas (valores de las variables previstas
por la norma) y las relaciones que se tuvieron en cuenta para arribar al resultado
que se determine. La cuestión no merece mayor esfuerzo, ni desarrollo (6).
Para quienes opinamos desde hace mucho tiempo que el empleo de fórmulas es
preferible a estos fines, la novedad no puede sino ser bienvenida. Quienes las
rechazan, a veces alegan cosas tales como que el Derecho no es una ciencia
exacta, o que las complejidades de la vida humana no pueden ser captadas por una
operación matemática. Todo eso es verdad. Pero quienes entienden preferible
emplear fórmulas, no pretenden nada de eso. Las fórmulas, en este contexto, tienen
un papel bastante modesto. Sirven, simplemente, para exponer con precisión y
transparencia el razonamiento que conduce a la cantidad final.
Nada más ni nada menos. Y por eso, también, hacen la decisión más vulnerable
a la crítica, lo cual es una fortaleza y no una debilidad de ese modo de discurrir. El
razonamiento implicado es jurídico. Su expresión, visible, abierta y sistemática. Y es
mejor que sea así. Ocurre aquí algo análogo a lo comentado. En los textos de
Análisis Económico del Derecho las matemáticas se emplean para exponer
razonamientos tendientes a investigar las relaciones entre normas y consecuencias,
cuando las magnitudes implicadas son importantes. Aquí, las fórmulas se requieren
para exponer, de modo transparente, razonamientos destinados a aplicar el
Derecho, en los cuales las cantidades son determinantes.

123
 Utilizar una fórmula no es un mecanismo que vaya a dar resultados perfectamente
justos sino apenas un procedimiento que deja a la vista cada uno de los pasos del
razonamiento. Y tiende, por otra parte, a una mayor igualdad ante circunstancias
equivalentes. Las enormes diferencias entre los montos que otorgan, para casos
similares, jueces que confían en su prudencia y descreen de las fórmulas, no
parecen —por cierto— muy justas, ni muy inclusivas, ni muy eficientes.
Las virtudes de esta norma, todavía, van más allá de lo aparente. Si se debe
decidir de este modo, la arbitrariedad y por tanto, la incertidumbre, se reducen
significativamente. A menor incertidumbre es más probable (porque es más sencillo
saber qué está en juego) llegar a un acuerdo. Luego, es más probable también que
las víctimas puedan cobrar antes, y no esperar un juicio que se decida muchos años
después. Reducir la incertidumbre, además, tiene incidencia en el costo del seguro
y —lo que es más importante— en la disuasión que se espera genere el sistema de
responsabilidad por daños. No se trata, por supuesto, de una condición suficiente
por sí misma para mejorar ninguna de esas dimensiones del problema, pero
contribuye a que todas mejoren.
Decía en una oportunidad que los actos del chaman de una tribu valen por su
intransferible calidad personal, mientras que las acciones de los funcionarios de una
república se justifican por su rol en la estructura institucional y requieren cumplir los
requisitos previstos por el sistema. Los jueces son funcionarios y carecen de
poderes mágicos para decidir mejor que el resto de los ciudadanos. Sus
argumentos, para que valgan, en una república, deben ser controlables por la
sociedad y la racionalidad es un marco democrático para justificarlos, en cuanto es
un camino accesible para todos. Dentro de las posibilidades disponibles para seres
imperfectos como lo somos, las ordinarias fórmulas matemáticas son el modo más
adecuado con que contamos para exponer y comunicar argumentos que conjugan
cantidades.
El problema de asignar un valor a los daños personales seguirá siendo difícil y los
modos de resolverlo en la práctica, apenas aproximaciones rudimentarias. Las
cuestiones dignas de reflexión y discusión que plantea la aplicación de la nueva
norma son múltiples y variadas. Desde decidir cuál sea la fórmula que mejor capta
todas las posibilidades implicadas ese género de situaciones y como dar valor a sus
variables, hasta la discusión de cuestiones conceptuales profundas sobre categorías
de daños y razones para decidir en uno u otro sentido indeterminadas variantes
posibles en el mundo de los hechos(7). Pero la lógica económico-jurídica subyacente
en el nuevo 1746 tiene un aspecto fundamental, digno de elogio. Ni siquiera se trata
de que el procedimiento elegido (el llamado de capital humano) sea el preferido para
los cultores del Análisis Económico del Derecho. Al contrario, existe un debate
abierto al respecto. Pero lo relevante es que adopta una decisión crucial sobre el
modo de exponer el razonamiento judicial. La decisión de promover la racionalidad
y la transparencia en el razonamiento, por sobre la discrecionalidad retórica,
personal y comunicativamente opaca, implica una mejora en el canon de debate. Y
la confrontación abierta y transparente de las decisiones públicas determina un
modo dinámico de mejora institucional. Un objetivo siempre deseable en una
república. Y no de los menores.

124
 DISTINCIÓN ENTRE CHANCE Y LUCRO CESANTE. SU
RECEPCIÓN EN EL CÓDIGO CIVIL Y COMERCIAL. POR
JOSÉ FERNANDO MÁRQUEZ

RCyS 2015-I, 5

I. La certeza como requisito del daño resarcible

En la teoría general de la responsabilidad civil es materia sentada que uno de los
requisitos del daño resarcible es su certeza. Sólo el perjuicio que es claramente
constatable puede ser objeto de la condena resarcitoria (1). Este aserto es repetido,
en doctrina, autoral y judicial.
Entre los clásicos argentinos, Orgaz(2)lo expresa con claridad: "El daño debe ser
"cierto" y no puramente eventual o hipotético. Esto significa que debe haber
certidumbre en cuanto a su existencia misma, presente o futura, aunque pueda no
ser todavía determinable su monto; a la inversa, el daño es incierto —y, por ello, no
resarcible— cuando no se tiene ninguna seguridad de que vaya a existir en alguna
medida, no ofreciéndose aun más que como una posibilidad. El simple peligro o la
sola amenaza de daño no basta". En los mismos términos se pronuncian, en el
derecho francés, Mazeaud y Tunc(3): "Es preciso que el juez tenga la certeza de que
el demandante se habría encontrado en una situación mejor si el demandado no
hubiera realizado el acto que se le reprocha".
La característica de certeza del perjuicio es corroborada por la doctrina actual,
nacional y extranjera —Pizarro y Vallespinos(4), Zavala de González(5), López
Herrera(6), Peirano Facio(7)y Vicente Domingo—, entre muchos(8).
Cuando se trata de daño pasado (actual a la hora de la sentencia) el requisito es
poco conflictivo, pues el juez (o el árbitro) requerirá la existencia de pruebas (entre
ellas indiciarias) de las cuales inferir la certeza del daño y su reparación.
Cuando el daño es futuro, dicha certeza es siempre relativa, pues sobre lo futuro
siempre pesa la probabilidad de no ocurrencia. Sin embargo hay acuerdo en que el
daño futuro, aunque probable, debe ser cierto y, entonces, resarcible.
El problema de la futuridad y la certeza es puesta de resalto, con acierto
por Vicente Domingo: "...no se nos escapa que estamos en un terreno peligroso —
el de la probabilidad y la aleatoriedad— ya que es muy difícil señalar la frontera que
separa el grado de aleatoriedad que se va a asumir en el contexto del daño reparable
y el que no se puede aceptar porque afecta a la esencia de la realidad del daño". De
este modo, se considera cierto y por lo tanto reparable, el daño "virtual o potencial",
porque en potencia tiene todas las condiciones para su realización, pero, por el
contrario, no se admite como daño indemnizable el daño "eventual", porque no sólo
es futuro sino que también es incierto en su realización"(9).
Frente a esta arraigada y segura posición, desde hace un tiempo, se comenzó a
reconocer que existen situaciones en las cuales el daño ya no aparece como cierto,
aunque debe ser resarcido. Se trata de situaciones en las que el damnificado se
encuentre frente a oportunidades de obtener beneficios o de evitar pérdidas
probables y se frustran a raíz del hecho dañoso. Se predica, entonces, que la
pérdida de esa oportunidad debe ser reparada, porque se indemniza un daño cierto
(la pérdida de chance).
Sin embargo la chance u oportunidad linda con lo probable, al igual que ciertos
rubros cuya certeza se requiere y predica (v.g. el lucro cesante, sobre todo el futuro),
lo que problematiza su concepto —pues se la reconoce distinta al daño cierto—, y a

125
su reparación —pues se acuerda en que la indemnización debe ser menor a la que
correspondería si el daño es cierto—.
En este trabajo abordaremos la caracterización de la chance como daño
resarcible, para diferenciarlo del lucro cesante, como ganancia cierta frustrada por
el hecho dañoso. No nos adentraremos sobre la cuantificación de la chance, que
constituye un problema no menor a su reconocimiento, aunque iguales o mayores
dificultades conlleva este segunda paso de análisis (10).
II. La indemnización de lo probable. La frustración de chances u
oportunidades como rubro resarcible
II.1. Chance. Sus contornos
Se sitúa a la "chance" como una de las zonas grises del derecho, donde los
cánones normales y tradicionales no encajan (11). Y son sus características las que
dificultan llegar a una definición de la figura, aunque se reconozca la justicia de su
reparabilidad.
Se ha dicho que entre el daño cierto —aquél seguro y preciso— y el meramente
conjetural o eventual —aquél que es una mera posibilidad de perjuicio y en el que
no existe ninguna certidumbre de que vaya a producirse—, existe el daño que
consiste en la pérdida de una chance, en donde lo que se frustra es una oportunidad
más o menos probable de obtener una ganancia o de evitarse un perjuicio
conjurable(12). Cazeaux delimita la situación de quien ha perdido una chance: '...Es
decir que para un determinado sujeto había probabilidades a favor y probabilidades
en contra de obtener una cierta ventaja patrimonial, pero un hecho cometido por un
tercero le ha impedido tener la oportunidad de participar en la definición de esas
probabilidades..."(13).
Hace un tiempo hemos ensayado una caracterización de la chance, desgranando
los elementos que la constituyen(14). Entendemos que: a) Debe existir una
oportunidad probable y futura de obtener una ganancia o de evitar un perjuicio
conjurable; b) Dicha oportunidad debe tener una probabilidad suficiente de que se
producirá; c) El resultado de la oportunidad debe ser incierto al momento del evento
dañoso; d) Por un hecho dañoso la oportunidad se ve frustrada definitivamente; e)
La víctima debe estar situada al momento del evento daños, fáctica o jurídicamente,
en una situación idónea para aspirar a la obtención de las ventajas que proporciona
la oportunidad.
Analizamos cada uno de los aspectos caracterizantes.
II.2. Caracteres
a) Debe existir una oportunidad probable y futura de obtener una ganancia o de
evitarse un perjuicio conjurable.
Quien tiene una chance tiene la expectativa de que, en el futuro, obtendrá un
beneficio, sea porque reciba una ganancia, o porque no sufra una pérdida. "...La
chance es la posibilidad de un beneficio probable futuro, que integra las facultades
de actuar del sujeto, en cuyo favor la posibilidad existe..." (15).
Se dará, entonces, la pérdida de una chance cuando "como consecuencia del
incumplimiento de un contrato o de la comisión de un acto ilícito...se ven privados
(los titulares) de obtener una ganancia probable o de evitarse un perjuicio
conjurable...", explica Bustamante Alsina, agregando que, si bien la posibilidad de la
ganancia o del perjuicio sería sólo eventual, la pérdida de la oportunidad de obtener
la ganancia o de evitarse el perjuicio es cierta(16).

126
 Es importante destacar que la pérdida de la chance no se configura sólo cuando
hay privación de una ganancia probable, sino también cuando existe la privación de
evitar un perjuicio conjurable.
Veamos un ejemplo, tantas veces necesario para aclarar ideas: una persona, de
profesión ingeniero, con una importante situación laboral, es atropellada en un
accidente de tránsito y muere a causa del mismo; además del daño emergente y del
lucro cesante que correspondieren a los damnificados sobrevivientes, se ha
reconocido la posibilidad de reparar la chance que tenían éstos de recibir, en el
futuro, del profesional fallecido, beneficios que devendrían de nuevos trabajos que
hubiera podido obtener, siempre que tuviesen un grado de probabilidad suficiente.
Pero también existe chance, como bien destacan Bustamante Alsina y Orgaz,
cuando existe la oportunidad de evitar un perjuicio y ella se ve frustrada por un hecho
dañoso. En este supuesto, pues, se da la siguiente situación: (i) existe la
probabilidad de que se pueda conjurar un perjuicio; (ii) la evitación del perjuicio no
aparece como segura, pero existe la oportunidad de que no se produzca el daño;
(iii) sin embargo el hecho dañoso frusta la posibilidad de conjuración, y se presenta
el perjuicio
Nuevamente un ejemplo nos ayudará en nuestra exposición. Tomaremos uno
expuesto por el Profesor Moisset de Espanés, quien expresa, refiriéndose a la
posibilidad del resarcimiento del daño emergente futuro: "...Supongamos que sobre
los bordes de un acantilado, en una costa marítima, una persona tiene construida
una casa de verano, que suele arrendar por muy buen precio en razón de la
privilegiada situación que tiene y el hermoso panorama que desde allí puede
contemplarse. Por un hecho cualquiera, lícito o ilícito, se destruyen los espigones
de defensa que impedían avanzar el oleaje y el mar socava entonces el acantilado;
puede preverse con absoluta certeza que este hecho va a traer como consecuencia
que el acantilado se derrumbe, y junto con él, la casa..." (17). Cambiemos la última
parte del ejemplo a los efectos de nuestro trabajo: luego de destruidos los espigones
de defensa, el dueño de la casa, ante la inminencia de la temporada de oleaje, hace
construir defensas sobre el acantilado, sin la eficacia defensiva de los espigones
pero que, probablemente, puedan detener el avance de las olas hasta la calma de
las mismas; estas defensas, entonces, no dan una seguridad absoluta de que el mar
no socavará el acantilado, pero hay una probabilidad suficiente de ello. Un barco
que navega cerca de las costas, fuera de control de su tripulación, destruye las
defensas, las olas socavan el acantilado y se destruye la casa. El propietario ha
perdido la chance de salvar la situación dañosa.
Se ha perdido la posibilidad de evitar un perjuicio, que probablemente no se
hubiese producido de no mediar el hecho dañoso. La oportunidad frustrada era
futura con respecto al momento en que se produjo el hecho dañoso ya que, de otro
modo, se hubiera sabido con certeza el resultado de la oportunidad, y el daño no se
indemnizará como "chance", sino como daño emergente.
b) La oportunidad debe tener una probabilidad suficiente de que se producirá.
Si bien el damnificado no se encuentra aún emplazado en la situación jurídica que
tenía la esperanza de obtener, existe una probabilidad suficiente de que ello
ocurriera.
La premisa es que es necesario que la oportunidad se presente como
suficientemente probable; pero no se han establecido cánones certeros a fin de
determinar cuándo dicha oportunidad tendrá una probabilidad suficiente o cuándo
se presentará como una mera posibilidad.

127
 En principio habría una diferencia de grado entre el daño cierto, el meramente
hipotético y la pérdida de la chance. Así lo reconocen los autores quienes, a la hora
de distinguir entre dichas clases de daños, manifiestan que existen distintos grados
de certeza, desde aquella absoluta, en donde el daño se ha producido o se producirá
indudablemente, hasta aquella situación en que seguramente el menoscabo no se
producirá. Según sea, pues, mayor o menor la "distancia" a la certeza de la
existencia del daño, procederá la indemnización. "...La indemnización de la chance
—dice Bustamante Alsina— deberá ser apreciada judicialmente según el mayor o
menor grado de posibilidad de convertirse en cierta..."(18).
Creemos útil, como un medio para lograr un criterio a la vez flexible y objetivo y
que dé ciertas pautas al juzgador para determinar la viabilidad de la chance, que se
pueden utilizar las reglas usadas para determinar la relación causal entre el hecho
y el daño. Existirá frustración de la chance cuando se ha privado al titular de la
oportunidad de lograr una ganancia o de evitar un perjuicio siempre que, dicha
oportunidad, según el curso normal y ordinario de las cosas, si hubiese efectivizado
de no mediar el hecho dañoso.
Sólo cuando, según el acontecer normal, la ganancia se hubiere probablemente
obtenido o el perjuicio se hubiese evitado, procederá la indemnización.
Así pues, el juzgador, situado en el caso concreto y valorando las circunstancias
de lugar, tiempo y modo, determinará si normalmente y sin que hubiese mediado el
hecho dañoso, el damnificado hubiere obtenido la ganancia o evitado el perjuicio
que se presentaba como probable.
En este sentido desarolla sus ideas Alpa (19): "Correctamente, la doctrina menos
antigua, invocando los resultados de la nueva experiencia francesa, así como las
consideraciones de Pietro Trimarchi, asocia esta problemática con el ámbito de la
causalidad jurídica. Se trata de cuestiones que, a veces, interfieren con la
responsabilidad del profesional (médico, abogado, etc.), porque se debe evaluar si
la situación creada por la negligencia del profesional se resuelve en la pérdida
de chances de la víctima (por ejemplo, resultado que no se consiguen por un
menoscabo causado por el error de un cirujano; malas perspectivas sobre el rumbo
de un proceso, debidas a un error del abogado, etc.... Desde esta perspectiva,
el quantum del resarcimiento está dado por el cotejo entre la probabilidad de sacar
provecho de una chance y las probabilidades de que ésta no se presente....".
c) El resultado de la oportunidad debe ser incierto al momento del evento dañoso.
La incertidumbre del resultado de la oportunidad es consustancial a la figura que
tratamos: es su elemento eventual, aleatorio, que coloca a la chance entre el daño
cierto y el eventual. De tal forma, si al momento del hecho dañoso no fuere incierto
el resultado de la probabilidad y se supiese que la ganancia no se obtendrá o que el
perjuicio no se evitará, no corresponderá indemnización alguna.
Desde otra óptica: si se sabe efectivamente, sin dudas, que la ganancia frustrada
se obtendría, corresponderá la reparación a título de daño lucro cesante; si se
conoce que el perjuicio que se pretendía conjurar se producirá, la indemnización lo
será a título de daño emergente.
d) Por un hecho dañoso la oportunidad se ve frustrada definitivamente.
Es, precisamente, la certeza de la pérdida de la oportunidad la que fundamenta
la reparación. Ante la seguridad de que ya no existirá ni siquiera una probabilidad
de beneficio, no procede la reparación.
"...Cuando el daño consiste en la frustración de una chance, existen a la vez un
elemento de certeza y uno de incertidumbre... certeza de que, de no mediar el

128
evento dañoso, el damnificado habría mantenido la esperanza en el futuro que le
permitiría obtener una ganancia o evitar una pérdida... incertidumbre, definitiva ya,
de si, manteniéndose el supuesto de hecho o de derecho que era el presupuesto de
la chance, la ganancia se habría obtenido o, la perdida se habría evitado..."(20).
e) La víctima debe estar al momento del evento dañoso situada fáctica o
jurídicamente en una situación idónea para aspirar a la obtención de las ventajas
que proporciona la oportunidad.
Al ser la frustración de la chance un supuesto de reparación del daño, también
aquí el damnificado deberá acreditar que tenía un "interés", por el cual podría
acceder a las ventajas de las que se ve privado. Bien dice Zannoni que aún cuando
la chance es indemnizable, la indemnización repara un interés actual de la víctima,
que no existe cuando el que se pretende damnificado no llegó a emplazarse en la
situación idónea para hacer la ganancia o evitar la pérdida (21).
Matilde Zavala de González(22)calificó como adecuados a los caracteres que
elegimos como caracterizantes de la chance, mas realizó una objeción al último
requisito, en razón de la estrictez con que se lo formuló. La prestigiosa autora
coterránea considera que "no es necesario que hoy (al tiempo del hecho dañoso) la
víctima estuviese en la situación idónea para aspirar a la realización de las ventajas.
Lo exigible es sólo un contexto favorable que permita suponer que, sea de inmediato
o inclusive más adelante, se habría llegado a estar en la situación que permitiría el
logro de los beneficios esperados".
La observación es correcta. La manera en que se expresó la idea en el primer
acercamiento que hicimos a la figura puede llevar a desechar la posibilidad de
indemnizaciones de chances por una consideración estricta de la presencia de una
oportunidad de beneficios, aunque nuestra idea corresponde con la de la
comentarista. La interpretación de la situación debe ser amplia, para permitir acoger
en el concepto situaciones que permitan vislumbrar una situación beneficiosa futura,
aunque aún el pretensor no pueda acreditar encontrarse en una posición definitoria
frente a la utilidad prevista.
En conclusión; podemos redondear un concepto diciendo que procederá la
indemnización de la chance cuando, por un actuar lícito o ilícito, se frustra la
oportunidad futura, incierta y probablemente suficiente de obtener una ganancia o
de conjurar un peligro, y para el cual la víctima se encontraba en situación fáctica o
jurídicamente idónea para aspirar a la obtención de esas ventajas.
II.3. Lucro cesante y pérdida de chances. Lo cierto y lo probable. El
problema de sus límites
Entre los daños patrimoniales —aquellos que recaen sobre los bienes con valor
económico—, se distingue entre daño emergente y lucro cesante.
El daño emergente supone un bien que sale del patrimonio como consecuencia
del hecho dañoso; el lucro cesante requiere la ausencia de entrada de un beneficio
patrimonial(23).
El lucro cesante se sitúa dentro de la categoría de daño cierto. Para decidir la
indemnización por este rubro, para el intérprete no debe haber dudas de que el
damnificado se encontraba en una situación fáctica y legal que lo llevaría a obtener
el beneficio. A veces esta aserción es fácilmente trasladable a los hechos reales; si
una persona tenía firmado un contrato de locación de una casa de su propiedad por
un plazo de tres años, a un precio fijo y con un locatario y tres fiadores solventes, y,
a causa de daños que sufre su propiedad por un hecho de un tercero pierde este

129
contrato, entonces no resulta dificultoso predicar que era indudable que ese
beneficio iba a ser obtenido por el locador de manera cierta (24).
Pero en muchos otros casos la obtención del beneficio se torna dudoso. La
incertidumbre acerca de si el curso de los hechos seguiría tal como venían
sucediendo o si podría haber otro curso distinto, influenciado por otros varios
factores distintos al hecho dañoso, está presente en muchas de las decisiones sobre
el rubro. En el mismo caso: si el locatario y sus fiadores no eran solventes, ¿podría
predicarse con total certeza que la ganancia seguramente se produciría durante todo
el curso del contrato?
En realidad sólo se puede predicar certeza de que lo ya sucedió. De lo que no
sucedió porque el hecho dañoso lo impidió, se podrá argumentar mayor o menor
probabilidad, dentro de lo posible.
Los perjuicios que son imposibles de suceder no son indemnizables. Los daños
probables, sí lo son. El problema es deslindar en qué grado de probabilidad nos
situamos en el lucro cesante (cierto) y en qué grado de probabilidad nos ubicamos
en la chance.
Técnicamente no podría predicarse lucro cesante cierto si no hubiere un ciento
por ciento de probabilidades de que el beneficio se obtendría. Cualquier porcentaje
menor, entonces debería ser descontado. Ésta es una verdad de Perogrullo; pero
no es cómo funciona el sistema reparatorio.
Cuando existe un alto grado de probabilidad, entonces la indemnización se
concede a título de lucro cesante cierto y la indemnización se fija en la totalidad de
lo que se hubiera ganado si no ocurría el hecho dañoso. Si no existe un alto grado
de probabilidad, pero hay una presunción grave de que el damnificado se
encontraba en una situación favorable para obtenerla, entonces se concede la
indemnización a título de chance, mediante una suma disminuida.
¿Cuáles son los criterios para determinar si existe esta presunción grave de
probabilidad de ganancia?. No existen criterios fundados; las decisiones que
admiten la pérdida de chance se limitan a expresar que no hay grado de certeza en
la obtención del beneficio, pero sí probabilidad de que se lograría, exponiendo los
hechos que demuestran esta probabilidad. Pero la mayoría de las veces se trata de
aserciones no comprobables(25).
Hemos propuesto que una decisión que determine la indemnización por pérdida
de chance y su porcentaje de probabilidad, debe exteriorizar de manera clara y
fundada cuáles son las pautas utilizadas para llegar a la conclusión y cuáles los
criterios científicos en que se funda, y que un método válido es recurrir a las
estadísticas existentes sobre la situación en juzgamiento(26).
Muchas veces este respaldo científico no será necesario, pues se tratará de
situaciones cuya generalidad y persistencia darán pie al intérprete para afirmar que
el caso se subsume en dichos casos habituales y que muchas veces en esas
situaciones la ganancia se obtiene. Pero deberían ser casos excepcionales.
El asentamiento de la figura en el sistema reparatorio exige aquel esfuerzo
adicional.
II.4. Lucro cesante y chance en el Código Civil y Comercial
El Código Civil y Comercial, de reciente sanción y con entrada en vigencia el 1 de
enero de 2016, ha receptado expresamente a la chance como rubro resarcible,
diferenciándolo del daño cierto (emergente o cesante).

130
 El art. 1738 expresa que "Indemnización. La indemnización comprende la pérdida
o disminución del patrimonio de la víctima, el lucro cesante en el beneficio
económico esperado de acuerdo a la probabilidad objetiva de su obtención y la
pérdida de chances...".
El art. 1739, en tanto, reza: "Requisitos. Para la procedencia de la indemnización
debe existir un perjuicio directo o indirecto, actual o futuro, cierto y subsistente. La
pérdida de chance es indemnizable en la medida que su contingencia sea razonable
y guarde una adecuada relación de causalidad con el hecho generador".
Y el art. 1745, al regular la indemnización por fallecimiento, expresa que la
indemnización debe consistir en: "c) la pérdida de chance de ayuda futura como
consecuencia de la muerte de los hijos...".
De los textos anotamos:
a) Que diferencia entre lucro cesante y chance, de acuerdo a la doctrina
tradicional. El art. 1738 así lo determina.
b) Que condiciona a la indemnización del lucro cesante a que exista una
probabilidad objetiva de su obtención. Lo sitúa dentro de lo probable, aunque lo
considera cierto.
Por el contrario la certeza no sería requisito de la chance. De la lectura del art.
1739 se infiere que luego de fijar las condiciones de procedencia de la indemnización
(entre las que se encuentra la certeza), aplicables a todas las categorías, en un
párrafo aparte fija las correspondientes a la chance. Esta visión se adecuaría a la
doctrina tradicional sobre la chance.
Una lectura diferente del art. 1739 podría ser que en todos los casos de
indemnización debe presentarse certeza, y que para calificar a la chance como cierta
se debe valorar la razonabilidad de la oportunidad perdida y la adecuada relación
causal con el hecho generador (requisito general de la reparación, fijado en el art.
1726).
Creemos que más allá de las posibles interpretaciones de los textos, la chance,
como daño cierto o incierto, difiere del lucro cesante, y que su calificación dependerá
de la mayor o menor probabilidad (entorno en el que se encuentra también el lucro
cesante).
c) El Código termina con la discusión acerca de la reparabilidad de la chance por
muerte de los hijos, aspecto con alta controversia hasta hoy. Se recepta así la
postura de la Corte Suprema sentada en "Santa Coloma"(27).
La posibilidad de incluir este rubro ante la muerte de un hijo estará sujeta a que,
en el caso concreto, se den las condiciones para que la chance sea reparada, en
particular que de las circunstancias de personas, tiempo y lugar, se pueda inferir,
con probabilidad suficiente, que los padres podían recibir la ayuda futura de los hijos.

EL DAÑO EXTRAPATRIMONIAL EN EL CÓDIGO CIVIL Y

COMERCIAL. POR JORGE ALFREDO MEZA Y JUAN
CARLOS BORAGINA

RCyS 2015-IV, 104

131
I. El daño en la responsabilidad civil
El daño ostenta la condición de presupuesto central de la responsabilidad civil, en
derredor del cual orbitan los restantes que integran el deber de responder por acto
ilícito (acción, antijuridicidad, relación causal, factor de atribución) (1).
Además, como resulta intrínsecamente injusto, con independencia del disvalor de
la conducta, tal calidad ha posibilitado que el concepto de responsabilidad
(inescindiblemente unido al daño) también esté presente en ciertos actos lícitos,
dando acceso a la reparación aún en ausencia de ilicitud (por caso, actos dañosos
del Estado por acto lícito, daños necesarios o cometidos en estado de necesidad,
legítima defensa, autoayuda, etc., donde habitualmente no se reconoce
una conducta causativa injusta)(2).
II. Concepto jurídico de daño en el Código Civil vigente
Sin pretender con ello agotar todas las variantes explícita o implícitamente
expuestas, se observan, al menos, cuatro corrientes principales en la disputa del
concepto jurídico del daño en el derecho argentino.
Una primera postura (fenoménica o naturalística) identifica al daño con el
menoscabo o pérdida de un bien jurídico (cosas, derechos o bienes que no son
cosas, atributos de la personalidad o entidades extrapatrimoniales, como la vida, el
honor, la integridad psicofísica, etc.)(3).
De este modo, el daño se perfila como un detrimento que sufre la persona en sus
bienes vitales o en su patrimonio.
Una segunda opinión sostiene que el daño se exterioriza cuando se produce la
lesión, menoscabo, mengua o agravio de un derecho subjetivo patrimonial o
extrapatrimonial que genera responsabilidad, esto es, cuando se violenta el poder
jurídico de la voluntad que garantiza el goce de ciertos bienes de los cuales resulta
titular el sujeto. El daño no estaría en la afectación del bien jurídico amparado por el
derecho subjetivo, sino en la garantía que éste otorgada al titular del bien(4).
En otra posición se ubica la corriente que identifica al daño con las
consecuencias o repercusiones perjudiciales —patrimoniales o
extrapatrimoniales— que se desprenden de la lesión a un derecho o a un interés,
presupuesto de aquél(5).
Finalmente se sostiene la tesis que concibe al daño como la lesión a un interés
jurídico, patrimonial o extrapatrimonial, susceptible de ser reparado (6), a la cual
adherimos.
III. El daño moral en el Código actual. Posturas
Reproduciendo en este ámbito la diversidad de opiniones que se observa en la
discusión sobre el daño en general (y como reflejo de éstas), y dado que el Código
Civil actualmente vigente únicamente reconoce dos categorías de daños
(patrimonial, arts. 519, 1068, 1069 y cc.; y moral, arts. 522 y 1078 (7), para la corriente
fenoménica habrá daño moral cuando se afecten bienes extrapatrimoniales, esto es,
aquellos que tienen un valor precipuo en la vida del hombre: el honor, la paz, la
tranquilidad de espíritu, la salud, la libertad individual, la integridad psicofísica y
demás sagrados afectos(8).
Dicho de otra manera: cuando se lesionen los sentimientos, produciendo dolor o
sufrimientos físicos, inquietud espiritual o agravio a las afecciones legítimas(9).
Para la posición que anuda al daño con el menoscabo a un derecho subjetivo,
habrá daño moral cuando se afecte un derecho subjetivo patrimonial o

132
extrapatrimonial que tenga "proyección moral", sin atender a la naturaleza de los
derechos lesionados(10).
Para la tercera corriente —que pone el acento en la naturaleza de las
consecuencias del ilícito— el daño moral es toda modificación disvaliosa del espíritu,
derivada de la lesión a un interés no patrimonial, que lesiona las capacidades
volitiva, intelectiva o sensitiva y que se traduce en un modo distinto de estar,
anímicamente perjudicial(11).
Por su parte, para la postura que identifica al daño con la lesión a un interés,
habrá daño moral toda vez que se lesione un interés extrapatrimonial, susceptible
de reparación(12).
En nuestra opinión, esta última doctrina es la que más se acerca a la
verdadera naturaleza del daño moral en el derecho argentino.
La corriente fenoménica parece no considerar que el derecho no protege los
bienes en sí mismos, sino en tanto y en cuanto éstos dan satisfacción
a necesidades humanas, en este caso espirituales: de allí, precisamente, que la
esencia del daño deba asociarse a la frustración de la posibilidad de continuar
satisfaciendo esos requerimientos extrapatrimoniales, en virtud de la pérdida o
alteración del bien (patrimonial o extrapatrimonial) que lo posibilitaba, no con este
último acontecimiento empírico(13).
La postura que ve en el daño una violación a un derecho subjetivo
extrapatrimonial, en puridad está asociándolo a la lesión de su sustrato (interés
legítimo), pues, en rigor de verdad, el derecho subjetivo permanecerá incólume a fin
de garantizar o amparar la posibilidad de obtener su reparación. Ello, sin perjuicio
de la existencia de intereses que no confieren al sujeto derecho subjetivo alguno, no
obstante lo cual, resultan resarcibles(14).
Finalmente, definir al daño por sus consecuencias implicaría, prima facie, un
concepto antitético (derivado de la identificación de la causa —daño— con
sus efectos —repercusiones dañosas—).
Por otra parte, existen consecuencias disvaliosas para el espíritu cuya producción
no habilita resarcimiento según el Código vigente y, por ende, no podrían integrar el
concepto jurídico de daño, al neutralizarle la potencialidad de ser reparado.
Todo ello fortalece la idea de que el daño moral se vincula exclusivamente con la
lesión de intereses de naturaleza extrapatrimonial, esto es, espirituales, pues, al
decir de Alberto Bueres, "lo extrapatrimonial no tiene cabida si no se conecta con el
espíritu"(15).
Desde esta perspectiva, la situación de nocividad acontecerá, entonces, cuando
se modifique la relación ontológica entre el sujeto que experimenta la necesidad
espiritual y el bien (patrimonial o extrapatrimonial) que tiene la susceptibilidad de
satisfacerla(16)o —en otras palabras— cuando se altere la situación de provecho
respecto de ciertos bienes que tienen la aptitud de satisfacer o colmar menesteres
espirituales o el poder de actuar hacia el objeto de satisfacción de los mismos(17).
No basta para conformar el concepto de daño moral, no obstante, que la lesión
recaiga sobre un interés desprotegido de juridicidad.
En efecto, el interés lesionado deberá ser jurídico, esto es, merecer amparo del
derecho objetivo.
Pero a diferencia de lo que ocurre en materia de daño patrimonial (donde basta
que el interés lesionado sea simple o de hecho, conf. art. 1079 CC), en el Código
vigente, por la limitación del art. 1078, solo habrá daño moral susceptible de ser

133
reparado en el supuesto de alteración de una situación jurídica de provecho,
amparada por un derecho subjetivo (interés legítimo).
Vale destacar, no obstante, que esta última resulta una norma que no ha tenido
posibilidad, en varios casos, de sortear el test de constitucionalidad, no sólo por
resultar incompatible con el art. 1079 del mismo cuerpo (que no restringe al
damnificado indirecto el acceso a la reparación del daño patrimonial) y consagrar
una notoria desigualdad ante la ley (art. 16 CN), sino por no corresponderse con
el alterum non laedere desde una doble vertiente: de un lado, porque este principio
no distingue la esencia patrimonial o extrapatrimonial del interés lesionado para
considerarlo jurídicamente "daño" y, consecuentemente, para habilitar su
resarcimiento; y de otro, porque el fundamento del art. 1078 es privilegiar la situación
del responsable por encima de los damnificados, jaqueando el derecho de estos
últimos a la reparación integral del daño sufrido, a pesar del reconocimiento
constitucional de esta posibilidad.
IV. Contenido del daño moral
Por otra parte, caracterizado ontológicamente el daño como lesión a un interés
lícito y descartado el daño a la persona como un tertium genus(18), resulta necesario
abandonar el estrecho marco que vincula al daño moral con el pretium doloris y
reemplazarlo por un criterio amplio, abarcativo de toda lesión a un interés
extrapatrimonial —directo o indirecto— generado por el ilícito.
En su virtud, debe involucrarse dentro del ítem a toda lesión que provoque una
modificación disvaliosa del espíritu, tanto en el sentir, como en el entender y el
querer.
En dicha tesitura compartimos el pensamiento del maestro Alberto Bueres, quien,
destacando que el daño moral ha de ser reparado a tenor de su
contenido estrictamente subjetivo (o espiritual), acepta que se interprete que en el
daño moral hay una modificación disvaliosa del espíritu en el desenvolvimiento de
las capacidades de entender, de querer y de sentir -que se traduce en un modo de
estar de la persona diferente de aquel en que se encontraba antes del hecho, como
consecuencia de éste y anímicamente perjudicial(19).
De modo coincidente opina Daniel Ramón Pizarro, para quien asistimos a una
notable expansión conceptual y funcional de la noción de daño moral, que ha
superado definitivamente el rígido molde del pretium doloris y su vinculación con la
idea de pena o sanción ejemplar; expandiendo sus alcances a todas las facetas que
hacen a la espiritualidad de la persona humana, cualquiera sea la génesis del
detrimento. De allí que "la modificación disvaliosa del espíritu proyecta sus efectos
con amplitud hacia ámbitos específicos de la subjetividad de la víctima, corno su
capacidad de entender, querer o sentir. Advierta el lector que el daño moral supera
el ámbito de lo meramente afectivo, de los sentimientos, y proyecta también sus
efectos hacia otras zonas de la personalidad que merecen debida protección: la
capacidad de entender y la de querer"(20).
Merece también destacarse, en este sentido, el pensamiento de Matilde Zavala
de González, quién también participa de esta visión amplia del daño moral, al no
limitarlo a la órbita afectiva o de los sentimientos, proyectándolo también a la vida
intelectual y volitiva, como componentes de la dimensión espiritual de la persona (21).
En suma, estamos convencidos de que mediante una conceptualización amplia
del contenido del daño moral —abarcativa de toda afectación de un interés
extrapatrimonial— se suministra una respuesta adecuada al damnificado, al
involucrarse todas las hipótesis posibles de afectación y reparación, tornándose por
ello innecesario recurrir a la noción de daño a la Persona como tercer género (22).
134
V. Los requisitos o recaudos de resarcibilidad
La noción jurídica de daño se integra necesariamente con los recaudos de
reparabilidad, toda vez que debe estar en condiciones potenciales de ser resarcido.
Se conforma, de este modo —como anticipamos— una suerte de
noción normativa, en tanto no será daño aquella lesión que recaiga sobre intereses
que, aunque lícitos, no sean susceptibles de ser resarcidos.
Ello así, la lesión, para ser reconocida en su resarcibilidad, deberá abastecer los
requisitos de certidumbre, subsistencia, personalidad y adecuación al régimen de
extensión del resarcimiento previsto legalmente.
La certidumbre implica que el daño moral deberá ser real y efectivo, no hipotético
ni conjetural(23).
Ello no importa desestimar la posibilidad de reparar el daño moral futuro, habida
cuenta que, en estos casos, existe una probabilidad "cierta" (en cuanto a su virtual
acaecimiento) de que la lesión al interés extrapatrimonial sucederá en el porvenir,
como prolongación necesaria de la situación de nocividad actual(24).
En cuanto al recaudo de la subsistencia, exige que el daño no haya sido reparado
por el responsable, más allá de que el propio damnificado —o un tercero— hubieren
proveído al reestablecimiento del estado anterior al nocimiento, dado que esta última
circunstancia no importa la cancelación de la deuda de responsabilidad que pesa
sobre aquél(25).
La personalidad del daño está emparentada con la titularidad del interés
lesionado (no necesariamente con la titularidad del bien afectado), circunstancia que
habilita las categorías de daño moral directo (cuando se lesiones el interés
extrapatrimonial de la víctima) y daño moral indirecto (cuando la lesión al interés
extrapatrimonial sobrevenga de resultas del fallecimiento de la víctima).
Cabe apuntar que este recaudo tampoco está ausente en los supuestos de daño
a los intereses colectivos o difusos, dado que, en estos casos, también existe un
interés propio lesionado, aunque el goce del bien afectado, por ser común, no
resulte exclusivo(26).
Finalmente, el daño, para ser potencialmente reparable, debe haber
producido consecuencias que se adecuen a las categorías establecidas en el
Código Civil, en base a las reglas de la causalidad adecuada.
En otros términos, dichas repercusiones (en este caso extrapatrimoniales)
deberán ajustarse a la extensión reparatoria prevista en nuestro ordenamiento civil,
conforme pautas de previsibilidad en abstracto.
No obstará al reconocimiento del daño moral, que éste haya sido producto de un
ilícito extracontractual o devenga del incumplimiento de una obligación contractual
(art. 522 CC), sin perjuicio de que se presuma cuando se afecta un bien de
naturaleza extrapatrimonial y deba ser probado cuando la afectación recae en un
bien susceptible de apreciación económica, como veremos más adelante.
VI. Carga de la prueba del daño moral. Criterios. Nuestra
opinión
Existen diferentes criterios respecto de la carga de la prueba del daño
extrapatrimonial en el Código Civil vigente.
Para un sector de opinión, (a) el daño moral debe darse por presumido a partir de
la demostración de la acción antijurídica, permitiéndose al accionado la prueba en
contrario. En especial cuando, a su vez, el bien jurídico lesionado fuese la persona
humana o un derecho de la personalidad.
135
 Es decir que se trata de una presunción iuris tantum que surge automáticamente
al tipificarse una acción u omisión antijurídica(27).
Otro criterio (b) predica una distinción, según que el daño moral fuera generado
por un ilícito aquiliano o por el incumplimiento de una obligación contractual(28),
teniendo en cuenta la diversidad regulatoria de ambas situaciones en el Código
actual. Esta corriente distribuye entonces la carga de la prueba del daño moral según
la diferente causa fuente de la obligación infringida.
Se sostiene, en tal sentido, que cuando la responsabilidad es de raíz contractual,
la prueba del daño moral corresponde siempre al actor; en tanto que si la misma
resultase de fuente aquiliana, dicho perjuicio se presumiría iuris tantum.
Como fundamento de ello, se señala que "esos criterios aparecen
indudablemente influidos por lo que sucede más o menos habitualmente ya que, de
ordinario, en el incumplimiento contractual sólo resulta afectado un interés
económico, siendo excepcional que se produzca un agravio moral"(29).
Hemos sostenido en anteriores oportunidades que esta postura dominante se
nutre, indirectamente, de la polémica suscitada a partir de la diferente redacción de
los arts. 1078 y 522 del Código Civil(30).
En efecto, en relación a dichos preceptos, la doctrina mayoritaria interpreta que,
en el primer caso (art. 1078), el resarcimiento comprende invariablemente al daño
moral, mientras que en el segundo (art. 522) podrá o no abarcarlo, según criterio
judicial.
Dicha aparente división de regímenes, en lo que se refiere a la hipotética
obligatoriedad que para el órgano judicial tendría el otorgamiento de la reparación
por daño moral mediando un ilícito extracontractual (art. 1078, Cód. Civ.) y al
opuesto carácter facultativo que dicha reparación poseería en el ámbito de la
responsabilidad negocial (art. 522, Cód. Civ.), ha ejercido, entonces, decisiva
influencia en el criterio a través del cual se propugna la consagración de diferentes
sistemas distributivos del onus probandi de dicho perjuicio, de acuerdo a cuál fuera
la fuente de la obligación incumplida.
Así, en el caso en que el juez estuviere obligado a condenar por daño moral
(responsabilidad extracontractual), reflejamente dicho perjuicio debería darse por
presumido.
Inversamente, en materia de responsabilidad de origen contractual, el daño moral
no se presumiría por la sola prueba del incumplimiento de las obligaciones
concertadas en el negocio, debiendo el actor demostrar la producción de dicho
perjuicio extrapatrimonial en el caso concreto(31).
Otra postura (c) de base muy sólida, argumenta que por aplicación de las reglas
que rigen la carga de la prueba, el daño moral debe ser acreditado, como principio
general, por quien reclama su reparación.
Se sostiene, sin embargo, que en materia de daño moral no siempre es posible
producir una prueba directa sobre el perjuicio padecido. La índole espiritual y
subjetiva del menoscabo suele ser insusceptible de esa forma de acreditación.
No sería indispensable, de tal modo, probar el dolor experimentado por la muerte
de un hijo, o por una lesión discapacitante. Por ello, a partir de la acreditación del
evento lesivo y del carácter de legitimado activo del actor, podría operar la prueba
de indicios o la prueba presuncional, e inferirse la existencia del daño moral.
Se argumenta que la prueba indirecta del daño moral encontraría en los indicios
y en las presunciones hominis, su modo natural de realización, toda vez que los

136
indicios o presunciones constituyen un medio de prueba. Y que, por lo tanto, cuando
se acude a ellos para demostrar, por vías indirectas, la existencia del perjuicio, se
estaría realizando una actividad típicamente probatoria.
Se agrega que la conexión causal entre el hecho indicador y el daño moral debe
surgir con suficiente grado de certidumbre, conforme a lo que ordinariamente sucede
de acuerdo al curso normal y ordinario de las cosas. Esto se advertiría, con total
nitidez, cuando el bien jurídico afectado, de cuya lesión deriva el daño moral, es la
integridad física o moral de una persona (vg., daños causados a la vida, a la
integridad psicofísica —lesiones estéticas, pérdida de la aptitud para procrear,
trastornos psíquicos, insomnio, desasosiego, traumas, inseguridad, etcétera— al
honor, a la intimidad, a la imagen).
En otros supuestos, en cambio, es posible que la relación que exista entre el
hecho indicativo y el hecho indicado (daño moral), no fluya tan nítidamente, lo que
obligará al actor a extremar recaudos probatorios (así, por ejemplo, el daño moral
derivado del incumplimiento de un contrato de compraventa de un inmueble,
destinado a vivienda; o de la obligación de entregar un automóvil vendido que frustra
las expectativas de un viaje; o de la destrucción o deterioro de un automóvil o de
otros bienes materiales).
Existe, en este tipo de prueba, una estrecha unión entre el hecho a partir del cual
se formula el indicio y el argumento probatorio que de él emerge; de allí que se
imponga una valoración dinámica y no meramente estática y fragmentada de
ambos(32).
En nuestra opinión, de las posiciones expuestas se deduce que la cuestión
inherente a la carga probatoria del daño moral en el Código aún vigente resulta una
de los temas más controvertidos en el ámbito del derecho nacional, circunstancia
generadora de una evidente inseguridad jurídica derivada de la manifiesta existencia
de resoluciones disímiles para casos análogos.
Ello resulta disvalioso en una materia trascendente para el litigante y el operador
jurídico dado que, por la propia naturaleza del instituto y por imperio de la normativa
procesal en vigencia, quien incumpla con la carga probatoria de los hechos sobre
los cuales encara su pretensión, defensa o excepción resultará perdidoso en el
proceso a través del dictado de una sentencia opuesta a su interés, en caso de que
al momento de resolver el órgano judicial meritase que existiera orfandad o
insuficiencia probatoria a ese respecto.
Lo cierto es que, según nuestra apreciación, la carga de la prueba debe ser
asignada de acuerdo con las reglas generales vigentes en el ámbito procesal (art.
377 CPN y disposiciones análogas de otros códigos procesales provinciales).
Consecuentemente, la carga procesal referida a la existencia, juridicidad y
reparabilidad del daño moral recae indefectiblemente sobre el accionante (exigencia
que, según veremos más adelante, incorpora el Código Unificado, en el art. 1744).
Ello nos permite descartar de plano la tesis tradicional que distribuye la misma de
acuerdo a la diferente naturaleza (contractual o extracontractual) de la obligación
incumplida, dado que la misma resulta manifiestamente infractora de la legislación
vigente.
Adicionalmente, consideramos que en dicha tesis subyace un criterio minimalista
en cuanto al sistema de responsabilidad civil de fuente negocial.
En efecto, no resulta hoy en día discutible que dentro del mismo se ampara
invariablemente al acreedor por el daño que pudiera padecer a raíz de la afectación
de intereses extrapatrimoniales derivados del incumplimiento de obligaciones

137
creadas por el negocio jurídico. Y ello acontece tanto cuando el citado perjuicio
acaezca por incumplimiento de la obligación principal o típica del contrato (vgr. en
los casos de prestación médico-asistencial, donde el objeto contractual involucra de
modo inicial, específico y directo a bienes extrapatrimoniales —vida, salud,
tranquilidad, etcétera del paciente— sobre los cuales se aposentan intereses de
igual naturaleza); como cuando el mismo se ocasionara por violación de la
denominada obligación de seguridad o indemnidad, anexa invariablemente a la
primera en todo tipo de contratos (arts. 1197, 1198, Cód. Civ.; arts. 142 y 184, Cód.
Com.; art. 75, LCT; arts. 5º y concs. de la ley 24.240, etc.).
De allí que se afirme (erróneamente, a nuestro entender) que la lesión de
intereses morales resultaría excepcional en el ámbito contractual y, por reflejo, se
debería imponer invariablemente al accionante —a diferencia del régimen
aquiliano— la carga de la prueba del daño moral.
Sentado como premisa general que por disposición normativa vigente (art. 377
CPCN y preceptiva análoga de los códigos procesales provinciales), la carga
probatoria del daño moral recae sobre el actor, coincidimos adicionalmente con el
criterio que jerarquiza la importancia de las presunciones hominis en esta materia.
No obstante, entendemos que dicha tesis debe ser objeto de precisión en
determinadas ocasiones puntuales, a fin de suministrar una solución estructural que
pueda otorgar certeza al operador jurídico.
En tal dirección, ameritamos que la línea divisoria indicativa de cuándo resulta
necesaria la prueba directa (actividad probatoria activa) o autosuficiente la indirecta
(presuncional) del daño moral debe, necesariamente, fincarse en la diferente
naturaleza de los bienes afectados (patrimonial o extrapatrimonial), cualquiera fuere
la fuente del deber de responder.
En efecto, cuando el interés se afinque en un bien de naturaleza patrimonial, (vgr.
cosas), la prueba a cargo del actor deberá ser abastecida de modo directo, mediante
la producción de las especies previstas en los ordenamientos adjetivos.
Opuestamente, como derivado de una regla de experiencia, cuando se afecte un
bien de naturaleza extrapatrimonial, (vgr. vida, salud, derechos personalísimos en
general) el daño moral debe considerarse presunto por el órgano judicial.
De allí que sea acertado el criterio de generar, en tales casos, una presunción
judicial iuris tantum de daño moral en favor del actor (art. 163, Cód. Proc. Nac.).
Consecuentemente, en tal hipótesis, deberá el damnificado —en uno u otro
ámbito— demostrar la afectación de un bien extrapatrimonial para que,
automáticamente, opere en su favor la mentada presunción hominis iuris
tantum, suficiente para el cumplimiento de la carga probatoria que recae en cabeza
del actor.
En tal hipótesis, corresponderá al sindicado como responsable, si pretende
exonerarse del pago de la reparación, la prueba enderezada a neutralizar dicha
presunción en el caso concreto (art. 377 CPN).
Interpretamos que de tal modo, subsumiendo la cuestión dentro de las normas en
vigencia, parificando los sistemas de responsabilidad contractual y extracontractual
y volcando las reglas de experiencia de la vida común, resulta acertado sostener
que la carga probatoria del daño moral recae invariablemente sobre el actor (art. 377
CPCN). Éste deberá necesariamente abastecerla mediante prueba directa, cuando
se afecte un bien patrimonial. Opuestamente, cuando dicha afectación recaiga en
un bien de naturaleza extrapatrimonial, operará a su favor una presunción judicial
iuris tantum de existencia, juridicidad y reparabilidad del daño moral reclamado,

138
quedando en cabeza del accionado la prueba destinada a desvirtuar dicha
presunción(33).
VII. El concepto de daño moral en el nuevo Código. Nuevos
legitimados activos. Valoración y cuantificación. Carga de la
prueba
El Código Unificado parece adherir, en relación al concepto de daño, a las
escuelas que lo identifican con la lesión a un derecho subjetivo ("derecho") y a un
interés lícito o de hecho ("no reprobado por el ordenamiento jurídico") —art. 1737—
.
Ello así, para el nuevo Código habrá daño extrapatrimonial cuando se afecte un
derecho subjetivo de tal naturaleza, que tenga "proyección moral", o toda vez que
se lesione un interés extrapatrimonial, susceptible de reparación, comprendiendo los
derechos e intereses de incidencia colectiva(34).
Por ende, caben al respecto las mismas críticas y consideraciones desarrolladas
en los capítulos II y —a las que remitimos brevitatis causae—, por considerar que
era suficiente con tipificarlo con la fórmula genérica "lesión a un interés lícito de
naturaleza extrapatrimonial", en tanto resulta comprensiva del sustrato (interés
legítimo) del derecho subjetivo extrapatrimonial, que es el que en realidad se protege
a través de este último(35).
También el Código Unificado recepta los requisitos de reparabilidad del daño
("para la procedencia de la indemnización debe existir un perjuicio directo o
indirecto, actual o futuro, cierto y subsistente", art. 1739) aunque omite hacer
referencia al recaudo de la personalidad.
La omisión no se justifica dado que para que exista legitimación es necesario que
se haya lesionado un interés propio del reclamante, y dicha exigencia no solo se
encuentra presente en los casos de daño directo (concepto receptado también por
la norma), esto es, cuando el titular del interés lesionado es la víctima del acto ilícito;
sino también cuando se trata de un daño indirecto (mismo art. 1739), o sea, cuando
el interés lesionado se aposenta en bienes jurídicos ajenos (v.gr. supuesto de
homicidio). Del mismo modo cuando se reclama indemnización por afectación de
bienes de goce colectivo, pues ello supone necesariamente la lesión a un
interés personal.
Vale destacar que, con buen criterio, el Código consagra expresamente el
principio de reparación plena (art. 1740), que ya había sido concebido
como derecho constitucional por la Corte Suprema de Justicia de la Nación (a partir
de "Santa Coloma c. Ferrocarriles Argentinos", 05/08/1986 y "Ruiz c. Estado
Nacional, 24/05/1993) en base a los arts. 14, 17, 19, 33, 42, 75 inc. 22 de la
Constitución Nacional.
Dicho principio, además, se manifiesta concretamente a través de las pautas
indicadas en orden a la valoración y cuantificación de la indemnización, que
comprenderá todas las resultas o repercusiones ("consecuencias dañosas", como
se las denomina, con buen criterio, en los Fundamentos del Anteproyecto)
patrimoniales y extrapatrimoniales del ilícito, como "la pérdida o disminución del
patrimonio de la víctima, el lucro cesante en el beneficio económico esperado de
acuerdo a la probabilidad objetiva de su obtención y la pérdida de chances",
incluyendo especialmente "las consecuencias de la violación de los derechos
personalísimos de la víctima, de su integridad personal, su salud psicofísica, sus
afecciones espirituales legítimas y las que resultan de la interferencia en su proyecto
de vida" (art. 1738), "ponderando las satisfacciones sustitutivas y compensatorias
que pueden procurar las sumas reconocidas" (art. 1741).
139
 Ello implica (de acuerdo al concepto de daño consagrado por el Código) que las
pautas o criterios de marras deberán ser tenidos en cuenta tanto al valorar y
cuantificar el daño económico como el daño moral, en la medida en que se acredite
o presuma que el menoscabo de tales bienes (o entidades patrimoniales y
extrapatrimoniales descriptas por la normas en alusión) ha generado una lesión en
los intereses del sujeto reclamante.
Desde luego que la norma no introduce ningún "elenco de daños con entidad
propia" al formular dicha enumeración (a nuestro juicio meramente enunciativa),
puesto que —siempre siguiendo la noción de daño aceptada por el nuevo texto
legal— las únicas categorías consagradas son las de daño patrimonial y
extrapatrimonial. La enunciación, insistimos, refiere que dichas pautas deberán ser
tenidas en cuenta para cuantificar cualquiera de las especies (patrimonial o moral)
afectadas(36).
Por su parte, en el art. 1741 se regula la legitimación para reclamar la
indemnización del daño moral (o las "consecuencias no patrimoniales" derivadas de
la lesión), ampliando la conferida por el Código vigente (art. 1078) en orden a los
damnificados indirectos, en los términos siguientes: "Está legitimado para reclamar
la indemnización de las consecuencias no patrimoniales el damnificado directo. Si
del hecho resulta su muerte o sufre gran discapacidad también tienen legitimación
a título personal, según las circunstancias, los ascendientes, los descendientes, el
cónyuge y quienes convivían con aquel recibiendo trato familiar ostensible. La
acción solo se transmite a los sucesores universales del legitimado si es interpuesta
por éste".
Ello importa extender la legitimación de los damnificados indirectos a los
supuestos de muerte y de "gran discapacidad", incorporando dentro del grupo de
legitimados a los convivientes con "trato familiar ostensible", plasmándose así —
aunque con limitaciones— una reforma que la doctrina venía reclamando y que ya
había tenido consagración jurisprudencial en varios supuestos de reclamo del rubro
por el conviviente, en caso de muerte, y de los padres, en caso de gran discapacidad
del hijo(37).
Así, por otra parte, se señala expresamente en los Fundamentos del
Anteproyecto: "El proyecto amplía la legitimación para reclamar la indemnización de
las consecuencias no patrimoniales teniendo en cuenta los precedentes
jurisprudenciales que acogen la visión constitucional del acceso a la reparación y la
protección de la familia. Por esta razón, si del hecho resulta la muerte o una gran
discapacidad también tienen legitimación a título personal, según las circunstancias,
los ascendientes, los descendientes, el cónyuge y quienes convivían con él
recibiendo trato familiar ostensible".
De este modo, se reconoce que los damnificados indirectos (los enumerados en
la norma) —en supuestos de "gran incapacidad" de la víctima, no únicamente en
caso de muerte como establece el actual art. 1078— también padecen, como
consecuencia refleja del ilícito, lesión en sus propios intereses extrapatrimoniales y
que dicha situación también resulta susceptible de ser reparada en función de la
índole jurídica de los intereses afectados.
En otros términos, su condición de damnificados indirectos no implica que
carezcan de un interés espiritual lícito en la integridad psicofísica de la víctima (por
caso, los padres ante la "gran incapacidad" del hijo menor), pues mantienen con ella
una relación ontológica que les permite abastecer requerimientos afectivos notorios.
De allí que la nueva normativa les confiera un derecho subjetivo para hacerlo,
reconociéndoles un verdadero interés legítimo.

140
 En cuanto al concepto de "gran incapacidad", no está definido por la ley ni en sus
Fundamentos, aunque la remisión que estos últimos hacen "a los precedentes
jurisprudenciales que acogen la visión constitucional del acceso a la reparación y la
protección de la familia", sugiere que ello sucederá cuando la víctima sufra secuelas
o disminución física o psíquica permanentes a raíz del ilícito (38), de gran intensidad,
con un significativo aminoramiento de sus aptitudes personales, psíquicas o
físicas(39), comprometiendo las áreas individual, laboral o de capacidad productiva,
familiar y social"(40), frustrando definitivamente el proyecto de vida para el desarrollo
de su personalidad integral"(41), por caso, si el evento ocasionase a un menor un
estado cuadripléjico irreversible, progresivo y absoluto, con una incapacidad total y
permanente del 100% y donde resulta indudable la entidad y permanencia del
sufrimiento profundo y sucesivo que los padres conllevarán de por vida, debiendo
además dispensarle cuidados especiales por igual período(42).
En relación a los nuevos legitimados indirectos que incorpora la norma para
reclamar daño moral (quienes convivían con la víctima recibiendo trato familiar
ostensible), va de suyo que la reforma, siguiendo los precedentes jurisprudenciales,
buscó incluir al concubino o concubina(43), especialmente por encontrarse situada/o
en iguales condiciones de convivencia estable y de formación de una progenie que
el/la cónyuge), circunstancia que hace presumir que sufre con igual intensidad lesión
en sus intereses espirituales de resultas del fallecimiento del/a conviviente.
Sin embargo, su redacción habilitaría, en nuestro criterio, la posibilidad de que
también gozara de legitimación cualquier otro conviviente que recibiera trato familiar
(por caso, los hijos propios de la pareja).
Esta redacción dará pie, no obstante, a planteos de inconstitucionalidad por parte,
v.gr., de los hermanos que, excepcionalmente, hubieren convivido y asistido a la
víctima, dado que han sido excluidos al no ostentar condición de ascendientes o
descendientes ni resultar familiares "de hecho", según la noción normativa (44).
Finalmente, interpretamos que seguirá en pie la actual jurisprudencia que no
excluye a un reclamante por otro de grado preferente en el orden sucesorio, toda
vez que se acciona en estos casos por un derecho propio y no hereditario, y la nueva
norma (al igual que el actual art. 1078) únicamente se vale del orden sucesorio sólo
para circunscribir la legitimación de los legitimarios, mas no para desplazar un
heredero por tener otro un mejor derecho de acuerdo con las regulas del derecho
sucesorio, puesto que de ser ello así contradeciría la finalidad perseguida por la
norma, que es la de resarcir el sufrimiento que esa muerte causa en las legítimas
afecciones de los más allegados a la víctima(45).
La única excepción podría constituirla la del cónyuge separado de hecho o de
derecho o divorciado al tiempo del fallecimiento de la víctima, que podría ser
desplazado por el conviviente (concubino o concubina), al perder la presunción iuris
tantum que establece la norma a su favor, aunque la cuestión resulta hoy
controversial en la jurisprudencia(46).
En cuanto a la carga de la prueba del daño moral, el art. 1744 del nuevo Código
impone que todo daño deba ser acreditado por quien lo invoca, excepto imputación
o presunción legal o notoriedad.
En base a ello, entendemos que resulta aplicable sin cortapisas la tesis que
propugnamos en relación al Código actual, en el sentido que la carga probatoria del
daño moral recae invariablemente sobre el actor, quien deberá acreditarlo, mediante
demostración activa, cuando se afecte un bien de naturaleza patrimonial.
Opuestamente, cuando la afectación recaiga en un bien de entidad extrapatrimonial,

141
estará asistido por una presunción hominis, que deberá ser desvirtuada por el
accionado si pretende contrarrestar la pretensión ejercida.

RELACIÓN DE CAUSALIDAD

RELACIÓN DE CAUSALIDAD Y FACTORES

INTERRUPTIVOS EN EL CÓDIGO CIVIL Y COMERCIAL.
POR GRACIELA N. MESSINA DE ESTRELLA GUTIÉRREZ

RCyS 2015-IV, 66

El recordado Profesor Dr. Luis M.Boffi Boggero enseñó siempre desde la cátedra,
la unicidad del concepto de responsabilidad civil; ésta surge ante la reunión de
determinados elementos ya sea por la violación de la palabra dada (incumplimiento
contractual), por incumplimiento de la ley, o contradiciendo el principio alterum non
laedere (extracontractual)(1).
En todos los sistemas de reparación civil de daños, se requiere la suma de ciertos
elementos de hecho (fattispecie del derecho italiano) unificándose el criterio en la
doctrina nacional cuando reconoce, como regla, los siguientes: I. antijuridicidad, II.
daño, III. causalidad, IV. factores de atribución(2).
Las modificaciones producidas por la ley 17.711 y actualmente por la ley
26.994/2014 y las nuevas concepciones de factores objetivos de atribución, han
modificado el diseño de la responsabilidad civil, descartando algunos de esos
supuestos de hecho que antes eran indispensables.
Hoy, hay casos en los que no se exige antijuridicidad (la reparación de actos
lícitos), ni es condición esencial la imputabilidad subjetiva (indemnización de
equidad del art. 907 2ª parte Cód. Civil), ni culpabilidad (cuando el factor atributivo
es objetivo) (3).
La doctrina adoptó el criterio unificador desde 1971 en las V Jornadas Nacionales
de Derecho Civil Rosario que determinaron "para un enfoque de la materia debe
partirse de la unicidad del fenómeno resarcitorio que requiere un tratamiento
sistemático y genérico, que contemple todas las situaciones en las cuales existe una
atribución del daño por el ordenamiento jurídico que impone el deber de resarcirlo"
(conclusión 1ª). "Debe unificarse la responsabilidad civil en los ámbitos
comprendidos en el sistema de incumplimiento de las obligaciones y actos
ilegítimos" (rec. 2ª por mayoría).
Con otra técnica legislativa, pero igual finalidad unificadora, el Proyecto propuesto
por la comisión reformadora creada por el Poder Ejecutivo y remitido al Senado en
agosto de 1993, parte del concepto único del responder que va ligado in
escindiblemente a la violación del deber de no dañar.
Por su parte, el Proyecto de ley Unificación de la Legislación Civil y Comercial
sancionado por la Cámara de Diputados el 3/11/1993, parte de la unidad sistémica
del fenómeno resarcitorio, adoptando expresamente idénticas modificaciones en
este tema, a las propuestas por el Proyecto de 1987: deroga los arts. 520, 521 con
142
su contenido actual, establece en el art. 522 que la indemnización comprende el
daño moral, deroga en su totalidad el art. 1107 Cód. Civ. que ya no tiene sentido al
caer las barreras entre los sistemas, y redacta —igual que el Proyecto de 1987— un
artículo 906 que dice: "La extensión de la responsabilidad derivada de
incumplimiento contractual o de hechos ilícitos se rige por los artículos precedentes
y abarca los daños que estén en relación de causalidad adecuada".
El nuevo "Proyecto de Ley de Reforma, actualización y unificación de los Códigos
Civil y Comercial de la Nación", nace por el decreto presidencial N° 191, del 23 de
febrero de 2011 y crea una comisión reformadora presidida por el Prof. Dr. Ricardo
Luis Lorenzetti e integrada por las juristas Elena Highton de Nolasco y Aída
Kemelmajer de Carlucci, con la coordinación general del Prof. Miguel Federico De
Lorenzo. Son, además, sus referentes por cada órbita del derecho privado los Prof.
Dres. Atilio A. Alterini Héctor Alegría. Esta comisión reformadora tuvo la virtud de
abrir la propuesta a toda la comunidad jurídica y académica designando equipos de
trabajo en cada rama del derecho privado, con el objetivo de garantizar la diversidad
de opiniones dando la más amplia participación a los profesores especializados en
la materia. Se sancionó la ley 26.994/2014 como "Nuevo Código Cvil y Comercial"
que rige a partir del 1 de agosto de 2015.
El equipo de responsabilidad civil está formado por los Profesores: Jorge M.
Galdós, Sebastián Picasso, Fernando Sagarna, Silvia Tanzi, Adela Seguí y la
suscripta, Graciela Messina de Estrella Gutiérrez.
La unificación legislativa en materia de responsabilidad civil se encuentra, entre
otros, en el art. 8° sobre el deber de reparar que dice "la violación de deber de no
dañar a otro, o el incumplimiento de una obligación, da lugar a la reparación del daño
causado.." en la función resarcitoria de la responsabilidad civil se tiene en cuenta la
violación de una obligación contractual, o de fuente legal, o la que surge del alterum
non laedere, o que implica la unificación del tratamiento del sistema de daños.
El elemento "relación de causalidad" implica el lazo, la unión, la relación entre el
obrar humano (primer elemento de la reparabilidad) con el daño (tercer elemento
indispensable).
La relación de causalidad está presente en sus dos sentidos: 1°) desde el daño
hacia atrás, hacia el pasado, determina la autoría del daño, y 2°) desde el daño hacia
adelante, hacia el futuro, señala la extensión del resarcimiento, dando lugar a las
consecuencias indemnizables (inmediatas, mediatas previsibles, casuales, nunca
las remotas)
La relación de causalidad dejó de ser estricta, en algunos casos, para atender
cuestiones puntuales como el daño colectivo. Allí se establece la causalidad del
daño con el actuar del grupo, soslayándose la exigencia de la autoría hasta que no
se identifique al verdadero autor, quien hasta entonces mantiene el anonimato
confundiéndose en el grupo i.
Causalidad a nivel de autoría
La ciencia penal es estricta en materia de autoría, ya que sin un autor del ilícito
identificado, no hay sanción; por ello desde la doctrina penalista se elaboraron todas
las escuelas sobre la casualidad, la co-causalidad, sus factores interruptivos.
En el derecho civil —como dice el maestro Boffi Boggero (4)— el juez que debe
decidir un caso de responsabilidad, en cuanto al elemento "causalidad", analiza la
cuestión ex post facto, cómo ocurrieron los hechos, y con su experiencia, la opinión
de los expertos y las reglas de la sana crítica elabora un iter causal, que determina
el reparto de autoría, y así lo plasma en la sentencia.

143
 Hay espacios y temas de gran sensibilidad social y consecuentemente jurídica,
cuando se dirime responsabilidad civil en temas de responsabilidad profesional. Un
tema siempre actual es el relativo a la responsabilidad médica, cuando actúan varios
integrantes del equipo médico, por la identificación de la autoría del daño
La relación de causalidad como elemento de la responsabilidad civil es relevante
en el análisis del cumplimiento de la prestación de los médicos que actúan en grupo.
Veamos por qué:
En primer lugar, porque cuando la responsabilidad se sitúa en la órbita de
responsabilidad objetiva, en la mayoría de los casos —tanto contractual como
extracontractual— nos encontramos con una presunción de causalidad a nivel de
autoría donde para liberarse el profesional deberá demostrar por cualquiera de los
medios interruptivos de la causalidad, que él no fue el autor que tal protagonismo le
cupo a la víctima, o a un tercero, o a una fuerza extraña. La fuerza mayor implica
algo más que la falta de culpa.
En los casos de responsabilidad objetiva, para hacer el análisis, nos desviamos
del factor de atribución y entramos en el terreno del elemento "relación de
causalidad", por cuanto aquí no interesa la falta de culpabilidad sino la acreditación
de la falta de autoría.
Y he aquí el tema que planteo : basta probar la falta de autoría o hay que probar
la autoría ajena? en otras palabras le alcanza al médico probar que él no fue el autor
o deberá acreditar la existencia de otro causante del hecho?
Como se verá, esto marca una diferencia a la hora de establecer la eximente en
la responsabilidad grupal atento a las corrientes doctrinarias que se han elaborado
en torno al tema.
La responsabilidad grupal
Los profesionales médicos tienen autonomía científica, pero la circunstancia de
que muchas prácticas no sean un fin en sí mismas sino un medio necesario para
otros actos médicos, supone la participación de una cantidad de profesionales al
mismo tiempo, y de allí surge el reparto o distribución de responsabilidad cuando se
ha causado un daño al paciente.
Se parte hoy del principio que el anestesiólogo —por ejemplo— como profesional
tiene independencia del resto del equipo en especial con relación al cirujano a quien
se lo vinculó jurídicamente con distintas teorías.
En efecto, Llamas Pombo admite que "el anestesista es tan "operador" como
cualquier otro miembro del equipo"(5)y Alfredo Achával (6)señala que "en los casos
de mayor riesgo o mayor complicación actúa con autonomía científica el anestesista
con su personal". Igual criterio sostienen Vázquez Ferreyra (7), Urrutia A.R. y ot. (8).
Hay que distinguir en qué forma y con qué efectos ha sido convocado el
anestesiólogo (u otro profesional autónomo) a cumplir su función, si de manera
independiente teniendo en cuenta las calidades profesionales propias o, como
componente de un equipo. En este caso se contrató con el jefe del equipo o más
aún, ignorando el paciente qué profesional se haría cargo de la anestesia en la
intervención quirúrgica.
De esas formas de vinculación se obtendrán distintas consecuencias jurídicas
útiles a la hora de atribuir responsabilidad.
Hay que apreciar la situación del médico en cuanto a la relación contractual con
el paciente por un lado, y por otro, la atribución de responsabilidad grupal cuando

144
existe ignorancia del verdadero autor del daño; todo ello como mecanismo útil a la
víctima, en el caso de responsabilidad colectiva.
La doctrina ha tratado la relación anestesiólogo-paciente, abordándolo desde
distintos enfoques contractuales. No caben dudas cuando el paciente elige un
anestesista para que actúe en la operación, dado que allí estamos frente a un
contrato médico celebrado directamente entre el paciente y el médico.
El inconveniente surge cuando es el cirujano jefe quien contrata directamente con
el enfermo y queda a decisión de aquél la designación del anestesista. Es evidente
que si el paciente buscó contratar con el jefe del equipo por su prestigio profesional
y junto con él asumía toda su gente, puede estar incluido el anestesiólogo a pesar
de la autonomía científica de esta especialidad.
En este caso, si bien el paciente pudo tener entrevista previa con aquel
profesional, por cuestiones de su salud y explicaciones previas al acto médico, la
relación contractual se estableció con el jefe del equipo.
Un equipo se cirugía se compone —en los casos más simples— "de un jefe, dos
ayudantes dependientes y un auxiliar instrumentista; el establecimiento aporta —
fuera del equipo— el personal del quirófano, camilleros, enfermeros, esterilizadoras,
responsables de quirófano, aporta el instrumental y la infraestructura de camillas,
mesas, jofainas, desinfectantes, material de campo, algodón, gasa, sustancias para
anestesia, sangre, laboratorio, etc."(9).
Si la vinculación no es directa, sino a través de un tercero —el cirujano jefe o la
clínica— estaremos frente a la estipulación que prevé el art. 514 del Código Civil o
un mandato que el paciente otorga al cirujano para que le busque y le asigne un
anestesista (10).
Ricardo Lorenzetti pone en claro el tema (11)y dice que: "o bien se contrata
directamente con el anestesista o se conviene con otro (el cirujano jefe o la misma
clínica) la prestación médica integral, por la cual éstos se encargan de buscar o
aportar el anestesista para cumplir con lo prometido. En el primer caso hay una
relación directa y en el segundo hay subcontrato, pero siempre hay vínculos
bilaterales".
Algunas precisiones breves sobre el "equipo médico": responsabilidad del jefe del
equipo por los hechos del anestesista.
Elegimos tratar la responsabilidad grupal en el caso de la praxis médica por la
cantidad de casos en que habitualmente esos profesionales actúan en co-autoría
frente al paciente.
Cuando se analiza en la doctrina y la jurisprudencia la composición de los
"equipos médicos" lo que se hace, en definitiva, es poder dilucidar la responsabilidad
ajena (del jefe) por el hecho dañoso causado por profesional (en este caso, el
anestesista).
Así se ha dicho que existen dos teorías sobre la composición del grupo con
distintas posiciones de sus responsables: un equipo "vertical" donde se
responsabiliza al cirujano jefe de ciertos hechos dañosos ajenos, como por ejemplo,
los de los médicos ayudantes y el personal de enfermería.
En la división de trabajo vertical responde el jefe del equipo por los hechos de los
miembros que están bajo sus órdenes en cuanto a la relación de orientación y
coordinación. El cirujano jefe responde por sí y por los miembros que dependen de
él en ese sentido, en virtud de una obligación tácita de seguridad que asume el
principal por los hechos de los auxiliares. Como dice Bueres, atendiendo a la

145
prestación y la estructura de la relación obligacional, el deudor cumple por sí o
utilizando a otros; es irrelevante el tercero: el obligado es el deudor.
Distinta es la composición de un equipo "horizontal": allí estamos en presencia de
profesionales independientes y autónomos como es el caso típico del anestesista.
Aún cuando éste haya sido contratado a través del cirujano jefe "el anestesista actúa
en colaboración con el cirujano para una prestación contratada por el paciente, de
modo que se trata de una actuación autónoma en colaboración, que genera
obligaciones in solidum porque hay diversidad de causa, no hay reintegro por efecto
del vínculo ni propagación interna de sus efectos"(12).
Ricardo Lorenzetti entiende que en el grupo horizontal —equipo médico— se
ofrece una prestación a cargo de un conjunto de sujetos no individualizados por el
paciente para actuar en un momento determinado del tratamiento (o diagnóstico) y
"ello da lugar a un contrato plurilateral de organización que resulta regulado por la
autonomía privada y supletoriamente, dada su atipicidad, por las reglas de la
agrupación en colaboración y la sociedad". Son conocidos justamente por lo
infrecuentes, los casos en que se responsabilizó al cirujano jefe por la negligencia
del anestesiólogo (13)y ellos, en nuestro país, ante signos evidentes de daños
ocasionados por éste que imponían al cirujano detener el acto quirúrgico para evitar
males gravísimos.
Responsabilidad colectiva
Otra cuestión atañe a la falta de identificación del autor del daño cuando en una
intervención quirúrgica no puede señalarse con precisión quién ha sido la causa de
la lesión o la muerte. Esto es más frecuente en el caso, por la situación especial del
paciente en estado de inconsciencia y la falta de testigos ajenos al quirófano.
Pero, en sentido inverso, es bastante factible determinar si el perjuicio fue
causado por la cirugía o la anestesia.
En el caso de la imposibilidad de la víctima de determinar la autoría se pone en
funcionamiento la construcción jurídica de la responsabilidad civil grupal o colectiva
que, según Zavala de González (14), funciona cuando el daño lo produce un miembro
no determinado de un grupo determinado (anonimato) o cuando el daño es causado
propiamente por el equipo (grupo de riesgo que ejerce una actividad riesgosa).
Al respecto son conocidas las teorías que buscan el factor de atribución en el
accionar dañoso del grupo: la mayoría entiende que estamos ante el factor objetivo
de "riesgo creado" por la actuación del grupo pues considera que la sola existencia
del ente despersonalizado ya crea un riesgo. Mosset Iturraspe clasifica las
agrupaciones y le atribuye el carácter de "riesgoso" los intervinientes en el acto
médico quirúrgico (15).
Otro sector de la doctrina, en el que me enrolo, entendemos que el grupo médico
no es un grupo de riesgo, por lo que no se le puede imputar la responsabilidad
objetiva, por sí solo, con ese fundamento, a menos que estén dadas otras
condiciones para aplicar ese factor atributivo.
De otra manera, cuando cabe aplicar el factor subjetivo se eximirá aquel
participante del grupo que pruebe que actuó diligentemente (sin culpa) (16).
Ubicación del problema en la "relación de causalidad a nivel de autoría".
Personalmente, considero que la atribución de responsabilidad al grupo se impone
nó por el factor de atribución sino por la presunción de responsabilidad a nivel de
autoría: la relación causal es el elemento de peso para determinar la responsabilidad
del "autor" y las eximentes para liberarse.

146
 En principio, al desconocerse al autor individualizado, el derecho crea la ficción
de la atribución de autoría al grupo y considera al accionar del conjunto como la
"causa" del resultado dañoso.
Me he manifestado con anterioridad sobre la presunción de autoría (17)señalando
que en el derecho civil hay casos de responsabilidad sin causalidad a diferencia del
Derecho Penal donde no se concibe la responsabilidad sin autoría.
Uno de estos casos se pone de relieve en el "daño colectivo" que exige para su
funcionamiento los siguientes requisitos (18): a) falta de individualización del autor; b)
participación de los responsables en el actuar del grupo; c) relación causal entre el
daño y la acción del grupo.
Más que presumirse la causalidad en realidad se prescinde de ella, porque la
ficción hace que se impute responsabilidad a todos los integrantes del grupo hasta
que no se produzca la eximente, cuando en realidad —en la mayoría de los casos—
se sabe que fue uno de ellos y no todos los implicados.
La eximente consiste en la acreditación de una causa ajena que interrumpa el
nexo causal. El art. 1722 del nuevo Código Civil y Comercial dice: ...cuando el factor
de atribución es objetivo el responsable se libera demostrando la causa ajena,
excepto disposición legal en contrario...
Y en este punto vemos posiciones diferentes en la doctrina: Jorge Mosset
Iturraspe entiende que para liberarse es necesario probar la ajenidad al grupo: por
ejemplo que no formaba parte del grupo, o que no había tal grupo, que no se daba
situación de riesgo en la actividad o, demostrando quién es el autor. Para el maestro
santafecino no se exime probando la no autoría, sino que debe aparecer el
verdadero autor para que los otros integrantes queden liberados (19). Para
Llambías (20)se trata de una presunción de responsabilidad que se destruye con la
prueba de la no culpa: hay inversión de la carga de la prueba.
Entiendo que la ficción de autoría se destruye como toda presunción de
responsabilidad probando la incidencia de una causa ajena, y tan causa ajena es la
identificación del verdadero autor, tanto como la prueba que el sindicado como
responsable no ha sido la causa, no ha sido el "autor".
Con este criterio, en el caso particular del anestesista, no tendrá que demostrar
que determinado cirujano o auxiliar o interviniente del grupo fue la causa, le bastará
probar que él no pudo ser el autor, porque —por ejemplo— la lesión o la muerte no
fue producto de la anestesia sino que se produjo el daño por cualquier otra que
escapa absolutamente a su actuación, aún sin conocerse a ciencia cierta cuál de los
cirujanos —por ejemplo— lo ocasionó.
Esta solución es justa en el caso preciso de la concurrencia de este especialista
con los otros protagonistas del quirófano: sería injusto que soportara el perjuicio el
anestesiólogo por una incisión mal hecha o por un oblito quirúrgico aunque no se
pudiera individualizar cuál de los cirujanos intervinientes fue el autor.
Propongo, concretamente que el interviniente en el grupo responsable se exima
probando que él no pudo ser el autor, lo que es distinto —y más— que probar la
falta de culpa; pero también es diferente —y menos— que descubrir al verdadero
autor.
Este es el criterio adoptado por la ley 26.994 /2014 del Nuevo Código Civil y
Comercial de la Nación Argentina, que en artículo 1761 dice:
"Autor anónimo. Si el daño proviene de un miembro no identificado de un grupo
determinado responden solidariamente todos sus integrantes, excepto aquel que
demuestre que no ha contribuido a su producción"

147
Daños colectivos y difusos
a) Aumento de los legitimados activos de la acción indemnizatoria (21).
Hoy se admite en la doctrina la categoría de los "daños colectivos o difusos,
consagrando una apertura legitimatoria en favor de las pertinentes formaciones
sociales y grupos intermedios para el ejercicio de la acción indemnizatoria con
proyección hacia la totalidad del perjuicio producido a la sociedad representada. Ello
sin menoscabo de la opción que cabe a cada miembro del grupo para reclamar
individualmente el daño proporcional a la propia fracción del interés lesionado,
cuando esa porción del perjuicio satisface por sí el requisito de certeza"(22). El
reconocimiento de la legitimación de los titulares de "intereses difusos" se ha dado
tanto para contaminación ambiental(23), como para productos(24).
Las formas modernas de daño comprenden a grupos de personas que viven en
semejante situación de aglomeración en ciudades populosas: allí el riesgo ambiental
las unifica: algunas acuden a la justicia en reclamo de daños padecidos, y otras lo
sufren silenciosamente sin recurrir a la justicia.
El cambio que se ha operado en el derecho de daños y en el derecho procesal es
sustancial: no solamente el damnificado obtiene indemnización sino que se hace
lugar al daño colectivo y lo que la moderna doctrina llama daños de incidencia
colectiva.
Jorge Galdós explica con precisión y solvencia estos cambios que se han
verificado ya en la jurisprudencia en algunos fallos señeros en la que llama con la
denominación de Ulrich Beck "sociedad de riesgo global", a la que corresponden
daños masivos (aspecto sustancial) que son resarcidos mediante acciones
colectivas (aspecto procesal) que dan origen al procedimiento colectivo
El autor sostiene que "las acciones colectivas son las promovidas por una clase
o grupo, adecuadamente representados por quien ostenta la legitimación colectiva,
para la tutela de los derechos de incidencia colectiva (categoría que incluye a los
derechos individuales homogéneos), originados en un conflicto colectivo, con una
base fáctica y normativa común, con dificultades para el acceso individual a la
justicia y en las que predomina el interés público"(25). Para explicar los daños
colectivos se remonta a la división entre individuales, individuales homogéneos y
colectivos.
Ricardo Lorenzetti pone el acento, en sus últimas conferencias, en la masividad
del fenómeno de daños y cómo el derecho da respuestas y dice, citado por Galdós,
que "en los 'daños masivos' se presentan supuestos en los que no hay un solo
evento, sino múltiples actos, problemas de causalidad, de competencia, de
oponibilidad de eximentes, arribándose a litigios de gran masividad y alta
complejidad de resolución"(26)y Azar define el daño masivo "como el menoscabo que
sufre un grupo determinado o indeterminado de personas en sus bienes vitales,
naturales o en su patrimonio. Es el experimentado por un conjunto de personas a
raíz de la lesión a un interés grupal, de contenido social o individual, cuando tal
situación se multiplica puede, y conviene ser resuelta en un pronunciamiento
único"(27).
Los presupuestos enumerados por Epstein, son: 1) la ocurrencia del evento, 2) la
propagación de los daños en el tiempo, 3) la coordinación del remedio del
resarcimiento con otras técnicas de satisfacción de las víctimas (lo que requiere la
coordinación de las diversas técnicas resarcitorias o de seguridad social y la
cobertura del seguro) (28). El acaecimiento del hecho dañoso no tiene "unidad de
lugar, de tiempo y de acción, que sí son factores constantes en el hecho ilícito de

148
base 'individual'. Además puede haber pluralidad de agentes causantes y de
vínculos causales (29)(Todos citados por Jorge Galdós).
Otra categoría que actualmente registra solución jurisprudencial corresponde a
los intereses individuales homogéneos, como el caso "Mendoza" donde la Corte
Suprema de Justicia calificó al ambiente como un bien colectivo porque "pertenece
a la esfera social y transindividual" en cuyo caso el daño que "un individuo causa al
ambiente se lo está causando a sí mismo" y "la mejora o degradación del ambiente
beneficia o perjudica a toda la población"(30).
La nueva Ley 26.994/ 2014 "Código Civil y Comercial de la Nación Argentina",
asume ambas formas de perjuicios a múltiples legitimados activos, en la sección
quinta, distinguiendo los "daños de incidencia colectiva"¸ de los daños a "intereses
individuales homogéneos".
Para los primeros, el grupo de estudio y análisis del entonces Proyecto de Ley,
elevó a la comisión reformadora el siguiente texto: "Cuando exista lesión a un
derecho de incidencia colectiva y la pretensión recaiga sobre su incidencia colectiva,
corresponderá prioritariamente, la reposición al estado anterior del hecho generador.
Si ello fuera total o parcialmente imposible, o resultare insuficiente, procederá una
indemnización sustitutiva del daño patrimonial y satisfactiva del daño
extrapatrimonial. Si ella se diere en dinero, se destinará a un fondo especial que se
creará al efecto...".
El artículo proyectado continúa indicando quiénes están legitimados activamente
para el reclamo, incluyendo a los mismos que designa el art. 43 Constitución
Nacional, más el Estado nacional, provincial y municipal.
Para el segundo grupo "Daños a intereses individuales homogéneos" el artículo
proyectado trae, en primer término, su definición y una larga y detallada
individualización de los presupuestos de admisibilidad, así como los efectos de la
sentencia, diferenciando si se trata de una acción colectiva o la sentencia lograda
por una acción individual. La casuística y el detalle del procedimiento se justifica por
la flexibilización de los moldes clásicos del derecho procesal, todas evoluciones de
las que ya nos advertía, hace muchos años el maestro Augusto Mario Morello.
Se definen los intereses individuales homogéneos como aquéllos en que media
una pluralidad de damnificados individuales, con daños comunes pero divisibles o
diferenciados, generados en forma indirecta por la lesión a un interés colectivo o
provenientes de una causa común, fáctica o jurídica.
La cuestión más problemática consistió —en la redacción de la norma— en los
presupuestos de admisibilidad en los procesos en que se reclamen daños, cuando
el legitimado activo actúa en defensa de intereses colectivos. Entre otros requisitos
para admitir su representación, "el juez podrá tener en cuenta: a) la capacidad, la
competencia, el prestigio y la experiencia del legitimado; b) sus antecedentes en la
protección judicial y extrajudicial de los intereses o derechos colectivos de los
miembros del grupo, categoría o clase; c) la coincidencia entre los intereses de los
miembros del grupo, categoría o clase y el objeto de la demanda y d) su solvencia
económica."
Se requiere para intentar una acción de esta naturaleza, que ella sea una vía más
eficiente y funcional que el trámite judicial individual y que exista una verdadera
imposibilidad de constituir un litisconsorcio activo entre los damnificados. Los
efectos de la sentencia en los juicios de intereses individuales homogéneos
consistirá en la declaración de la responsabilidad de los demandados, pudiendo
cada uno de los damnificados promover la liquidación y ejecución individual de sus
daños, para lo que se requerirá la presencia de los elementos de la responsabilidad

149
civil: relación de causalidad entre el daño colectivo y el monto de sus perjuicios.
Estas sentencias que se dicten como consecuencia de procesos colectivos referidos
a intereses individuales homogéneos, harán cosa juzgada y tendrán efectos erga
homnes
La diferenciación entre "derechos individuales y derechos de incidencia colectiva"
quedó plasmada en el art. 14 del Proyecto y replicado en la ley26.994/2014, pero,
no obstante el reconocimiento de esas formas de derechos, a la hora de asignarles
los efectos que la Comisión Redactora les había atribuido en la redacción del
Anteproyecto, el PEN los eliminó totalmente de su redacción. Hoy, en el nuevo
Código Civil y Comercial no hay efectos para la categoría de "daño de incidencia
colectiva" que proclama el vigente art. 14, ésta es, hoy, una norma vacía de
contenido.
Relación de causalidad en el nuevo Código Civil y Comercial
La ley 26.994/2014 del nuevo Código Civil y Comercial también recepta la
causalidad para determinar la extensión del resarcimiento, que está dada por las
consecuencias resarcibles.
"En cuanto a la relación causal se ha seguido el Art. 1557 del Proyecto de 1992,
que ha mantenido la clasificación de las consecuencias que existía en el Código
Civil según la reforma de la ley 17.711. Tanto en el ámbito contractual como
extracontractual es necesario hacer precisiones sobre la causalidad a nivel de
autoría, así como en la extensión del daño resarcible, para lo cual este sistema ha
demostrado su eficacia en el derecho argentino"(31).
La Ley 26.994/ 2014 define con claridad en su art. 1726 la relación causal, en sus
dos niveles de aplicación; "Son reparables las consecuencias dañosas que tienen
adecuado nexo de causalidad con el hecho productor del daño... En este primer
aspecto de la relación causal, la ley adhiere a la teoría de la "causa adecuada" que
fue definida por Alterini que la denomina "relación causal relevante(32). Y agrega la
ley ...excepto disposición legal en contrario, se indemnizan las consecuencias
inmediatas y mediatas previsibles".
Este principio general de la primera parte del Art. 1726 se confirma con casos
particulares que hacen a la interrupción del nexo causal, como el hecho del
damnificado (Art. 1729) en la producción del daño, a menos que en el contrato se
haya dispuesto que la eximición sólo corresponderá ante su culpa o su dolo o
cualquier circunstancia especial.
Se describe en el artículo 1731 el hecho de un tercero por quien el autor del hecho
no debe responder, como otra forma de desviación del nexo causal, igual a las
eximentes de nuestro actual Art. 1113 2ª pte. 2º párr., del Cód. Civil.
El hecho de un tercero para constituir una eximente de responsabilidad objetiva,
en este caso, debe reunir los caracteres del caso fortuito, descripto en el art. 1730
como "el hecho que no ha podido preverse, o que, previsto, no ha podido evitarse"
El artículo despeja la duda sobre la igualdad de los conceptos de "caso fortuito" y
"fuerza mayor", que los considera como sinónimos.
El nuevo Código Civil, aclara sobre la cuestión de la imposición de la carga de la
prueba de la relación de causalidad como de sus eximentes, que corresponde a
quien los alega, excepto que la ley los impute o los presuma. Decíamos, que,
tratándose de una responsabilidad grupal, existe una presunción de causalidad a
nivel de autoría, por lo que tendría que probar para eximirse total o parcialmente,
algunas de las causales de eximición descriptas en los arts. 1729, o 1730, o 1731
CCC. Según mi criterio, al encontrarnos frente a una presunción de causalidad a

150
nivel de autoría, encuadraría en el art. 1736 del CCC, que exime de la carga
probatoria en caso que la "ley la impute o la presuma".

RELACIÓN DE CAUSALIDAD Y PREVISIBILIDAD

CONTRACTUAL. POR JORGE M. GALDÓS(1)

RCyS 2015-X, 19
I. Primera parte. Antecedentes

La relación causal, como presupuesto de la responsabilidad civil, tiene en general

dos consecuencias significativas: permite det06-05-2016erminar quién es el autor
del daño (es decir la autoría del hecho) y cuáles son las consecuencias resarcibles
(es decir la extensión del resarcimiento). Adicionalmente, Azar ha señalado la
existencia de dos funciones anexas: a) la calificación y distinción de las obligaciones
como de medios o de resultado; b) la determinación de la competencia y el derecho
aplicable en materia de Derecho internacional privado(2). Más allá de ello, siguiendo
a Acciari, puede decirse que el mecanismo de la relación de causalidad opera, al
menos, en "dos fases lógicamente sucesivas": en primer lugar, "se establece una
relación entre un acto o actividad y un hecho dañoso"; luego, se indaga
la "vinculación entre ese hecho dañoso y un daño singular o consecuencia dañosa
singular"(3).
Analizaremos aquí la segunda de las funciones identificadas en el específico
campo de la previsibilidad contractual regulada en elart. 1728delCódigo Civily
Comercial de la Nación (CCCN). En otras palabras, intentaremos determinar de qué
manera el nuevo Código conecta el incumplimiento obligacional —tipificante de la
responsabilidad contractual— con las consecuencias dañosas que de este ilícito se
desprenden.
1. El régimen durante la vigencia del Código Civil
En anterior oportunidad sostuvimos que en elCódigo Civilde Vélez Sarsfield el
régimen de la relación causal era diferente según se tratase de responsabilidad
extracontractual o contractual. En el primer caso se respondía por las consecuencias
inmediatas y la mediatas previsibles (arts. 901a906Código Civil); en el segundo
caso, en la esfera contractual, los "daños e intereses" comprendían "el valor de la
pérdida que haya sufrido" el "acreedor de la obligación" y "el de la utilidad que haya
dejado de percibir" por "la inejecución ha debido tiempo" (art. 519Código Civil), lo
que se extiende a "las consecuencia inmediatas y necesarias de la falta de
cumplimiento de la obligación" (art. 520 Código civil); sólo en caso de dolo
comprenderá las "consecuencias mediatas" (arts. 519a521Código Civil) (4).
En apretada síntesis, la expresión contenida en elart. 520Código Civilreferido a
"las consecuencias inmediatas y necesarias" había dado lugar a dos corrientes de
opiniones: una, más restrictiva, que sostenía que sólo comprendía los daños
intrínsecos (es decir los relativos a la prestación misma); la otra, más amplia, incluía
además a los daños extrínsecos (esto es, a los que resultan ajenos a la prestación
incumplida). Morello afirmaba, con relación al alcance del resarcimiento, que "el
comportamiento del deudor que ha hecho malograr el contrato y que genera la
obligación de reparar los daños al acreedor que quedó sin ver su interés contractual
satisfecho, no puede, sin embargo, indefinidamente, hacerle absorber cualquier

151
derivación dañosa que le haya sobrevenido al acreedor"; dicho en otros términos,
"el deudor no debe jamás soportar toda la serie de daños que han seguido al
incumplimiento"(5).
Es importante puntualizar que se trasladaban a la órbita contractual tanto el
criterio de la relación de causalidad adecuada, como la clasificación de las
consecuencias en inmediatas, mediatas y previsibles —contempladas en losarts.
901a906Código Civilpara la responsabilidad extracontractual—.
En definitiva, dejando de lado las diferentes posturas elaboradas sobre la
cuestión, puede afirmarse —simplificadamente— que en materia convencional u
obligacional en caso de incumplimiento culpable de los contratos paritarios o
negociados las consecuencias resarcibles eran las inmediatas; en caso de dolo o
malicia se respondía también por las mediatas.
2. Las reglas de la jurisprudencia inglesa: "Hadley v. Baxendale" y
su evolución posterior
Desde hace algún tiempo, la doctrina argentina ha reseñado el conocido
precedente ingles en la materia: "Hadley v. Baxendale", fallado en el año 1854 por
la Cout of Exchequer. No puede dejar de señalarse el esfuerzo de una pionera
jurisprudencia que ha intentado incorporar las reglas generales de este leading
case al ámbito local(6), lo que ha sido faena trabajosa en el contexto normativo
delCódigo Civilvelezano, en particular frente a los conceptos que se desprenden de
los reseñados artículos 520 y 521 de los que surge un sistema afincado sobre la
noción de causalidad y no tanto sobre la previsibilidad.
Por otra parte, muchos autores nacionales han puesto su atención en el viejo
antecedente ingles y la recepción directa de estas reglas en la nueva regulación
argentina vuelve trascendente su conocimiento(7).
Los hechos del caso "Hadley v. Baxendale" se resumen en los siguientes: Los
hermanos Hadley, propietarios de un molino harinero, contrataron con una empresa
de transporte —de la que Baxendale era el gerente— a fin de que esta trasladara el
eje dañado del molino hasta Greenwich, donde se fabricaría uno nuevo. Hasta la
llegada de la nueva pieza el molino quedaba paralizado, circunstancia que era
desconocida por el transportista. La empresa a cargo del traslado demoró siete días
más de lo prometido en la entrega del nuevo eje a los Hadley. Ante ello, los
propietarios del molino reclamaron el daño derivado de su paralización productiva
durante los días en se retrasó la entrega de la pieza. En su resolución, el tribunal
desechó la pretensión indemnizatoria, considerando que la reparación de las
ganancias perdidas no había podido ser razonablemente previsto por la empresa
transportista como una consecuencia probable de su incumplimiento. En síntesis,
siguiendo el exhaustivo trabajo de Gregoraci Fernández, diremos que del
precedente "Hadley v. Baxendale", se desprenden dos reglas básicas(8):
a) Según la primera regla, "un daño es indemnizable si en el momento de la
celebración del contrato las partes podían contemplarlo como un daño derivado
naturalmente del incumplimiento del contrato conforme al usual devenir de los
acontecimientos".
b) De acuerdo a la segunda regla, "un daño derivado del incumplimiento
contractual, que no se adecua a los requisitos exigidos por la primera regla será, no
obstante, indemnizable, si las circunstancias especiales que conducen al
acaecimiento de ese daño eran conocidas por ambas partes al haber sido
comunicadas por el demandante al demandado en el momento de la celebración del
contrato".

152
 Como ha sido señalado, la resolución del caso recibe una influencia directa del
derecho francés (9), lo que hace que las reglas señaladas no sean del todo extrañas
al "sistema continental" de responsabilidad civil que se sigue en nuestro medio.
La doctrina del caso "Hadley v. Baxendale" ha tenido una larga evolución en
jurisprudencia inglesa, que si bien ha mantenido incólumes la reglas generales, ha
especificado varios pormenores no contemplados en el fallo de 1854 (10).
Con el precedente "Victoria Laundry v. Newman", se aclaró que para determinar
si las partes podían prever razonablemente el daño derivado del incumplimiento —
en el caso, la demora en la entrega de una maquina industrial a los propietarios de
una tintorería—, hay que hacer referencia al conocimiento de las circunstancias del
caso al momento de la celebración del contrato. Para ello, se dijo, existe un
"conocimiento imputado", que se desprende de las circunstancias ordinarias del
caso según la primera regla de "Hadley", y que se presume iure et de iure. A su vez,
existe un "conocimiento real", que por el contrario, no se presume y, por lo tanto,
debe probarse que el deudor efectivamente conocía aquellas circunstancias
especiales que tornan previsible los daños causados y que van más allá de lo
ordinariamente previsible.
3. Las normas del derecho comparado y del derecho global
Resulta adecuado hacer una breve referencia a los antecedentes del derecho
comparado que ratifican que el sistema de la previsibilidad contractual adoptado en
el nuevo ordenamiento normativo no constituye una solución aislada, sino que se
entronca en la más arraigada tradición jurídica en la materia.
Según lo reseña la doctrina, y lo recuerdan los Fundamentos del Anteproyecto,
los límites fijados a la extensión del resarcimiento en caso de incumplimiento
obligacional derivan directamente de las ideas de Pothier. Al tratar la cuestión, el
autor francés distinguía entre aquellos daños que el acreedor sufre en la cosa que
constituye el objeto del contrato —daños intrínsecos— y los perjuicios que sufre en
otros bienes —daños extrínsecos—, concluyendo que, como regla, el deudor que
incumple su prestación responde únicamente por los primeros, esto es, por los
daños ligados de modo directo e inmediato al incumplimiento contractual. Solo sería
responsable de los daños extrínsecos, si estos hubieren sido previstos y el deudor
los hubiera asumido expresa o implícitamente (11). Estas ideas han sido seguidas por
la mayoría de los códigos civiles europeos. Así, elart. 1150delCódigo CivilFrances,
el art. 1225 del Código Italiano, y el art. 1107 del Código Español. Vélez Sarsfield
habría querido seguir igualmente las enseñanzas del maestro francés, aunque la
fuente directa de los artículos 520 y 521 han sido el proyecto de código español de
García Goyena y el art. 1150 y 1151 del Code frances (12).
Por lo demás, en el ámbito del derecho global, el sentido de estas normas y la
regla de la previsibilidad como válvula reguladora de la extensión del resarcimiento,
ha sido igualmente incorporado en la Convención de las Naciones Unidas sobre los
Contratos de Compraventa Internacional de Mercaderías de 1980 (art. 74), el Código
Europeo de los Contratos de la Academia de Pavía (art. 162), y en los Principios
UniDroit sobre los contratos internacionales (art. 7.4.4).
4. Conclusiones parciales
En función del panorama reseñado hasta aquí, podemos formular la siguiente
conclusión parcial: la previsibilidad contractual es un mecanismo jurídico que
permite delimitar cuáles de todas las consecuencias dañosas que se generan con
el incumplimiento obligacional deberán ser reparadas por el deudor. Este criterio

153
encuentra su origen en la vieja doctrina francesa y ha sido seguido invariablemente
en el derecho comparado y en el derecho global.
No obstante, bajo el régimen delCódigo Civilvelezano, la determinación de los
daños reparables se realizaba acudiendo a la regla de relación de causalidad
adecuada y a la clasificación de las consecuencias en inmediatas,
meditas y causales. La reparación abarcaba la consecuencias inmediatas, si el
incumplimiento se producía por culpa del deudor, y se extendía también a las
mediatas si el incumplimiento era malicioso (o doloso).
Veamos ahora, cuales son los cambios y continuidades que propone el régimen
del nuevo Código Civil y Comercial.
II. Segunda parte. La previsibilidad contractual en el Código
Civil y Comercial.
1. ¿Relación de causalidad adecuada o juicio de previsibilidad?
En vías de lograr la unificación de la responsabilidad extracontractual y
contractual, la mayoría de la doctrina postulaba la consecuente equiparación del
régimen de imputación de las consecuencias provocadas tanto por la infracción al
deber de no dañar como el incumplimiento de la obligación(13).
La misma solución fijaba el "Proyecto deCódigo Civil" de 1998 (art. 1609) (14).
Se ha postulado que elCódigo Civily Comercial unifica el tratamiento de las
consecuencias indemnizables, suprimiendo de este modo una de las tradicionales
diferencias de las órbitas de responsabilidad. El fundamento, se sostiene, se
encuentra en el art. 1726 del CCCN, en tanto establece, y sin distinguir,
que "excepto disposición legal en contrario, se indemnizan las consecuencias
inmediatas y las mediatas previsibles". Azar comenta que en el nuevo Código tanto
para el caso del daño derivado de la violación del deber de no dañar como para el
producido por el incumplimiento de la obligación , se indemnizan las consecuencias
mediatas e inmediatas previsibles y de esa manera se suprime una de las
diferencias sustanciales entre el régimen contractual y extracontractual(15). Por su
parte, Trigo Represas afirma que "en pro de la perseguida equivalencia de la
responsabilidad contractual y extracontractual" el art. 1726 no efectúa distinciones y
ya se trate de incumplimiento contractual o de hechos ilícitos, invariablemente se
indemnizarán las consecuencias inmediatas y las mediatas previsibles(16).
Recientemente Otaola ha sostenido que, producto de la unificación de orbitas, "en
cualquier caso, serán indemnizables las consecuencias inmediatas y las mediatas
previsibles"(17).
Sin embargo, se reconoce que esta pretendida equiparación que parece emerger
de la lectura individual del art. 1726 del CCCN, no es tal por virtud de la regla de
previsibilidad contractual dispuesta en el art. 1728 del mismo cuerpo legal(18).
Ante ello, cierto sector viene postulando que directamente cabe sostener que el
art. 1726 se aplica únicamente a las hipótesis de responsabilidad
extracontractual(19). Como hemos sostenido en otro lugar, en los ilícitos
extracontractuales las consecuencias no varían con relación al régimen delCódigo
Civily se indemnizan las inmediatas y las mediatas previsibles, consideradas al
momento de ocurrido el hecho y según el cartabón de lo que sucede comúnmente,
de manera objetiva y abstracta(20).
Ahora bien, en primer lugar, luce injustificado sostener que ha existido una
equiparación del régimen contractual y extracontractual en lo que respecta a la
extensión del daño. Tal conclusión implicaría tener por no escrito a la importante
norma del art. 1728 del CCCN. Como hemos dicho precedentemente se trata de

154
lograr la diversidad en la unidad, o como lo indican los Fundamentos del
Anteproyecto redactado por la Comisión de Reformas, la unificación no significa
homogeneidad. Además, en dichos Fundamentos se mencionan expresamente los
precedentes del derecho comparado que hemos mencionado, de lo que de deduce
indubitablemente la intención de adoptar la previsibilidad en materia de
responsabilidad contractual(21).
Asumida la diferencia en el tratamiento de las consecuencias que se reparan, la
relación entre el art. 1726 y el 1728 del CCCN, puede admitir dos interpretaciones.
a) La primera interpretación posible es sostener que las categorías fijadas en el
art. 1726 y definidas en el artículo siguiente —esto es consecuencias mediatas,
consecuencias inmediatas y consecuencias casuales—, se aplican al juzgamiento
de las consecuencias reparables en el ámbito contractual. Luego, el art. 1728
establecería un parámetro especial para evaluar la previsibilidad, la que ya no se
juzgaría según un criterio abstracto y objetivo con remisión a lo que sucede según
el curso natural y ordinario, sino que el juicio de previsibilidad se efectuará siguiendo
un criterio circunstanciado y subjetivo, de acuerdo a lo que las partes previeron o
pudieron prever al momento de la celebración del contrato. Dentro de esta misma
línea de pensamiento, algunos autores han sostenido que el art. 1728 hace
referencia a la evaluación de las consecuencias mediatas previsibles(22), en tanto
otros, ha criticado la falta de referencia a las categorías(23).
López Herrera afirma que el mencionado art. 1728 puede entenderse como una
excepción al art. 1726, por lo que para que en materia contractual se reparen hasta
las consecuencias mediatas, las partes tienen que haberlas previsto o haberlas
podido prever, agregando que "si no hay pacto expreso, la carga de demostrar que
se las consecuencias mediatas incumbe al acreedor"(24).
b) La segunda interpretación posible es sostener que la regla de la causalidad
adecuada del art. 1726 queda reservada exclusivamente para los casos de
responsabilidad extracontractual, mientras que en la órbita contractual la relación de
causalidad como parámetro para determinar los daños que se indemnizan ha sido
reemplazada por el juicio de previsibilidad que fija el art. 1728. Así lo entienden
Trípoli y Silva, para quienes existe una regla para la extensión del resarcimiento en
la responsabilidad aquilina y otra para el ámbito contractual (25). Como consecuencia
de ello, cuando se trate de la responsabilidad contractual, ya no cabría hacer
referencia a las categorías tradicionales de consecuencias mediatas o
inmediatas (26). De modo que aquí todas las consecuencias pasan a ser analizadas
por el prisma de la previsibilidad. En otras palabras, el daño resarcible en materia
contractual será el previsto o el previsible, según las circunstancias del caso, al
momento de la celebración del contrato —y al momento del incumplimiento, si se
tratare de un incumplimiento doloso—.
Más allá de estas consideraciones, las diferencias se diluyen bastante en el plano
práctico en base a un punto común: en materia de responsabilidad contractual,
existe una pauta especial para juzgar la previsibilidad de las consecuencias
dañosas. Este juicio de previsibilidad se realiza atendiendo a un criterio
circunstancia y subjetivo, considerando lo que las partes previeron o pudieron
prever, sea al momento de la celebración del contrato —para el caso del
incumplimiento culposo, y para las hipótesis de responsabilidad contractual
objetiva—, y también al momento en que se produce el incumplimiento —para el
caso de dolo—.

155
 En alguna medida, algunos autores y cierta jurisprudencia dejan entrever que en
el ámbito de la responsabilidad contractual existe una regla
de previsibilidad diferenciada de la que se analiza en el órbita aquiliana.
Así, Alterini, Ameal y López Cabana habían sostenido que las "consecuencias
inmediatas y necesarias" a las que aludía el viejoart. 520delCódigo Civilhacían
referencia a una misma categoría que se determinaba por lo que podía considerarse
incluido en el plexo obligacional conforme a la directiva de buena fe del art. 1198 del
mencionado Código y que "resultan conocidas o conocibles por el deudor",
abarcando de esa manera "todo lo que expresa o tácitamente forma la trama
obligacional del convenio"(27). A esta opinión adherían expresamente Pizarro y
Vallespinos (28). Además, aquellos autores señalaban que las pautas del art. 901 y
sigs delCódigo Civil—que recordemos, fijaban las categorías de consecuencias y su
resarcimiento— eran de aplicación a los hechos ilícitos, pero, en principio, quedaban
excluidas de la responsabilidad contractual, cuyas consecuencias dañosas debían
analizarse según los arts. 520 y 521 del mismo Código(29).
Por otra parte, Lorenzetti ha desarrollado detalladamente la reparación de los
daños en el ámbito contractual, adhiriendo expresamente a un sistema sustentado
en la previsibilidad antes que la mera causalidad adecuada(30).
Además, la jurisprudencia había recurrido a un examen específico del
"conocimiento", la "previsibilidad", o la "razonable expectativa" de las consecuencias
dañosas desde la óptica subjetiva del deudor incumplidor, lo que también debe ser
visto como un avance hacia la regla de la previsibilidad contractual(31). Por ejemplo,
en el marco de un contrato de transporte se resolvió que la reparación de los daños
generados por la destrucción de la maquinaria transportada debía limitarse al valor
que tenía al tiempo y lugar fijado en la carta de porte, pero no a las multas que le
fueron impuestas al propietario de la maquinaria como consecuencia de la
imposibilidad de cumplir con otro contrato —debido a la imposibilidad de utilizarla—
, pues ellos constituyen una contingencia que excede lo que el autor del daño pudo
prever normal y ordinariamente(32).
En otro caso, tratándose de compraventa de semen vacuno, una empresa
dedicada a la reproducción de terneros puro pedigree, demando a un laboratorio
que entregó semen infectado con una enfermedad y reclamó el lucro cesante
derivado de la imposibilidad de vender las crías obtenidas de animales infectados.
La sentencia admitió el reclamo por considerar que el laboratorio tenía conocimiento
de la enfermedad del animal, de sus efectos perjudiciales y del particular destino del
semen(33). En otra oportunidad, se condenó al transportista a reparar los daños
provocados por el derrame de líquido hidráulico sobre la malta transportada, lo que
se calificó como una consecuencia inmediata. Además, se condenó a indemnizar
las pérdidas provocadas por contaminación de la malta que se encontraba
almacenada en el silo al introducirse la malta contaminada, consecuencias que
fueron calificadas como mediatas, y que se atribuyeron pues se probó que el
conductor tenía conocimiento de la contaminación provocada y guardó silencio de
ello al momento de efectuar la descarga, impidiendo el almacenamiento en un silo
alternativo(34).Otro ejemplo: una empresa había celebrado con un banco un contrato
de locación con opción de compra. La empresa ejerció la opción, pero el banco no
cumplió con la obligación de escriturar. En la sentencia se rechazó el pedido de
indemnización de los daños provocados por la frustración de una operación que la
empresa adquirente había concertado con un tercero(35).
Por último, en un caso un instituto de arte había alquilado un inmueble para sus
actividades de enseñanza y había realizado diferentes reformas y mejoras para
adecuarlo a tales fines. Posteriormente, por una acción de daño temido de un tercero

156
fue privado del uso y goce de una parte importante, por lo que optó por resolución y
el reclamo de daños y perjuicios. La sentencia extendió la condena a las sumas
gastadas en los trabajos de adecuación y a la privación de uso de las obras
realizadas(36).
En conclusión, respecto a la nueva regulación delCódigo Civily Comercial
podemos decir que pese a la unificación del sistema de responsabilidad civil, se
mantiene una distinción de órbitas en cuanto a la determinación de las
consecuencias resarcibles. En concreto, el art. 1728 del CCCN adopta el parámetro
de la previsibilidad para la responsabilidad contractual, mientras que los arts. 1726
y 1727 del mismo Código determinan la regla de la relación de causalidad
adecuada para la órbita extracontractual. En consecuencia, las categorías definidas
en el art. 1727 (consecuencias mediatas, inmediatas y casuales) no resultan de
aplicación para efectuar el juicio de previsibilidad, el que se efectúa con referencia
a lo que las partes previeron efectivamente o pudieron prever al momento de la
celebración del contrato, y si se tratare de un caso de incumplimiento doloso, se
adicionarán las consecuencias que se previeron o pudieron preverse al momento
del incumplimiento. Con esto, además, el sistema jurídico argentino se incorpora a
la inveterada tendencia que se observa en la tradición jurídica continental y
anglosajona, y en el derecho comparado.
Lo dicho respecto al juicio de previsibilidad del art. 1728 del CCCN, conviene
precisarlo, se refiere únicamente a los contratos paritarios, en los que se supone
rige plenamente la autonomía privada para delimitar las obligaciones asumidas por
cada una de las partes y, por ello, de prever las consecuencias del eventual
incumplimiento(37). Ello excluye la aplicación a: los contratos de consumo, y, por los
mismos fundamentes, a los contratos que son celebrados por adhesión a cláusulas
generales predispuestas; los casos en que se trata de un incumplimiento doloso; los
daños provocados a la persona con motivo del contrato. Frente a estas hipótesis, la
reparación se rige por las reglas generales de la relación de causalidad previstas
para la responsabilidad extracontractual, y queda descartada la aplicación de la
previsibilidad contractual(38).
2. ¿Cómo se juzga la previsibilidad? Previsibilidad y conocimiento
En definitiva: cuando se trate de un contrato paritario, la responsabilidad civil por
incumplimiento se extenderá a las consecuencias que hayan sido previstas o
resulten previsibles al momento de contratar. Ahora bien, ¿cómo habrá de
analizarse dicha previsibilidad (contractual)?
Como lo sostienen los Fundamentos del Anteproyecto, la cuestión involucra la
distribución de riesgos que las partes efectúan al momento de contratar (39). De ello
se sigue que, si se indemnizan consecuencias que no resultaron previstas por las
partes, o no pudieron ser razonablemente previstas, se alteraría la ecuación
económica del contrato, y se obligaría al deudor a un sacrificio mayor al que creyó
asumir al celebrar el contrato (40).
La regla de previsibilidad que se incorpora en el art. 1728 requiere de un
parámetro con el cual juzgar, en cada caso, si una consecuencia fue o pudo ser
prevista por el deudor. Como vimos, la doctrina ha sostenido que la característica
principal de la previsibilidad contractual, es que se analiza no ya desde un hombre
medio —lo que ocurre en la determinación de la previsión de la relación de
causalidad adecuada—, sino desde la perspectiva subjetiva de las partes al celebrar
el contrato. En todo caso, la regla del art. 1728 dialoga con lo dispuesto en el art.
961 del mismo Código, de acuerdo al cual el contenido del contrato se extiende, no
sólo a lo expresamente previsto, sino también a lo que puede considerarse

157
comprendido "con los alcances en que razonablemente se habría obligado un
contratante cuidadoso y previsor". De modo que la razonabilidad se constituye como
el criterio de ponderación de lo que se considera previsible. Así aparece
expresamente en una de las fuentes de la norma, el art. 7.4.4 de los Principios
Unidroit (41).
Ahora bien, el juicio de previsibilidad —es decir, la posibilidad de prever
consecuencias dañosas que efectúa el deudor al contratar—, depende de un
elemento cognitivo. Sobre la base del conocimiento disponible al contratar podrá
efectuarse la previsión de los daños consecuencia del incumplimiento. Esto es, a la
misma conclusión arribaba la doctrina incluso bajo la vigencia delCódigo
Civilderogado(42).
Se trata de la información con la que el deudor contaba al momento de contratar,
o de las creencias que pudieron desprenderse de la confianza que suscita la otra
parte (art. 1067 y 1725, CCCN), según las exigencias de la buena fe (art. 961,
CCCN), regla que el nuevoCódigo Civily Comercial consagra como principio general
de todo el derecho privado (arts. 9, 426, 706, 729, 756, 961, 991, 1061, 1484, 1710,
1743, 1824, 1901, 1903, 2315 y concs., CCCN). De la información conocida o
conocible dependerá la posibilidad de imaginar las consecuencias posibles de un
eventual incumplimiento(43).
Por ello, si una de las partes tuviere un interés especial en el contrato, que luego
se ve frustrado en con el incumplimiento, debe anoticiarlo antes al co-contratante,
para que este pueda incluirlo en su análisis de riesgo —y en su caso, modificar los
sacrificios de la ecuación económica—. De no hacerlo, luego no podrá —por regla—
pretender la indemnización de los daños generados(44).
Lo dicho se corresponde con lo dispuesto en la Convención sobre Compraventa
internacional de mercaderías de 1980, que también resulta una de las fuentes de la
norma. Allí, en el art. 74 se dispone que el daño derivado del incumplimiento del
contrato "no podrá exceder de la pérdida que la parte que haya incurrido en
incumplimiento hubiera previsto o debiera haber previsto en el momento de la
celebración del contrato, tomando en consideración los hechos de que tuvo o debió
haber tenido conocimiento en ese momento, como consecuencia posible del
incumplimiento del contrato".
El análisis resulta incompleto si no se asume el interrogante acerca del parámetro
con el cual determinar las circunstancias que el deudor tuvo, o debió tener, al
momento de contratar. Se tendrán por conocidas aquellas que debieron serlo por la
naturaleza del acto (art. 1725, 2do parr.)(45), o por las condiciones particulares del
deudor (art. 1725, 2do parr.)(46), o por que cabe incluirlas dentro del conocimiento
propio del hombre medio, esto es son circunstancias que suceden de ordinario
según el curso natural de las cosas. En este sentido, la directiva del anteriorart.
901delCódigo Civil, incorporada en el actualart. 1727delCódigo Civily Comercial, y
el régimen de la causalidad adecuada (art. 1726, CCCN), constituyen una valiosa y
práctica herramienta de interpretación. En cambio, el conocimiento de
circunstancias excepcionales, exorbitantes de lo normal, deberán ser expresamente
comunicadas al deudor y su conocimiento no puede presumirse.
El conocimiento como antecedente de la previsibilidad y la reparación, es
mencionado expresamente en ciertos supuestos especiales. Así, el art. 1372 del
CCCN al tratar la responsabilidad del hotelero establece que "se limita al valor
declarado de los efectos depositados"; el 1294 del mismo Código, al establecer la
responsabilidad por las cosas transportadas en el transporte de personas, afirma
que "el transportista no responde por pérdida o daños sufridos por objetos de valor

158
extraordinario que el pasajero lleve consigo y no haya declarado antes del viaje o al
comienzo de éste", mientras que en el transporte de cosas la indemnización por
pérdida o avería de la cosa se calculará según el valor del menoscabo "en el tiempo
y el lugar en que se entregaron o debieron ser entregadas al destinatario" (art.
1311). En ambos supuestos ilustran la importancia de la comunicación y el
conocimiento de las circunstancias del contrato, base para fijar la posibilidad de
prever las consecuencias dañosas de un eventual incumplimiento.
Hay además otras normas que destacan la estrecha conexión entre el
conocimiento, la distribución de riesgos contractuales y la reparación del daño. La
disminución de la utilidad de la cosa habilita la responsabilidad por vicios ocultos si
llega al extremo tal que "de haberlos conocido, el adquirente no la habría adquirido,
o su contraprestación hubiese sido significativamente menor" (art. 1051, inc. b). Los
administradores y miembros de la persona jurídica responden ilimitada y
solidariamente si, en caso de liquidación, "conociendo o debiendo conocer la
situación y contando con poder de decisión necesario para ponerle fin, omiten
adoptar las medidas necesarias al efecto" (art. 167). En caso de fraude la
complicidad se presume si al momento de contratar el acreedor "conocía el estado
de insolvencia" (art. 340). Además, el plazo caducidad de seis meses fijado para que
el adquirente denuncie el defecto oculto cesa si el enajenante ha "conocido o debido
conocer, la existencia de los defectos" (art. 1054). En el contrato de locación, el art.
1200 regula la obligación del locador de entregar la cosa objeto del contrato,
aclarando que a falta de previsión específica, "debe entregarla en estado apropiado
para su destino, excepto los defectos que el locatario conoció o pudo haber
conocido". El contratista en un contrato de obra o prestador de un servicio deben
ejecutar la prestación según las previsiones contractuales y "los conocimientos
razonablemente requeridos al tiempo de su realización por el arte, la ciencia y la
técnica correspondientes a la actividad desarrollada" (art. 1256, inc. a).
Otras normas unen el conocimiento a la producción de ciertos efectos jurídicos.
La recepción de la manifestación de la voluntad se produce cuando el oferente
destinatario "la conoce o debió conocerla" (art. 983); la integración del contrato se
realiza con los usos y prácticas del lugar de celebración del contrato si
son "ampliamente conocidos y regularmente observados" (art. 964, inc. c); el error
es definido como reconocible cuando quien erra "lo pudo conocer según la
naturaleza del acto, las circunstancias de persona, tiempo y lugar" (art. 266); en el
dolo vicio de la voluntad, se extienden la responsabilidad por los daños causados a
quien, al tiempo de la celebración del acto, "tuvo conocimiento del dolo del
tercero" (art. 275); la acción de inoponibilidad por fraude requiere, entre otros
requisitos, que "que quien contrató con el deudor a título oneroso haya conocido o
debido conocer que el acto provocaba o agravaba la insolvencia" (art. 339, inc. c);
en los contratos celebrados por adhesión a clausulas generales predispuestas, se
considera abusivas las cláusulas "sorpresivas" pues "por su contenido, redacción o
presentación, no son razonablemente previsibles (art. 988, inc. c)).
Por otra parte, la interpretación del contrato remite reiteradamente a las
circunstancias que rodean su celebración —esas que, según vimos, tienen
relevancia para determinar la previsibilidad de los daños—. Entre las fuentes de
interpretación, se mencionan en primer término las "circunstancias en que se
celebró [el contrato], incluyendo las negociaciones preliminares" (art. 1065). El
significado de las palabras usadas por las partes deberá interpretar según los usos
y prácticas del lugar de celebración, si ellos son conocidos y regularmente
observados (art. 1063, que remite al mencionado 964, inc. c)).

159
 En definitiva, en materia de responsabilidad contractual, la regla general indica
que serán indemnizables aquellos daños que pueden calificarse como una
consecuencia prevista o previsible, al momento de la celebración del contrato, y de
acuerdo a los hechos que el deudor conocía o debió conocer al obligarse (47), esto
es, según las circunstancias y la información relevante del contrato "comunicada",
transmitidas entre ellas y ponderadas al momento de la contratación (48). Por
excepción, en caso de dolo, las consecuencias indemnizables se extienden también
a las previsibles al momento del incumplimiento, aunque no se las hubiera podido
prever cuando se celebró el contrato.
Por otra parte, la dilucidación de la previsibilidad contractual sobre la que se han
de conectar las consecuencias dañosas con el incumplimiento se vincula de algún
modo con la delimitación del objeto del contrato —o, con mayor amplitud, con
su contenido— e, igualmente, con la finalidad del vínculo(49). Lo previsible y
lo previsto se desprende de la operación económica jurídicamente considerada, es
decir, del contenido obligacional que las partes han establecido al fijar las
obligaciones principales, los deberes secundarios, las garantías y, en fin, la
determinación de los riesgos a cargo de cada una de ellas. Al delimitar el objeto del
contrato, los contratantes fijan los beneficios esperados con el negocio jurídico
celebrado. Son estos beneficios, frustrados por el incumplimiento, los que se
convierten en daños previsibles y, en consecuencia, indemnizables. Además,
cuando los motivos de la contratación que son incorporados, expresa o tácitamente
a la causa del contrato (art. 281, CCCN) se ven frustrados por el incumplimiento del
deudor, se erigirán como una de las consecuencias dañosas que debieron haber
sido previsibles para el cocontratante incumplidor (art. 1728, CCCN). E inclusive, la
selección de un determinado tipo contractual puede ser un indicio para entrever la
distribución de los riesgos contractuales (50)y, por conexión, las consecuencias que
hubieren sido previstas como posiblemente reparables para el caso de
incumplimiento.
En conclusión, y en pocas palabras, siguiendo el art. 1728, es indemnizable lo
que es previsible, y lo que es previsible depende del conocimiento existente en el
momento de la celebración del contrato, que debe apreciarse subjetivamente, es
decir "en concreto", conforme a la "trama obligacional convencional" a la que, según
vimos, hacían referencia Alterini, Ameal, López Cabana, Pizarro y Vallespinos.
3. La extensión de las consecuencias previsibles
Quedan algunos otros interrogantes por plantear. Uno de ellos se refiere a la
extensión de la previsibilidad. Es decir, ¿debe haber sido previsto el quantum del
daño o basta con que el deudor haya previsto genéricamente la consecuencia
dañosa?
En la doctrina comparada, Pantaleón Pietro ha dicho que debe resultar previsible
la entidad cuantitativa y no la exacta cuantía del perjuicio (51). Entre nosotros,
Lorenzetti ha sostenido que la previsibilidad se refiere a la naturaleza del daño y no
su amplitud(52).
El debate ha sido planteado extensamente en el derecho inglés, en la larga
evolución del caso "Headley v. Baxendale". Si bien la jurisprudencia ha considerado
que siendo previsible el daño es indiferente que su extensión no lo sea (53), en
determinados supuestos la cuestión no resulta tan clara. El caso más controvertido
es el que se refiere al lucro cesante. Sobre ello, la resolución del precedente "Victoria
Laundry v. Newman", parece haber sido reafirmado en la jurisprudencia posterior (54).
Allí se resolvió que, si bien el fabricante incumplidor pudo prever el lucro cesante
producto de la entrega tardía de la maquina adquirida, la extensión de tal perjuicio

160
se extendía únicamente a la facturación ordinaria, pero no comprendía un
importante contrato celebrado con el gobierno que se vio frustrado.
La jurisprudencia argentina ha debido fallar en conflictos con una base fáctica
similar, arribando a las mismas conclusiones, aunque por las vías propias del
sistema delimitado porCódigo Civilde Vélez, rechazando en definitiva la procedencia
de rubros indemnizatorios que no guardaban una relación de causalidad con el
incumplimiento, por resultar inesperados o ajenos a la previsión del contratante (55).
Ello nos conduce directamente a interrogarnos acerca de cuál es el modo en que
articulan el juicio de previsibilidad contractual con las diferentes categorías del daño
resarcible. Según la caracterización tradicional, recogida en el art. 1738 del CCCN,
los rubros patrimoniales que componen la reparación pueden clasificarse en daño
emergente, lucro cesante y pérdida de chance.
En primer lugar, parece conveniente no caer en el vicio del excesivo apego a las
clasificaciones y recordar que, como regla general, todas las consecuencias
dañosas derivadas del incumplimiento obligacional deben ser analizadas bajo el
prisma de la previsibilidad conforme lo establece el art. 1728, CCCN.
Partiendo de este punto, las caracterizaciones de los rubros indemnizatorios
referidas deben ser utilizadas para allanar el análisis de la previsibilidad contractual
y no para añadir nuevas dificultades. Sugerimos esto en particular por que la
caracterización del "lucro cesante" y de la denominada "pérdida de la chance" suelen
caracterizarse por referencia a la probabilidad.
Resulta interesante entonces interrogarse acerca de la vinculación existente entre
la "probabilidad" y la "previsibilidad". La cuestión excede las posibilidades de este
trabajo, pero queremos dejarla planteada. La dificultad de abordar ambas nociones
se explica pues nos encontramos en el terreno de lo hipotético, en el que el intérprete
o el juzgador deben realizar un esfuerzo intelectivo de imaginación y proyección de
ciertas circunstancias y consecuencias. Parece que la "probabilidad" con la que se
juzga la producción de una ganancia (lucro cesante) que se frustra por el
incumplimiento, obedece a un análisis objetivo, es decir, según un apego al curso
normal de las circunstancias(56). Aparece aquí nuevamente el principio objetivo de la
normalidad previsto en el art. 1727 como estándar interpretativo. Por el contrario, la
previsibilidad como ya lo hemos reiterado, se estructura en base a un criterio
netamente subjetivo, apegado al conocimiento en concreto de las partes al celebrar
el contrato. En otras palabras, el deudor incumplidor tiene que de alguna manera
haber previsto que existía una probabilidad de que el contrato genere determinadas
ganancias para el co-contratante. Bastará con que haya sido prevista (o previsible)
la naturaleza del daño, aunque no se haya podido predecir su extensión y quantum.
En la jurisprudencia se ha dicho que resulta procedente el reclamo de lucro
cesante derivado de la indisponibilidad de un local alquilado, privación que fue
provocada por las deficiencias en el inmueble objeto del contrato de locación (57). En
otro caso, se demandó por la falta de cumplimiento en la entrega de un inmueble
objeto de un contrato de compraventa. El damnificado reclamó la resolución y, entre
otras cosas, el lucro cesante producido por la imposibilidad de alquilar el inmueble.
En la sentencia se tuvo en cuenta que el bien objeto del contrato se encontraba en
una zona turística (Bariloche), por lo que concluyó que "el daño resulta presumible
en atención a la ubicación turística del futuro complejo, pues no caben dudas de que
un departamento en una ubicación preferencial (...) podía perfectamente haberse
alquilado a los turistas que pasan por aquella zona durante todo el año" (58).
En un antecedente se demandó por la interrupción del servicio telefónico que privó
al cliente de la posibilidad de prestar el servicio de videoconferencia y

161
teleconferencia al que se dedicaba, en consecuencia reclamó las ganancias que no
pudo percibir. En el fallo, se concedió la indemnización bajo el rubro "pérdida de una
chance", sosteniendo que la chance "es la posibilidad de un beneficio probable", de
manera que privar al sujeto de esa posibilidad conlleva un daño, "aún cuando pueda
ser dificultoso estimar su entidad, porque lo perdido, frustrado, en realidad es la
chance y no el beneficio esperado como tal"(59). En un reciente precedente, una
empresa demandó al proveedor de software por el incumplimiento contractual
generados como consecuencia de la falta de instalación del software contratado.
Como la empresa demandante prestaba servicios de saludad y requería el programa
de computación para la asignación de turnos, demando el lucro cesante sufrido por
la merma en los turnos otorgados. La Cámara corrigió la calificación del rubro y
sostuvo que se trataba de una perdida de chance que debía ser reparada pues el
incumplimiento había "interrumpido un proceso que razonablemente podía conducir
a obtener una utilidad"(60).
4. El incumplimiento doloso
Extender los límites del resarcimiento en caso de incumplimiento contractual
doloso es cuestión problemática. El agravamiento no se recepta en los antecedentes
del derecho global (art. 7.4.4, Unidroit; art. 74, Convención de Compraventa), ni ha
sido recogido por la jurisprudencia inglesa.
Sin embargo, ha sido doctrina reiterada en el derecho argentino. La solución fue
incorporada por Vélez en el art. 521, estableciendo que "cuando la inejecución de la
obligación resulte del dolo del deudor", la extensión de las consecuencias abarcaría,
además de las consecuencias "inmediatas y necesarias" del art. 520, las que el
acreedor haya "sufrido en sus otros bienes". Con la reforma introducida en el año
1968, se limitó la extensión adicional de la responsabilidad del deudor "malicioso" (y
no ya "doloso") sólo a las consecuencias mediatas.
Más allá del debate acerca de si el incumplimiento malicioso al que se refiere el
art. 521 del derogadoCódigo Civilse correspondía a la noción de dolo del art. 1072
del mismo Código, en doctrina se llamó la atención sobre la inequidad de sancionar
a aquel deudor que incumple simplemente porque no desea cumplir —es decir,
entendiendo el dolo como un incumplimiento intencional—, pero carece de la
intención de perjudicar al acreedor —lo que correspondería a la noción de malicia—
(61)
. De manera que una solución más gravosa para el caso de incumplimiento
doloso, arrastra un resabio de la idea de la responsabilidad como reproche y castigo
del deudor, alejado de la idea más actual de tutelar el crédito y satisfacer al
acreedor (62).
Pese a ello la razón de la incorporación del caso en la última parte de art. 1728
parece obedecer a la intención de seguir la tradición jurídica argentina (63).
E incluso, esta particular tradición quizás haya nacido del error; Vélez Sarsfield
siguió el Códe Frances y las ideas de Pothier para regular las consecuencias que
se resarcen por responsabilidad contractual. En el código galo, el art. 1551 se
establece que el deudor doloso no podrá ser demandado más que por los daños
que sean consecuencia inmediata y directa del incumplimiento. Es decir, con esta
norma se ha querido simplemente reforzar la regla contenida en el art. 1550,
evitando, justamente, una indebida extensión de la responsabilidad del deudor
doloso.
Al trasladar la norma del art. 1551 a su obra, Vélez Sarsfield incorporó variaciones
gramaticales que provocaron diferencias interpretativas. Así, en lugar de hacer
referencia a "consecuencias inmediatas y directas del incumplimiento", el art. 551
original sostenía que cuando el deudor fuere doloso, "los daños e intereses

162
comprenderán sólo los que han sido ocasionados por el" —hasta aquí, según
Zannoni, podría entenderse que se refiere a lo mismo (64)—, "y los que el acreedor
ha sufrido en sus otros bienes". Esta última adición es la que ha causado sorpresa.
Sin embargo, parece que la correcta redacción sería "y [no] los que el acreedor ha
sufrido en sus otros bienes". El adverbio de negación no estaba presente en el
proyecto aprobado por el Congreso, pero había sido incorporado en ediciones
sucesivas. La doctrina no obstante, mantuvo la vigencia del texto original, sin la
incorporación del "no"(65). ¿Habría Vélez querido adoptar un sistema diferente al
francés? ¿O simplemente con la última adición, pese al fortuito error de redacción,
había querido reforzar la idea inicial de que, aún cuando hubiere dolo del deudor,
ello mantenía vigente el criterio general de responder sólo por las consecuencias
inmediatas y directas?.
Como sea, la modificación hecha en 1968 al artículo 521 CC fulminó estos
interrogantes y fijó la redacción según la cual "si la inejecución de la obligación fuese
maliciosa los daños e intereses comprenderán las consecuencias mediatas". Con el
cambio, se cristalizó la idea de agravar la responsabilidad del deudor doloso.
Como es conocido, la doctrina discutía el alcance del artículo 521 CC que fijaba
para el caso en que "la inejecución de la obligación fuese maliciosa", la reparación
de las consecuencias mediatas (adicionales a las "inmediatas y necesarias", que ya
se reparaban por virtud del art. 520 CC). Al referir a "malicia" y no a "dolo", hay
quienes estimaron que con malicia se hacía referencia a un "dolo agravado" o un
"dolo calificado", y quienes vieron una identificación de los términos. En otras
palabras, para un sector se trataba de una "intencionalidad dolosa" (Borda), o de
una "intención de perjudicar" (Mosset Iturraspe); para otros, la malicia no podía
identificarse con la intención de causar un daño, sino con una "actitud deliberada de
incumplir" (Bustamante Alsina) (66).
En la nueva regulación delCódigo Civily Comercial, el incumplimiento doloso hace
referencia a aquel que se produce "de manera intencional o con manifiesta
indiferencia por los intereses ajenos" (art. 1724), en este caso, de su acreedor co-
contratante. Es decir, el incumplidor doloso es aquel que no cumple la obligación
porque no quiere, ha decidido voluntariamente que no cumplirá el contrato. Como
hemos dicho en otro momento, la referencia a "manera intencional" requiere que el
agente se represente el resultado necesario e igual actúe. De modo que el elemento
subjetivo se amplia y simplifica en comparación con el régimen anterior: el dolo se
configura aún si el agente no tiene intención de dañar, es suficiente que el resultado
se haya previsto y buscado en base al conocimiento de todas las circunstancias que
rodearon al acto, sin requerirse el ánimo de perjudicar. Puede decirse que prevalece
la esfera intelectual o cognitiva (el conocimiento de las circunstancias del hecho y la
previsión de su resultado) por sobre la esfera volitiva (la intención de dañar) (67). Los
motivos de tal proceder resultan indiferentes para que opere la consecuencia
normativa. Incumpliendo el contrato de manera intencional, deberá resarcir las
consecuencias previstas o previsibles no sólo al momento de la celebración del
contrato —en el que se fijó la distribución de riesgos—, sino también al momento del
incumplimiento (art. 1728, CCCN).
Como advertimos, las razones del tratamiento diferenciado no deben buscarse en
la lógica propia del sistema —para el que una solución de este tipo es ajena—, sino
en la tradición jurídica argentina. Tengamos en cuenta además, que tratándose de
un caso de responsabilidad extracontractual el dolo no conlleva una variación en
cuanto a las consecuencias reparables según la relación de causalidad (arts. 1724
a 1727, CCCN).

163
 Sin embargo, el juicio de previsibilidad mantiene virtualidad en estos casos, de
manera que habrá de analizarse si una consecuencia dañosa que no se presentó
como previsible al momento de celebrar el contrato, pudo no obstante ser prevista
por el deudor al momento en que intencionalmente decide dejar de cumplir.
5. Conclusiones finales
En función del desarrollo emprendido, arribamos sintéticamente a las siguientes
conclusiones.
El art. 1728 del CCCN incorpora el criterio de la previsibilidad contractual como
mecanismo jurídico para delimitar las consecuencias resarcibles en caso de
incumplimiento obligacional. La ponderación del juicio de previsibilidad deberá
efectuarse en base a los siguientes parámetros:
a) Debe evaluarse según un parámetro subjetivo, que permita determinar lo que
el contratante obligado previó efectivamente o pudo razonablemente prever según
la circunstancias concretas del caso al momento de contratar;
b) La posibilidad de prever se define según el conocimiento con el que contaban
las partes al momento del contratar. Se tendrán por conocidas las circunstancias
ordinarias, esto es, las comúnmente usuales o habituales (las que son de público
conocimiento; art. 1727), o las que debieron serlo por la naturaleza del acto (objeto
y finalidad), o por las condiciones particulares del deudor (art. 1725, CCCN). Para
que otras circunstancias excepcionales y propias del contrato en particular se tengan
por efectivamente conocidas o conocibles deberán ser comunicadas a la otra parte
—directa o indirectamente— al momento del contratar, pues su conocimiento no
puede presumirse;
c) El juicio de previsibilidad se enfoca a la trama obligacional del contrato,
determinada por el objeto, la causa y el tipo contractual (arts. 961 y 281, CCCN);
d) La previsibilidad se vincula con la cognosibilidad, que es un presupuesto fáctico
temporalmente anterior, de modo se puede o no prever según se pueda o no
conocer.
e) Es suficiente con que haya resultado previsto o previsible la naturaleza del
daño, aunque no su extensión;
f) El juicio de previsibilidad queda desplazado cuando se trata de un contrato de
consumo o de un contrato celebrado por adhesión a cláusulas generales
predispuestas, o cuando el incumplimiento es doloso, o cuando como consecuencia
del contrato se causan daños a la persona. Para estos casos rigen las reglas de la
relación de causalidad previstas para la responsabilidad de órbita extracontractual;
g) En caso de dolo, la reparación se determina también según las consecuencias
previsibles al momento del incumplimiento;
h) Mientras "la probabilidad" se vincula más bien con un análisis objetivo, el juicio
de previsibilidad obedece a un criterio subjetivo y concreto;
i) El lucro cesante y la pérdida de chances son consecuencias resarcibles
indemnizables que tienen en común, aunque con distinto grado de intensidad, a la
probabilidad;
j) El principio objetivo de la normalidad previsto en el art. 1727 del CCCN, aunque
es propio de la causalidad adecuada (arts. 1726 y 1727, CCCN), también resulta
una valiosa herramienta de interpretación coadyuvante en materia de previsibilidad
contractual prevista en el art. 1728 del CCCN.

164
 k) Si bien la clasificación de las consecuencias en mediatas, inmediatas y
casuales carece de efecto normativo en el juicio de previsibilidad contractual, y no
constituyen categorías compatibles y aplicables al incumplimiento obligacional,
conservan valor dogmático a los efectos de desentrañar la naturaleza de las
consecuencias dañosas.

CASO FORTUITO Y FUERZA MAYOR EN EL CÓDIGO CIVIL

Y COMERCIAL. POR MARCELO LÓPEZ MESA

LA LEY 2015-B, 1108

I. El incumplimiento de la prestación en el nuevo Código

Como principio, se presume que el incumplimiento de la prestación estipulada en
un contrato, hace nacer la responsabilidad del incumplidor, quien debe indemnizar
al acreedor los daños y perjuicios que haya sufrido; para eximirse de las
consecuencias jurídicas derivadas de la mora o el incumplimiento, el deudor debe
probar que estos extremos no le son imputables (arg. art. 888 Cód. Civil y Com, a
contrario sensu).
Es así que el principio general de la presunción de imputabilidad del
incumplimiento tiene, entre otras excepciones, la imposibilidad de cumplimiento que
deriva del caso fortuito o de la fuerza mayor (art. 1730 Cód. Civil y Com.).
"El deudor es liberado de sus obligaciones, exonerado de toda responsabilidad,
cuando la inejecución no le es imputable, porque ella es causada por la fuerza
mayor, también denominada caso fortuito. La fuerza mayor constituye una causa
exoneratoria de la responsabilidad contractual, como de la responsabilidad delictual.
Ella no se confunde con la ausencia de culpa" (1).
La imposibilidad de la que hablamos no es la imposibilidad originaria de la
prestación, ya que ella no es un obstáculo al cumplimiento, sino al propio nacimiento
de la obligación y se le aplica otro régimen jurídico (arts. 955, 956 y 1732 Cód. Civil
y Com.).
De la imposibilidad a que aquí nos referimos es a la imposibilidad sobrevenida de
la prestación, siendo indiferente la naturaleza de la imposibilidad siempre que ésta
sea absoluta y permanente, en vez de transitoria; la imposibilidad debe así ser
insuperable o no eliminable. Puede tratarse de una imposibilidad objetiva, esto es,
que afecte a la prestación en sí misma (supuesto que no puede ocurrir en la
obligación genérica) o subjetiva, cuando se refiere a las condiciones personales del
deudor o del acreedor, de suerte que de no concurrir tales circunstancias
personales, la prestación sería posible (2).
Agudamente se ha puntualizado que "Cuando la imputabilidad no surge porque
el hecho dañoso no depende de la voluntad del agente, se perfila la figura del
llamado caso fortuito y, consiguientemente, la exoneración de todo género de
responsabilidad. Es, pues, Caso, todo hecho no imputable, todo hecho que sea
'independiente de la humana voluntad y más precisamente—cuando el caso fortuito
se relaciona con el incumplimiento de la obligación—todo hecho que haga éste
imposible, sin culpa del obligado. Es éste, como se ve, un concepto meramente
negativo porque implica solamente una negación de la culpa; se afirma que el campo
propio del caso fortuito comienza allí donde la culpa termina. Pero con ser negativo
es el más adecuado y en definitiva el único posible, porque una determinación

165
positiva del caso fortuito (como suelen hacerla algunos autores), supone que el
hecho ofrece características intrínsecas y objetivas, reconocibles y absolutas
cuando un mismo hecho puede considerarse como fortuito respecto a una
determinada relación jurídica y no respecto a otra. Cuando, en efecto, se recurre en
la determinación positiva del concepto, a la idea de imprevisibilidad y a la de
inevitabilidad del hecho, no se expresa una cualidad intrínseca y objetiva de éste; la
imprevisibilidad y la inevitabilidad son en sí y por sí esencialmente relativas y sólo
pueden valorarse cuando se consideran frente a una relación dada, al deber de
previsión del obligado, a la posibilidad que éste tenía de evitar el hecho. Hay que
afirmar, pues, que se da el caso fortuito cuando no se da en la relación concreta la
necesidad de la previsión y la obligación de un especial cuidado en evitarlo; por esto,
su determinación ha de tener forzosamente un carácter negativo" (3).
Claro que el caso fortuito o la fuerza mayor no son comodines, que pueden
hacerse valer fácilmente, ni en cualquier obligación para desligarse de ella.
Es que, "existen obligaciones cuya específica fase de desarrollo, no permite que
se produzca la imposibilidad. Es el caso de los bienes inciertos, esto es, aquellos
que se indican en su especie o cantidad ...o de los bienes fungibles, es decir, los
que tienen idénticas características con otros de su misma especie y calidad. Aquí
rige el principio genus nunquam perit (el género no se pierde), por virtud del cual, el
deudor no puede eximirse de la entrega invocando la pérdida sin su culpa, pues
simplemente falta la individualización .... Es el supuesto paradigmático de las
obligaciones pecuniarias, las cuales nunca devienen en imposibles, por lo que el
deudor siempre se encuentra obligado a cumplir. Esta regla tiene una excepción
cuando la obligación recae en un género limitado (por ejemplo: la vid del fundo rural),
y todo el género se pierde sin culpa del deudor .... Ahora bien, luego de practicada
la individualización del bien, con la elección de la cosa destinada para realizar el
pago o mediante la especificación de este, o determinación dentro del género,
entonces la obligación se convierte en una de dar bienes ciertos ..., por lo que a
partir de esa fase sí puede acaecer la imposibilidad de cumplir" (4).
La gravitación del caso fortuito, más aún la de la fuerza mayor, implica, requiere
o involucra necesariamente la concurrencia de dos extremos, uno de hecho y otro
racional o lógico:
a) Requisito de hecho: debe tratarse de una obligación en la que el caso fortuito
sea alegable, lo que no ocurre en las que fueron enumeradas en el párrafo mediato
anterior; y
b) Requisito lógico o racional: es necesario un análisis causal: la fuerza mayor es
el arquetipo de la causa ajena del incumplimiento obligacional, por concepto no
imputable al deudor.
Tanto el caso fortuito como la fuerza mayor, en especial esta última, son la
quintaesencia de la inimputabilidad del incumplimiento y de la ajenidad de la causa
y, es sabido, que nadie debe responder por una causa extraña a su esfera de
responsabilidad, justamente porque ella corta —total o parcialmente— el nexo
causal entre el daño y la actuación del dañador, en este caso el deudor que no ha
satisfecho la prestación a su cargo.
Bien se ha dicho que "la fuerza mayor no es sino un supuesto de ausencia
demostrada de culpa" (5).
Y dado que en el caso fortuito —al igual que en la fuerza mayor— no hay
imputabilidad —ni por culpa ni por dolo, ni por ningún factor de atribución—, ya que
la ajenidad de la causa corta la imputación causal, previa al análisis conductal, el

166
deudor que no cumple su obligación ante un incumplimiento determinado por el caso
fortuito, queda liberado de su yugo obligacional.
Si se trata de una imposibilidad objetiva, puede ella ser natural, cuando la cosa
que se comprometiera entregar quedara destruida o inutilizada desde el punto de
vista material o puede tratarse de una imposibilidad jurídica, cuando las autoridades
establecieran una prohibición de venta de la cosa o ella fuera declarada fuera del
comercio.
A su vez, si la imposibilidad es subjetiva, ella puede deberse a las condiciones
personales del deudor cuando, por ejemplo, éste perdiera la capacidad de enajenar
la cosa o de cederla o, directamente, la aptitud física para realizar la prestación. La
imposibilidad puede ser total o parcial, cuando la prestación por partes no altere el
contenido de la obligación. Ello, pues cuando la prestación por partes afecta a la
prestación misma, cualquier cumplimiento que no sea total o completo debe
juzgarse insatisfactorio y, como tal, arrastra a la prestación al terreno del
incumplimiento total (6).
II. El caso fortuito en el nuevo Código Civil y Comercial
El art. 1730, 1° párr. Cód. Civ. Com. establece: "Caso fortuito. Fuerza mayor. Se
considera caso fortuito o fuerza mayor al hecho que no ha podido ser previsto o que,
habiendo sido previsto, no ha podido ser evitado. El caso fortuito o fuerza mayor
exime de responsabilidad, excepto disposición en contrario". La norma sigue de
cerca al Código de Vélez.
Este concepto clásico y tradicional del caso fortuito, se remonta en sus orígenes
al Derecho romano (7).
El nuevo Código Civil y Comercial argentino emplea la expresión caso fortuito en
los artículos 763, 792, 955, 1201, 1203, 1206, 1268, 1371, 1376, 1413, 1536 inc. d),
1730, 1731, 1733, 1767, 1787, 1975, 2° párrafo, 2146 2° párrafo, 2404 2° párrafo,
2515 último párrafo, 2519 y la expresión fuerza mayor en el art. 1258 del mismo.
En algunos artículos usa ambas conjuntamente, unidas por la conjunción "o" (arts.
955, 1203, 1371 y 1730 Cód. Civil y Com.).
También, varias leyes especiales, como las leyes 13.246 (Aparcerías rurales),
23370 (Financiamiento de la vivienda) y 24449 (Ley de tránsito) también emplean la
expresión caso fortuito.
Y en el art. 1730, segundo párrafo, el nuevo Código Civil y Comercial aclara
que "Este Código emplea los términos "caso fortuito" y "fuerza mayor" como
sinónimos".
Este Cód. Civ. y Com., al igual que lo hacía el Código de Vélez en diversas
normas, utiliza indistintamente los términos caso fortuito y fuerza mayor
asignándoles idénticos efectos, siendo indiferente la alusión a uno u otro vocablo (8).
Pero, ocurre que ontológica o conceptualmente, ambas terminologías no solo no
son idénticas, sino que tienen importantes diferencias entre sí, ya que caso fortuito
es lo que no ha podido preverse y fuerza mayor, lo que no ha podido evitarse, aún
previéndose su acontecimiento y aún su inminencia.
Pese a algunas disquisiciones doctrinarias atinadas sobre la diferencia entre
estos conceptos, lo cierto es que con los textos del nuevo Código Civil y Comercial
a la vista, no queda más que concluir que, al menos en la tesitura de ese Código,
ambos términos se utilizan como sinónimos, en cuanto a los efectos que producen
sobre la obligación, y por consiguiente la definición del art. 1730 Cód. Civil y Com.
se aplica también a la fuerza mayor.

167
 La jurisprudencia nacional ha dicho atinadamente que caso fortuito es el que no
ha podido preverse, o que previsto, no ha podido evitarse; pero en verdad, más
importante que la imprevisibilidad es la inevitabilidad, puesto que tanto lo
imprevisible como lo previsible exoneran al deudor de responsabilidad cuando
resulta inevitable (9).
Bien se ha puntualizado que el concepto o la noción de caso fortuito es en extremo
complejo (10).
Como sea, la larga lista de normas que expresamente mencionan al "caso
fortuito", como causa de justificación del incumplimiento o de justificación del daño,
permite ver que del alcance que se asigne a esta expresión depende la resolución
de numerosos supuestos que se plantean, si no todos los días, sí al menos
asiduamente.
El caso fortuito no incide sobre el factor de atribución de responsabilidad, sino
que impacta sobre el presupuesto de la relación causal. Por ende, la metodología
adecuada es la de tratarlo con la relación de causalidad, ya que la existencia de un
caso fortuito o fuerza mayor va a entrañar siempre la ruptura de la cadena causal, y
va a traer aparejada la irresponsabilidad del agente demandado, no en virtud de su
"falta de culpabilidad", sino por no ser autor del daño (11).
El caso fortuito el paradigma o arquetipo de la causa ajena (12). Sabido es que
cuando se produce la ruptura del nexo causal por la irrupción en la cadena de
causalidad de una causa aportada por un tercero por quien no se debe responder,
o por el propio perjudicado o por un hecho de la naturaleza, que ostente los
caracteres de inevitable y/o imprevisible, el agente queda desvinculado de
responsabilidad en la medida de la ajenidad de la causa (13).
Por eso es que autores del talento de Malinvaud no se confunden sino que
aciertan cuando tratan el tema de la fuerza mayor dentro del género de la causalidad
y sostienen que la prueba de una causa ajena al deudor o demandado, como es la
prueba de la causa mayor, no es otra cosa que la prueba de un supuesto de "no-
causalidad" a su respecto (14).
El principio es que nadie debe responder por una causa ajena. Ello, al punto de
que, como bien dicen Le Tourneau y Cadiet, "fuerza mayor y responsabilidad son
dos términos antinómicos e inconciliables" (15).
III. El caso fortuito en el cumplimiento obligacional y en la
responsabilidad extracontratual y sus diferencias. Su rol en cada
caso
Seguidamente, cabe realizar algunas precisiones sobre la incidencia del casus,
según el ámbito jurídico de que se trate. La primera de ellas es que el concepto de
casus es el mismo en el ámbito de la responsabilidad aquiliana y en el terreno del
incumplimiento obligacional y contractual pero, en cambio, no es igual el rol que
juega en una y otra y es distinto su alcance.
En la vereda contractual, la fórmula de responsabilidad por incumplimiento de
obligaciones —el juicio de disvalor o de reproche— está integrado por tres
elementos: dos de imputación (se responde por dolo o por culpa) y uno de
justificación (no se responde por caso fortuito o fuerza mayor) (16).
El caso fortuito como causal o elemento de justificación tiene por misión equilibrar
el fiel de la balanza, liberando al deudor en supuestos en que exigirle el cumplimiento
de la obligación, implica exigir algo sobrehumano (17).
En materia contractual, el caso fortuito como factor de excusación debe
compatibilizar tres principios jurídicos fundamentales:

168
 a) Las obligaciones se contraen para cumplirse;
b) El Derecho no puede exigir imposibles;
c) Nadie contrata para arruinarse.
Las obligaciones deben cumplirse porque para eso nacen, pero cuando se tornan
de cumplimiento imposible, cede el primer principio ante la primacía de la realidad,
y entonces la fuerza mayor puede liberar al deudor de una prestación, cuya
imposibilidad de cumplimiento pone un límite a su exigibilidad (18).
En materia extracontractual, a diferencia de lo anteriormente expuesto, la
justificación del hecho dañoso por la fuerza mayor no resulta indispensable, dado
que existe o no existe en cada caso un factor de atribución (dolo, culpa o riesgo
creado). Si está presente en el caso ese factor, hay responsabilidad y no caso
fortuito. Si no se encuentra ese factor de atribución, es porque lo desplaza el caso
fortuito (19).
En palabras de Mosset Iturraspe, "la actuación del hecho calificado como fortuito
es diferente en cada una de las zonas en que se divide la responsabilidad por daños;
en la configurada por el incumplimiento de la obligación... actúa sobre la prestación
debida por el deudor, sobre el dar, hacer o no hacer, impidiendo su cumplimiento.
Obsta a que se haga, destruye la cosa que se va a entregar, etc. ... En la zona de
los actos ilícitos... el hecho fortuito es el que desencadena el daño, la fuente del
perjuicio"(20).
La conclusión es clara: la fuerza mayor tiene distinta funcionalidad, según se trate
de supuestos de responsabilidad contractual o aquiliana. En el primer caso, la
justificación por casus no borra la obligación, pero libera al deudor de su
cumplimiento. En cambio, en materia extracontractual la circunstancia extraordinaria
impide, lisa y llanamente, el nacimiento mismo de la obligación(21).
Otras dos diferencias fundamentales pueden marcarse entre el caso fortuito que
opera en la responsabilidad contractual y en la extracontractual:
a) la primera de ellas, consiste en la apreciación más rigurosa del casus en la
responsabilidad contractual, en especial cuando quien invoca el casus tenía sobre
sí una obligación de seguridad o de garantía(22). En estos casos, la apreciación de
la diligencia de quien invoca el casus es estricta en lo que toca a la previsibilidad del
evento dañoso y a la toma de medidas de evitación de todo lo que aparezca como
probable. Un cocontratante, en especial, si carga con una obligación de seguridad o
garantía hacia su contraparte, para eximirse por caso fortuito debe acreditar un alto
standard de previsión y de toma de medidas de evitación, bastante por encima de
lo que es dable exigir al agente dañador en un supuesto de responsabilidad civil
extracontractual (23).
De otro modo, la obligación de seguridad o la de garantía pasarían a ser moldes
vacíos, porque los obligados permanentemente alegarían despreocupadamente el
caso fortuito, sin esforzarse por prever aquellas situaciones que aparecen como
probables, ni evitar el acaecimiento de sucesos dañosos derivados de ellas.
b) Una segunda diferencia estriba en la carga de la prueba del casus, la que pesa
estrictamente en cabeza del deudor que pretende liberarse; ello, dado que el mero
incumplimiento temporáneo de la obligación hace presumir su imputabilidad, razón
por la cual el deudor que pretende liberarse de responsabilidad por el
incumplimiento, debe desvirtuar una presunción que pesa en su contra, con lo que
no cabe aceptar en estos casos indicios o inferencias travestidas de pruebas, sino
que se requiere de probanzas serias que desbaraten la presunción inicial con que
cargaba en su contra el deudor.

169
 Así, se ha decidido que en materia de culpa contractual, el acreedor no necesita
probar su existencia; le basta invocar la obligación derivada del contrato y acreditar
la existencia de éste: si el deudor pretende que él no es responsable por alguna
causa legal, es decir por haber mediado en un caso fortuito o de fuerza mayor, la
prueba de éste es a su cargo. El acreedor sólo debe probar la existencia de la
obligación incumplida, de modo que aun aceptando las llamadas obligaciones de
resultado, en tanto que el enfermo el resultado que espera es su curación; está
habilitado para demandar la reparación si las consecuencias fueran dañosas (24).
En cambio en la responsabilidad aquiliana, la demostración del caso fortuito
puede producirse indirectamente, pudiendo surgir de la prueba colectada, incluso
sin prueba producida por el actor o de hechos de pública notoriedad.
Pero, sentado ello, cabe decir que muchas veces se ha identificado
indebidamente a la fuerza mayor con la ausencia de culpa. Es un error, pues si bien
en algunas ocasiones coinciden en un caso ambos supuestos, no son nociones
equiparables ni, menos aun, interdefinibles.
El equívoco suele darse al focalizar excesivamente el segmento contractual de
responsabilidad, donde la ligazón o cercanía de la falta de culpa con el casus es
más estrecha.
Pero quede claro que desde el momento en que no se responde cuando no hay
culpa y tampoco se responde cuando hay fuerza mayor, debe saberse si ambas
nociones son distintas o si por el contrario se confunden en un mismo concepto.
Según una primera opinión, la fuerza mayor es idéntica a la falta de culpa: es la
sostenida por René Savatier. Su argumento básico es el siguiente: o el evento
dañoso era imprevisible e inevitable, o había forma o posibilidad de prevenirlo o
evitarlo. En el primer caso, en el mismo punto ideal en que desaparece la culpa nace
la fuerza mayor. En el segundo caso se configura nítidamente la culpa del agente
que no recurrió a todos los medios para evitar el daño.
Ese insigne civilista argentino, no tan recordado como debiera, el maestro José
María López Olaciregui le formuló reparos a esta opinión: es exacto, decía, que la
fuerza mayor se configura por la inevitabilidad y la imprevisibilidad, pero no lo es en
cambio, que la culpa pueda formularse como una proposición contradictoria a
aquélla, y que en consecuencia bastan para definirla la evitabilidad y la culpabilidad.
Si un chofer de ambulancia para salvar la vida de un enfermo grave circula a gran
velocidad, incluso cuando hay poca visibilidad por la lluvia y el pavimento está
húmedo, está conduciéndose de modo imprudente, siendo previsible en tal situación
un accidente; es más, incluso el chofer puede hacerse una representación mental
del peligro que corre y hace correr a otros, pero puede ser dudoso que haya mediado
culpa, porque existía una causa de justificación que es la urgencia que a estos
vehículos les otorga una prioridad de paso absoluta, por sobre cualquier otra
prioridad de paso concedida, cuando circulan con las luces y sirenas de emergencia
prendidas.
En ese caso, bien pudo haber habido un acto imprudente (previsibilidad), pero no
una acción subjetivamente culpable (imputabilidad). Para rebatir la opinión de
Savatier, concluye López Olaciregui, que en el ejemplo dado, no ha mediado fuerza
mayor, porque el daño era previsible. En consecuencia, no puede decirse que la
culpa nace en aquel punto ideal en que la fuerza mayor desaparece. Por el contrario,
entre la fuerza mayor y la culpa hay una zona intermedia: la falta de culpa. Ello, claro
en las obligaciones de medios, ya que en las de resultado, nada hay intermedio entre
la fuerza mayor y la culpa.

170
 La diferencia entre el caso fortuito y la falta de culpa radica en la prueba. La
prueba de la fuerza mayor supone justificar un hecho positivo, concreto y
determinado. La de la falta de culpa es una prueba negativa e indefinida: se puede
probar el no haber incurrido en alguna imprudencia y el haber tomado ciertas
precauciones, pero no podría probarse el no haber incurrido en "ninguna"
imprudencia, ni tampoco el haber tomado "todas" las precauciones. Se trataría ella
de una prueba diabólica.
Pero es justamente en materia de prueba donde se encuentra la distinción, puesto
que el incumplimiento de la obligación sólo acarrearía uno de dos efectos, y no tres:
la responsabilidad o la irresponsabilidad del obligado.
Como premisa del primero, estaría el elemento "culpa", condicionado por las
circunstancias particulares de cada caso: de personas, lugar, tiempo, naturaleza de
la obligación y el mayor o menor deber de obrar con prudencia y pleno conocimiento
de las cosas (argumento del art. 1725 Cód. Civil y Com.).
En cuanto al segundo efecto, la irresponsabilidad, sólo podría tener por causa la
falta de culpa, que se graduaría correlativamente, como es de comprender, de
acuerdo a esas mismas circunstancias expuestas.
Ahora bien, la falta de culpa, de por sí negativa en su sentido genérico, al aplicarla
a un caso dado, podría ser demostrada mediante la prueba de hechos negativos,
como ser el no haber incurrido en mora, etc., o de hechos positivos: el caso fortuito
o la fuerza mayor, comprendiendo dentro del concepto de "imprevisibilidad" e
"inevitabilidad" al hecho del tercero y la culpa del acreedor.
Pero el concepto de caso fortuito es graduable, y varía de acuerdo a las
circunstancias de cada caso particular, las que el juez debe apreciar, de la misma
manera que lo es el concepto de culpa.
Para decirlo en palabras fácilmente comprensibles, el caso fortuito no es una
estatua de bronce que muestra siempre iguales perfiles y que proyecta
invariablemente la misma sombra sobre los hechos del caso, sino que es más
parecido a un fluido que adopta la forma del continente, por lo que son los hechos
del caso, los que moldean al casus y que sirven para apreciarlo en su real incidencia
y no al revés.
La confusión entre ausencia de culpa y casus se ha producido más por
inadvertencia que otra cosa. "La expresión "ausencia de culpa" puede ser usada con
sentido amplio o con sentido restringido. En el primer caso —sentido amplio—
comprende todas las situaciones en las que no hay culpa de aquél a quien se exige
el pago de una indemnización por daños y perjuicios. De esta forma, el caso fortuito
es una de las situaciones posibles de ausencia de culpa. En el segundo caso —
sentido estricto o particular— la expresión "ausencia de culpa" denota aquellas
situaciones en las que, no existiendo culpa, tampoco se ha presentado un caso
fortuito o de fuerza mayor, un hecho determinante de tercero o un hecho
determinante de la víctima. De lo expuesto podría pensarse que la ausencia de culpa
(en sentido amplio) es el género, mientras que la ausencia de culpa (en sentido
estricto) es la especie. Sin embargo, este planteamiento no es totalmente correcto.
Es verdad que todo caso fortuito constituye un caso de ausencia de culpa (en sentido
amplio); y también es cierto que no todo caso de ausencia de culpa (en sentido
amplio) constituye un caso fortuito. En esto parecen cumplirse las características de
las relaciones entre el género y la especie. Pero lo fundamental estriba en que la
noción de ausencia de culpa y la noción de caso fortuito pertenecen a órdenes
conceptuales distintos; y que, aunque presentan relaciones entre sí, según se ha

171
visto, sólo pueden ser adecuadamente comprendidas si se las ubica dentro de sus
respectivos órdenes" (25).
La inadvertencia que venimos denunciando radica en que no se comprende que
falta de culpa y caso fortuito atañen o inciden sobre dos presupuestos diferentes de
la responsabilidad:
a) la falta o ausencia de culpa es una noción que opera dentro de la esfera de la
culpabilidad; y
b) el caso fortuito es un concepto que juega respecto del presupuesto de
causalidad, que es anterior a la culpabilidad, pues si no hay relación causal entre
hecho y daño, no tiene importancia si hubo culpa.
De ello cabe concluir que el caso fortuito es bastante más que la ausencia de
culpa porque en él interviene una nueva causa, que interrumpe la continuidad o
cadena causal y la fractura, absorbiendo la incidencia de las condiciones anteriores
a ella.
Un interesante desarrollo ha sido efectuado últimamente en esta materia por
Sebastián Picasso, quien ha expuesto que "El caso fortuito exime, en principio, de
responsabilidad, ya sea que nos emplacemos en el terreno del incumplimiento de
obligaciones o del hecho ilícito extracontractual. Sin embargo, esa exoneración
adquiere en ambos supuestos matices diferenciados. En efecto, en la
responsabilidad extracontractual el caso fortuito fractura el nexo causal entre el
hecho del agente y el daño, y desplaza la autoría hacia ese evento imprevisible o
irresistible (arts. 1730 y 1731). Sin embargo, el casus no elimina el deber general de
no dañar: el sindicado como responsable sigue estando obligado a no causar
perjuicio a los demás, solo que en el caso en cuestión la causa del daño no será un
hecho suyo (o de alguien por quien deba responder, o de una cosa de la que es
dueño o guardián), sino un evento exterior, irresistible o inevitable" (26).
Y agregó luego el camarista capitalino que "En materia obligacional, en cambio,
más que de una cuestión de autoría (pues en esa materia, según ya lo hemos
señalado, el análisis no debe partir del "hecho" que daña, sino del incumplimiento,
que es un concepto distinto) se trata de evaluar la incidencia que el casus tiene en
la posibilidad de cumplir la obligación. Es que, cabe repetirlo una vez más, el
incumplimiento es el fundamento de la responsabilidad contractual; en la medida en
que exista una obligación incumplida, el deudor será responsable de los daños que
el acreedor haya experimentado —con independencia de si la configuración de ese
incumplimiento requiere de la existencia de culpa— habrá responsabilidad del
deudor (art. 1749). Por eso, en este terreno el caso fortuito únicamente exime en la
medida en que provoca una imposibilidad de cumplimiento de la obligación, que
tiene, además, los caracteres de objetiva y absoluta (arts. 955 y 1732). En tal caso,
el flamante código dispone que la imposibilidad de cumplimiento extingue la
obligación, y es por ese motivo —más que por una cuestión de autoría— que el
deudor se exonera: al no existir obligación incumplida, tampoco hay responsabilidad
del solvens. Como lo señala correctamente Mayo: "mientras no ocurra la referida
imposibilidad, carece de relevancia que el evento tenga las características del caso
fortuito" (27).
La conclusión que extrajo de tales desarrollos fue la siguiente: "Es decir que,
mientras que en la responsabilidad extracontractual el caso fortuito interrumpe el
nexo causal (pero no extingue el deber genérico de no dañar), y por eso libera al
responsable, en la inejecución de obligaciones el casus sólo tiene virtualidad para
exonerar si se traduce en una imposibilidad de cumplimiento que reúna los

172
caracteres ya apuntados, y que en consecuencia, provoque la extinción del
vínculo" (28).
Bien ha dicho el maestro De Trazegnies que "...mientras que la ausencia de culpa
es un factor que se define negativamente (por una ausencia), el caso fortuito se
define positivamente (por un evento). Entonces, para que pueda hablarse de caso
fortuito no basta que no exista culpa; tiene que haberse producido un evento de
características excepcionales" (29).
Ello así, no cabe confundir ni identificar caso fortuito con ausencia de culpa, ni
sostener que todo lo que no sea culpa debe constituir caso fortuito o fuerza mayor.
En suma, el casus no es una mera ausencia de culpa, sino esa ausencia pero a
la que necesariamente debe añadirse la inevitabilidad del evento dañoso.
Llevado al articulado del Código Civil, el mayor o menor deber de prever y de
obrar con prudencia que se exige del deudor (art. 1725, 1° párrafo, del Cód. Civil y
Com.) se traduce en una mayor o menor dificultad que se antepone para la admisión
de las pruebas positivas y negativas de descargo que se le admite al deudor. Quede
claro que el art. 1725, 1° párrafo, Cód. Civil y Com. —ex art. 902 Cód. de Vélez—
no incide sobre la relación de causalidad, donde no juega, sino sobre la apreciación
de la culpa (30).
Pero el campo intermedio entre la culpa y la fuerza mayor, del que hablaban el
maestro López Olaciregui y los hermanos Mazeaud, desaparece en los casos de
presunción de derecho de culpa, como en el caso del art. 1113 y concordantes del
Código de Vélez, donde ya no le será posible al deudor para liberarse de su
obligación, presentar la prueba de su falta de culpa, sino que deberá demostrar
positivamente el acaecimiento de un evento externo y extraordinario el caso fortuito
que para el criterio del juez sea lo suficientemente justificable para servirle de
excusa. Pero, en el caso dado, la apreciación deberá ser estricta, ya que las
circunstancias especiales que lo configuran se lo exigen.
En nuestra opinión la aparición y afianzamiento de la tesis del riesgo creado en la
vida jurídica, vino a dar la razón a quienes sostenían la segunda postura (López
Olaciregui y los Mazeaud).
La tesis del riesgo quitó protagonismo a la culpa, motivo por el cual hoy no puede
sostenerse que se de una dicotomía perfecta entre culpa (o ausencia de ella) y
casus.
Desde 1968, en nuestro país puede darse un caso en que no haya culpa y no ser
aplicable el casus, porque se trata de un caso donde se aplica el factor de atribución
riesgo creado.
Hoy el casus ha corrido su frontera, que antes lindaba con la culpa, hasta más
allá del riesgo creado.
Felizmente nuestro país no padeció con fuerza un intento extranjero, gestado por
los ideólogos de la reparación, de borrar el caso fortuito, cuando de responsabilidad
por riesgo de la cosa se tratare.
Fuera de nuestras fronteras, el caso fortuito, instituto milenario, ya conocido y
desarrollado en el Derecho romano, se ha visto colocado en medio de una polémica,
por los seguidores de la ideología de la reparación que pretenden objetivar toda
responsabilidad, para lo cual el caso fortuito se convirtió en un estorbo, y proponen
lisa y llanamente su supresión, como medio de exoneración de responsabilidad.
En esta línea ha dicho un autor peruano que "Si se quiere proteger eficazmente a
la víctima frente al daño que le ha sobrevenido, por razón de responsabilidad por

173
riesgo (mediante cosa o actividad peligrosa), la presunción de culpa debe ser iuris
et de iure; el lesionante no puede demostrar su excusabilidad por caso fortuito" (31).
No estamos de acuerdo en absoluto con esta posición, la que felizmente es
inaplicable lisa y llanamente en nuestro país, por el propio texto del art. 1730 del
nuevo Código Civil.
IV. Naturaleza jurídica del casus
De acuerdo a la definición de nuestro Código, el hecho "imprevisible o inevitable"
que configura un caso fortuito o casus, podría consistir en un acontecimiento de la
naturaleza o en un acto humano.
De tal modo que para tratar el tema de la naturaleza jurídica del casus, primero
debe analizarse de qué variante estamos hablando, porque —como es de toda
lógica— no tendrá la misma naturaleza un hecho de la naturaleza que un acto
humano.
El hecho de la naturaleza, se trataría siempre de un hecho jurídico (art. 257 Cód.
Civil y Com.). Y, dentro de éstos, el caso fortuito podría presentarse como un hecho
jurídico natural o externo, como ser un terremoto o una tempestad (los ingleses los
llaman "actos de Dios"). Hasta allí no hay dificultades.
Pero, si existen inconvenientes en la conceptualización esencial del casus,
cuando fuese producido por un hecho o acto humano.
Si se tratara de un caso fortuito producido por un hecho del hombre, puede
tratarse de un simple acto lícito (art. 258 Cód. Civil y Com.) o de un hecho
involuntario, que el nuevo Código sigue llamando erróneamente "acto involuntario"
(art. 261 Cód. Civil y Com.).
El acto jurídico, al tener como fin inmediato producir consecuencias jurídicas,
puede configurar también un caso fortuito (art. 259 Cód. Civil y Com.), que sirva de
excusa suficiente para liberar al deudor de una obligación (un ejemplo de esta
variante, serían aquellos "casus" que Salvat denomina "órdenes o prohibiciones de
las autoridades y que la doctrina tradicional llama "hecho del príncipe", como sería
el caso del retiro de una concesión de servicio público o la expropiación de un
inmueble. Estos actos sólo configurarán caso fortuito en contadas ocasiones, ya que
los actos humanos por oposición a los hechos de la naturaleza, no siempre resultan
"imprevisibles".
Un simple acto lícito (art. 258 Cód. Civil y Com.) que, como no tiene por fin
inmediato producir consecuencias jurídicas, como podría ser el desfile de tropas o
la parada militar del 25 de Mayo, al impedir el normal funcionamiento de los medios
de transporte, podría configurar caso fortuito, si le impidiese a alguien cumplir una
obligación a su cargo, que debiera realizarse ese día.
Pero también podría tratarse de un hecho humano ilícito (arts. 1716 y 1733 inc. f)
Cód. Civil y Com.) el casus. En este segmento, el robo a mano armada o el accidente
callejero, serían ejemplos de hechos voluntarios ilícitos delictuales o
cuasidelictuales, que según fueran las circunstancias del caso podrían ser casos
fortuitos.
Por último, para completar el cuadro general de los hechos jurídicos, el hecho de
una persona privada de su razón es involuntario (art. 261, inc. a) Cód. Civil y Com.),
sea lícito o ilícito; este hecho, de impedir el cumplimiento de una obligación, serviría
de justificación del incumplimiento del deudor.
Lo visto permite comprobar que al presentar el caso fortuito una multiplicidad de
posibilidades de materialización (hecho de la naturaleza, simple hecho humano

174
lícito, "acto involuntario", acto jurídico), puede tener distinta naturaleza según cuál
sea el hecho que lo origina (32).
Sólo queda anticipar una observación de importancia, que luego desarrollaremos
debidamente: tratándose de un acto humano, éste deberá ser siempre "externo" o
"ajeno" con respecto al deudor de la obligación, lo que significa que deberá provenir
de un tercero (33).
"...Cualquiera sea el contenido de la prestación —un comportamiento diligente, o
un determinado opus— un hecho ajeno al deudor, imprevisible e irresistible puede,
a pesar del despliegue de la diligencia promotora, obstar a que la prestación sea
satisfecha conforme a lo pactado, debiendo aquel ser exonerado de la
responsabilidad por la falta de fiel u oportuno cumplimiento. De ahí que el caso
fortuito, construido en la forma expresada en las líneas precedentes, constituya el
límite general de la responsabilidad contractual" (34).

FACTORES DE ATRIBUCIÓN. CULPA

EL ROL DE LA CULPA EN LAS OBLIGACIONES DE MEDIOS Y DE RESULTADO. POR

JOSÉ N. TARABORRELLI(1)

LA LEY 2014-E, 820

I. Concepto y tratamiento del tema

Un sector mayoritario de la doctrina se pronuncia por la postura de su aceptación

y defensa de la tesis clasificatoria, con distintos matices en las apreciaciones
doctrinarias personales, aportando nuevos enfoques a la distinción y a la función
que se les asigna de mayor importancia, mientras que otro sector se pronuncia por
su relativización o bien directamente por su rechazo.
Las obligaciones, clasificadas de acuerdo con la índole del contenido de la
prestación, son de resultado o de medios. En las obligaciones de resultado el deudor
se compromete al cumplimiento de un determinado objetivo, asegurar al acreedor el
logro de la consecuencia o resultado tenido en miras al contratar. Por ej., en el
contrato de compraventa el vendedor se obliga a entregar la cosa, y el comprador a
entregar el precio pactado. En las obligaciones de medio el deudor compromete su
actividad diligente que, razonablemente, tiende al logro del resultado esperado, pero
éste no es asegurado ni prometido. Por ej., un abogado se obliga a defender a su
cliente en un juicio ejerciendo todas las diligencias necesarias para lograr un
resultado positivo, pero nunca puede prometer ganar el pleito (resultado), ya que
ello obedece a imponderables que escapan a su control. La distinción entre
obligaciones de resultado y de medio fue esbozada en el derecho romano, que
reconocía la existencia de contratos en los que la obligación era expresamente
determinada, y otros que únicamente exigían la actuación de buena fe del deudor.
El antiguo derecho francés también tuvo en cuenta la clasificación objeto de estudio,
especialmente a través del pensamiento de Domat. No obstante, la teoría alcanzó
relevancia jurídica en momentos en que abundaban las discusiones doctrinarias

175
acerca de la prueba de la culpa en los campos contractual y extracontractual.
Demogue fue el primer expositor integral, sentando la tesis de que, con el fin de
regular la prueba de la culpa, no debe ser distinguida su ocurrencia en el campo
contractual o en el campo extracontractual, sino que —prescindiendo de ello— es
menester diferenciar las obligaciones de resultado (en las que, ante la infracción, se
la presume) de las de medios (en las que debe ser probada), pudiendo darse ambas
en un campo como en el otro. En las obligaciones de resultado el acreedor no tiene
que probar la culpa del deudor; le basta probar el incumplimiento, es decir, que el
"resultado" prometido no se ha logrado; si el deudor quiere exculparse y quedar
exento de responsabilidad debe demostrar que la frustración del resultado que
integra el objeto de la obligación, proviene de un caso fortuito o de fuerza mayor.
Por el contrario en las obligaciones de medio, el acreedor que quiera hacer valer la
responsabilidad de su deudor, tendrá que producir la prueba de la culpa de éste, es
decir, en los ejemplos dados donde el médico o el abogado fueron descuidados,
imprudentes o ignorantes, que el administrador rural fue negligente, etc. Las
obligaciones de resultado son también denominadas "obligaciones determinadas"
(Mazeaud); obligaciones "de diligencia" (Tunc); obligaciones de "simple
comportamiento" (Mengoni), etc. Son obligaciones de resultado, entre otras, las
emergentes de la compraventa; la del porteador en el contrato de transporte; la del
comodatario que debe restituir la cosa al finalizar el contrato; la obligación de
restitución del depositario y del locatario, etc. Son obligaciones de medios, entre
otras, de la del empleado en la prestación de servicios; la obligación del comodatario
de conservar la cosa en buen estado; los servicios profesionales en general, donde
no se compromete un resultado (v. gr., el patrocinio letrado); la obligación del
locatario de conservar la cosa locada (2).
La distinción entre las obligaciones de medio (actividad o de diligencia) y de
resultado (o determinadas) es una cuestión fundamental para comprender el sentido
de la responsabilidad contractual y en general, la teoría de las obligaciones. Para
diferenciar —entre las de medios de las de resultado— hay que tener en
consideración el objeto de la obligación (es decir la prestación asumida por el
deudor), pues es diverso el compromiso o la prestación asumida por el sujeto pasivo
de la obligación. Cuando la obligación es de medios, el deudor está obligado a
desarrollar o realizar una actividad a favor del acreedor de una determinada
conducta, encaminada a alcanzar un resultado esperado por el acreedor, que
satisface su interés primario (Ej. : sanar al paciente, ganar un pleito, etc.). Sin
embargo debido al carácter aleatorio o incierto del resultado, el deudor no asegura
ni garantiza su obtención o resultado, y cumple si actuó con la debida diligencia,
cuidado y previsión para alcanzar el resultado. En cambio si la obligación es de
resultado (o de fines) el deudor —sujeto pasivo de la obligación— garantiza y
asegura un resultado o fin que constituye el interés primario del acreedor. En tal
sentido enseña Antonio Cabanillas Sánchez, el catedrático de Derecho Civil de la
Universidad de Alicante Antonio Cabanillas Sánchez (3)que la distinción entre los dos
tipos de obligaciones se concreta en una diversa distribución del riesgo por la falta
de realización del resultado esperado por el acreedor: si la obligación es de
actividad, el riesgo pesa sobre el acreedor, mientras que si la obligación es de
resultado, el riesgo recae sobre el deudor. Es que la distinción atañe al contenido
de la relación obligatoria, señalando determinadas características de la prestación
debida. En algunos supuestos debe obtenerse completamente el resultado que
satisface el interés primario del acreedor, por lo que si tal resultado no se concreta,
existiría incumplimiento contractual por parte del deudor. Empero —en otros
casos— su falta de realización o concreción no implica per se incumplimiento. De
allí que hay que atender a la situación de las partes a la voluntad de ellas, al carácter

176
aleatorio del resultado, al papel activo o pasivo del acreedor en el cumplimiento, al
sistema de imputación del riesgo e incluso a la equidad.
Razona Antonio Cabanillas Sánchez que los criterios para determinar cuando la
obligación es de actividad o de resultado, serían la autonomía privada como criterio
para configurar la obligación como de actividad o de resultado, pues al encontrarnos
en el ámbito contractual, el criterio decisivo para precisar cuando una obligación es
de actividad o de resultado debe ser el de la voluntad de las partes. Ahora con
respecto a los criterios propuestos cuando las partes no precisan si la obligación es
de actividad o de resultado, se ha establecido un elenco de las principales
obligaciones de actividad y de resultado, a saber (4): a) La situación de las partes,
destacando la importancia de la situación de las partes del contrato para apreciar
los posibles riesgos para la obtención del resultado. Se señala también la
importancia de la confianza dada por el acreedor al deudor. b) El carácter aleatorio
del resultado. El criterio mas invocado por la doctrina reside en la presencia o
ausencia del azar, es decir, si la obtención del resultado esperado por el acreedor,
que satisface su interés primario, es incierta o no lo es. c) El papel activo o pasivo
del acreedor en el cumplimiento. Así la obligación de seguridad en el transporte de
personas es de resultado, porque el papel del viajero es puramente pasivo, salvo la
subida y el descenso del tren o vehículo. Este factor de pasividad, es decisivo y debe
servir para solucionar otros casos. Finalmente este criterio se conjuga con el de azar
o el criterio aleatorio, pues en el ámbito de la responsabilidad médica, la obligación
que asume el galeno es de medios y no de resultado. d) El sistema de imputación
del riesgo. Se afirma que en los contratos de resultado, el precio sólo es debido en
el caso de lograrse el resultado prometido, mientras que en los contratos de
actividad, debe ser pagado aunque la actividad del deudor no alcance el resultado
esperado por el acreedor. Se destaca que la distinción entre las obligaciones de
actividad y de resultado, es fundamental para determinar en que caso el deudor
tiene derecho a tal retribución, es decir, para precisar quien soporta el riesgo. e) El
recurso a la equidad. La jurisprudencia francesa se guía también por
consideraciones de equidad, que explican, por ejemplo, el auge extraordinario de
las obligaciones de seguridad de resultado, con el claro objetivo de optar por un
régimen probatorio que dé ventaja al acreedor perjudicado. Se trata de situar al
acreedor que es víctima del daño en la mejor posición para hacer efectiva la
responsabilidad del deudor (5).
Por su parte Antonio Hernández Gil señala que en el primer caso la prestación se
nutre sólo del comportamiento (activo u omisivo) del deudor; su obligación no se
extiende más allá. Que el acreedor obtenga o no el resultado a que, sin duda, tendió,
es indiferente. Prestaciones de esta clase son las que integran generalmente el
contrato de trabajo, el arrendamiento de servicios profesionales, el de mandato, etc.
En el segundo caso —por el contrario— el fin forma parte de la prestación. Son las
llamadas prestaciones de resultado. De igual manera que la prestación de dar surge
de la combinación del comportamiento con la entrega de una cosa, de igual manera
también en la prestación de resultado hay algo más que se incorpora al
comportamiento. En ambas hipótesis la prestación no se agota en la conducta.
Desde este punto de vista existe similitud. Pero entre las prestaciones de dar y las
de resultado media, entre otras, la importante diferencia de que en aquellas se
requiere precisamente la presencia de una cosa (corporal) que preexista a la
prestación de actividad, mientras que en estas el resultado puede no estar
encarnado en una cosa corporal, sino más ampliamente en el bien capaz de
representar la objetivización del fin perseguido; pero además y sobre todo, el
resultado es algo nuevo, no preexistente o coexistente con la actividad, sino el

177
producto logrado por el desarrollo de ésta. El ejemplo típico de la prestación de
resultado lo brinda el contrato de locación de obra(6).
Finalmente Philippe Le Tourneau(7)precisa en cuanto al régimen de la carga de la
prueba de la culpa que cada vez que la obligación sea de medios no basta al
acreedor probar la ausencia del resultado para ser indemnizado, puesto que el
deudor no había prometido ese resultado. El acreedor debe positivamente
establecer que la inejecución de la obligación convenida obedece al hecho de que
el deudor no se ha comportado con toda la diligencia necesaria, es decir, escrutar y
apreciar su comportamiento. De ello resulta que el acreedor soportará los casos
dudosos, en los cuales no llegue a establecer el incumplimiento del deudor (8).
Mientras que cuando la obligación incumplida es de resultado, el acreedor no tiene
que probar la culpa del deudor: él se contenta con establecer por una parte que el
contrato conlleva cierto compromiso determinado en su provecho, y de otra parte
que este compromiso no ha sido cumplido. El acreedor muestra que el deudor
materialmente no ha ejecutado su obligación. La inejecución (total o parcial, esta
vez) habla por ella misma: convierte en culpable al deudor. La prueba de la culpa se
confunde en la práctica con la prueba de la inejecución (9). Hay una presunción
desfavorable que pesa sobre el deudor por el hecho de la inejecución, en la medida
en que el daño no puede explicarse a priori sino por el incumplimiento del deudor
(se dice a veces que su responsabilidad es de pleno derecho). Según algunos fallos
la obligación de resultado no conlleva pues únicamente una presunción de culpa del
deudor, sino también y necesariamente una presunción de causalidad entre la culpa
y el daño (10). Pero existe una corriente jurisprudencial contraria según la cuál: "la
responsabilidad de pleno derecho que pesa sobre tal o cual profesional no se
extiende sino a los daños causados por la falta a su obligación de resultado", de
suerte que la víctima debe demostrar que el daño tiene su origen en la prestación
que se debía efectuar (11). Esta solución es sin duda preferible, porque la obligación
de resultado es independiente de la causalidad. En el tema que nos estamos
ocupando se trata pues en realidad de una presunción de responsabilidad (más
exactamente de imputabilidad: culpa más causalidad), puesto que en esta última la
presunción no es descartada sino por la prueba de una causa extraña (12).
La distinción simple entre obligaciones de medio y de resultado —según escribe
Philippe Le Tourneau (13)se ha complicado por la aplicación de nuevas categorías.
Al lado de la obligación de medios ordinaria, existe una obligación de medios
reforzada o agravada, donde el acreedor no tendrá que probar la culpa levísima del
deudor, (lo que ocurre concretamente con el caso de la responsabilidad de los
establecimientos psiquiátricos). En la especie, la calidad profesional del deudor es
a menudo la fuente de una obligación de medios agravada o reforzada, porque la
diligencia esperada del deudor era estricta(14).
Además —agrega el destacado autor citado— que existen obligaciones de
resultado atenuadas, en las cuales el deudor se libera probando su ausencia de
culpa. Hay aquí una simple presunción de culpa en el sentido de esta expresión. Así
corresponde al propietario de un taller de reparación de automotores, comprometido
mediante una obligación de resultado atenuada, demostrar que él no ha tenido
culpa. Ello significa que el tallerista podrá exonerarse de responsabilidad
demostrando que: a) que la inejecución es imputable a una causa extraña, él
desvirtuará así la presunción de causalidad (desgaste del motor, por ej., que debe
acreditar el paso de un largo plazo entre una primera intervención del garajista y un
daño posterior; la intervención, entre un momento y otro, de otro mecánico, o aún el
hecho de su propietario(15). b) O al menos, que no ha cometido culpa: desvirtuación
de la presunción de culpa: es decir que se pone el acento en la desvirtuación de la

178
presunción de culpa (el deudor se ha comportado como un buen tallerista, conforme
a los datos adquiridos de su práctica). Pero la duda en cuanto a la causa exacta de
la inejecución debe beneficiar al cliente. Es allí donde esta la esencia de las
obligaciones de resultado(16).
En cuanto al problema de la prueba de la culpa —ha dicho Trigo Represas— sólo
se suscita, en realidad, con relación a las obligaciones de "medios" o "de prudencia
y diligencia", ya que en las de resultado "fines" o "determinadas", la acreditación de
la circunstancia objetiva de la no obtención del resultado perseguido desplaza a la
culpa, no porque ésta no exista, sino porque en este tipo de obligaciones carece de
interés y queda fuera de cuestión, en razón de que la prestación tenía por meta un
objetivo concreto, determinado(17). Acota Trigo Represas(18)que mientras, que en las
obligaciones de "medios" el factor de atribución es subjetivo, fundado en la "culpa",
o con mayor razón en el "dolo", si lo hubiese del autor del hecho; en las obligaciones
de "resultado" el factor de atribución es objetivo. Me permito disentir con el
destacado y encumbrado jurista, pues entiendo que en las obligaciones de resultado
cuanto el factor de atribución de responsabilidad es subjetivo, "la culpa se presume",
es una suerte de culpa cantada, ya que la negligencia, la impericia o la imprudencia
del deudor al ejecutar en forma o modo deficiente su prestación o directamente no
cumplir su obligación, fue la que provocó o causó el incumplimiento contractual (vgr.
el supuesto del abogado apoderado que se encuentra obligado a la prestación de
un resultado con relación a los actos procesales de su específica incumbencia, tales
como: suscribir y presentar los escritos correspondientes, concurrir a Secretaría por
lo menos los días asignados para las "notificaciones en la oficina", asistir a las
audiencias que se celebren, interponer los recursos legales contra toda sentencia
definitiva adversa a su parte, y en general activar el procedimiento en la forma
prevista en la ley; todos los cuales constituyen además deberes impuestos
legalmente (art. 59 inc. 8, y 90 de la ley 5177), en cambio en los casos de
obligaciones de resultado cuando el factor de atribución de responsabilidad es
"objetivo", se presume legalmente la responsabilidad del deudor (citamos entre
ellas: los supuestos contemplados en los arts. 184 del Cód. de Comercio, art. 1117
texto según ley 24.830 del Cód. Civil, art. 1646 del Cód. Civil, arts. 1, 2, 4, 6 y ss. y
cc., de la ley 24.557 (Ley de riesgos del trabajo), art. 40 de la ley 24.240, modificada
por las leyes 24.999 y 26.361 (Ley de Defensa del Consumidor).
Están también las obligaciones de garantía, en las cuales el deudor está obligado
a reparar el incumplimiento o la inejecución contractual, o indemnizar
subsidiariamente al acreedor de todos los daños y perjuicios causados, no
solamente —por ejemplo— cuando no ha cometido culpa —en la ejecución de
reparación de la cosa— sino también —v. gr.—, cuando el daño resulta de un vicio
intrínseco de fabricación de la pieza que ha cambiado de un aparato electrónico
(siempre dentro del plazo de validez de la garantía asumida). Es una garantía
puramente objetiva, es una seguridad en beneficio de su beneficiario. Es la garantía
en la venta de una cosa, es la garantía contra los vicios ocultos de una cosa, es la
garantía que asume el locador —que cuenta con oficio— que repara un objeto
electrodoméstico, etc.(19).
Sobre la base de la distinción precedente y a mi modo de ver existiría una
clasificación tripartita, a saber: a) Obligaciones que tienden a la obtención de un
resultado determinado que deberá lograrse, por lo que la frustración del logro final,
genera la presunción de culpa del deudor, cuando el factor de atribución de
responsabilidad es subjetivo y su cumplimiento depende de la exteriorización de una
conducta o comportamiento humano, salvo la prueba de la no culpa (20)o la causa
ajena. b) Otras obligaciones de resultado o de fines determinados, que deberán

179
lograrse y que frente a la frustración de ese logro final, presumen la responsabilidad
del deudor, cuando el factor de atribución de responsabilidad es objetivo y el mero
incumplimiento es el que genera esa responsabilidad, estando afuera de todo
análisis el concepto de culpa, salvo la acreditación de la causa ajena como eximente
de responsabilidad. c) En otras obligaciones —en las de medio ordinarias—
producido el incumplimiento contractual le incumbe la carga de la prueba de la culpa
del deudor al acreedor damnificado y victima del daño (21).
Sin embargo, Bueres señala que la verdadera importancia del distingo
clasificatorio —valedero para el régimen de la responsabilidad contractual y
extracontractual—, está dado por la diversidad existente en el factor de atribución,
hecho que determina cuales son las eximentes de responsabilidad a utilizar en cada
caso: 1°) En las obligaciones de medios, el criterio legal de imputación es la culpa;
2°) En las obligaciones de resultado — en las cuales la diligencia del solvens queda
afuera de cuestión— el factor de atribución es objetivo — el crédito a la seguridad
especial, la garantía, tutela del crédito, riesgo, etc. (22).
Postula Ubiría que: a) Frente a una obligación de resultado, el deudor debe probar
el caso fortuito a los fines exoneratorios haya mediado incumplimiento absoluto,
parcial, retardo o cumplimiento inexacto, pues en estos casos, lo relevante es
alcanzar el fin asegurado. b) En las obligaciones de medios, ante el incumplimiento
parcial, absoluto o el retardo, el deudor debe actuar para llegar a un fin, aunque
aleatoria la diligencia prestable, no es relevante, el acreedor asume la carga de
probar la culpa del deudor. Entiende el parafraseado autor que la clasificación surge
virtualmente de la ley, donde se define la culpa, se alude a la no culpa, al caso
fortuito, a la responsabilidad objetiva, y a sus eximentes, etc. (arts. 511, 512, 513,
1.1109 y 1.113 párrs. 1° y 2 ° del Cód. Civ.) (23). De acuerdo a Jorge H. Alterini, la
gratuidad del contrato autoriza a no presumir una obligación de resultado en los
servicios que se prestan por amistad(24). En esta postura se enrola Ubiría (25)al
considerar que el transportista benévolo asume un deber de seguridad como
obligación de medios y no de resultado. En suma, el deber de seguridad es una
obligación de medios. En la especie, la obligación de seguridad con base en la
buena fe contractual puede tener un fundamento de corte subjetivo (en el caso del
transporte benévolo) u objetivo (en el caso del transporte oneroso de personas). En
suma, el transportado —en caso de que se produzca un daño a su persona—
acarrea como consecuencia poner a su cargo la actividad probatoria de la culpa del
transportista benévolo a fin de ser resarcido, es decir probar la culpa del deudor
como causa productora de la lesión cuya indemnización se persigue.
II. El Anteproyecto de Código Civil y Comercial de la Nación del
daño 2012
En los fundamentos del Anteproyecto de Código Civil y Comercial de la Nación
del año 2.012, elaborado por la Comisión de Reformas integrada por los Dres.
Ricardo L. Lorenzetti, Elena Highton de Nolasco, y Aída Kemelmajer de Carlucci,
han dicho sus co-autores —especialmente con referencia a las obligaciones de
medio y de resultado— que: "Las diferencias entre la imputación objetiva y subjetiva
son claras: en la primera, el deudor se exime demostrando el caso fortuito, el hecho
de un tercero, o el hecho de la victima, o sea sólo puede invocar la ruptura del nexo
causal. En cambio, en la segunda, aún en los supuestos en los que la ley presuma
la culpa, el deudor se exime mediante la demostración de su falta de culpa. En la
definición de la imputación objetiva se ha prescindido de la clasificación entre
obligaciones de medio y de resultado, en razón de las controversias que ese distingo
ha suscitado en la doctrina argentina. Sin perjuicio de que se la siga utilizado como
construcción dogmática, en el plano normativo es claro que si el deudor promete un

180
resultado determinado y éste no se obtiene, no puede eximirse demostrando su falta
de culpa. En estos casos la imputación es objetiva porque solo se libera con la
prueba de la ruptura del nexo causal. Estas denominaciones son consistentes con
las utilizadas en las obligaciones de hacer y con las que se expresan los distingos
entre contratos de obra y de servicios, a fin de dar coherencia al sistema".
En tal sentido se han proyectado los siguientes preceptos legales, que
textualmente dicen así: a) Artículo 1721. Factores de atribución. La atribución de un
daño al responsable puede basarse en factores objetivos o subjetivos. En ausencia
de normativa, el factor de atribución es la culpa. b)Art. 172. Factor objetivo. El factor
de atribución es objetivo cuando la culpa del agente es irrelevante a los efectos de
atribuir responsabilidad. En tales casos, el responsable se libera demostrando la
causa ajena, excepto disposición legal en contrario. c)Art. 1723. Cuando de las
circunstancias de la obligación, o de lo convenido por las partes, surge que el deudor
debe obtener un resultado determinado, su responsabilidad es objetiva.
III. Clasificación de las obligaciones de medio y de resultado
según la doctrina francesa(26)
De medios:
a) De medio ordinarias (hay que probar la culpa del deudor).
b) De medios reforzadas o agravadas donde se presume la culpa del deudor
De resultados:
c) De resultado ordinarias (se presume la responsabilidad del deudor (se exime
de responsabilidad probando una causa ajena o extraña).
d) de resultado atenuadas o aligeradas, se presume la culpa del deudor (el deudor
se exime de responsabilidad probando su no culpa, y en caso de duda debe
beneficiar al acreedor).
IV. Conclusión
Finalmente como conclusión para el autor del presente ensayo, sub-clasificar las
obligaciones de medio agravadas o reforzadas, pretendiendo distinguirlas de las
obligaciones de resultado atenuadas o aligeradas —en las cuales y en ambas se
presume la culpa del deudor de la obligación— resulta estéril dicha sub-clasificación,
por cuanto estamos diciendo lo mismo y en la practica —es decir en su aplicación—
producen las mismas consecuencias y efectos jurídicos esperados. De allí que se
ha optado por la clasificación tripartida, a saber: a) Obligaciones de medio, que le
incumbe la carga de la prueba al acreedor del daño; b) Obligaciones de resultado,
en las cuales —el factor de atribución de responsabilidad es subjetivo— y se
presume la culpa del deudor y para liberarse debe acreditar su no
culpa; c) Obligaciones de resultado en las cuales —el factor de atribución de
responsabilidad es objetivo— y se presume la responsabilidad del deudor,
eximiéndose de responsabilidad probando la causa ajena o extraña.

FACTORES DE ATRIBUCIÓN. DOLO

181
 EL DOLO Y EL NUEVO CÓDIGO CIVIL Y COMERCIAL.
DOLO OBLIGACIONAL. POR LUIS NIEL PUIG

JA 2015-II; 2015-04-22

I. Introducción
El diccionario Espasa expresa que dolo es engaño, fraude, simulación, mentira,
superchería; en los delitos, plena deliberación y advertencia, y en los contratos y
otras acciones, intención astuta y maliciosa con que se ejecutan.
Cabe recordar que ya en Roma el dolo era reconocido, entendiendo que se
trataba de una conducta antijurídica consciente en pos de una finalidad.
Precisamente los romanos lo concebían como una acción ex delito. La actio
dolo refería a la intencionalidad de producir un daño. Las conocidas clasificaciones
romanas de las fuentes de obligaciones, sea la primitiva bipartita como la posterior
cuatripartita, señalaba al delito, con sustento en el dolo, como una de sus
importantes fuentes. Con posterioridad, la idea de dolo se amplió, dando lugar a
nuevas concepciones, relacionándose con el engaño, fraude o mala fe.
A raíz de ello se lo diferencia, apareciendo las distintas acepciones de él, que
siguen los códigos decimonónicos y en especial el Código Civil de Vélez Sarsfield,
modificado por la ley 17.711.
II. El dolo en el Código de Vélez y ley 17.711
En él se reflejan las tres acepciones dadas al dolo: a) como vicio de la voluntad,
que afecta la intención, elemento interno del acto voluntario, arts. 931 a 936; b) el
incumplimiento obligacional, art. 521, y c) el dolo delictual, aquél ejecutado a
sabiendas y con intención de dañar, art. 1072.
Resulta primordial tener ello en cuenta, a fin de apreciar las innovaciones
introducidas por el nuevo Código Civil y Comercial, en forma especial, las referidas
a las acepciones b y c) precedentes.
a) Es importante tener presente que la acepción del dolo dada en el art. 521 refiere
a la inejecución maliciosa de la obligación.
La discusión derivada de esta acepción del dolo, sustentada en el incumplimiento
deliberado con la intención de dañar o con conocimiento del daño que se provocará,
quedó superada. Algunos civilistas entendieron que para la configuración del dolo
debía existir la intención de dañar. No obstante, soy de opinión de que ello no fue el
sentido que se quiso dar del dolo obligacional, sino que se trató de una redacción
poco afortunada. El propio Guillermo Borda lo explicó con posterioridad (1), aclarando
el sentido del art. 521. Tanto la doctrina como la jurisprudencia lo interpretaron
adecuadamente, prescindiendo de la intencionalidad de dañar.
b) Pero la principal consecuencia respecto del dolo es la agravación de la
responsabilidad con relación al acto culposo.
La clasificación romana del delito y cuasidelito se asentaba por la presencia del
dolo en la primera y de la culpa en la segunda. En el Código de Vélez, en cuanto en
el dolo obligacional se responderá por las consecuencias inmediatas y mediatas,
según la primera parte del art. 521, y en el delictual de las consecuencia inmediatas,
mediatas y casuales, que son las mediatas que no pueden preverse, art. 901.
c) La agravación mencionada está contemplada, además, en lo referente a la
limitación del pago de costas, párrafo introducido en la parte final del art. 521, y en

182
relación a la parte última del 505, por la ley 24.432, cuando la inejecución de la
obligación fuese maliciosa.
d) El art. 1072 del citado Código conceptúa al delito como "el acto ilícito ejecutado
a sabiendas y con intención de dañar la persona o los derechos de otro". Constituye
el acto obrado con dolo, acto querido y con intencionalidad de dañar.
La ejecución a sabiendas constituye el elemento cognoscitivo o intelectivo del
acto, que permite al agente tener conocimiento del hecho a realizar. A ello se une la
intención de dañar, que es el elemento volitivo, ya que no basta lo anterior, sino que
su resultado debe ser querido por aquél (2). Se tiene pleno conocimiento del obrar u
omisión antijurídico, pero a su vez se acepta y provoca el resultado dañoso querido.
En el dolo delictual, el agente es consciente del resultado material derivado de su
conducta dañosa. Aquí el "dolo consiste en la voluntad de dañar, por más que el
agente no haya previsto todos los efectos o consecuencias de sus actos"(3).
e) La agravación de la responsabilidad en el dolo delictual, además de las
consecuencias, se manifiesta en la solidaridad pasiva de la reparación del daño
causado por un delito, al pesar solidariamente sobre sus participantes como autores,
consejeros o cómplices. En caso de que el daño sea indemnizado por sólo uno de
ellos, carece del derecho de demandar a los otros, por la parte que a éstos les
corresponde, arts. 1081 y 1082.
f) Dicha agravación también se reflejó en el derecho argentino a través del art.
39 de la ley 24.557 sobre Riesgos del Trabajo, donde sus tres principales incisos
fueron posteriormente derogados por la ley 26.773.
III. El dolo en el nuevo Código Civil y Comercial
Existen importantes modificaciones a lo largo del nuevo Código, de suma
trascendencia respecto del dolo, que influyen sobre su concepto y consecuencias.
Cabe señalar las siguientes:
a) La enorme influencia derivada del art. 9º respecto del principio de buena fe,
afirmándolo como principio general del derecho. El citado principio se introduce
metodológicamente en la parte introductoria del Código, dentro del ejercicio de los
derechos, cobrando relevancia, dado que constituye una cláusula general aplicable
al ejercicio de cualquier derecho o situación jurídica(4). La norma expresa que "Los
derechos deben ser ejercidos de buena fe", cuando ello se conculca o ignora, el
ejercicio es de mala fe. El dolo es contrario a la buena fe.
Reiterando, ello alcanza a todo derecho o situación jurídica, a los deberes
jurídicos que impongan una actuación determinada u omisión. Acorde a ello es la
norma del art. 729.
b) Se unifican los ámbitos de responsabilidad contractual y extracontractual que
alcanza al dolo, si bien existen diferencias que se mantienen, dado que unificar no
significa homogeneizar.
c) Se innova en la conceptualización del dolo contenida en la parte final del art.
1724, y la diferenciación, en cuanto a consecuencias, cuando deriva de fuente
contractual, art. 1728.
d) Apartándose del Código de Vélez, se elimina el capítulo "De los delitos".
e) Acerca de las consecuencias dañosas, salvo disposición legal en contrario, se
responde por las consecuencias inmediatas y las mediatas previsibles, art. 1726,
prescindiéndose de la causales.

183
 f) No se hace referencia a la inejecución maliciosa de la obligación, como lo hacía
el art. 521, última parte, del Código de Vélez, con el agregado introducido por la ley
24.432, referente a la limitación del pago de costas preceptuado por el art. 730,
última parte.
g) Se modifican los plazos de prescripción liberatoria.
h) La acción preventiva del daño puede aplicarse al dolo, arts. 1710 y 1711.
i) Se clarifica la actuación de los auxiliares en la ejecución de la obligación, art.
732.
Lo expuesto es enunciativo, dado que a lo largo del presente trabajo se hará
referencia a otras importantes consecuencias.
IV. El concepto de dolo y el art. 1724 del nuevo Código
Se argumenta que ha sido escasa la atención al dolo porque se piensa que los
casos de actuación dolosa del deudor son excepcionales comparados con el actuar
culposo, "sin advertir que la mayoría de los incumplimientos, tardíos, irregulares o
defectuosos, son, cuando de obligaciones de dar se trata, perfectamente dolosos" (5).
La parte final del art. 1724 dice: "El dolo se configura por la producción de un daño
de manera intencional o con manifiesta indiferencia por los intereses ajenos".
La unificación de los ámbitos de responsabilidad lleva a que en un mismo párrafo
se reúna el concepto antes diferenciado, la intencionalidad del daño y la indiferencia
por los intereses ajenos.
Justamente esto último, manifiesta indiferencia por los intereses ajenos,
constituye un avance y clarificación respecto del dolo obligacional y contractual,
principal fuente de obligaciones.
Lo expresado por el art. 521 del Código de Vélez era poco claro y de difícil
probanza. La enorme ventaja que proporciona la actual redacción surge de lo
siguiente: 1) se amplía el campo de aplicación a todo derecho, acto o situación
jurídica, sea por acción u omisión, con apoyo, además, en los arts. 9º, 1708 y 1716,
entre otros; 2) se simplifica la prueba, ya que no es lo mismo demostrar la
intencionalidad, que probar la indiferencia de un interés ajeno, y 3) se unifican las
consecuencias en las dos situaciones comentadas, intencionalidad de producir el
daño e indiferencia de los intereses ajenos.
V. ¿Qué se entiende por dolo obligacional?
La doctrina argentina ha trabajado mucho y bien lo relativo a este dolo. En el
derecho español, Luis Díez Picazo entendía que existen dos o quizás tres corrientes
de pensamiento. Una, dolo era el complejo de malas artes contrarios a las leyes de
la honestidad e idóneo por sí mismo para sorprender la buena fe ajena,
generalmente con propio beneficio. Otra opinión se basaba en que en el dolo no
hace falta la intención de perjudicar o de dañar, bastando infringir de un modo
voluntario el deber que pesa sobre el deudor a sabiendas, conscientemente, con la
conciencia de que con ese hecho se realiza un acto extrajurídico. Citando a Castán,
de opinión parecida, éste considera que el dolo presupone un elemento intelectual
(conciencia) y un elemento volitivo (voluntad de violar el derecho de crédito), mas
no requiere la intención de perjudicar al acreedor. A su vez —en el derecho italiano—
, Giorgi es de opinión similar, para quien la existencia de dolo está en la conciencia
del deudor de hacerse voluntariamente incumplidor, contrariamente a la opinión de
Bianca de que en el dolo se individualiza la concurrencia de dos elementos, que son
la voluntad del incumplimiento, la libre determinación del sujeto al comportamiento
lesivo del crédito y la conciencia de ocasionar un daño injusto (6).

184
 Es interesante la consideración de Díez Picazo al afirmar que el "dolo del deudor
no aparece como un elemento integrante del incumplimiento y de la lesión del
derecho de crédito, ni tampoco como un presupuesto de la facultad del acreedor
para reclamar la ejecución o el resarcimiento de los daños. Es más bien un criterio
de agravación de la responsabilidad", concluyendo que en el concepto de dolo civil
debe entenderse incluidos los supuestos de voluntario incumplimiento cuando
aquéllos en que el deudor es conciente que su comportamiento provoca o puede
provocar un daño y no adopta las medidas necesarias exigidas por la buena fe para
evitarlo.
Aquí el dolo, "en cuanto factor de atribución de daños, es la conciencia del deudor
de hacerse voluntariamente incumplidor". No es necesario malicia o intención de
dañar, basta la voluntad de incumplir, o cumplir mal o tardíamente. No se precisa
que el deudor sea consciente de la gravedad del daño provocado con su "voluntario
incumplimiento, ni de que el ordenamiento valora su conducta como incumplidora (o
de cómo la valora): basta con que él sepa que incumple el vínculo"(7).
"Se requiere que el deudor tenga la oportunidad de cumplir y no quiera hacerlo,
cualquiera sea el motivo que lo lleve a obrar de esa manera"(8).
"El dolo obligacional se configura por la inejecución deliberada de la prestación;
consiste en no querer cumplir pudiéndolo hacer, sin que interese que la inejecución
persiga el juicio del acreedor. Para la configuración del dolo obligacional no basta la
mera conciencia del incumplimiento, sino la deliberada inejecución, es decir, que se
puede cumplir pero no se quiere", cabiendo agregar que el incumplimiento
deliberado debe ser evidentemente injustificado, "ya que en caso de existir
justificación se estaría en presencia de un incumplimiento no imputable por lo que
nunca podría ser doloso"(9).
"El dolo en el incumplimiento obligacional, consiste en no cumplir de manera
consciente, deliberada, pudiendo cumplir. Para su configuración no es menester la
intención de causar daño al acreedor (10).
En mi opinión, el dolo obligacional es un acto voluntario por el cual el deudor,
pudiendo cumplir una obligación preexistente o deber jurídico a su cargo, no lo hace,
no cumple, cualquiera sea el motivo. El hecho de no cumplir, pudiendo hacerlo,
configura el dolo, motivado por no querer cumplir, por resultarle indiferente el
resultado.
Debe quedar claro para esa configuración que se trata de un acto voluntario, debe
existir una obligación o deber jurídico que puede cumplir, no existir causa justificada
para no hacerlo y la conciencia de que no cumple porque no quiere, cualquiera sea
el motivo. A partir de aquí surten los efectos jurídicos que explicaré mas adelante.
Me parece excelente la opinión de Karl Larenz al expresar que el dolo es "la
conciencia de la infracción de un deber".
VI. La intención de dañar
Como comentara supra, el nuevo Código prescinde del capítulo "De los delitos",
eliminado la norma del art. 1072 del Código de Vélez. Ello se refleja en una
simplificación de las normas referidas tanto al factor de atribución subjetivo y al daño,
que llevará a la doctrina a un detenido análisis.
La unificación de la responsabilidad civil reunió en un mismo artículo, 1724, las
dos comentadas acepciones.

185
 Para indemnizar el daño se deberá demostrar que se conculque, por medio del
dolo, el derecho, acto o situación jurídica, por acción u omisión, y acreditar el
resultado dañoso.
Para ambas acepciones, las consecuencias son las mismas, ya que responderán
por las inmediatas y mediatas previsibles.
En esta situación el dolo, por su estructura óntica, ya que su demostración
empírica resulta difícil, la intención de dañar resulta de demostración complicada. La
intencionalidad está en la psiquis del individuo, ¿pero cómo se demuestra esa
intencionalidad? El juez podría recurrir a presunciones o indicios, pero difícilmente
demostrar aquélla. Ella es idónea para probar el defecto de conducta, pero no para
verificar la intencionalidad.
Ante ello, la doctrina se vio obligada a adoptar variantes, dada la dificultad de
demostrar la intencionalidad, recurriendo al dolo incierto respecto de aquellos daños
hipotéticamente inseparables de la inconducta, o el dolo eventual, cuando el sujeto
no tiene la voluntad concreta de dañar, pero no descarta que se pueda producir el
daño y, a pesar de ello, continúa adelante (11). En el proyecto de 1998 cobró
relevancia la culpa grave, la que, por su gravedad y consecuencia, se equipara al
dolo, ver art. 1686 del citado proyecto.
"La equiparación nunca puede ser conceptual, pues está claro que la culpa lata o
grave puede consistir en una conducta deliberadamente descuidada, pero no
intencional o maliciosa". Lo que existe es la dificultad que tiene la demostración de
un dolo que con frecuencia se entiende equivocadamente como intención de
dañar (12).
¿Qué es la culpa grave? El actuar con la mayor desaprensión, no comprender —
según los romanos— lo que cualquiera hubiere comprendido, la omisión de las
precauciones más elementales, la negligencia o imprudencia grosera, no haber
previsto lo que era previsible para el hombre menos atento y cuidadoso.
Cabe agregar que el nuevo Código sigue el concepto de culpa del Código de
Vélez, prescindiendo de la división de las culpas. No obstante ello, se mantiene la
referencia a la culpa grave respecto de la acusación calumniosa, art. 1771, y en los
arts. 1819 y 1867 sobre títulos valores.
Cabe agregar, lo que no debe olvidarse, que la culpa grave está contemplada en
la Ley General de Sociedades, art. 274, sobre responsabilidad de los directores de
las sociedades anónimas, ley ésta que forma parte del nuevo Código Civil y
Comercial.
No obstante lo expuesto, entiendo que la redacción del art. 1724, sumado a la
unificación de los ámbitos de responsabilidad, el tratamiento dado a dicha materia y
la eliminación del título "delitos", importa una modificación importante respecto del
dolo.
VII. Efectos del dolo obligacional y contractual
Existen supuestos en los cuales el daño sólo resulta jurídicamente resarcible, en
tanto y en cuanto el autor del evento haya actuado con dolo (13). En estos casos, el
dolo funciona como criterio de expansión del área resarcible, como sucede en
los arts. 521 y 905, CCiv. de Vélez; o cuando, lisa y llanamente, el dolo se convierte
en un verdadero criterio de selección del daño, abriendo la puerta a la tutela en
casos en que, de no haber mediado dolo, no hubiera sido viable tal protección (14).
Sin perjuicio de las consideraciones precedentes, el dolo genera efectos propios
en numerosas situaciones:

186
 a) Es inválida la dispensa anticipada que exime o limita la responsabilidad, total o
parcialmente, del daño sufrido por dolo del deudor o de las personas por las cuales
debe responder, art. 1743. Aquí el dolo se suma a la invalidez de las cláusulas
cuando afectan derechos indisponibles, atenta contra la buena fe, las buenas
costumbres o leyes imperativas.
b) La invalidez de tales cláusulas no sólo alcanza al deudor, sino también a las
personas por las cuales debe responder e imponiendo la invalidez anticipada de la
dispensa de toda cláusula que exima de responder a los dependientes, auxiliares o
personas de las cuales se sirve el deudor, arts. 1743 y 732.
Asimismo, permitir la dispensa anticipada es tolerar la mala fe y someter el acto
a la sola voluntad del deudor, el no cumplir.
No debe confundirse la dispensa anticipada de la renuncia del derecho de
reclamar daños y perjuicios por parte del acreedor, una vez operado el
incumplimiento doloso (15).
c) No se beneficia con la atenuación de la responsabilidad en relación a la facultad
del juez al fijar la indemnización, de disminuirla, por un fundamento de equidad y en
función del patrimonio del deudor, la situación personal de la víctima y las
circunstancias de hecho, art. 1742. En este caso, la indemnización es plena, art.
1740.
d) La exclusión o limitación de la responsabilidad por la incidencia del hecho del
damnificado en la producción del daño, que se exceptúa cuando la ley o el contrato
dispongan que debe tratarse de culpa, de su dolo o de cualquier otra circunstancia
especial, art. 1729.
e) La responsabilidad por caso fortuito o por imposibilidad de cumplimiento. Si
bien el inc. d) del art. 1733 refiere a la culpa, es aplicable si el caso fortuito o
imposibilidad de cumplimiento sobrevienen por su dolo.
f) En los daños causados por acusación calumniosa sólo se responde por dolo o
culpa grave, art. 1771.
VIII. Relación causal y dolo
El art. 1726 del nuevo Código establece que son reparables las consecuencias
dañosas que tienen nexo adecuado de causalidad con el hecho productor del daño.
Excepto disposición legal en contrario, se indemnizan las consecuencias inmediatas
y las mediatas previsibles.
Se introduce así el factor previsibilidad para éstas últimas, que no estaba en el
texto del art. 901 del Código de Vélez respecto de las consecuencias mediatas.
Son consecuencias inmediatas las de un hecho que acostumbra a suceder según
el curso natural y ordinario de las cosas y mediatas las consecuencias que resultan
solamente de la conexión de un hecho con un acontecimiento distinto. Las
consecuencias mediatas que no pueden preverse se llaman "consecuencia
casuales", art. 1727.
Introduce el nuevo Código otra novedad en materia de consecuencias derivadas
de los contratos, al establecer la previsibilidad, donde de acuerdo al art. 1728 se
responde por las consecuencias que las partes previeron o pudieron haber previsto
al momento de su celebración. Aquí la relevancia está en la previsibilidad de las
partes al momento de la celebración del acto contractual o la posibilidad de haberlas
previsto.
En cambio, si existe dolo del deudor, la responsabilidad se fija tomando en cuenta
estas consecuencias al momento del incumplimiento. Es decir, además de las

187
consecuencias previstas al momento de la celebración, se le agregan las
consecuencias dañosas al producirse el incumplimiento, lo que cobra importancia
en los contratos de duración.
Si bien la norma refiere al dolo del deudor, resulta aplicable al dolo del acreedor,
de acuerdo a lo convenido contractualmente, con respaldo en el art. 1716.
IX. Prueba del dolo
De acuerdo al art. 1734, respecto de la prueba de los factores de atribución y de
los eximentes, excepto disposición legal en contrario, la carga probatoria
corresponde a quien los alega.
A los efectos de probar el dolo y su relación causal con el daño, se admite todo
medio probatorio.
X. Dolo como vicio de la voluntad
Al comienzo de este trabajo manifesté que las distintas acepciones de dolo a las
cuales se aplica están íntimamente relacionadas. Es por ello que no puedo dejar de
referirme al dolo como vicio de la voluntad.
a) El nuevo Código Civil y Comercial mantiene el criterio y espíritu del Código de
Vélez. Entiendo que simplifica, clarifica y mejora la anterior redacción. Tan es así,
que mantiene su concepto en el art. 271: "Acción dolosa es toda aserción de lo falso
o disimulación de lo verdadero, cualquier artificio, astucia o maquinación que se
emplee para la celebración del acto". El mismo artículo incorpora lo que Vélez hace
por separado, la omisión dolosa, al expresar que ésta "causa los mismos efectos
que la acción dolosa, cuando el acto no se habría realizado sin la reticencia u
ocultación". Veremos más adelante cómo ambos están presentes en numerosos
actos jurídicos.
Para la nulidad del acto, el dolo debe ser esencial, art. 272, que consiste, a igual
que el art. 932 del Código de Vélez, en: 1) que sea grave, 2) determinante de la
voluntad, 3) cause un daño importante, y 4) no exista dolo por ambas partes. En
cambio, el dolo es incidental cuando no sea determinante de la voluntad ni afecte la
validez del acto.
b) El dolo es "el engaño que se emplea para mover a alguien a consentir en la
formación de un acto jurídico que sin ese dolo no habría sido celebrado o lo hubiera
sido en condiciones diferentes; es el dolo que falsea la intención del agente". Lo
importante aquí es el engaño que se emplea para decidir a alguien a la realización
de un acto jurídico (16).
Esto debe relacionarse con el art. 274, donde el autor del dolo puede ser una de
las partes o un tercero. En razón de ello, puede viciar el acto bilateral como
unilateral, ya que en este último el dolo puede provenir de un tercero, cualquiera sea
su fuente.
La redacción actual supera la afirmación de vincular al dolo con el error
provocado. Se explica ello en los fundamentos que acompañaron al Proyecto
del Código Civil y Comercial: "se estima que las maquinaciones pueden afectar
zonas contiguas aunque diversas de la intención, como la libertad de quien emite la
declaración. El dolo es determinante o no de la 'voluntad' y no sólo del
'consentimiento' por cuanto el vicio del dolo afecta también a los negocios
unilaterales".
XI. Consecuencias del acto doloso que vicia la voluntad

188
 Vicia la voluntad y provoca la nulidad del acto, si es esencial. También lo nulifica
en la omisión dolosa cuando el acto no se habría realizado sin la reticencias u
ocultación.
El autor del dolo esencial o incidental debe, además, reparar el daño causado,
responsabilidad que se extiende solidariamente a la parte que al tiempo de la
celebración del acto tuvo conocimiento del dolo del tercero, según el art. 275.
a) El nuevo Código eliminó la clasificación de actos nulos y anulables,
manteniendo los de nulidad absoluta y relativa, y la de total y parcial. Respecto de
los actos nulos y anulables, entendieron sus autores que la reforma del art. 1051 por
la ley 17.711, al asimilar la tutela del subadquirente, fuera del acto nulo o anulable,
despojó a la clasificación de la relevancia práctica que se le había atribuido. "Lo
cierto es que no existen motivos serios para defender la relevancia ontológica de la
clasificación"(17).
No obstante ello, de la lectura de los arts. 387 y 388 del nuevo Código, respecto
de la nulidad absoluta y relativa, es el juez quien valora y la declara. El acto u omisión
viciado de dolo es de nulidad relativa. No puede alegarla la parte que obró con
ausencia de capacidad de ejercicio para el acto, si actuó dolosamente.
b) Cabe señalar que el acto u omisión dolosa puede dar origen a dos acciones:
una, la de nulidad del acto, y otra, de indemnización de los daños y perjuicios
sufridos por quien resultó perjudicado.
Respecto de lo primero, debe volverse las cosas al mismo estado en que se
hallaban antes del acto declarado nulo y obliga a las partes a restituirse mutuamente
lo que han recibido, desmantelando lo actuado viciosamente.
Si bien ambas acciones son independientes nada impide que puedan acumularse.
"La reparación se rige por las reglas comunes que inspiran el régimen de
responsabilidad civil"(18). En este caso resultan aplicables las normas de los arts.
1716 y siguientes del Código Civil y Comercial.
XII. La nulidad por dolo, ¿afecta a todo el acto o parcialmente?
Esta larga discusión doctrinaria ha sido superada, en especial por los
comercialistas y los especialistas en derecho societario. Cualquier duda ha quedado
superada en el nuevo Código, donde la redacción del art. 389 es clara: "Nulidad total
es la que se extiende a todo el acto. Nulidad parcial es la que afecta a una o varias
disposiciones. La nulidad de una disposición no afecta a las otras disposiciones
válidas, si son separables porque el acto no puede subsistir sin cumplir su finalidad,
se declara la nulidad total. En la nulidad parcial, en caso de ser necesario, el juez
debe integrar el acto de acuerdo a la naturaleza y los intereses que razonablemente
puedan considerarse perseguidos por las partes".
Respecto de la nulidad total, la norma no deja dudas. En cuanto a la parcial, el
sentido es mantener en lo posible la validez del acto. Por ello, y de acuerdo al acto,
debe merituarse la posibilidad o no de que en el acto existan disposiciones,
situaciones o declaraciones volitivas que puedan separarse y que los efectos de
unas no se propagan a las otras. Si la fracción o fragmento viciado por el dolo no
afecta al resto, puede declararse su ineficacia, manteniendo la validez del resto. En
cambio, si el vicio no permite que el acto en su totalidad cumpla con su finalidad, es
total.
Asimismo, la norma faculta al juez a integrar el acto, si ello es razonablemente
posible, teniendo en cuenta su naturaleza y los intereses perseguidos por las partes.
XIII. Prescripción

189
 Otra modificación importante del nuevo Código es respecto de la prescripción
liberatoria, que merece analizarse con cuidado. Difieren sus plazos, según se trate
del dolo como vicio de la voluntad o derivado de la responsabilidad civil.
Respecto del primero, prescribe a los dos años el pedido de declaración de
nulidad relativa y de revisión de actos jurídicos. En el dolo como vicio de la voluntad,
el plazo se cuenta a partir del momento en que se conoció el vicio o pudo ser
conocido, arts. 2562, inc. a), y 2563, inc. a).
Si el dolo proviene de la responsabilidad civil, el plazo es de tres años.
Cabe agregar que el juez puede dispensar la prescripción ya cumplida al titular
de la acción si dificultades de hecho o maniobras dolosas le obstaculizaran
temporalmente el ejercicio de la acción, según el art. 2550.
XIV. El dolo y la mala fe en el articulado del nuevo Código
Lo expresado precedentemente quedaría incompleto de no hacerse notar la
importancia del dolo en una larga nómina de actos jurídicos, que a continuación se
detallan.
Incluyo en ella los actos actuado con mala fe por la presencia del dolo, donde
cobra relevancia por las consecuencias que provoca tal actuación u omisión.
Expresa Díez Picazo que el dolo del deudor engloba genéricamente posibles
actividades de un obligado que "son contrarias a la buena fe y por ello agravan su
responsabilidad", dando, por ejemplo, el caso del vendedor de mala fe. "La mala fe,
equivalente del dolo, consiste en el pleno conocimiento del carácter vicioso de la
cosa vendida y entregada y en la voluntad, no obstante, de ejecutar el contrato
engañosamente". La mala fe, equivalente del dolo, consiste en el pleno
conocimiento del carácter vicioso de la cosa vendida y entregada y en la voluntad,
no obstante, de ejecutar el contrato engañosamente (19).
a) Con referencia al dolo
A más de lo ya expresado, puede citarse:
1) Art. 129, inc. c): el cese del derecho a retribución del tutor, al ser removido por
culpa o dolo.
2) Art. 134: la obligación del tutor de indemnizar por mala administración.
3) Art. 297: respecto de los testigos u oficial público, al testificar u otorgar el
instrumento público, siendo víctimas de dolo.
4) Arts. 409 y 425, inc. c): como vicio del consentimiento en el matrimonio.
5) Art. 429, inc. c): el derecho del cónyuge de buena fe de demandar por
indemnización de daños y perjuicios al cónyuge de mala fe y a los terceros que
hayan incurrido en dolo.
6) Art. 838: respecto de la solidaridad pasiva, cuando las consecuencias propias
del incumplimiento doloso por parte de uno de los deudores no admite que sean
soportadas por los otros.
7) Art. 1204: no autorizar al locatario a solicitar reducción de precio o resolver el
contrato de locación, en caso de pérdida de luminosidad del inmueble urbano por
construcciones en las fincas vecinas.
8) Art. 1248, inc. d): reclamar daños y perjuicios en los contratos de leasing por
deterioro anormal de la cosa inmueble.

190
 9) Arts. 1314 y 1315: en el transporte de cosas, en cuanto a la comprobación de
las cosas antes de la entrega y en la recepción por el destinatario de lo transportado,
como, además, en el pago extintivo de lo debido al transportista.
10) Art. 1521: en el contrato de franquicia, por la responsabilidad por defectos de
diseño del sistema.
11) Art. 1555: en la donación, en caso de incumplimiento del donante de entregar
la cosa, estando en mora.
12) Art. 1558: en la responsabilidad del donante por vicios ocultos.
13) Art. 1676: prohibición de dispensar al fiduciario del dolo en que puedan incurrir
él o sus dependientes.
14) Arts. 1867 y 1873: en los títulos valores, respecto del adquirente en bolsa o
caja de valores y en el caso de pago hecho antes de la publicación ordenada por
resolución judicial ante la sustracción, pérdida o destrucción del título valor.
15) Art. 2305: en la garantía por evicción en el caso de cesión onerosa de la
herencia. Si la cesión es gratuita, la responsabilidad del cedente se limita al daño
causado de mala fe.
16) Art. 2321, inc. c): cuando se exagera dolosamente el pasivo sucesorio.
17) Art. 2410: inadmisibilidad de las acciones respecto de actos del coheredero
que las intenta cuando enajena en todo o en parte su lote.
18) Arts. 2467, inc. f), y 2515: nulidad del testamente cuando ha sido otorgado
con dolo y en los casos de cancelación o destrucción del testamento ológrafo.
b) Respecto de la mala fe
19) Art. 27: en el cese de la emancipación por nulidad de matrimonio y respecto
del cónyuge de mala fe.
20) Arts. 45, inc. b, y 46: por actos realizados por persona incapaz.
21) Arts. 337 y 340: en la simulación y en el fraude, en relación al subadquirente
y a quien contrató de mala fe.
22) Art. 345: el incumplimiento de la condición, la que no puede ser invocada por
quien, de mala fe, impide su realización.
23) Art. 365: el representado de mala fe que no puede aprovecharse de la
ignorancia o la buena fe del representante.
24) Art. 390: en cuanto a los efectos de la nulidad, la remisión, en cuanto a buena
o mala fe, al título relacionado a posesión y tenencia y sus efectos.
25) Arts. 426; 429, inc. b), y 430: aplicables, en cuanto a mala fe, a la nulidad del
matrimonio.
26) Art. 760: en las obligaciones de dar cosas ciertas muebles no registrables.
27) Art. 1009: aplicable a los casos de quien contrata de mala fe sobre bienes
litigiosos, gravados o sujetos a medidas cautelares.
28) Art. 1048, inc. b): en la cesación de responsabilidad por evicción.
29) Art. 1556, inc. b): responsabilidad del donante por evicción.
30) Art. 1570: en la revocación de la donación por incumplimiento de los cargos.
31) Art. 1581: en la fianza, en cuanto a las cartas de recomendación o patrocinio.
32) Arts. 1628 y 1629: en la cesión de derechos aplicables a la garantía por
evicción y la cesión de derecho inexistente.

191
 33) Arts. 1816 y 1817: en los títulos valores respecto de la autonomía del derecho
y al portador de mala fe, y en el caso del pago liberatorio.
34) Art. 1919: la presunción de mala fe en la posesión.
35) Arts. 1920 y 1921: la determinación de la mala fe en la posesión y en la
posesión viciosa.
36) Arts. 1935, 1936 y 1938: en la posesión, relativo a la mala fe en la adquisición
de frutos o productos, en la destrucción total o parcial de la cosa y en la
indemnización por mejoras.
37) Art. 1957: referente a la transformación y accesión de cosas muebles.
38) Arts. 1962 y 1963: en accesión de cosas inmuebles, acerca de construcción,
siembra y plantación, y en caso de invasión del inmueble colindante.
39) Art. 1967: en el caso del dominio imperfecto y la revocación de cosas no
registrables.
40) Art. 2241: en la acción de despojo para recuperar la tenencia o posesión de
la cosa.
41) Arts. 2257 y 2259: en materia de la acción reivindicatoria, respecto de la
registración de cosas muebles registrables, robadas o hurtadas y la pérdida del
derecho de reembolso.
42) Arts. 2283 y 2285: en sucesiones, respecto de la acción de exclusión del
indigno y la restitución de los bienes recibidos.
43) Arts. 2313 y 2315: la aplicación a la petición de herencia de lo dispuesto sobre
la reivindicación en cuanto a las obligaciones del poseedor de mala fe y respecto de
actos del heredero aparente.
44) Art. 2483: relacionado a los inhábiles para suceder por testamento que se
encuentren en posesión de los bienes dejados por el testador.

FACTORES DE ATRIBUCIÓN. RIESGO CREADO

EL ART. 1757 DEL CÓDIGO CIVIL Y COMERCIAL (EL

ANTERIOR ART. 1113CÓDIGO CIVIL). POR JORGE M.
GALDÓS

LA LEY, 2016-B, 23/03/2016

A la memoria de Matilde Zavala de González

I. Introducción
Nos proponemos efectuar un informe sobre la regulación del riesgo creado y de
las actividades riesgosas y peligrosas en el Código Civil y Comercial 2014, previstas
especialmente en los arts. 1757 y 1758 CCN, comparándola con las previsiones
normativas de los últimos proyectos de reformas y de unificación de los Códigos
Civil y Comercial. Se trata, en suma, de efectuar una reseña descriptiva de las

192
principales características del nuevo régimen legal en el marco de los más recientes
antecedentes y propuestas que le precedieron y sirvieron de fuente. Los
Fundamentos del Anteproyecto de Código Civil y Comercial de la Nación elaborado
por la Comisión de Reformas (integrada por los Dres Ricardo L. Lorenzetti, Elena I.
Highton de Nolasco y Aída Kemelmajer de Carlucci) explican que se tomaron como
base los proyectos anteriores, especialmente el denominado Proyecto de 1998. De
allí la importancia del somero análisis de los antecedentes que constituyen el punto
de partida del artículo 1757 que corresponde al anterior art. 1113 del Código Civil de
Vélez Sarsfield, dejando de lado en esta ocasión el artículo 1758 que se refiere a la
legitimación pasiva (1).
II. El art. 1113 Cód. Civ. y los proyectos de reforma
1) El texto del Código Civil de Vélez Sarsfield, luego de la reforma del año 1968,
dispone: "Art. 1113. La obligación del que ha causado un daño se extiende a los
daños que causaren los que están bajo su dependencia, o por las cosas de que se
sirve, o que tiene a su cuidado.
En los supuestos de daños causados con las cosas, el dueño o guardián, para
eximirse de responsabilidad, deberá demostrar que de su parte no hubo culpa; pero
si el daño hubiere sido causado por el riesgo o vicio de la cosa, sólo se eximirá total
o parcialmente de responsabilidad acreditando la culpa de la víctima o de un tercero
por quien no debe responder.
Si la cosa hubiese sido usada contra la voluntad expresa o presunta del dueño o
guardián, no será responsable.
Las notas esenciales son las siguientes:
-Se prevén dos supuestos: el daño causado con las cosas (segundo párrafo,
primera hipótesis) y el causado por el riesgo o vicio de las cosas (segundo párrafo,
segunda hipótesis). Pese a que se suscitaron diversas interpretaciones prevalece la
tesis que sostiene que existen tres categorías: 1) daños causados por el hombre,
sin intervención de cosas; se trata de un supuesto de atribución subjetiva de
responsabilidad en el que la carga de la prueba incumbe a la víctima y el sindicado
como responsable triunfa si el actor no logra acreditar todos los presupuestos de la
responsabilidad civil, lo que comprende obviamente el factor de atribución (arts. 512
y 1109Código Civil). No se requiere del presunto responsable un rol o carga
probatoria particular ya que le basta —incluso- con la mera negación de los hechos,
asumiendo así las consecuencias del cumplimiento de la carga probatoria que le
corresponde a quién alega; 2) daños causados por el hombre valiéndose o utilizando
una cosa, en los que la cosa es un mero instrumento del hecho del hombre (art.
1113 segundo párrafo, primer supuesto); se trata de un supuesto de responsabilidad
subjetiva presumida, en el que la carga de la prueba de la ausencia de culpa recae
en el sindicado como responsable quién se libera demostrando su "no culpa", es
decir mediante la acreditación de un hecho positivo: que asumió una conducta
diligente conforme la naturaleza de la obligación y las circunstancias de personas,
tiempo y lugar; 3) daños causados por el riesgo o vicio de las cosas (art. 1113
segundo párrafo, segundo supuesto) en los que media una presunción de
responsabilidad (algunos autores sostienen que es de adecuación causal) en los
que al tratarse de una responsabilidad objetiva el sindicado como responsable debe
acreditar la concurrencia de las eximentes: la culpa de la víctima, la culpa de un
tercero, el uso de la cosa contra la voluntad expresa o presunta del dueño o guardián
y el caso fortuito o fuerza mayor (arts. 513 y 514Código Civil). Al actor le basta con
probar la legitimación, el hecho, el carácter riesgoso o vicioso de la cosa, la relación
causal y el daño. Empero en la práctica, y en muchos supuestos, media una

193
flexibilización probatoria, toda vez acreditada la intervención de una cosa entran a
jugar a favor de la víctima las presunciones de causalidad (es decir que el daño
derivó de la cosa) y del carácter riesgoso o vicioso de la cosa (es decir que el daño
provino del riesgo o del vicio de la cosa). Por ejemplo acreditado el siniestro vial
(expresión más precisa que accidente de tránsito o accidentes de automotores) y la
participación del automóvil, se presume que los daños obedecen a la actuación del
vehículo y que media relación causal (o sea que el daño derivó del riesgo del
automotor). En definitiva: en la mayoría de los casos opera una doble presunción:
sobre la naturaleza riesgosa de la cosa (o sea que la causa del daño radica en el
riesgo o vicio de la cosa) y sobre la relación de causalidad (entre el hecho de la cosa
y el daño). Estas últimas principales directrices sobre el riesgo creado mantienen
actualidad y resultarán aplicables en el régimen del Código Civil y Comercial 2014.
- No existen topes o límites en la indemnización de los daños derivados de la
atribución objetiva de la responsabilidad.
-La norma prevé dos supuestos diferenciados de daños derivados del hecho de
las cosas: los causados por el riesgo o por el vicio. Sostuvo la Corte Suprema de
Justicia que "el riesgo "presupone la eventualidad posible de que una cosa llegue a
causar daño" y el vicio "un defecto de fabricación o funcionamiento que la hace
impropia para su destino normal"(2). Existe "una nítida distinción entre riesgo creado
y vicio" y sostener que una cosa solo es riesgosa para terceros "importa restringir
indebidamente su ámbito de aplicación, eliminando la responsabilidad por el hecho
de las cosas", lo que "desvirtúa y vuelve inoperante el texto legal" (3). En general se
afirma que según el art. 1113Código Civil "la contingencia del daño puede provenir
de cualquier cosa, riesgosa o no por su naturaleza, en tanto y en cuanto por las
especiales circunstancias del caso dado, haya resultado apta para llegar a ocasionar
el perjuicio, haya podido tener efectiva incidencia causal en su producción"(4).
-La jurisprudencia verificó que, en la práctica, y a raíz de la fuerza expansiva del
riesgo creado, el denominado daño con la cosa, es decir el supuesto del art. 1113
segundo párrafo primer hipótesis ( presunción de culpa) quedó vacío de contenido
y desplazado por la responsabilidad objetiva por riesgo o vicio (5).
-La denominada fuerza expansiva del riesgo creado se manifiesta: en la señalada
supresión de la categoría de daños con las cosas; en el confinamiento de la
responsabilidad subjetiva de los arts. 512 y 1109Código Civil que queda limitada al
hecho del hombre (el denominado "hecho puro" del hombre sin participación de
cosas); en el predominio cuantitativo de los casos de responsabilidad objetiva por la
mayor cantidad de supuestos de hecho que quedan incluidos en el art. 1113
segundo supuesto.
-En anteriores oportunidades destacamos que ello también significa que el riesgo
creado (identificado de modo equivalente como cosa de riesgo, cosa riesgosa o
peligrosa, riesgo de la cosa, e incluso actividad riesgosa) importó su aplicación a los
supuestos en los que intervienen cosas, estén o no en movimiento, o sea a las cosas
inertes; a las cosas con dañosidad intrínseca o extrínseca; al riesgo propio o habitual
de las cosas y al extraordinario; a las actividades riesgosas con cosas y, para cierta
jurisprudencia, para la actividad aún sin la intervención de cosas (6). En ese sentido
existe coincidencia en la mayoría de la jurisprudencia del ensanchamiento de los
supuestos de hecho que se juzgan con base objetiva (7).
-También es marcada la influencia de la relación de causalidad que opera no solo
como presupuesto de la responsabilidad civil que sirve para determinar la
responsabilidad del dueño o guardián de la cosa, sino también como eximente que
lo libera total o parcialmente.

194
 -En doctrina, que compartimos, se sostiene que los daños causados por el riesgo
de la cosa comprende, con singular amplitud, las siguientes categorías: 1) los daños
causados por cosas que son, por su propia naturaleza, riesgosas o peligrosas, es
decir cuando conforme a su estado natural, pueden causar un peligro a terceros; 2)
los daños causados por el riesgo de la actividad desarrollada mediante la utilización
de empleo de una cosa, que no siendo peligrosa o riesgosa por naturaleza, ve
potenciada esa aptitud para generar daños por la propia conducta del responsable
que multiplica, aumenta o potencia las posibilidades de dañosidad; 3) los daños
causados por actividades riesgosas, sin intervención de cosas; 4) los daños
causados por las responsabilidades y por los riesgos agravados (vgr: residuos
peligrosos — ley 24.052- , por daños nucleares —ley 17.048 y 25.313-; la del
propietario de una mina - art. 58Código de Minería-; Transporte Aéreo Nacional
— ley 17.285-, entre otras) (8). Por lo demás la actividad riesgosa fue admitida como
factor objetivo de atribución de responsabilidad por la Corte Nacional en la causa
"Mosca"(9).
-Pueden coexistir los factores objetivos y subjetivos de atribución de
responsabilidad ya que al riesgo o vicio pueden adicionárseles la culpa del dueño o
guardián demandados o reconvenidos, a través de la valoración de su negligencia,
imprudencia o impericia. En suma: es admisible una imputación dual y concurrente
de responsabilidad (riesgo creado más culpa). De modo, entonces, que la
responsabilidad objetiva por riesgo creado no excluye que concurra y coexista con
la responsabilidad subjetiva del dueño o guardián.
-Además la culpa desempeña un rol preponderante en las eximentes: en la
acreditación de la denominada culpa de la víctima (que comprende también los
hechos no culposos por ausencia de discernimiento, intención y libertad del
responsable —arts. 897, 907, 921 y concs-) en la de los terceros por los cuales el
sindicado como responsable no debe responder, en el uso de la cosa en contra del
dueño o guardián y en el caso fortuito (arts. 513 y 514Código Civil).
2) El Proyecto de Unificación de la Legislación Civil y Comercial de la Cámara de
Diputados de la Nación de 1987, que denominaremos Proyecto de la Cámara de
Diputados o de 1987, establecía:
Art. 1113.- La obligación del que ha causado un daño se extiende a los daños que
causaren los que están bajo su dependencia, o por las cosas de que se sirve, o que
tiene bajo su cuidado.
En los supuestos de daños causados con las cosas el dueño o guardián, para
eximirse de responsabilidad, deberá demostrar que de su parte no hubo culpa; pero
si el daño hubiera sido causado por el riesgo o vicio de la cosa, sólo se eximirá total
o parcialmente de responsabilidad acreditando la incidencia de una causa ajena al
riesgo o vicio.
Si la cosa hubiese sido usada contra la voluntad expresa o presunta del dueño o
guardián, no será responsable.
Lo previsto para los daños causados por el riesgo o vicio de la cosa es aplicable
a los daños causados por actividades que sean riesgosas por su naturaleza o por
las circunstancias de su realización.
En los casos de atribución objetiva del deber de reparar el daño, la indemnización
se limitará a un equivalente a dos mil argentinos oro por cada damnificado directo.
Dicho límite no será aplicable si el demandado: 1) no prueba que de su parte no
hubo culpa, o que adoptó todas las medidas técnicas idóneas para evitar el daño, o
2) debió razonablemente haberse asegurado (10).

195
 Las principales características del texto son las siguientes:
-Se mantiene la doble categoría de daños causados con las cosas (presunción
de culpa) y de daños causados por el riesgo o vicio (presunción objetiva).
-Se precisa que la eximente radica en la incidencia de la "causa ajena al riesgo o
vicio" de la cosa.
-Se incorpora la categoría de daños causados por actividades riesgosas por su
naturaleza o por las circunstancias de su realización, las que se equiparan al riesgo
o vicio.
-Se prevé la limitación en el monto de la indemnización por responsabilidad
objetiva al equivalente a dos mil pesos oro por cada damnificado directo pero se
excepciona esa regla cuando el demandado no prueba que de su parte no hubo
culpa o que adoptó las medidas para evitarlo y cuando pudo razonablemente
asegurar el riesgo. Se advierte que en lo atinente a los supuestos en los que no cabe
aplicar la regla de la limitación de la indemnización además del riesgo tiene
incidencia la culpa del demandado.
3) El Proyecto de Unificación de la Legislación Civil y Comercial de la denominada
Comisión Federal de la Cámara de Diputados de la Nación de 1993 (o Proyecto de
1993).
Este proyecto preveía: "Artículo 1113. La obligación del que ha causado un daño
se extiende a los daños que causaren los terceros autorizados por aquél para actuar
en el ámbito de su propia incumbencia.
En los supuestos de daños causados con las cosas el dueño o guardián, para
eximirse de responsabilidad, deberá demostrar que de su parte no hubo culpa; pero
si el daño hubiera sido causado por el riesgo de la cosa, sólo se eximirá total o
parcialmente de responsabilidad, acreditando la incidencia de una causa ajena al
riesgo de ella.
Si la cosa hubiere sido usada contra la voluntad expresa o presunta del dueño o
guardián, no será responsable"(11).
Las notas sobresalientes son:
-Mantiene el distingo entre daños causados con las cosas y la presunción de culpa
con los daños derivados del riesgo o responsabilidad objetiva.
-Suprime la categoría de daños causados por el vicio que quedan comprendidas
en el riesgo.
-Se precisa que la eximente es la causa ajena al riesgo de la cosa.
-No prevé limitaciones en el monto de la indemnización por responsabilidad
objetiva.
4) El Proyecto de Reformas del Código Civil de 1992
Se trata del Proyecto de la Comisión creada por el Poder Ejecutivo por decreto
468/92, denominado como Proyecto de 1992 o Proyecto del Poder Ejecutivo cuya
Parte Cuarta, Titulo II ("De la Aplicación de los Factores de Atribución") Capítulo III
("Responsabilidad derivada de la Intervención de las Cosas y de las Actividades
Peligrosas") establecía:
"Art. 1590. El dueño y el guardián son responsables, indistintamente, del daño
causado por o con la intervención activa de las cosas, muebles o inmuebles,
animadas o inanimadas, de las cuales son propietarios, se sirven o tienen bajo su
cuidado. Para eximirse total o parcialmente deberán demostrar la incidencia de una

196
causa ajena; tampoco responderán si prueban que la cosa fue usada contra su
voluntad expresa o presunta.
Lo previsto para los daños causados por o con la intervención activa de las cosas
es aplicable a los daños causados por actividades que sean peligrosas por su
naturaleza o por las circunstancias de su realización"(12).
Las líneas directrices esenciales son:
-Se elimina la categoría de daños con las cosas y se la equipara a los daños
causados por el riesgo de la cosas. En la nota la Comisión explicó que "se elimina
la distinción entre daños causados con las cosas y por el riesgo de la cosa. Para
ambas se establece una presunción de responsabilidad. Como contrapartida, se
aclara que la intervención de la cosa debe ser activa. Se eliminan las disposiciones
relativas a los daños causados por animales e inmuebles e ruinas, pues el artículo
proyectado los alcanza". En definitiva la responsabilidad objetiva deriva de la
intervención activa de las cosas como concepto comprensivo del riesgo y vicio, que
se elimina. En otras palabras: la intervención activa de las cosas sustituye el
denominado riesgo o vicio de las cosas.
-Incorpora a las actividades peligrosas por su naturaleza o por las circunstancia
de su realización que se equipara a la responsabilidad objetiva por la intervención
activa de cosas.
-No se prevén topes o limitaciones cuantitativas derivadas de la responsabilidad
objetiva.
- Se precisa que la eximente radica en la prueba de la causa ajena.
5) Anteproyecto del Dr. Jorge Mosset Iturraspe
En un Anteproyecto de Reformas al Código Civil Argentino elaborado en el año
1993 por el Dr. Jorge Mosset Iturraspe (13)(en las Reformas al Libro Segundo "De los
Derechos Personales en las Relaciones Civiles"-Sección Primera, Parte Primera:
"De las Obligaciones en general") proponía lo siguiente:
"Art. 1084- La imputación o atribución de un daño al agente que lo causa, puede
basarse en factores subjetivos u objetivos. Son factores subjetivos el dolo y la culpa.
Son factores objetivos el riesgo creado, por las actividades o las cosas peligrosas, y
la obligación de seguridad o garantía
Art. 1087- La obligación del que ha causado un daño se extiende a los daños que
causaren los que están bajo su dependencia, o por las cosas de que se sirve, o que
tiene a su cuidado. Las personas jurídicas responden por los daños que causen
quienes las dirijan o administren, en ejercicio o con ocasión de sus funciones.
Responden también por los daños que causen sus dependientes o las cosas de su
guarda o propiedad.
Art. 1088- En los supuestos de daños causados con las cosas el dueño o
guardián, para eximirse de responsabilidad, deberá demostrar que de su parte no
hubo culpa; pero si el daño hubiera sido causado por el riesgo de la cosa, sólo se
eximirá total o parcialmente de responsabilidad acreditando la incidencia de una
causa ajena al riesgo de la misma.
Si la cosa hubiere sido usada contra la voluntad expresa o presunta del dueño o
guardián, no será responsable.
Debe asimilarse al daño causado por el riesgo de la cosa el originado por
actividades que sean riesgosas por su naturaleza o por las circunstancias de su
realización.

197
 En los casos de atribución objetiva es de aplicación la facultad moderadora del
juez, con base en la equidad, y atendiendo a la situación patrimonial del dañador y
al bien común".
El autor explica en las notas aclaratorias de su propuesta que "se trata ahora de
la segunda parte del artículo 1113. Se inspira en el artículo 1113 de la ley vetada
(en referencia al Proyecto de Unificación Civil y Comercial de 1987). Se suprime la
referencia al "vicio de la cosa" (también con relación a ese proyecto) que es una
hipótesis de atribución subjetiva. Se suprime la última parte, de la tarifación, y se
coloca expresamente la facultad moderadora del juez y la mención del bien común".
Otra nota distintiva es que mantiene el distingo entre daños causados con las cosas
y el causado por el riesgo creado, por las actividades o las cosas peligrosas.
6) El Proyecto de 1998
El denominado Proyecto de 1998, preparado por la Comisión de creada
por decreto nº 685/95 del Poder Ejecutivo Nacional, le dedica al tema varios
artículos (en el Libro IV "De los Derechos Personales". Titulo V. "De otras fuentes
de las obligaciones", Capítulo I "Responsabilidad Civil", Sección Décima
"Responsabilidad derivada de la intervención de cosas y de ciertas actividades" y en
la Sección Séptima en la que se ubica el art. 1634). El Proyecto establece el principio
general de la responsabilidad objetiva por la intervención de cosas y actividades
especialmente peligrosas (art. 1661); tipifica a la cosa riesgosa (art. 1662) y enumera
los supuestos comprendidos (art. 1663); se refiere a los legitimados pasivos (art.
1664); tipifica a las actividades especialmente peligrosas (art. 1665); prevé las
eximentes (art. 1666); fija un límite cuantitativo en algunos casos de responsabilidad
objetiva (art. 1634) y regula las cosas sin riesgo propio (art. 1667). Otras normas
regulan los casos de exclusión de la responsabilidad objetiva (art. 1682) y otros
supuestos equiparados y comprendidos (daños causados por animales, por el
cuerpo humano, los accidentes de la circulación y por el dador de leasing, -arts.
1670, 1671, 1684, 1169-) (14).
Los artículos señalados disponen:
Art. 1661.- Hecho de las cosas y actividades. Toda persona responde por el daño
causado con intervención de cosas de las que se sirve o tiene a su cuidado, o por
la realización de actividades especialmente peligrosas.
Art. 1662.- Cosa riesgosa. Se considera cosa riesgosa a la que tiene en sí misma
aptitud para causar daños frecuentes o graves, por sus propias calidades, o por las
circunstancias en que es utilizada.
Art. 1663.- Supuestos comprendidos. Están comprendidos en el artículo anterior
los residuos industriales actual o potencialmente peligrosos, y los radiactivos. Se
considera guardián de tales residuos, en los alcances del artículo 1664, a quien tiene
a su cargo su generación, manipulación, transporte, o tratamiento y disposición final.
Art. 1665.- Actividad especialmente peligrosa. Quien realiza una actividad
especialmente peligrosa, se sirve u obtiene provecho de ella, por sí o por terceros,
es responsable del daño causado por esa actividad.
Se considera actividad especialmente peligrosa a la que, por su naturaleza, o por
las sustancias, instrumentos o energía empleados, o por las circunstancias en las
que es llevada a cabo, tiene aptitud para causar daños frecuentes o graves.
Queda a salvo lo dispuesto por la legislación especial.

198
 Art. 1666.- Liberación del sindicado como responsable. Quien está sujeto a
responsabilidad conforme a los Artículos 1662, 1663 y 1665 sólo se libera de ella,
total o parcialmente si prueba que la causa del daño es la culpa del damnificado.
No son invocables como eximentes la autorización administrativa para el uso de
la cosa o la realización de la actividad, el cumplimiento de las técnicas de
prevención, el caso fortuito, el hecho de un tercero, ni cualquier otra causa ajena.
Art. 1634.- Límite cuantitativo en algunos casos de responsabilidad objetiva. En
los casos previstos por los Artículos 1662, 1663 y 1665, la reparación del daño
queda limitada a la cantidad de trescientos mil (300.000) pesos por cada
damnificado directo, que se reduce proporcionalmente si hay liberación parcial
conforme el artículo 1666.
El responsable no tiene derecho a prevalerse de la limitación:
a) Si actuó sin diligencia y, en especial, si no adoptó las medidas de prevención
razonablemente adecuadas. b) Si razonablemente debió haber asegurado ese
riesgo y no lo hizo. c) Si tomó un seguro y la aseguradora no pone a disposición del
damnificado la indemnización que corresponde en el tiempo oportuno para la
liquidación del siniestro conforme a la legislación de seguros, a menos que,
interpelado el responsable, ponga a disposición de aquél esa indemnización dentro
de los treinta días. d) Si se convino una indemnización mayor.
Si el damnificado directo sufre gran discapacidad el tribunal puede aumentar el
máximo indemnizatorio hasta el triple. Las disposiciones de este artículo dejan a
salvo lo establecido por la legislación especial".
Art. 1664.- Sujetos responsables. El guardián es responsable del daño causado
por la cosa riesgosa. Se considera guardián a quien ejerce, por sí o por terceros, un
poder de hecho sobre la cosa, o se sirve de ella.
El dueño responde concurrentemente si se ha desprendido voluntariamente de la
guarda y la cosa es usada conforme a su voluntad expresa o tácita.
Art. 1667.- Cosa sin riesgo propio. El guardián es responsable por el daño
causado por una cosa que carece de riesgo en los términos del artículo 1662.
Se libera, total o parcialmente, si prueba haber actuado con diligencia a cuyo fin
debe haber adoptado las medidas de prevención razonablemente adecuadas.
Art. 1682. Exclusión de las reglas aplicables a las cosas riesgosas y a las
actividades peligrosas. Los profesionales liberales: a) Aunque empleen cosas para
el ejercicio de su actividad, no están comprendidos en el artículo 1662, salvo si el
riesgo de la cosa deriva de su vicio. b) No están comprendidos en el artículo 1665.
Las notas sobresalientes son las siguientes:
-Los daños causados por la intervención de cosas admiten dos categorías: la
cosas riesgosas y las actividades especialmente peligrosas, por un lado, que
configuran supuestos de responsabilidad objetiva y, -por el otro- las cosas sin riesgo
propio que están alcanzadas por una presunción de culpa (el daño con la cosa
del art. 1113Código Civil). Se suprime el vicio que queda comprendido en el riesgo.
La Comisión explica en los Fundamentos del Proyecto que: "El artículo
1113 del Código Civil (según ley 17.711) solamente involucra el riesgo o vicio de la
cosa, sin hacerse cargo de la actividad riesgosa o peligrosa. Se trata de una omisión
importante que, sin embargo, no ha obstado a que —en materia laboral— dicha
actividad genere responsabilidad objetiva (15). El Proyecto de Código Único de 1987,
y el Proyecto del Poder Ejecutivo de 1993, previeron la regulación de la
responsabilidad derivada de actividad riesgosa "por su naturaleza o por las

199
circunstancias de su realización". Este Proyecto adecua a tales criterios, pero —
atendiendo especialmente la observación del doctor Borda— califica a la actividad
como peligrosa, para evitar la indiscreta aplicación del texto legal a actividades como
las de servicio de salud"
- El Proyecto tipifica a las cosas riesgosas (art. 1662) y a la actividad
especialmente peligrosa (art. 1665), enumera los supuestos equiparados (residuos
industriales y radioactivos; art. 1663), se refiere a la cosas sin riesgo propio y en
otros artículos determina otras hipótesis en las que se aplica el régimen del riesgo
(daños causados por animales (art. 1670, etc.).
-Establece un régimen diferenciado en materia de eximentes: en los casos de
responsabilidad objetiva (daños causados por cosas riesgosas, por las cosas
equiparadas y por actividades especialmente peligrosas) opera sólo como
exoneratoria la culpa de la víctima y no son invocables la autorización administrativa
de uso, el cumplimiento de técnicas de prevención, el caso fortuito ni el hecho de un
tercero ni cualquier otra causa ajena. Se advierte un régimen riguroso y restrictivo
en materia de eximentes. En cambio en las cosas sin riesgo propio o daños con las
cosas la presunción de culpa del sindicado como responsable requiere que pruebe
su conducta diligente y previsora.
-Se advierte también que se restringen las nociones de cosa riesgosa y de
actividades especialmente peligrosas, acotándose los supuestos fácticos
comprendidos en esos supuestos (limitado a las cosas que causan daños frecuentes
y graves).
III. El art. 1757 del Código Civil y Comercial 2014
1.- Los artículos más importantes del Código Civil y Comercial 2014 son el 1757
y 1758, que disponen:
"Art. 1757.— Hecho de las cosas y actividades riesgosas. Toda persona responde
por el daño causado por el riesgo o vicio de las cosas, o de las actividades que sean
riesgosas o peligrosas por su naturaleza, por los medios empleados o por las
circunstancias de su realización.
La responsabilidad es objetiva. No son eximentes la autorización administrativa
para el uso de la cosa o la realización de la actividad, ni el cumplimiento de las
técnicas de prevención"
"Art. 1758.— Sujetos responsables. El dueño y el guardián son responsables
concurrentes del daño causado por las cosas. Se considera guardián a quien ejerce,
por sí o por terceros, el uso, la dirección y el control de la cosa, o a quien obtiene un
provecho de ella. El dueño y el guardián no responden si prueban que la cosa fue
usada en contra de su voluntad expresa o presunta.
En caso de actividad riesgosa o peligrosa responde quien la realiza, se sirve u
obtiene provecho de ella, por sí o por terceros, excepto lo dispuesto por la legislación
especial".
2.- Las notas más importantes del nuevo sistema —en síntesis enumerativa y
descriptiva— son las siguientes:
-Se mantienen dos supuestos de responsabilidad objetiva por la intervención de
cosas: las derivadas de su riesgo (la eventualidad de que llegue a causar daño) y el
vicio (defecto originario o derivado de la cosa). Por eso, y contrariamente a lo
sostenido por calificados autores, no creemos que sea un error "la inexistencia de
definición o conceptualización del factor "riesgo creado"(16), ya que a diferencia de
categorizaciones de anteriores proyectos (el Proyecto de 1998) los textos

200
incorporados no sólo simplifican la cuestión sino que recogen las opiniones
prevalecientes en la doctrina y jurisprudencia.
- Se suprime la categoría de daños causados con las cosas y la presunción de
culpa. El título de la Sección 7º, siguiendo el Proyecto de 1998, se denomina
"Responsabilidad derivada de la intervención de cosas y de ciertas actividades" lo
que podría dar a entender que existe una categoría de cosas que no son riesgosas.
Empero, pese a ello, los dos textos (arts. 1757 y 1758) no dejan margen de dudas
de que se suprimió la responsabilidad del daño con las cosas o el supuesto
equivalente de las "cosas sin riesgo propio" del Proyecto de 1998, que contemplaba
una presunción de culpa. La supresión de la referida categoría de daños con las
cosas, que la jurisprudencia había demostrado que resultaba inoperante e
impracticable, tiene una especial significación: en materia de daños derivados de la
intervención de cosas la responsabilidad será subjetiva (arts. 1721, 1724, 1725) u
objetiva (arts. 1722, 1732, 1757, 1758 CCN). Esta interpretación acerca de la
supresión del daño con las cosas, que hemos propiciado con anterioridad, si bien
no es unánime (17), es compartida por otros autores (18)y resultó auspiciada en
importante congreso jurídico (19).
- Resulta relevante la incorporación de la actividad riesgosa y peligros (20), lo que
en general aprueba la doctrina(21).
- Se afirma que "actividad riesgosa" es una expresión que tiende a superar el
rígido marco de la exigencia de una "cosa" como presupuesto necesario para la
configuración de la responsabilidad objetiva (22). Acota Zavala de González "que
'actividad' trasunta una idea de complejidad, de conjunto, de proceso, antes que de
fenómeno aislado o singular. El riesgo que sirve de fundamento a la responsabilidad
se refiere de ordinario, a una combinación y ensamble de elementos humanos,
mecánicos y materiales (como en la actividad informática). De tal forma se apunta
no tanto o no siempre al ejecutor material y directo del perjuicio, sino al titular de la
actividad de la que el daño puede resultar (normalmente el organizador, explotador,
o empresario, aunque la actividad sea desenvuelta materialmente a través de otros).
El concepto de actividad aparece muy ligado al de "empresa"... (23). "El carácter
riesgoso de la actividad —sostiene Pizarro— deviene de su peligrosidad intrínseca
o de circunstancias extrínsecas, instrumentales, de persona, tiempo y lugar que la
tornan peligrosa para terceros. Puede vincularse con su propia naturaleza, con los
medios o elementos utilizados y con las metodologías empleadas para desplegar
ciertas actividades, las cuales deben ser gobernadas por su titular". Añade que la
valoración de las circunstancias debe realizarse en abstracto y que constituye una
noción jurídica abierta y flexible(24).
Las actividades peligrosas completan e integran a las riesgosas, conformando un
bloque de imputación objetiva por la interacción entre ambas. Según el Diccionario
"peligroso" significa "que tiene riesgo o puede ocasionar daño". Por su lado "peligro"
si bien tiene una significación emparentada con el riesgo (importa la "contingencia
inminente de que suceda algún mal") también se refiere al "obstáculo o situación
que aumenta la inminencia del daño". Esta última acepción (la situación que puede
causar daños) es reveladora de que la actividad trasciende el marco de la
intervención o participación de una cosa y de que riesgo y peligro de la actividad
operan complementándose porque comprenden también "situaciones", como
equivalente —según el Diccionario— al "conjunto de factores o circunstancias que
afectan a alguien o algo en un determinado momento".
En una primera aproximación podemos afirmar que la actividad riesgosa o
peligrosa constituye la conjunción de acciones, conductas, operaciones o trabajos
desarrollados por una persona , empresa u organización económica que (aunque

201
no de modo excluyente) puede estar vinculada causalmente con cosas o con
conjuntos de cosas (máquinas, herramientas, aparatos, establecimientos,
explotaciones etc.) en las que el riesgo (la inminencia de daño) o el peligro (la
situación que puede generar daño), para sus propios dependientes o terceros,
deriva de tareas, servicios, productos, sustancias o prestaciones que reportan
utilidad para la sociedad y generan para sus dueños o beneficiarios un provecho,
generalmente económico. Esa actividad lucrativa asociada con el riesgo o peligro
conduce a imputar objetivamente el deber resarcitorio. En la actividad riesgosa la
legitimación pasiva es más amplia que en el riesgo creado porque no sólo involucra
al dueño o guardián, sino — a tenor del art. 1758— " a quién la realiza, se sirve u
obtiene provecho de ella, por si o por terceros, excepto lo dispuesto en la legislación
especial", que puede ensancharla o restringirla (25).
Las actividades riesgosas por su naturaleza son las intrínsicamente dañosas, o
sea las que tienen dañosidad o peligro en sí mismas. La jurisprudencia sostuvo muy
claramente que "las actividad será 'riesgosa por su naturaleza' cuando intrínseca y
naturalmente, cualquiera sean las circunstancias en las que se efectúe, la actividad
conlleve un peligro inmanente (v. gr. explotación de energía nuclear). Las
actividades peligrosas 'por las circunstancias de su realización' son aquellas en la
que no obstante no revestir un peligro regular o constante las modalidades de
tiempo, modo y lugar la tornan peligrosa. Por ejemplo, el trabajo en la construcción
o en obra..."(26). La actividad es riesgosa por los medios empleados cuando
normalmente es inocua, pero adquiere porque una persona hace uso de
mecanismos, instrumentos, aparatos o sustancias que son peligrosas por la
velocidad que desarrollan, por su naturaleza explosiva o inflamable, por la energía
que contienen, por el lugar anómalo en que se encuentran o por otras causas
análogas, o bien si han sido los medios utilizados los que han aumentado (27). En la
doctrina, y a propósito del art. 1757, se ejemplifican como actividades riesgosas:
contaminación del medio ambiente, daños causados por productos elaborados,
realización de tareas en obras en condiciones de inseguridad o insalubridad que
desencadenan en siniestros, daños sufridos en espectáculos deportivos (art. 33ley
23.184) y en espectáculos no deportivos pero que implican un riesgo especial
(festival de rock), emprendimientos recreativos que exigen la adopción de medidas
de contralor (natatorios), actividad informática... entre otros (28).
-Se recepta la jurisprudencia y doctrina mayoritaria de que las actividades
riesgosas o peligrosas pueden ser realizadas sin intervención de cosas, dada la
tipificación amplia de los supuestos que califican y cualifican a las actividades: su
naturaleza, los medios empleados o las circunstancias de su realización. La
regulación de la responsabilidad objetiva por las actividades riesgosas o peligrosas
confiere basamento normativo a la actual interpretación judicial prevaleciente que
acepta el riesgo de actividad, aún sin la participación de cosas. Además el Código
prevé supuestos particulares de aplicación de actividad riesgosa: en el daño
derivado de la actividad peligrosa de un grupo la única eximente es la prueba de no
haber integrado el grupo (art. 1762); el caso fortuito o fuerza mayor extraño a la
actividad hotelera como eximente exclusiva (art. 1371) lo que se reitera para el
riesgo de la actividad de conservación o depósito de cosas (art. 1376). Algunos
autores sostienen que el fundamento de la responsabilidad objetiva de los padres
se sustenta en el riesgo derivado del ejercicio de la actividad parental (no sobre la
responsabilidad parental misma) por aplicación de los principios sobre las
actividades riesgosas del art. 1757 (29).
-Se recepta el criterio predominante de que está incluido el riesgo de empresa
para los daños derivados de ese factor objetivo. La responsabilidad objetiva por la

202
actividad opera en el ámbito específico sobre el que se aplica (vgr. en materia de
daños causados por la empresa periodística comprende los propios de la actividad
empresarial) que resulta desplazada por la responsabilidad subjetiva en los
aspectos de daños no vinculados con dicho riesgo de actividad (por ejemplo daños
derivados de las expresiones o ideas o de la violación de la libertad de prensa en
sentido estricto, etc.).
-El riesgo creado (comprensivo del vicio y de las actividades riesgosas o
peligrosas) opera como norma de cierre de la responsabilidad objetiva porque el art.
1757 CCN constituye el piso o umbral al que remiten las disposiciones específicas
de otras responsabilidades agravadas, tanto de la legislación general como de las
leyes especiales. Esta aseveración se vincula con la ya mencionada fuerza
expansiva del riesgo creado y con el alcance interpretativo que corresponde asignar
al art. 1721. En efecto, dice ese artículo: "Factores de atribución. La atribución de
un daño puede basarse en factores objetivos o subjetivos. En ausencia de
normativa, el factor de atribución es la culpa". Empero cabe precisar los alcances de
esa norma. Comentando el artículo citado dice Alterini que "se trata de la técnica de
combinar un principio general (hay responsabilidad cuando existe culpa) con el
método de la tipicidad (también hay responsabilidad en otras situaciones abarcadas
por la ley), y la culpa sigue siendo la "norma de clausura" o "de cierre" del
sistema"(30).
Bueres sostiene que en el sistema ahora vigente la culpa no es norma de "cierre"
o válvula" ya que en materia contractual el fundamento de la responsabilidad radica
en el incumplimiento sin necesidad de acudir a los factores de atribución y que en lo
extracontractual la culpa no es la regla general porque los factores tienen la misma
jerarquía (31). Empero y con relación al nuevo Código aprueba la solución
entendiendo que los textos incorporados confieren paridad a los factores de
atribución y consagran a la culpa no como norma de cierre sino como norma de
aplicación residual, que no es lo mismo (32). Vázquez Ferreyra entiende que el nuevo
Código regula los factores de atribución conforme la opinión mayoritaria y más
moderna en la materia (33). Mosset Iturraspe critica enfáticamente el artículo en
mención manifestando que es un error, que en realidad se consagra una "culpa
objetivada" y que constituye una concesión al tradicionalismo jurídico y a su visión
liberal-individualista (34). No compartimos las reflexiones del jurista santafesino.
En anterior oportunidad sostuvimos que en los Fundamentos del Anteproyecto
del Código Civil y Comercial se destaca que el art. 1721 no desprotege a la víctima
ni presenta riesgos de que no se apliquen los factores objetivos. Se añade que la
responsabilidad subjetiva por culpa recién operará cuando no hay ninguna norma ni
es posible acudir a la analogía para suplir el vacío legal; "si hay un supuesto en que
hay una cosa riesgosa o una actividad riesgosa, nada impide su aplicación
analógica, porque implica definir un supuesto de hecho similar al contemplado en la
norma". Por ello entendemos que la amplitud de la concepción de la responsabilidad
objetiva prevista en el art. 1723, más la fuerza expansiva del riesgo creado (art.
1757) generará un rico casuismo que conducirá a que la culpa actué como válvula
de cierre del sistema en casos más bien limitados; es decir la culpa operará
"residualmente" como norma de clausura. Creemos que de la interpretación del texto
del art. 1721 proyectado, correlacionado con lo expresado en los Fundamentos,
resulta que para tipificar el riesgo creado por las cosas o por las actividades
riesgosas o peligrosas (arts. 1722 y 1757) se debe acudir a la analogía por lo que
se verificará en la práctica una ampliación de los supuestos de hecho comprendidos
en la responsabilidad objetiva, máxime teniendo en cuenta la cantidad de casos que
resultaran de la aplicación de la legislación especial (art. 155 Código Aeronáutico;

203
art. 336 ley de navegación 20.094; arts. 5, 6 y 40ley 24.240; arts. 4 y 31 Ley de
Riegos del Trabajo 24.557; Ley General del Ambiente —art. 29 LGA 25.675-; ley de
residuos peligrosos —art. 45ley 24.051-; ley de residuos industriales, 25.612). Es
decir, en suma, es admisible que se incorporen otros supuestos de riesgo además
de los normados expresamente, toda vez que se deberá acudir a la culpa recién en
caso de: 1) vacío legal en el código proyectado y en la legislación especial; y 2) de
laguna interpretativa por la imposibilidad de acudir a la analogía en la legislación
común y en la especial (35). Por ello creemos que esta norma no significa ni debilitar
la función del riesgo creado ni hacer prevalecer un factor de atribución sobre otro
porque el sistema propicia y admite que ambos (culpa y riesgo) se completen entre
sí.
-Cuando aludimos al riesgo creado como norma de remisión y de clausura de la
responsabilidad objetiva en la legislación especial nos referimos a los supuestos
particulares de responsabilidades agravadas que ahora tendrán como piso el art.
1557, por reenvío al anterior art. 1113Código Civil (vgr. la legislación especial
mencionada en materia ambiental (arts. 29 LGA 25.675) o de residuos industriales
(art. 40ley 25.612) o residuos peligrosos (art. 45ley 24.051) u otros casos ( vgr. la
del propietario de una mina — art. 58Código de Minería-; Transporte Aéreo Nacional
— ley 17.285—, por daños nucleares —ley 17.048 y 25.313 entre otras) ya que el
riesgo creado como factor de atribución de la responsabilidad está presente en
numerosas responsabilidades especial (36).
-En el compendio de supuestos fácticos comprensivos de actividades riesgosas
o peligrosas podrán verificarse numerosos casos en los que medie una regulación
legal especial (responsabilidad por productos elaborados y por daños al consumidor
o usuario, cuestiones de derecho ambiental, etc.). En tal caso prevalece la
legislación especial o de especificación por sobre la normativa general del Código
proyectado, la que opera como norma de remisión para las cuestiones no previstas
específicamente.
-Cuando nos referimos al riesgo creado como norma de remisión y de clausura
de la responsabilidad objetiva en la legislación general del Código Civil y Comercial
Unificado aludimos a los supuestos de las responsabilidades objetivas especiales
del nuevo Código. No debe perderse de vista que la unificación de la responsabilidad
civil contractual y extracontractual que resulta de los arts. 1716, 1717, 1721, 1722,
1725, 1726, 1728, 1082 y concs. CCN), lo que —como dicen los fundamentos no
significa homogeneidad— determina que el art. 1757 también es aplicable para la
reparación del daño contractual en los términos de la regla general que sienta el art.
1082 (por ejemplo para la reparación de daños derivados de los contratos de
transporte de personas o cosas, de hotelería, de contrato de obra, de contrato de
servicios, de mandato, etc.). Recordemos, de paso, que la unificación de ambas
esferas de la responsabilidad resulta de las normas expresamente incorporadas y
también de la supresión del art. 1107 actual sumado a la inexistencia en el nuevo
Código de una norma equivalente. Se trata de la eliminación del artículo que
disponía que no se podía acudir a las normas de la responsabilidad extracontractual
en caso de incumplimiento de un contrato, salvo que sea delito criminal (37). El citado
art. 1082 fija un orden de prelación en la aplicación de las normas: primero las
propias de cada tipo contractual (por ejemplo para la reparación de daños derivados
del transporte de personas o cosas se acude en primer lugar a las específicas del
contrato de transporte; arts. 1286, 1291, 1293, 1310, 1311 y concs.), luego a las
normas generales que regulan la extinción, modificación y adecuación del contrato
(Capítulo 13 del Título II del Libro Tercero, arts. 1076 al 1091) y finalmente las
normas generales de la responsabilidad (Libro Tercero, Título V, Capítulo 1º, arts.

204
1708 a 1708 a 1781). Se advierte que esta prelación resulta de una interpretación
lógica del citado art. 1082 inc. a) y prescinde de la literalidad del texto que asigna
otro orden (primero las generales de los contratos, luego las generales de la
responsabilidad civil y luego las especiales de los contratos). Otro ejemplo de
coordinación de normas especiales y generales de daño contractual: la
responsabilidad del hotelero comprende los daños o pérdidas de los efectos
introducidos en el hotel, en el vehículo guardado en lugares del establecimiento o
puesto a su disposición por él, salvo "caso fortuito o fuerza mayor ajena a la actividad
hotelera" (art. 1371); la responsabilidad por las cosas de valor extraordinario
denunciadas y guardadas en caja de seguridad la responsabilidad del hotelero se
limita al valor de lo declarado (arts. 1369, 1370, 1371, 1372, 1374, 1375). Estas
normas del depósito necesario se aplican a "los establecimientos y locales
asimilables": "los hospitales, sanatorios, casas de salud y deporte, restaurantes,
garajes, lugares y playas de estacionamiento y otros establecimientos similares que
presten sus servicios a título oneroso". Por su lado, los propietarios de casas de
depósito se liberan de responsabilidad por la conservación de las cosas depositadas
si prueban que la pérdida, disminución o avería de las cosas se produjo por su
naturaleza, vicio propio o del embalaje y por caso fortuito externo a la actividad (art.
1376). En este supuesto también está presente la existencia del riesgo de la
actividad de las casas de depósito (art. 1376 citado). En definitiva: las norma
específicas remiten al art. 1757 en cuanto agraven o modifiquen los principios
generales y comunes del riesgo creado por las cosas y las actividades riesgosas y
peligrosas regulado en ese precepto legal.
-Para las actividades riesgosas o peligrosas rigen todos los requisitos de la
responsabilidad objetiva aplicables al riesgo o vicio de las cosas (las eximentes, la
carga de la prueba, etc.) salvo lo atinente a la legitimación pasiva que es más amplia
en la actividad que en el riesgo o vicio. En respuesta al planteo de un interrogante
creemos que la prueba del "no riesgo de la cosa o de la actividad" requiere la
acreditación de la ausencia de relación causal pues para excluir la responsabilidad
del sindicado como responsable resulta insuficiente la prueba de la conducta
diligente (38).
-La actividad riesgosa o peligrosa no significa prescindir de la concurrencia de
todos los requisitos de la responsabilidad objetiva ni sustituir las reglas de la
causalidad jurídica por la mera causación material o fáctica (39).
-La responsabilidad objetiva por las actividades riesgosas o peligrosas se
desentiende de la atribución subjetiva del causante directo del daño (lo que resulta
irrelevante para atribuir responsabilidad, como lo dispone el art. 1721) ya que la
eximente actúa en la ruptura total o parcial de la relación causal, que debe alegar y
probar el responsable presunto. Pero no existe obstáculo para la concurrencia y
acumulación de la responsabilidad subjetiva del causante del daño con la objetiva
del sindicado como responsable por el riesgo de la cosa o de la actividad.

EL GUARDIÁN EN LA RESPONSABILIDAD POR EL HECHO

DE LAS COSAS. POR MARCELO LÓPEZ MESA

LA LEY 2014-C, 755

205
I. El guardián en la responsabilidad por el hecho de las cosas
La responsabilidad por el hecho de las cosas es una responsabilidad objetiva e
indirecta; sin embargo, como lo puso de resalto Aníbal Piaggio, perdura cierta cuña
de subjetivismo en esta responsabilidad en las acciones recursorias entre co-
responsables(1); lo propio cabe decir de la consideración del carácter fortuito del
daño, que para ser tal debe estar despojado de toda culpa en la guarda.
Bien ha dicho el maestro Brun que "la responsabilidad por el hecho de las cosas
es una responsabilidad "indirecta"; pero la cuestión se complica cuando se trata de
saber quién debe responder de los daños causados por la cosa, y más exactamente
cómo debe operar la designación del responsable. Instintivamente, estamos
tentados de voltear hacia el propietario, pero el art. 1384, apart. 1, del Code, se
refiere a la guardia de la cosa, sin definirla. Es fundamentalmente sobre la base de
esta noción, a la cual ella ha dado una verdadera consistencia, que la jurisprudencia
ha definido sus principios de solución..."(2).
En un agudo juego de palabras, una de los mentes más lúcidas del derecho
francés contemporáneo ha dicho que la responsabilidad por el hecho de las cosas
en el marco del art. 1384 del Code francés —lo propio en el marco de nuestro
ordenamiento— es una responsabilidad por el hecho de una cosa cualquiera —une
chose quelconque—, ya que no hay precalificación normativa de calidades de cosas
—peligrosa o inofensiva, en movimiento o inerte, etc.— y por un hecho cualquiera
de la cosa —un fait quelconque de la chose—, importando poco, en consecuencia,
que la cosa haya estado afectada por un vicio interno o no, que haya sido accionada
o no por el hombre, que haya estado o no en contacto directo con la víctima o que
haya estado inerte o en movimiento al momento del hecho dañoso (3).
En nuestro país el esquema es similar. La reforma del decreto-ley 17.711/1968
ha atribuido la responsabilidad de los daños causados por las cosas inanimadas, al
"dueño o guardián". Lo propio ha hecho el art. 1758 del Proyecto de reformas, que
tiene media sanción del Senado.
El concepto de dueño no genera mayor inconveniente, salvo en lo que toca a
automotores, pues existe alguna jurisprudencia que denomina dueño a quien solo
es poseedor, al no haber transferido registralmente el dominio del vehículo a su
nombre. Pero, bien interpretada la cuestión, el concepto de dueño no genera
mayores inconvenientes: respecto de cosas muebles no registrables, se presume
dueño a su poseedor (art. 2412 del Código Civil). Y tratándose de cosas registrables,
el dueño es quien tiene el bien inscripto a su nombre en el registro respectivo (4).
Es claro así que, cuando el art. 1113 del Código Civil establece que el dueño o
guardián son responsables del daño que deriva del riesgo o vicio de la cosa, se tiene
en cuenta una situación social, dejando de lado la concepción de la culpa, que
constituye un elemento ajeno al caso; la ley toma en cuenta el riesgo creado como
factor de atribución de responsabilidad y prescinde de toda apreciación de la
conducta del dueño o guardián, desde el punto de vista subjetivo (5).
Si el daño deriva del riesgo o vicio de la cosa, la culpa, la negligencia o la falta de
previsión no constituyen, elementos exigidos por la norma para atribuir
responsabilidad al dueño o guardián, ello es tan así que aun cuando probasen su
falta de culpa, carecería de incidencia para excluir su responsabilidad porque deben
acreditar la concurrencia del supuesto previsto en la frase final de la 2ª parte, del
párrafo 2º del art. 1113 del Código Civil, esto es que la conducta de la víctima o de
un tercero interrumpió total o parcialmente el nexo causal entre el hecho y el daño (6).

206
 El uso de mecanismos, instrumentos, aparatos o sustancias que son peligrosos
por la velocidad que desarrollan, por su naturaleza explosiva o inflamable, por la
energía que contienen, por su lugar anómalo o la utilización de medios que
aumentan o potencian el peligro de daño generan la responsabilidad del dueño o
guardián de ellos, con prescindencia de su culpa, pues el factor de atribución está
en la creación del peligro potencial y no en haber descuidado la vigilancia (7).
Tal presunción de culpa del dueño o guardián de la cosa peligrosa o riesgosa
constituye un caso de inversión de prueba que favorece a quien lo invoca y pone a
cargo de la otra parte la prueba en contrario. Consecuentemente, al tratarse de una
presunción juris tantum, el dueño o guardián debe acreditar la causa de su
exoneración(8). Y sólo entonces quedará liberado éste de responsabilidad, en la
medida de la ajenidad de la causa dañosa, respecto de su esfera de
responsabilidad(9).
II. El guardián
La responsabilidad del guardián de una cosa no es un concepto nuevo en el
derecho, sino que presenta antecedentes antiquísimos, incluso anteriores a la propia
Roma, aunque más relevantes todavía en el derecho de ésta.
Más cercano en el tiempo, el maestro DOMAT enseñaba que "El orden que liga a
los hombres en sociedad obliga... a cada uno a tener todo lo que posee en un estado
tal de que nadie reciba ni mal ni daño"(10).
El incumplir este deber preventivo que pesaba sobre el guardián sobre sus cosas,
si sobrevenía un daño antijurídico a otros, lo tornaba responsable del menoscabo.
El concepto de guardián es esencial para la puesta en juego del dispositivo del
art. 1113, Cód. Civil —como lo es en Francia respecto del art. 1384 del Code—
, cuando el dueño no es el legitimado pasivo o no es el único legitimado pasivo a
quien le es imputable la causación del daño(11).
Pero, de antemano, debe puntualizarse que el segundo de los legitimados pasivos
del segundo párrafo del art. 1113, Cód. Civil, presenta un carácter borroso,
apareciendo como una noción huidiza o inasible, cuando no como la imagen de un
caleidoscopio, que muta absolutamente al menor movimiento. Tan importante figura
jurídica no ha sido objeto de una definición precisa (ni por el art. 1113 del Código de
Vélez ni por el art. 1384 del Código Civil francés).
La esencia y envergadura de la figura del guardián, al no estar expresamente
definido legalmente el punto, es determinada por la magistratura por contraposición,
debiendo recurrirse para ello a dos arbotantes o bases suplementarias, cuyo apoyo
está, una en el régimen de los derechos reales y otra en el de los contratos.
El concepto se define, en primer lugar, por la negativa: al guardián a que se refiere
el art. 1113, Cód. Civil, no es aquél que tiene un derecho real sobre la cosa. Ese es
guardián en tanto dueño, pero dada la doble condición y el carácter no acumulable
de ambas legitimaciones, la de guardián se torna accesoria, prescindible y
superficial, por ende, irrelevante a los efectos del art. 1113, Cód. Civil, al ser
absorbida por la legitimación principal.
Es que como se trata de legitimaciones excluyentes —cuando se dan en una
misma persona— la condición de dueño torna irrelevante la de guardián, porque
jurídicamente todo dueño es guardián de la cosa de su propiedad, salvo que se haya
producido una transferencia de la cosa, tema que dará lugar a un estudio posterior,
por aparte del presente.

207
 Existe incluso una presunción de que todo dueño o propietario de una cosa es
guardián de ésta, en tanto garante de su inocuidad (12); pero responderá como
dueño, en tanto no demuestre que ha transferido la propiedad o la guarda
debidamente o que la cosa le ha sido arrebatada contra su voluntad, sin culpa de su
parte.
En segundo lugar, el arbotante más firme para esta precisión liminar, se encuentra
en el derecho de los contratos: guardián es normalmente todo aquél que por una
cláusula contractual o una situación de hecho equiparable, tiene una cosa en
nombre de otro —tenedor—.
Es muy dudoso, en cambio, si el detentador, es decir quien ocupa la cosa o está
autorizado a emplearla por razones de hospitalidad es guardián de ella (13).
Si bien tiene un importante componente jurídico, el concepto de guardián, en
ocasiones, posee en gran medida un componente de carácter fáctico. Es una
facticidad revestida de algunos contenidos jurídicos, en suma. La pura facticidad es,
de ordinario, insuficiente para configurar una guarda, pero también es inviable una
guarda puramente jurídica, despojada de la materialidad de la posibilidad efectiva
del control y dirección de la cosa.
Desde el arrêt Franck dictado por la Corte de Casación francesa el 2 de diciembre
de 1941, la jurisprudencia ha receptado en principio un diseño material de la guardia,
criterio que no ha cambiado desde entonces(14).
La determinación del carácter de guardián es, así, más una cuestión fáctica que
jurídica, pues el hecho de una cosa incluso robada puede comprometer la
responsabilidad de su guardián irregular, quien la robó o apropió indebidamente.
La guarda ha sido definida magistralmente por Le Tourneau en un párrafo que
merece transcribirse: "La guarda se caracteriza por el poder de uso, de control y de
dirección... Las tres expresiones son más o menos sinónimas, y la jurisprudencia no
busca aplicarlas distintamente. Más globalmente, la guarda implica la dominación o
señorío sobre la cosa. El uso, es el hecho de servirse de la cosa, en su interés, en
ocasión de su actividad, cualquiera que sea, incluida la profesional. El control
significa que el guardián puede vigilar la cosa, e inclusive, al menos si él es un
profesional, que tiene la aptitud para impedir que ésta cause daños. Finalmente, la
dirección manifiesta el poder efectivo del guardián sobre la cosa: él puede utilizarla
a su gusto, hacerla desplazar hacia donde él lo desea, de manera independiente.
La guarda implica pues la autonomía del guardián. Del arrêt Franck se deduce que
la guarda no es jurídica sino material. Es un simple poder de hecho, apreciado
concretamente en cada especie. Igualmente, su duración importa poco: basta que
ese poder dure un instante de razón, suficiente para que el señorío o dominación
sobre la cosa por parte del guardián haya podido realizarse (no es el caso de un
alpinista que al poner el pie sobre una piedra lesiona con ésta a un tercero: Corte
de Casación, 2ª Sala Civil, 24 de abril de 2003, Sabry, Bull. civ. II, N° 116). Poder de
hecho, la calidad de guardián puede incumbir tanto a una persona física como a una
persona moral"(15).
La guarda es una condición central para la puesta en aplicación de esta norma
(art. 1113, Cód. Civil), como que una cosa sin guardián queda fuera del rango de
aplicación o radio de giro de ella, como ocurre también en Francia con el art. 1384
del Code(16).
Las cosas abandonadas o sin dueño no encuadran en el esquema del art. 1113,
Cód. Civil, salvo cuando esas cosas hubieran sido dejadas en ubicaciones
peligrosas sitas en lugares públicos, como una calle, ruta o camino, supuesto en que
el guardián de la vía, pasa a ser el guardián de la cosa o, al menos, el encargado
208
de velar por la inocuidad de la misma y por la pronta supresión de su ubicación
peligrosa, siendo responsable en caso de no arbitrar los medios para evitar que ésta
dañe a terceros.
El guardián de una cosa inanimada es, a una misma vez, guardián de diversos
extremos de hecho:
a) guardián del riesgo y funcionamiento de la cosa;
b) guardián del vicio de construcción y del adecuado mantenimiento de la misma;
y
c) en las cosas inertes, guardián del sitio de colocación de las mismas.
El guardián de una cosa viciosa, en el sentido del art. 1113, Cód. Civil, en primer
lugar y arquetípicamente, es la persona que, de hecho, usa, emplea, disfruta o
aprovecha y/o conserva y mantiene la cosa por su propia cuenta y que dispone sobre
ella de un poder de vigilancia, de contralor y de dirección(17).
Esta enumeración de poderes sobre la cosa es una indicación no taxativa de los
más importantes de ellos y es, a la vez, una mención alternativa, esto es, no se
requiere que se reúnan a una misma vez todas ellas, sino que para ser guardián
basta con que se use la cosa, se la disfrute o aproveche, se la conserve o se tenga
sobre ella un poder de vigilancia, de control o de dirección.
Claro que es indispensable que el guardián tenga, al momento del hecho dañoso,
por sí o a través de empleados o subalternos, el control de la cosa que él utiliza, de
la que saca provecho o le asegura su mantenimiento. Una guardia sin ese
imprescindible y estrecho contacto o cercanía —material o intelectual— con la cosa
es una ficción.
El juez apreciará en su sentencia si al momento del daño ese poder existía o no,
rechazando la demanda en caso negativo(18). La guarda no es una ficción, ni puede
cobijarse bajo ese concepto cualquier artificio, irrealidad o desatino.
Claro que esta noción de control material sobre la cosa, que configura la primera
de las formas de guarda —y la más corriente— debe analizarse evidentemente a la
luz de las circunstancias concretas de cada caso, conservando los jueces un amplio
poder de apreciación acerca de esta cuestión de hecho, a condición de que no violen
la noción de guardián o construyan artificios conceptuales a partir de irrealidades
evidentes, para extenderla hasta el infinito, jugando con las palabras.
Obviamente, no basta para constituirse en guardián que la persona tuviera el
control de la cosa; todavía hace falta, además, que ella disponga de un poder de
vigilancia, de dirección y de control, con respecto a la cosa.
No necesariamente esas facultades directrices deben ser materiales; también
hablamos de dirección intelectual de la cosa, la que permite controlar el uso y el
empleo, por caso, a través de subalternos.
De tal modo, el guardián no debe necesariamente tener personalmente la
detentación material de la cosa, aunque -de hecho- muchos guardianes suelen
tenerla. Así, el consorcio de copropietarios, o una sociedad comercial o asociación
civil es a menudo calificada por los jueces de guardiana de las partes comunes de
un edificio, en el primer caso, o de las cosas de que se sirve para llevar adelante su
actividad social, en los dos restantes.
Tampoco es exigible que el guardián disponga de conocimientos técnicos
especiales necesarios para remediar su vicio; tampoco se requiere el conocimiento
de la existencia de un vicio de construcción o mantenimiento de la cosa para
comprometer la responsabilidad del guardián; ello, pues la ignorancia del vicio no

209
excluye la responsabilidad del guardián. Y, finalmente, el guardián puede tener sólo
un control o dominio temporal de la cosa, bastando que lo haya tenido al momento
del hecho dañoso(19).
De tal suerte, debe ser considerado como guardián quien, al momento del hecho
dañoso, disponía -por alguna razón de hecho o jurídica- del poder, la ocasión y la
posibilidad, de tomar iniciativas con respecto a la cosa, de determinar su suerte o
comportamiento, mantenerla, proveer a su reparación o a su sustitución y/o evitar
que ella se pierda, se corrompa o dañe a otros.
La guarda es, entonces, una obligación impuesta a una persona, que tiene
determinada relación con una cosa, la que consiste básicamente en vigilar esa cosa,
para evitar que sea sustraída, se deteriore o dañe a otros (vgr., el depositario tiene
una obligación de guarda y también la tienen los otros tenedores de la cosa a
nombre de otro, como el locatario, el usufructuario, etc.).
La guarda consiste en un poder de control y dirección sobre una cosa que se
utiliza o tiene bajo el cuidado, debiendo aclararse que dicho poder de control y
dirección constituye una condición de existencia de la responsabilidad civil del
guardián, si la cosa está en el origen del daño(20).
Es que quien no tiene la cosa bajo su poder de control y dirección no puede ser
efectivamente su guardián, con lo que atribuirle responsabilidad por guarda
deficiente implica una vana sofistería, si no una cruel ironía.
Lo dicho hasta aquí no parece demasiado complejo. Aun así, cabe aclarar que no
es tan difícil definir qué es la guarda, como determinar en ciertos casos concretos
quién es allí el guardián y, por ende, uno de los legitimados pasivos del reclamo de
daños.
La calidad de guardián de una cosa puede ser asignada a diversos títulos. El
primer guardián de una cosa es su propietario o titular de derechos reales;
paradójicamente éste no responde como guardián, sino como dueño o poseedor, ya
que tal calidad desplaza a la guarda, al presuponerla o llevarla implícita.
Pero suele asumirse la calidad de guardián en virtud de obligaciones personales,
de tipo obligacional. Así, el contrato de locación confiere en principio al locatario
poderes que lo convierten en guardián de la cosa locada, que es objeto del contrato,
en la medida de los poderes y facultades que el inquilino tiene sobre la cosa
alquilada (cfr. art. 1518 in fine, 1530, 1534, 1561 s 1564, 168, 1569, 1573 y concs.,
del Código Civil).
En cuanto al resto, dado que el locatario no tiene plenitud de facultades sobre la
cosa, los poderes que conserva el dueño de la cosa como locador, lo convierten a
éste en guardián de la misma, al menos en cuanto a sus facultades conservadas
toca (arts. 1515, 1516, 1564, 1565 y concs., del Código Civil). Cabría en estos
supuestos aplicar, por caso, la doctrina de la guarda dividida.
La guardia dividida no puede ser una invención, una conjetura, pero cuando es el
propio legislador el que divide las esferas de actuación legítima de diversos sujetos,
cabe estar a su determinación de poderes, para fijar el alcance o extensión de la
guarda y su eventual división, como ocurre con el régimen de la locación en el
Código de Vélez.
Esta división no es un desatino en algunos segmentos del derecho argentino
vigente, si se piensa que el propio Código es el que asigna determinadas facultades
y obligaciones correlativas de custodia de la cosa locada al locatario, mientras
mantiene otras en cabeza del locador, estableciendo un sistema de frenos y
contrapesos de los poderes y facultades de éstos.

210
 El criterio que permite determinar cuándo el locatario asume la guarda de la cosa
alquilada debe buscarse en la extensión del poder de mando respecto a esa cosa
alquilada, de acuerdo a sus características y a los términos del contrato respectivo
o de la legislación supletoria aplicable, cuando este poder se ejercita sobre las cosas
con respecto a las cuales una obligación de mantenimiento y vigilancia le es
impuesta al inquilino.
Lo propio ocurre con usufructuarios, usuarios y quienes tienen derecho de
habitación sobre la cosa, quienes son guardianes de ella, en la medida de los
poderes y facultades que les confiere el ordenamiento civil, mientras que el
propietario sigue siendo guardián, en lo concerniente a los suyos, aun cuando, en
su caso, responderá como propietario y no como guardián.
Como sea, es innegable que el concepto de "guardián" de una cosa ha generado
grandes debates y cuestionamientos. Pero, aun así, no es tan dificultoso
comprender el alcance del concepto de guarda como establecer cuáles son las
condiciones o requisitos necesarios para ser guardián de la cosa y, más aún,
determinar puntualmente quién es el guardián de determinadas cosas. Ahí radica la
auténtica complejidad del asunto.
Es que, "por principio, la calidad de guardián debe ser fijada en concreto y
determinando quién ejerce los poderes de uso, de control y de dirección sobre la
cosa, al momento del daño. La jurisprudencia presume siempre que el propietario
es el guardián. Pero esta presunción simple es relativa y susceptible de prueba en
contrario. La determinación del guardián suscita dificultades particulares en diversas
hipótesis de importancia innegable"(21).
Una de las primeras complejidades finca en la dilucidación de si un empleado
puede ser guardián de una cosa. Nos apresuramos a anticipar que la respuesta es
negativa a nuestro juicio.
Bien se ha señalado con relación al derecho francés, pero con plena aplicabilidad
al nuestro, que "la noción de guarda es una noción jurídica sin relación con el sentido
de este término en la lengua corriente. Conviene prestar atención a esta dificultad
de terminología. En la lengua corriente, un guardián es un empleado a quien se le
ha confiado el cuidado de velar por una cosa. En derecho, un empleado no puede
jamás ser guardián de una cosa de su patrón; este último es el que permanece como
guardián mientras él conserve la autoridad"(22).
En la senda correcta y en agudísimos conceptos ha dicho el maestro Le Tourneau
que "el empleado, de larga duración, en tanto está bajo la subordinación del
comitente, no tiene el poder de control y de dirección de la cosa y, si bien, la usa, no
lo hace en su interés directo. El guardián sigue siendo el principal, aún si el
empleado goza de una gran autonomía. Las calidades de empleado y de guardián
de una cosa del comitente son incompatibles"(23).
Incluso quienes no comparten el criterio reconocen que "la incompatibilidad entre
las calidades de guardián y empleado aparece como una de las islas de estabilidad
en nuestro derecho contemporáneo de la responsabilidad civil"(24).
Este principio invariable de la jurisprudencia francesa de que el empleado no
puede ser guardián de una cosa de su principal fue sentado por primera vez el 27
de febrero de 1929, en que en un célebre arrêt se estableció la regla —desde
entonces inamovible— de que en caso de daño causado por un empleado por medio
de una cosa o un animal, solo el comitente puede ser declarado guardián y, a ese
título, ver su responsabilidad comprometida sobre la base del art. 1384, primera
parte o 1385 del Código Napoleón(25).

211
 Desde entonces la incompatibilidad entre las calidades de guardián y de
empleado ha sido neta y constantemente reafirmada, pudiéndose citar numerosos
precedentes en el mismo sentido(26)y prestigiosa doctrina en la misma senda(27),
tesitura que compartimos.
En sentido concordante ha decidido acertadamente nuestra jurisprudencia que
quien conduce un vehículo acompañado por el propietario de éste, no reviste el
carácter de guardián de la cosa en los términos del art. 1113 del Código Civil porque
si la cesión del manejo ha sido solo ocasional y controlada, ello no implica que haya
investido a aquél de las prerrogativas que caracterizan la guarda, como lo son, las
facultades en dirección y mando(28).
Pero no toda la doctrina francesa está de acuerdo con la incompatibilidad entre
los roles de guardián y empleado, pudiendo leerse agudas reflexiones de una sutil
profesora francesa en contrario(29).
No coincidimos con su postura, posiblemente porque no nos gustan los
argumentos emotivos ni las consideraciones "victimologistas" que allí se hacen, pero
la misma es muy inteligente y está muy bien fundada en el derecho francés (30). Sin
embargo, la juzgamos inaplicable al nuestro.
Avanzando en el análisis, cabe recordar que Patrice Jourdain afirma que "la
guarda es una noción sutil, sin duda una de las más sutiles de nuestro derecho. Ella
implica un cierto control, un cierto poder sobre las cosas, siendo conforme a la idea
de que ella es la contrapartida de un poder. ¿Pero de qué poder se trata?(31).
Es menester aclarar que el concepto de guardián que se adopte es, por regla,
excluyente de otros. Dicho en palabras sencillas, como principio y salvo alguna
excepción caracterizada, una misma cosa no ha de tener dos guardianes.
Una excepción a esta limitación es la guarda compuesta, que por caso, se da
entre locador y locatario o en supuestos de derechos de uso, donde cada uno de los
legitimados es guardián, en la medida de sus poderes y facultades, conformando un
mosaico complejo de legitimación pasiva y de guardia.
Consideramos que en estos supuestos podrían ser demandados ambos, a mérito
del criterio de que la víctima no tiene por qué investigar la mecánica del accidente
y, en todo caso, serán los co-legitimados quienes deberán argumentar y probar
acerca del incumplimiento de qué deber o facultad ha provocado el daño lo que, en
todo caso, incidirá sobre las relaciones internas del grupo codeudor (32).
Amén de ello, bien ha enseñado Yannick Dagorne-Labbe que la jurisprudencia y
la doctrina francesa han admitido el principio según el cual la calidad de guardián de
una cosa no puede ser, en un momento dado, reconocida más que a una sola
persona. Este principio de carácter alternativo y no acumulativo de la guarda conoce
sin embargo, en derecho positivo francés dos atenuaciones(33).
Cabe la posibilidad de dividir la guarda de una misma cosa confiriendo a dos
personas la calidad de guardianes, cuando cada uno lo sea de un aspecto de esa
cosa(34).
Se trata de la distinción —que veremos infra— entre la guarda de la estructura y
el comportamiento, que tiene por efecto atribuir a la cosa dos guardianes, uno
ejerciendo sus poderes sobre la estructura y otro sobre su comportamiento (35).
Varias han sido las tesituras adoptadas sobre el concepto de guardián a adoptar;
aclaramos que no vamos a entrar en divagaciones y sutilezas dignas de mejor
ocasión, como a veces se ha detenido la magistratura y la jurisprudencia francesa,
en pos de determinar el guardián de las cosas más variadas, en supuestos que a

212
nosotros nos parecerían casi ridículos en algunos casos(36)y excesivamente sutiles
en otros(37).
Otro tema es si la condición de guardián requiere el discernimiento. Nos parece,
por nuestra parte, que un mínimo de discernimiento es condición esencial para el
ejercicio de la guarda.
Digamos que, al menos el discernimiento para los hechos ilícitos es, a nuestro
criterio, imprescindible para poder adjudicarle a alguien el rol de guardián, sin que
ello sea una completa ficción o un cómodo expediente para hacer beneficencia con
dinero ajeno. Por ende, entendemos que no puede ser guardián un menor que no
haya cumplido la edad de diez años o un demente.
La Corte de Casación francesa, ha flexibilizado tanto la exigencia de
discernimiento que ha terminado en algún caso considerando guardián de una cosa
a un menor de tres años, lo que nos parece un dislate tanto a nosotros como al
maestro Le Tourneau(38), aun cuando no compartimos el criterio del maestro en
cuanto a la virtual irrelevancia del discernimiento a los efectos de la guarda. Al
menos no, en lo que al derecho argentino concierne.
Veamos la evolución de la tesitura de la Corte de Casación francesa. En el
célebre arrêt Escoffier de 1947 afirmó el Tribunal que el discernimiento es necesario
para la adquisición de la guarda: atento a que tanto el uso y los poderes de dirección
y de control de la obligación de guarda en el sentido del art. 1384, primera parte del
Código Napoleón, como la imputación de una responsabilidad presumida, implican
la facultad de discernimiento(39).
Pero, luego, "en la década de 1960, los vientos de la indemnización de las
víctimas de dementes comenzaron a soplar"(40).
Y, entonces, en 1964 en el arrêt Trichard, la Corte gala cambió su postura y
declaró responsable, bajo el fundamento del art. 1384, párrafo primero del Código
Napoleón, al conductor de un automóvil que causó un accidente bajo una crisis de
epilepsia, dando como fundamento que una obnubilación pasajera de las facultades
intelectuales no es un evento susceptible de constituir una causa de daño exterior o
extraño al guardián(41).
Un nuevo paso en esta evolución hacia el abandono del discernimiento se dio en
1984 en el arrêt Gabillet(42).
Ha expresado el maestro Le Tourneau: "Poder de hecho, la calidad de guardián
puede incumbir bien a una persona física o a una persona moral. Ella no implica la
capacidad jurídica ni la capacidad de discernimiento: por eso se ha sucesivamente
reconocido como guardián a una persona que sufría de problemas mentales, ...un
menor e incluso un infante inconsciente (verdaderamente un exceso)..."(43).
Nos parece que en esta cuestión como en otras se debe ser prudente y
transaccional: exigir un completo discernimiento para ser guardián sería un exceso
y dejaría un rosario de víctimas sin indemnización; pero pasarse al otro extremo y
eliminar el requisito de un mínimo discernimiento —como el que se adquiere a los
diez años, para los hechos ilícitos— es otro exceso, más peligroso incluso que el
anterior.
Pese a todo, no conformes con los fundamentos dados por la Casación francesa,
para abandonar la exigencia de discernimiento para la adquisición de la guarda,
creemos que con los textos vigentes en nuestro país un mínimo de discernimiento
continúa siendo requisito para que alguien se constituya en guardián, dado que no
es la guarda una mera facticidad en el empleo de una cosa, sino que requiere de
mínimas cualidades mentales, como para ser propiamente el guardián de una cosa.
213
 Por último, cabe preguntarse ¿una persona jurídica puede ser guardián de una
cosa? Prestigiosa doctrina francesa se ha pronunciado favorablemente a este
interrogante, expresando por caso el maestro Le Tourneau que "la asimilación de
las personas morales a la de las personas físicas existe también en el terreno de la
responsabilidad por el hecho de las cosas. Una persona moral puede ser
responsabilizada como guardiana, en los términos del art. 1384 del Code, lo cual es
una necesaria correspondencia con el principio de que los empleados no pueden
ser guardianes" (44).
La agudeza del razonamiento es indudable, por lo que adherimos a él. De otro
modo, realizar actividades con cosas riesgosas a través de sociedades comerciales,
sería una forma indirecta de que nadie respondiera como guardián de la cosa, ni la
sociedad ni sus empleados, lo que es conceptualmente inadmisible.
Por otra parte, no sería obstáculo para esta conclusión sobre la posible calidad
de guardián de una sociedad mercantil, el texto del art. 1758 in medio del Proyecto
de reformas: "... Se considera guardián a quien ejerce, por sí o por terceros, el uso,
la dirección y el control de la cosa, o a quien obtiene un provecho de ella...".
Si se analiza con objetividad la cuestión, la sociedad comercial puede ser
guardián de la cosa, dado que ella ejerce por terceros (sus empleados o directivos)
el uso, la dirección y el control de la cosa, amén de que ella obtiene provecho de la
cosa.
A nuestro ver, el de guardián es un concepto que porta un importante grado de
facticidad, de materialidad, aunque también es proficuo en nociones jurídicas. Es
una noción en extremo flexible, elástica(45), pero su posibilidad de extensión no es
ilimitada.
La determinación concreta del concepto de guardián permanece compleja, pues
desde el arrêt Franck se ha pasado de una definición simple de la guardia jurídica a
una determinación más compleja y ambigua de la guardia material. Esto obliga a
una armonización de ambas dimensiones de la guarda, en un concepto flexible y
variable, según el caso concreto que se tenga delante, lo que hace que las muletillas
y los preconceptos sean en esta temática muy peligrosos, siendo la determinación
del guardián en cada caso concreto artesanal, y debiendo ser el juez el artesano
que la talle sobre materiales nobles y con la paciencia de un orfebre, para responder
adecuadamente y lo mejor posible a la realidad de los hechos.
No puede ser guardián, en ningún caso, quien no ostenta, jurídicamente o de
hecho, al momento del hecho dañoso, una "esfera de autoridad" sobre la cosa
dañosa(46).
III. Algunas posiciones frente a la idea de guarda
III.a. El guardián de la estructura y del comportamiento
Además de las teorías tradicionales —de la guarda material, de la guarda jurídica,
de la guarda-provecho, que damos por suficientemente conocidas—, algunos
autores, y en ocasiones la jurisprudencia, distinguen dos clases de guardia:
a) la guarda de la estructura; y
b) la guarda del comportamiento.
La guarda de la estructura se refiere a la responsabilidad por la materia que
compondría la cosa, el poder de control sobre los vicios de la cosa. En cambio, la
guarda del comportamiento atañe al funcionamiento de la cosa, a la responsabilidad
derivada de su utilización. El guardián del comportamiento no es necesariamente
guardián de la estructura(47).

214
 La tesitura del caso "Franck" pareció ser satisfactoria durante un tiempo, pero
luego se apreció que ese criterio podía producir consecuencias injustas en algunos
supuestos, como en los accidentes sobrevenidos por el vicio interno de la cosa, en
los que el guardián indudablemente no podía ser tenido por responsable. Cabe
preguntarse ¿es razonable considerar culpable a un automovilista por la ruptura
imprevista de la barra de dirección de su auto, si ella se produce a consecuencia de
un defecto en el armado del rodado? (48).
De ahí que, con miras de hacer recaer la responsabilidad sobre los verdaderos
responsables, la jurisprudencia a partir del caso del "oxígeno líquido" (49)y algunos
autores admitieron la posibilidad de dividir la guarda de una cosa entre distintas
personas: para los accidentes debidos a un vicio de construcción o de compostura,
o del material, habría una guarda de la estructura de la cosa considerada en sí
misma, que asumiría el propietario o el fabricante. En tanto que se trataría de una
guarda del comportamiento o de la utilización, para los siniestros vinculados con el
movimiento o la manipulación de una cosa, que recaería en el encargado de la
dirección y control de su funcionamiento y comportamiento(50).
Es decir, que la guarda podría disociarse y atribuirse separadamente a distintas
personas, teniendo en cuenta la causa del daño y según el poder que cada una de
ellas pudo tener sobre la cosa en cuestión. Por caso, si un vehículo alquilado
provoca un daño por defectos o vicios del mismo, el propietario y locador del
vehículo debe responder como "guardián de su estructura"; en tanto que si la causa
del perjuicio ha sido el mal manejo del coche o el hecho de haberlo dejado
incorrectamente estacionado en un lugar peligroso para el tránsito, habrá de ser el
locatario el obligado a resarcir tal daño a la víctima.
La Suprema Corte mendocina ha declarado en un fallo que la distinción entre
guardián de la estructura y del comportamiento es irrelevante en las relaciones
víctima - terceros-guardián, pero puede adquirir importancia en las acciones entre
los co-guardianes. El guardián de la estructura es aquel que tiene la dirección y
gobierno de la cosa en su aspecto estático o composición interna; él responde por
los daños producidos por los defectos que posea y se trate del propietario,
fabricante, encargado del mantenimiento, etc., de la cosa. El guardián del
comportamiento, es el tenedor que manipula la cosa, la conduce o dirige y al hacerlo
puede incurrir en un error o uso defectuoso(51).
Un interesantísimo caso, encuadrable en este anaquel, fue el fallado por la justicia
francesa (Corte de Casación, 2ª Sala Civil, 4/3/1998), en un caso en que a
consecuencia de una separación de cuerpos, en un matrimonio que estaba pasando
por momentos difíciles, el esposo hizo volar con explosivos la casa de su esposa.
Esta explosión significó la proyección de los daños a un inmueble vecino, por lo que
los propietarios de éste reclamaron contra los dos esposos separados la
responsabilidad por los daños con fundamento en el art. 1384 (responsabilidad por
el hecho de las cosas), que admite la calidad de guardián del inmueble del esposo
en tanto propietario de éste. La Corte de Casación exoneró de responsabilidad a la
esposa, en decisión criticada en el comentario al fallo, bajo el argumento de que el
esposo que dispone de medios de derecho para excluir o limitar su propia
responsabilidad y no los emplea no puede ser exonerado de responsabilidad (52).
Si bien no participamos de esta teoría de la guarda disociada hasta sus últimas
consecuencias y entendemos que ella no puede ser conjeturada en su aplicación a
ciertos supuestos, debiendo existir un régimen normativo que brinde margen
interpretativo suficiente para su empleo, no se aprecia desatinada la solución de la
Segunda Sala Civil. Todo lo contrario, porque mantener la guarda al punto de
responder por daños causados por explosivos puestos por un enemigo —

215
evidentemente a ese punto habían llegado los esposos— es más que mantener la
guarda, plasmar una ficción especiosa.
Reiteramos, no nos parece descabellado el criterio de la Casación francesa y sí,
en cambio, nos merece el calificativo de ocurrencia el fallo de Cámara que la
Casación revocara y que había mantenido la responsabilidad de la esposa por los
daños causados por explosivos dirigidos contra ella.
III.b. Nuestra posición
Dejando de lado la pretensión de formular de manera general y abstracta el
concepto de "guardián" y circunscribiéndonos a nuestro derecho privado positivo,
coincidimos con Salas y Spota sobre que el concepto de "guardián" resulta del
propio texto del primitivo art. 1113, Cód. Civil, el que hoy constituye su primer
párrafo, en cuanto hace responsable del daño causado con intervención de cosas,
a quien se sirve de ellas o a quien las tiene a su cuidado.
Son directivas a tener en cuenta para tallar la figura del guardián: ante todo la
noción de "provecho", colocada en primer lugar por el texto legal, pues servirse es
valerse de una cosa para el uso de ella o sea aprovechar de la misma; y en segundo
término, subsidiariamente, la pauta de la "dirección o cuidado", aplicable cuando el
primer criterio resulte por sí solo insuficiente, porque, verbigracia, más de una
persona obtiene beneficios por distintos títulos de la misma cosa, como ocurre en el
recordado caso del locador y locatario, o por cualquier otro motivo(53).
Creemos que este entendimiento además ha sido ratificado por la reforma de la
ley 17.711 al art. 1113, Cód. Civil, en la parte que exime de responsabilidad al dueño
o guardián "si la cosa hubiese sido usada contra su voluntad expresa o presunta";
ya que entonces ellos ya no se sirven más de la cosa, ni pueden hacerlo, y sí por el
contrario aprovecha de ella quien la usa en su propio beneficio contra la voluntad de
aquellos. Es la tendencia que ha terminado por imponerse en nuestra
jurisprudencia(54).
IV. El guardián en el Proyecto de reformas
La diáspora de teorías que existe en materia de guarda debió verse acotada o
reducida en la reforma del Código Civil. El Proyecto de reformas en su art. 1758 in
medio establece que "se considera guardián a quien ejerce, por sí o por terceros, el
uso, la dirección y el control de la cosa, o a quien obtiene un provecho de ella".
Tal texto, lejos de solucionar el problema, lo ha agravado, al tomar partido la
norma por tres teorías o doctrinas distintas: guardián sería, según la norma:
a) quien ejerce, por sí o por terceros, el uso;
b) quien ejerce, por sí o por terceros, la dirección y el control de la cosa; y
c) quien obtiene un provecho de ella.
Serán las circunstancias del caso, entonces, las que ameritarán cuál doctrina se
aplica, lo que trae más problemas que soluciones, dada la indeterminación de un
concepto central, axial en materia de responsabilidad por el hecho de las cosas, que
se potencia ante la novedad de los textos y la carencia de pautas para interpretarlos,
en especial en los primeros años y meses de su entrada en vigencia (55).
El Proyecto ha venido a sumar así la guarda material a la guarda-poder de mando
y a la guarda-provecho, lo que significa una aligeración de los requisitos y
complejidades para la determinación de la calidad de guardián.
Cabe acotar que, si el Proyecto de reformas entrare en vigor, ya no sería el
discernimiento un requisito para la adquisición de la guarda, dado que el primer

216
parámetro o tipo de guarda que recepta es la guarda material, que no requiere de
discernimiento, ya que hasta una persona privada de razón o sin edad para
comprender los alcances y efectos de sus actos puede usar una cosa. Sí, en cambio,
seguiría siendo óbice para ser guardián la situación de empleado, ya que el art. 1758
del Proyecto considera guardián "a quien ejerce, por sí o por terceros, el uso [...] de
la cosa". Si se analiza debidamente esta frase, ahora habrá un fundamento legal
para no considerar guardián al empleado, pues este no ejerce por sí, sino en
representación de su comitente o principal, el uso de la cosa, mientras que el
principal, lo ejerce a través de su empleado, con lo que continúa siendo el guardián
de la cosa, pese a que su empleado la tenga de hecho o materialmente bajo su
égida(56).
Consideramos que, dada la forma en que la Comisión de reformas redactó el
proyectado art. 1758, el primer supuesto, esto es, la guarda material en cabeza del
principal, quien ejerce, por sí o por terceros, el uso de la cosa, habrá de tener
necesaria preeminencia sobre los otros dos, porque será mucho más fácil probar el
uso de la cosa, que la dirección y control de ella o el provecho.
Basta con que se pruebe el uso de la cosa, para que esa persona sea considerada
guardián; y si no lo es, por ejemplo, por ser empleado de otra persona, deberá alegar
y probar ello al ser requerido como guardián, so pena de que tal título le quede en
firme sobre él, con las consecuencias y responsabilidades inherentes.
La reforma proyectada simplifica la determinación del guardián de la cosa;
pero, dado el extremo esquematismo de la reforma en este aspecto, su sanción
puede dar lugar a diversos interrogantes en esta materia, los que solamente la
jurisprudencia posterior y detenidas reflexiones podrán —tal vez— evacuar.
V. Los requisitos para la puesta en juego de la responsabilidad
del guardián
La responsabilidad del guardián normalmente deriva de un régimen imperativo de
responsabilidad, por lo que de ordinario es una responsabilidad de pleno derecho,
que no requiere de manifestación de voluntad o aceptación por parte del obligado.
Con todo, en ocasiones, una persona se constituye voluntariamente en guardián
de una cosa, sin serlo obligatoriamente; en esos casos, por vía de un contrato, una
persona asume el rol de guardián, por un acto expreso de su voluntad, manifestado
en una convención o en una práctica cuasicontractual, como una gestión de
negocios. No es lo más común, pero de hecho existen tales supuestos, los que
igualmente insertan al guardián dentro de la responsabilidad derivada del art. 1113,
Cód. Civil, en el caso del cuasicontrato y de normas especiales o de cláusulas
concretas en el caso de la asunción de tal calidad por contrato.
En cualquier caso, para comprometer la responsabilidad del guardián se requiere
la concurrencia de una serie de requisitos:
1) Un daño probado. El que puede ser de orden material, corporal o moral. El
perjuicio debe ser directo, actual e ilegítimo, además de subsistente, cumpliendo los
diversos requisitos de cualquier daño indemnizable.
2) El daño debe derivarse del hecho de la cosa. El hecho generador del daño y
de la correlativa responsabilidad del guardián debe ser directamente imputable a la
cosa y no a otra causa.
Por ende, como primera medida debe intervenir una cosa en la causación del
daño(57).
La noción de cosa es el eje sobre el que gira la responsabilidad el guardián, en el
sistema del art. 1113, Cód. Civil; también es fundamental, en ese esquema, que la

217
cosa haya jugado un papel activo en el origen del daño, pues si ella ha sido un
instrumento utilizado por un hombre a designio para dañar, ya no estamos en el
régimen de esa norma, sino en otros planos del derecho y en otros sistemas de
responsabilidad.
Dentro del concepto jurídico de cosa, se enmarcan en el art. 1113, Cód. Civil, los
objetos más variados que integran el cuadro de las cosas inanimadas: cosas
muebles o inmuebles, dentro de estas últimas, construcciones en pie y en ruinas,
árboles, arbustos, peñascos, rocas; líquidos (que pueden arder, ahogar, inundar;
gases (que pueden estallar, intoxicar, etc.); humos (que pueden intoxicar, oscurecer
la visibilidad, etc.); elementos de construcción, vehículos, maquinarias, sustancias,
etc.
La lista es larga y variada y no es taxativa, sino meramente enunciativa. Desde
hace siglos la realidad viene ensanchando o ampliando cotidianamente el concepto
de "cosa", al punto de que hoy se consideran cosas a elementos o bienes que son
intangibles, rompiendo con el paradigma clásico de las cosas eran tangibles. La
propia definición de cosa del Código nos muestra a un objeto material (tangible)
susceptible de tener un valor, como paradigma de la cosa(58).
Claro que la tecnificación creciente de la vida moderna, la astrofísica, la explosión
energética, la informática, etc. han hecho variar el concepto de cosa, que se ha
ampliado considerablemente. Es que, la doctrina jurídica debe seguir la evolución
de la vida y de los tiempos, so riesgo de perderse en un laberinto conceptual,
huérfano de consecuencias y utilidades. Si uno asumiera francamente que todo lo
que no encaja en la definición del primer párrafo de la norma anotada no es una
cosa, debería asumir también que no sería digno de protección jurídica, lo que
implicaría una serie de desafortunadas consecuencias jurídicas respecto de esos
bienes, hoy día de más valor incluso que las cosas tangibles —programas de
computación, algoritmos, nuevos materiales, nanotecnología, etc.(59)—.
De tal modo, el concepto de cosa debe ser actualizado a las nuevas y actuales
realidades. Sin duda que este concepto está compuesto, paradigmáticamente, por
las cosas tangibles o corporales, que deben tener una existencia actual, estar en el
comercio, ser determinadas, individualizadas y singulares. Pero luego debe
ampliarse el mismo a los objetos agregados por la reforma al art. 2311, Cód. Civil:
la energía y las fuerzas naturales susceptibles de apropiación. Y algunas leyes
penales han ampliado el concepto de cosa hasta alcanzar al software y los
programas de juegos, dirección que de lege ferenda debería seguir el derecho civil,
continuando con la ampliación del objeto contemplado por el art. 2311, Cód. Civil, a
las nuevas realidades y portentos tecnológicos susceptibles de tener un valor. Claro
que, tampoco el concepto puede desnaturalizarse al extremo (60).
Seguidamente analizaremos algunas tendencias jurisprudenciales en la materia:
1. La electricidad es una cosa
a) La corriente eléctrica es una cosa en los términos del art. 1113 del Código Civil,
ya que la reforma hecha por la ley 17.711 incorporó al art. 2311 del citado cuerpo
legal un párrafo destinado a conceptualizar como cosa a la energía, razón por la
cual si el accidente de trabajo se produjo por una descarga de electricidad, el dueño
o guardián es responsable en los términos de la norma mencionada(61).
b) La energía eléctrica es susceptible de ser incluida dentro de la
conceptualización de cosa que establece el art. 2311 del Código Civil, a la cual
corresponde adicionar la calidad de peligrosa o riesgosa que su propia naturaleza
lleva ínsita(62).

218
 c) Toda vez que el empleo de energía es peligroso en cuanto a que la electricidad
se encuentra asimilada a las cosas por el art. 2311 del Código Civil, los daños
producidos por ella, deben encuadrarse en la responsabilidad por riesgo de la cosa
en los términos del art. 1113 del Código Civil(63).
d) La electricidad, a la que resultan aplicables las disposiciones referentes a las
cosas presenta una condición esencialmente riesgosa que somete a quienes la
utilizan como dueños o guardianes a las consecuencias legales previstas en la
última parte del segundo párrafo del art. 1113 del Código Civil(64).
e) La electricidad se halla asimilada a las cosas contempladas en el art. 2311 del
Código Civil y no cabe duda de que es una cosa peligrosa o riesgosa, por lo que los
daños producidos por ella deben encuadrarse en la responsabilidad objetiva según
el art. 1113, segundo apartado, última parte, del mismo ordenamiento(65).
2. Emisiones de radio
Si bien es nulo, de nulidad absoluta, el contrato de emisión de radio celebrado por
la actora con la ex Municipalidad de Buenos Aires, sin cumplir con las formalidades
establecidas por el régimen de contrataciones previsto por la Ley Nacional de Obra
Pública 13.064 y el decreto de contabilidad 5720/1972, aplicables en razón de lo
dispuesto por la ordenanza municipal 31.655, debe imponerse a la demandada la
obligación de restituir el valor de las emisiones radiales, pues éstas configuran un
bien en el sentido estatuido por el art. 2311 del Código Civil y, por tanto, son objetos
inmateriales susceptibles de apreciación económica(66).
3. Página web
Corresponde responsabilizar a los propietarios de una página web por el daño
moral ocasionado al actor en virtud de los mensajes injuriosos hacia su persona
contenidos en dicho espacio informático, pues siendo de aplicación a la energía
informática el régimen de las cosas consagrado en el art. 2311 del Código Civil,
resulta procedente aplicar a su respecto el art. 1113, párr. 2º, del Código Civil. (67)En
contra, se dijo en otro fallo que una página web, o los datos o sistemas informáticos,
no es dable que sean considerados como "cosa" en los términos del art. 2311 del
Código Civil, en tanto por su naturaleza no son objetos corpóreos ni pueden ser
detectados materialmente(68).
4. Señal televisiva, señal de cable y llamadas telefónicas
La comunicación telefónica, al igual que la electricidad, el gas y la señal de cable,
es objeto susceptible de tener valor económico, de conformidad con el art. 2311 del
Código Civil(69). Una señal de televisión implica la comunicación de una imagen por
medio de energía, por lo que queda incluida en el concepto de cosa legislado por el
art. 2311 del Código Civil, siendo a su vez susceptible de apropiación legítima o
ilegítima(70).
5. Cadáver
a) Un cadáver, jurídicamente y en general, no es cosa en los términos del art.
2311 del Código Civil y respecto del cual, a falta de instrucciones escritas del
causante, los sobrevivientes tienen el poder jurídico de no permitir actos contrarios
a los usos y costumbres corrientes sobre sepulturas y custodia de cadáveres (71). Más
allá de que el cadáver pueda considerárselo como una cosa en los términos del art.
2311 del Código Civil, o que se diga que, precisamente, no constituye una cosa,
cabe concluir, sin hesitación alguna, en que está fuera del comercio (72).
b) El cadáver sólo puede ser objeto de una afección, de un sentimiento de piedad
o de culto religioso y los conflictos sobre el mejor derecho a la custodia de los restos

219
de una persona fallecida no pueden resolverse con las normas que contiene nuestra
legislación sobre cosas y sujetos de derecho, por lo cual debe acudirse,
necesariamente, a los principios análogos y generales del derecho (73).
6. No son cosas
a) El ambiente laboral no es una cosa. El ámbito o medio laboral no encuadra en
el concepto de cosa previsto en el art. 2311 a los fines del art. 1113 del Código
Civil(74).
b) El ruido no es una cosa. Si bien el ruido no encuadra dentro del concepto de
"cosa" según el art. 2311 del Código Civil, constituye la forma y el modo en que la
misma exterioriza el riesgo, pudiendo sostenerse que es el riesgo creado por la cosa
en funcionamiento(75).
c) La actividad empresarial. La mera actividad empresarial, por sí misma, no
puede conceptualizarse como "cosa" a los fines de encuadrar la responsabilidad del
empresario en las disposiciones del art. 1113 del Código Civil(76).
Por ende, a elementos que no son cosas no les es aplicable al art. 1113, Cód.
Civil, ni la responsabilidad consiguiente del guardián, que requiere ontológicamente
de la intervención dañosa de una cosa inanimada.
El hecho de la cosa consiste en una intervención material -causalmente
adecuada- al daño producido. Esta intervención puede asumir tres diversas
variantes:
2.a) La cosa estaba en movimiento y entró en contacto físico con la persona o
bien dañado. La cosa en movimiento que entra en contacto con la persona o bien
dañado genera una primera noción de causalidad —de tipo material o físico— que
debe ser analizada por el juez a la luz de la doctrina de la causalidad adecuada,
receptada por nuestro Código Civil (arts. 906 a contrario sensu y 901, Cód. Civil). Tal
análisis causal es indeclinable, ya que no puede ser reemplazado por el mero
contacto material o la contigüidad temporal, que solo brindan un indicio de
causalidad, que debe ser corroborado por un análisis suficiente, desde el hontanar
de la causalidad adecuada(77).
De tal modo, este indicio de causalidad —que alguna magistratura erróneamente
llama presunción, sin serlo verdaderamente— no encarna ni configura una
presunción, ni menos una irrefragable o absoluta, sino que perfectamente puede
llegarse al convencimiento, a la luz de las constancias de la causa o de la prueba
rendida por el guardián demandado o el propio actor, que el daño en realidad fue
ocasionado por una causa ajena o extraña al guardián y a la propia cosa, como el
rol pasivo jugado por la cosa ante una culpa evidente de la víctima o de un tercero,
por quien no se deba responder(78).
2.b) La cosa estaba inerte al momento del hecho dañoso, pero hubo contacto con
la persona o el bien dañado. Claramente, la inercia de una cosa no es en absoluto
un obstáculo para la responsabilidad del guardián, siempre que la cosa se halle
ubicada peligrosamente o sea viciosa.
En estos supuestos, sobre la víctima pesa una carga mayor de prueba, ya que
ella no cuenta ni con un indicio ni, menos aún, una presunción en su favor, sino que
ella debe en principio probar que la cosa inerte ha causado el daño y que ella ha
tenido un rol activo en la causación de ese menoscabo. Así, en supuestos tales, la
prueba del vicio, del comportamiento o de la posición anormal de la cosa inerte, son
condiciones de admisibilidad del reclamo, quedando estos extremos de hecho
sometidos a la apreciación judicial.

220
 Cabe mencionar un interesante caso francés en el cual un automóvil había
colisionado con unas vigas de hormigón almacenadas sobre el terraplén central de
una ruta, siendo demandado el guardián de las mismas. Tanto la Corte de
Apelaciones como la Corte de Casación desestimaron la responsabilidad de su
guardián, afirmando que las vigas, no parecían anormales por su posicionamiento,
ni peligrosas, no siendo éstas el instrumento del daño(79).
Otro caso digno de mencionar es el de una clínica de ojos que hacía descender
a los pacientes recién operados por una escalera empinada, lo que produjo la caída
de una anciana de 82 años, la que se quebró la cadera al circular obnubilada luego
de la operación de cataratas(80).
En cualquier caso de reclamo por el daño causado por una cosa inerte, además
del vicio o de la posición anormal de la cosa, el actor tiene que probar no solo que
la cosa ha sido el instrumento del daño, sino que ella ha jugado un rol activo en su
causación. Así lo ha reafirmado la Corte de Casación en su precedente del 24 de
febrero de 2005. El caso es interesante: una persona colisionó con una puerta de
cristales, la que estalló con el violento contacto, provocándole heridas al reclamante,
el que pidió reparación al guardián de la puerta, bajo la alegación del fundamento
del arte. 1384 del Código Civil francés.
Su acción fue rechazada por la Corte de Casación porque se juzgó que la puerta
era normal, no era viciosa, ni estaba colocada peligrosamente, sino que la causa
exclusiva del daño fue el movimiento negligente y desconsiderado del
perjudicado (81), a quien no cabe denominar víctima.
Otro notable caso es el fallado por la Corte de Apelaciones de Grenoble,
comentado por nuestra amiga Véronique Rouit: un menor de seis años sin custodia
efectiva de sus padres se insertó en el seno de una pista roja de esquí (pista de alta
complejidad y solo apta para sujetos con una habilidad indiscutible en esa disciplina),
siendo lesionado ligeramente en una mano por un esquiador profesional que
descendía por la pista roja y que alcanzó a reaccionar ante la imprevista presencia,
evitando matar o lesionar gravemente al menor con una maniobra impecable, pero
no logrando evitarlo del todo. Reclamado el esquiador por los padres del menor
como guardián de sus esquíes y en relación con la pronunciada pendiente de la pista
roja, que vuelve al esquiador en descenso un objeto extremadamente peligroso, si
colisiona a alguien, la Corte de Grenoble rechazó la demanda, entendiendo
correctamente que el daño había sido causado por la presencia del menor en un
lugar para él prohibido y que "la minoridad no es una causa exoneratoria de
responsabilidad del hecho personal(82). Compartimos cada palabra de ese impecable
fallo.
Para accionar con éxito por reclamación de un daño que se dice causado por una
cosa inerte, la prueba de la anormalidad de la cosa, sea por su posición o su propia
constitución o mantenimiento es esencial e indeclinable.
2.c) No hubo contacto entre la cosa y la persona o el bien dañado. Incluso en
ausencia de contacto físico, el hecho de la cosa puede ser caracterizado como
causa del daño, por ejemplo cuando una cosa es lanzada en velocidad ladera abajo,
como un automóvil estacionado en la cima de una pendiente, que es dejado sin el
freno de mano puesto y por efecto del declive natural alcanza velocidad en ese
descenso y provoca que se lesione a una persona o se destroce un bien mueble
contra otro objeto, al pretender evitar el conductor del bien dañado el impacto (83). En
tal supuesto no rige presunción alguna y la víctima deberá probar el papel activo de
la cosa: anomalía, comportamiento o posición anormal de ésta, como causa del
daño, pese a la falta de contacto.

221
 En un caso encuadrable en este anaquel, en que el acceso de un puerto había
sido vedado a los buques de un cierto calado debido a la presencia de un objeto
metálico en sus aguas —la cabeza de una linga, que había sido perdida por una
draga, lo que causó un daño material derivado de la imposibilidad de descargar en
destino la mercadería que traía un buque petrolero, debido al bloqueo del puerto—,
la Corte de Casación francesa consideró que el guardián del objeto metálico que
había significado un obstáculo a la navegación portuaria era responsable a causa
de este último que había creado, para los buques, una zona de inseguridad que
había motivado la interdicción de la circulación(84).
Y otro supuesto de este tipo, aunque más trivial y cotidiano, se produjo cuando a
la salida de una tienda de self-service, que estaba proveída de pórticos de control
—arcos voltaicos—, la chicharra o timbre se activó de manera injustificada, siendo
acusado un cliente de robo, sin razón verdadera; éste pidió reparación de su daño
moral sufrido, a lo que accedió la Corte de Casación, al considerar que el gerente
de la tienda era responsable a causa del pórtico defectuoso, como guardián del
mismo(85).
3) El vicio o riesgo de la cosa o su posición anormal debe haber tenido adecuación
causal suficiente con el daño. Si no se ha probado la existencia de un vicio en la
cosa, de un riesgo de ésta que se desencadena y daña o su posición anormal, si es
inerte, no cabe condenar al guardián por el hecho de la cosa. El vicio de la cosa o
su posición anormal es requisito o condición de la responsabilidad del guardián.
Como dijimos en un voto nuestro, el "riesgo de la cosa", concepto que no es
exactamente equivalente al de "cosa riesgosa", comprende la operatividad dañosa
del objeto según sus circunstancias concretas, sólo que cuando se invoca un daño
por el riesgo específico de la cosa corresponde acreditar su existencia y que el
hecho dañoso fue ocasionado por aquella particularidad de la cosa agente (86).
En la senda correcta se ha decidido que si el accidente es negado, para que opere
el art. 1113 párr. 2 es necesario que quien lo invoca acredite la existencia del daño
y la intervención de la cosa con la que se produjo, vale decir que el actor debe
demostrar como presupuesto necesario: la existencia del daño y la conexión causal
entre la cosa y el daño, siendo necesario para ello una prueba indubitable (87).
En síntesis, si la cosa no generó riesgo en el evento dañoso, no cabe
responsabilizar al dueño de la cosa por ello. Lo contrario implicaría adoptar un
curioso criterio de "cosa riesgosa"; con un criterio tan amplio, todo objeto podría ser
riesgoso. Siguiendo este criterio un ventilador doméstico sería riesgoso y también lo
sería una tostadora eléctrica. Bastaría con que el usuario utilice indebidamente
cualquiera de estos objetos, por ejemplo, metiendo sus dedos por dentro de las
protecciones que tienen, para calificarlo como riesgoso (88).
Aclaramos allí luego que una cosa no puede ser riesgosa y viciosa, a un mismo
tiempo, porque una calidad es excluyente de la otra y, constatada la presencia de
un vicio en la cosa, éste absorbe al riesgo creado, como el dolo absorbe a la culpa
en una causa, a mérito del principio de que prevalece la mayor reprochabilidad de
un factor de atribución sobre los otros, que pudieran concurrir en un reclamo, al no
poderse aplicar varios a la vez a un mismo caso y persona(89).
El vicio de la cosa es la ineptitud de la misma para su destino normal; es la
efectividad dañosa de ella en caso de empleo. El vicio puede consistir en un defecto
de fabricación o de mantenimiento o de uso, es decir, cuando desde su origen la
cosa es inidónea para su uso, o cuando originalmente lo era, pero luego por
descuido de sus guardianes se ha tornada inepta o, finalmente, cuando se la emplea
para un uso distinto al que estaba destinada o en condiciones en que ella resulta

222
inadecuada para su utilización. En cualquiera de estos casos cabe hablar del
carácter vicioso de la cosa(90).
Jurisprudencialmente se ha dicho también que el vicio de la cosa radica en la
mala calidad o defecto que la tornan inapropiada para una utilización inocua para
los demás, por lo cual, cuando alguien causa un perjuicio por razón del vicio que
tiene la cosa de que se sirve, debe reparar ese daño, pues ha resultado el causante
indirecto de ese mal ajeno(91).
La responsabilidad fundada en el vicio de la cosa exige que un defecto de ésta,
aparente u oculto, sea el factor determinante del daño, porque sólo así puede
comprometer a quien ha mantenido la cosa en ese modo de ser vicioso (92).
El vicio trasunta un defecto en la fabricación o conservación de la cosa "que puede
o no crear un peligro; aunque, obviamente, el art. 1113 se refiere al vicio 'peligroso',
porque se está ante la hipótesis que de él pueda derivar un daño... El vicio denota
alguna culpa, aunque no se sepa a quién atribuirla (al dueño, al guardián, al
fabricante). El uso de una cosa viciosa, conociendo o debiendo conocer el vicio, es
un acto culpable, que torna aplicable el art. 1109... el vicio exige una prueba
especial, singularizada, que ponga de relieve el defecto de la cosa; la cual puede
hacerse indirectamente, acreditando cuál sería el estado normal o correcto de la
cosa"(93).
En rigor, en las hipótesis de daños causados por el "vicio" de la cosa, que se
traduce siempre en un resultado anormal, extraño a su estructura propia, anida
generalmente un trasfondo subjetivo al permitirse su mantenimiento en un estado
defectuoso, por irregularidades en la fabricación, conservación o funcionamiento de
ella(94).
Echa de verse, entonces, que los supuestos de riesgo y vicio son conceptual y
legalmente distinguibles, dado que la potencialidad dañosa que califica al riesgo,
pese a un empleo normal, se concreta en una dañosidad presente en el vicio, a
consecuencia de la existencia de un defecto de construcción o de mantenimiento
que impide el empleo de la cosa sin consecuencias dañosas(95).
Bien han dicho Mosset Iturraspe y Piedecasas que "El riesgo no puede
confundirse con el "vicio" y su colocación al lado del riesgo, unido con una "o", no
es acertada y provoca equivocidad. El vicio de la cosa es un defecto en su diseño o
en su funcionamiento y traduce la culpa, sea en su fabricación, sea en su uso o
empleo. Una escalera a la cual le falta un escalón es una escalera con vicio" (96).
Pero, el legislador no entendió que este mayor componente culpabilístico
respecto del riesgo amerite establecer diferencias de tratamiento legal, motivo por
el cual, parificó el trato dado a ambos supuestos, estableciendo una responsabilidad
de carácter objetivo tanto respecto del riesgo creado como del vicio de la cosa. Ello
es sin duda un error y de proporciones; pero, de lege lata, así es la norma vigente(97).
Esta responsabilidad objetiva receptada legislativamente se plasma a través de
una presunción de culpabilidad del dueño o guardián de la cosa peligrosa o riesgosa,
constituyendo en esencia un caso de inversión de la carga de la prueba, que
favorece a quien lo invoca y pone a cargo de la otra parte la prueba en contrario (98).
Como se trata de una presunción "juris tantum", el dueño o guardián debe acreditar
la causa de su exoneración(99).
Cuando uno piensa en vicio de la cosa o en la posición anormal de una cosa inerte
se piensa en situaciones extremas: pero situaciones no tan rotundas pueden
provocar daños: piénsese que puede tratarse de un piso resbaladizo sea por alguna
sustancia o por la acumulación de hojas, que manchaban anormalmente el suelo

223
delante de una vivienda, el que provocó un resbalón y una caída (100); una jardinera
de flores, en equilibrio inestable en un balcón que el viento derriba, provocado daños
a un vehículo estacionado o a un transeúnte; una ruta o calle mal señalada en un
lugar frecuentado por el público que provocó una caída; sillas de tijera repartidas
sobre el suelo que ha provocado una caída; etc.
4) Un nexo de causalidad entre los dos elementos anteriores. No existirá ese
vínculo causal si el daño fuera debido a la culpa de la víctima o a una causa de
fuerza mayor, extremos que —salvo el caso de la cosa inerte— deberá probar el
guardián, para exonerarse(101).
En cambio, no es requisito para la responsabilidad del guardián, la existencia de
culpa en su actuación; ello dado que se trata de una responsabilidad objetiva,
derivada de la actuación activa de la cosa y no de la culpa de su guardián. Claro que
si se constatara la culpa del guardián, éste respondería, pero no en virtud del art.
1113, Cód. Civil, sino por imperio de lo dispuesto por el art. 1109, Cód. Civil, en su
primera parte.
Correlativamente la falta de culpa, aún probada del guardián, no lo libera (102),
teniendo tal eficacia exonerante solo la demostración de la existencia de una causa
ajena, como el caso fortuito, la culpa de la víctima o la culpa de un tercero por quien
éste no deba responder.

RESPONSABILIDAD CIVIL POR ACTIVIDADES RIESGOSAS

O PELIGROSAS EN EL NUEVO CÓDIGO. POR RAMÓN D.
PIZARRO

LA LEY 2015-D, 993

I. Introducción
El Código Civil y Comercial regula de manera expresa la responsabilidad por
actividades riesgosas, cerrando un largo debate que se inició en derredor a la
interpretación evolutiva del art. 1113 del Código anterior (t.o. ley 17.711) (1).
Se trata de una figura que goza de sólido predicamento en el derecho comparado
y que fue propiciada por varios de los proyectos de reforma total o parcial al Código
Civil, todo lo cual da sustento a la solución adoptada por el legislador argentino.
II. La responsabilidad por actividades riesgosas en el derecho
comparado
La responsabilidad por actividades riesgosas se ha abierto camino en el derecho
comparado.
El Código Civil italiano de 1942 constituye, en esta materia, la referencia obligada
pues tiene el mérito de haber sido el primero que la plasmó, en una cláusula general
como es su artículo 2050 que dispone: "Aquél que ocasiona daño a otro en el
desarrollo de una actividad peligrosa, por su naturaleza o por la naturaleza de los
medios empleados, está obligado al resarcimiento, si no prueba haber adoptado
todas las medidas idóneas para evitar el daño"(2).
En sus trabajos preparatorios, dice Visintini, "se encuentra reflejado el debate en
torno a esta opción legislativa innovativa que muestra signos de mantener la culpa

224
en la base de la responsabilidad, pero en el sentido de disponer la inversión de la
carga probatoria del autor y de ampliar el contenido del deber de diligencia puesto a
su cargo" (3). Sin embargo, gradualmente, la doctrina fue mutando la interpretación
de la norma, dando inicio al delicado tránsito desde una responsabilidad subjetiva
con inversión de carga probatoria a una responsabilidad claramente objetiva, como
la que campea en nuestros días en el derecho italiano (4).
El primer paso, fue afinar el concepto de culpa previsto en la norma, descubriendo
una culpa levísima, esto es un modelo de conducta plasmado en un mayor grado de
diligencia al medio o normal, puesto en los confines de la posibilidad extrema de
evitar el daño (5). El escalón siguiente, representó un sinceramiento de la realidad
funcional de la norma que devenía inocultable: la existencia de una responsabilidad
de base objetiva ligada al ejercicio de una actividad peligrosa y no tanto al deber de
diligencia, de prevención. Por esta vía se sostuvo que la referencia de la eximente
legal a "todas las medidas idóneas para evitar el daño" no se identificaba, ni
satisfacía, con la prueba de la conducta más diligente orientada a evitar la ausencia
de culpa en la producción del daño, sino que requería de la prueba de la existencia
de una organización técnica idónea para prevenir el daño, valorada
abstractamente (6). Se ponderó, de tal modo, la adopción de medidas técnicas
funcionales para la reducción del peligro en el sector específico que se trata (7). Así
concebida, dice Visintini, el supuesto que nos ocupa luciría como "una hipótesis de
responsabilidad objetiva intermedia, o sea, a mitad de camino entre aquella ya
examinada, que encuentra su único límite en el caso fortuito y la responsabilidad por
culpa". La autora hace referencia a una "responsabilidad por riesgo objetivamente
evitable", poniendo acento "en el hecho de que la solución acogida por el legislador
respecto al régimen de la carga probatoria, al exigir la prueba de que se hayan
adoptado todas las medidas que la técnica ofrece para la reducción del peligro,
implica que se ha querido renunciar a sancionar las negligencias que si bien pueden
darse en concreto —o en la mayor parte de los casos por obra de los dependientes
y no del titular de la actividad—, y fundar la responsabilidad en la relación entre el
riesgo introducido y la utilidad conseguida (8). En verdad, estaríamos frente a la
prueba del no riesgo de la actividad, o de que el daño no se ha configurado en el
ejercicio de una actividad peligrosa, lo cual lleva a suprimir el presupuesto fáctico en
derredor del cual se configura la fattispecie de la norma y la presunción allí
contenida(9). No faltan quienes piensan que la eximente requiere lisa y llanamente la
demostración de la ruptura del nexo causal, sustentando de tal modo un fundamento
netamente objetivo(10).
Los códigos de Portugal (art. 493),Hungría del año 1959 (art. 345), México (arts.
913), Perú del año 1984 (arts. 1970 y 1972),Bolivia del año 1975 (art. 955 y 998) y
Paraguay (art. 1846),entre otros, contienen disposiciones expresas que regulan esta
problemática. En algunos casos, la responsabilidad ha sido edificada sobre la base
de una presunción de culpa de carácter iuris tantum. Sin embargo, en la mayoría de
dichos códigos, prevalece la idea de fundar la obligación de resarcir derivada de
actividades riesgosas sobre parámetros objetivos de atribución.
La mayoría de los códigos que se han ocupado del tema, han dejado el concepto
de riesgo de la actividad librado a la pura labor doctrinaria, sin precisar parámetros
normativos que permitan determinar, con exactitud, sus alcances y ámbito de
aplicación. Otros, en cambio, brindan elementos normativos para definir los perfiles
del riesgo de la actividad, aunque acudiendo a criterios menos genéricos que los
propuestos por los proyectos de reforma antes analizados. Así, por ejemplo, los
códigos de Italia y Paraguay admiten la existencia de actividades riesgosas por su
propia naturaleza o por la naturaleza de los medios empleados.

225
 Es importante señalar, sin embargo, que en el derecho comparado no se registran
antecedentes del denominado riesgo circunstancial de la actividad desarrollada.
Aplaudimos el criterio amplio del Código Civil y Comercial, que siguiendo al
Proyecto de Código Único de 1987, al de la Comisión designada por decreto 468 del
año 1992 y al Proyecto de Código Civil de 1998, admite la existencia de un riesgo
circunstancial. Este riesgo circunstancial, insistimos, es significativamente más
amplio que el derivado de la naturaleza de los medios empleados. Los medios
empleados son tan sólo una de las circunstancias que pueden tornar riesgosa a una
actividad, pero en modo alguno asume carácter excluyente. Existen otras
circunstancias, de tiempo, modo y lugar, que no son precisamente instrumentales y
que razonablemente no pueden ser excluidas o tratadas de manera diferente.
III. Las raíces de la solución consagrada. La responsabilidad
por actividades riesgosas en los proyectos de reforma al
derecho privado argentino
La mayoría de los proyectos de reforma a nuestro derecho privado,
particularmente los más recientes, han abordado esta delicada cuestión de manera
realista, siguiendo muy de cerca el criterio dominante en nuestra doctrina.
a) El proyecto de 1954
Este valioso aporte fue realizado entre 1950 y 1954 por el Instituto de Derecho
Civil dependiente del Ministerio de Justicia de la Nación, bajo la dirección de un
ilustre jurista, el Dr. Jorge Joaquín Llambías (11).
Al igual que los códigos del D.F. de México y de Italia, el art. 1091 del
Anteproyecto de 1954 regula, con todo acierto, por vez primera en el derecho
argentino, la responsabilidad proveniente del ejercicio de una actividad
peligrosa "por su naturaleza o por la índole de los medios empleados", obligando a
quien ocasiona daños a otro durante las mismas "aunque no obre ilícitamente, salvo
que el perjuicio provenga de culpa inexcusable de la víctima o de una causa de
fuerza mayor". Advertimos que el fundamento de la responsabilidad está en el riesgo
creado (12)— la norma hace referencia, incluso, a actividades "peligrosas" — y se
aparta de la letra del art. 2050 del Código italiano cuya dudosa redacción ha dado
lugar a desencuentros doctrinarios con relación a su fundamento y a las eximentes
que son admisibles (13).
b) El proyecto de Código único de 1987
El Proyecto de Código Único de 1987 (14), infortunadamente vetado por el PEN.,
disponía en el art.1113 que "Lo previsto para los daños causados por el riesgo o
vicio de la cosa es aplicable a los daños causados por actividades que sean
riesgosas por su naturaleza o por las circunstancias de realización".
El principio general encontraba concretas aplicaciones en materia de daños
causados por una cosa arrojada o caída desde un edificio (art.1118),de daños
provenientes de la actividad riesgosa para terceros de un grupo de individuos (art.
1119),de daños derivados del transporte de personas (art. 2186) y de daños
derivados de productos de consumo (art. 2176).
c) El Proyecto de la comisión designada por decreto 468/1992 del
PEN
Similar tendencia se advierte en el Proyecto de la Comisión designada por decreto
468 del año 1992 que, en esta cuestión, sigue muy de cerca los lineamentos del
Proyecto de 1987. Al igual que éste, consagra expresamente la responsabilidad
objetiva, con basamento en el riesgo creado, por actividades "que sean peligrosas

226
por su naturaleza o por las circunstancias de su realización" (art. 1590) (15)y
determina sus concretas aplicaciones en materia de responsabilidad por productos
elaborados (art. 1591), de responsabilidad del vendedor por vicios ocultos (art.
1592), por daños causados por cosas arrojadas o caídas de edificios (art. 1593) y
por daños provenientes de la actividad de un grupo de personas que sea peligrosa
para terceros (art. 1594).
d) El Proyecto de la Comisión de Legislación General de la H.
Cámara de Diputados de 1993
Esta amplitud de criterio contrasta notablemente con la solución que propone el
Proyecto de la Comisión de Legislación General de la Cámara de Diputados de la
Nación que, por razones de política legislativa, no regula en forma genérica y
concreta la responsabilidad civil por actividades riesgosas y es pasible de crítica (16).
No obstante la falta de este principio general, se efectúan aplicaciones concretas
de responsabilidad civil por el riesgo de la actividad desplegada, en materia de
daños causados por cosas arrojadas o caídas de edificios (art. 1118),de daños
causados por el miembro anónimo de un grupo determinado de personas (art. 1119).
e) El Proyecto de Código Civil de 1998
Finalmente, el más reciente proyecto de Código Civil de 1998, en su art. 1665
establece:
"Quien realiza una actividad especialmente peligrosa o se sirve u obtiene
provecho de ella, por sí o por terceros, es responsable del daño causado por esa
actividad.
Se considera actividad especialmente peligrosa a la que, por su naturaleza o por
las sustancias, instrumentos o energía empleados, o por las circunstancias en las
que es llevada a cabo, tiene aptitud para causar daños frecuentes o graves.
Queda a salvo lo dispuesto por la legislación especial"(17).
En el art. 1666 se establece que quien está sujeto a la responsabilidad prevista
por el art.1665, "sólo se libera de ella, total o parcialmente, si prueba que la causa
del daño es la culpa del damnificado". Expresamente determina, asimismo, que "no
son intocables como eximentes la autorización administrativa para el uso de la cosa
o la realización de la actividad, el cumplimiento de las técnicas de prevención, el
caso fortuito, el hecho de un tercero, ni cualquier otra causa ajena".
Como se advierte, una responsabilidad ultra-objetiva, que nos parece exagerada
en cuanto descarta eximentes tales como el casus, sin que ningún motivo razonable
justifique tal proceder (18).
Como contrapartida, se consagra un sistema de indemnización con techo
indemnizatorio de $ 300.000 por cada damnificado directo, elevable al triple en caso
de gran discapacidad, y se establecen flexiblemente vías de "escape" al mismo, todo
sin perjuicio de lo que disponga al respecto la legislación especial.
IV. ¿Debe la responsabilidad por actividades riesgosas ser
tipificada por el legislador?
He aquí un auténtico problema de política legislativa.
Conforme una visión, aferrada al principio de la culpa, la responsabilidad civil por
actividades riesgosas sólo podría ser admitida, en el mejor de los casos, cuando el
legislador expresamente la regule, de modo específico, determinando sus alcances
y límites. Se propicia, de tal modo, un sistema de tipicidad del ilícito que luce
incompatible con normas genéricas, de cláusula abierta, como son, por ejemplo, el

227
art. 1113 del Código Civil anterior, los arts. 1757 y 1758 del Código Civil y Comercial,
el art. 40 de la ley 24.240, o el art. 2050 del Código Civil italiano, tantas veces
mencionado.
De acuerdo a otra cosmovisión, que compartimos, es conveniente regular la
actividad por actividades riesgosas mediante fórmulas generales, como las que
hemos mencionado anteriormente o como las que con muy buen criterio consagra
el nuevo código civil y comercial en sus arts. 1757 y 1758. Ello sin perjuicio de la
conveniente y a veces muy necesaria regulación específica que puedan tener
determinadas actividades riesgosas que por su relevancia y gravedad requieren de
un tratamiento más específico en temas trascendentes como extensión del
resarcimiento, eximentes, etcétera.
La doctrina y jurisprudencia italianas en forma mayoritaria se inclinan
decididamente en este último sentido: "Por actividad peligrosa —ha dicho la Corte
de Casación de ese país—, con referencia al art. 2050, deben entenderse no sólo
aquéllas previstas por la ley de seguridad pública y por el reglamento
correspondiente, o por las distintas leyes especiales que tienen por fin la prevención
de los siniestros y la tutela de la incolumidad pública, sino también todas aquellas
que, no estando especificadas, tienen una peligrosidad intrínseca o relativa a los
medios empleados" (19).
V. La responsabilidad por actividades riesgosas o peligrosas en
el Código Civil y Comercial de la Nación
a) El marco normativo
El nuevo cuerpo normativo regula la responsabilidad por actividades riesgosas o
peligrosas en los artículos 1757 y 1758, junto con la responsabilidad por el hecho
de las cosas (20).
El primero dispone:
"Toda persona responde por el daño (.....) de las actividades que sean riesgosas
o peligrosas por su naturaleza, por los medios empleados o por las circunstancias
de su realización.
La responsabilidad es objetiva. No son eximentes la autorización administrativa
para (....) la realización de la actividad ni el cumplimiento de técnicas de prevención".
El segundo prescribe:
"Sujetos responsables. (.....) En caso de actividad riesgosa o peligrosa responde
quien la realiza, se sirve u obtiene provecho de ella, por sí o por terceros, excepto
lo dispuesto por la legislación especial".
b) El concepto de actividad riesgosa o peligrosa
Una actividad es riesgosa cuando por su propia naturaleza (esto es, por sus
características propias, ordinarias y normales) (21), por los medios empleados, o por
las circunstancias de su realización (Vg. por algún accidente de lugar, tiempo o
modo) genera una significativa probabilidad de riesgo o peligro para terceros,
ponderable conforme a lo que regularmente sucede según el curso normal y
ordinario de las cosas (22).
Se trata de actividades que por lo general (no siempre) son consentidas por la
utilidad social que representan, pero que devienen dañosas para terceros. La
responsabilidad que dimana de las mismas es propia de "un sistema de
responsabilidad por exposición al peligro", pues "está ligada al ejercicio de una
actividad peligrosa y no al deber de diligencia o de prevención" (23).

228
 No es esencial que en la actividad riesgosa o peligrosa (y en el daño que de ella
deriva) intervenga una cosa, activa o pasivamente.
El vocablo actividad denota la existencia posible de uno o más hechos humanos,
aislados o "combinados con otros elementos mecánicos e inmateriales. La empresa
pueden ser uno de los ámbitos de actividad riesgosas en el sentido de entidad que
organiza capital y trabajo como factores de producción y con fines lucrativos (por
ejemplo, para elaborar bienes destinados a consumo)" (24).
El carácter riesgoso de la actividad deviene de su relevante y especial
peligrosidad intrínseca o de circunstancias extrínsecas, instrumentales, de persona,
tiempo y lugar. Puede vincularse, de tal modo, con su propia naturaleza, con los
medios o elementos utilizados y con las metodologías empleadas para desplegar
ciertas actividades, las cuales deben ser gobernadas por su titular (25).
Las actividades riesgosas por su naturaleza son aquellas que conforme al curso
normal y ordinario de las cosas resultan intrínsecamente peligrosas por sí mismas,
cualesquiera sean las circunstancias bajo las cuáles se realizan (v.gr., explotación
o transporte de energía nuclear, de gas, de electricidad, etcétera).
Las actividades peligrosas por las circunstancias de su realización son aquellas
que pese a no revestir ordinariamente un peligro regular o constante, las
modalidades de tiempo, modo y lugar la tornan especialmente peligrosa. Por
ejemplo, el trabajo en la construcción o en obra (26).
Finalmente la actividad es riesgosa por los medios empleados cuando
normalmente es inocua, pero adquiere tal peligrosidad relevante por la utilización o
empleo que una persona "hace de mecanismos, instrumentos, aparatos o
sustancias que son peligrosas por la velocidad que desarrollan, por su naturaleza
explosiva o inflamable, por la energía que contienen, por el lugar anómalo en que
se encuentran o por otras causas análogas, o bien si han sido los medios utilizados
los que han aumentado" (27).
La ponderación de esas circunstancias y su incidencia en la riesgosidad de la
actividad, debe realizarse en abstracto, con total prescindencia del juicio de
reprochabilidad que podría merecer la conducta del sindicado como responsable en
concreto. Coincidimos con Zavala de González en cuanto a que el entendimiento
del riesgo circunstancial "no puede partir de la simplista concepción de que toda
actividad dañosa sea riesgosa". Desde el punto de vista lógico y valorativo, "la
noción de riesgo no puede ser un posterius sino un prius, aunque se indique
retrospectivamente luego de producido el daño" (28). Las circunstancias que en tal
caso son determinantes para la calificación de riesgosa de la actividad desplegada
deben vincularse, principalmente, con los medios o elementos empleados para el
despliegue de la actividad, que pueden y deben ser controlados por su titular y por
quien tiene a su cargo el cuidado, control y gobierno de la actividad y por quien se
sirve de ella (29).
Adviértase que el carácter riesgoso o peligroso se predica de una actividad, por
lo que el criterio de imputación habrá de requerir en cada caso la determinación
cualitativa y cuantitativa del grado de peligrosidad ínsito en aquella. Una peligrosidad
ínsita que habrá de ser buceada en la naturaleza de esta última, o en la peligrosidad
de los medios empleados o en las circunstancias de su realización.
Dicha peligrosidad puede ser detectada:
1) Siguiendo un criterio cuantitativo o estadístico, concerniente a la peligrosidad
de los diversos tipos de actividades(30).
2) Ponderando los propios estándares fijados por el legislador.

229
 Esto ocurre:
1) Cuando la propia ley califica a la actividad como riesgosa (art. 40, ley 24.240).
2) Cuando se imponen deberes u obligaciones expresas de seguridad, que ponen
en evidencia implícitamente, ese carácter riesgoso o peligroso, tal lo que sucede en
el ámbito del derecho del consumidor (art. 5).
3) En aquellos casos en los cuáles, a través del marco normativo que regula y
reglamenta la actividad, se determinan controles especiales (tal como ocurre en
materia de producción, distribución y comercialización de gas, electricidad, en las
actividades mineras, de fabricación, transporte, comercialización y uso de armas,
municiones, artículos pirotécnicos, etcétera; actividad realizada por empresas
mineras, o vinculadas a la producción y utilización de la energía nuclear, etcétera).
Las mismas consideraciones valen para la circulación de vehículos de motor y
trenes.
4) Atendiendo, también, razonablemente, a las reglas de la experiencia.
Estamos, de tal modo, frente a una noción jurídica abierta, genérica y flexible (sin
que ello obste a la determinación y regulación normativa que en diferentes
supuestos pueda realizarse de determinadas actividades riesgosas). Corresponde
a la doctrina y sobre todo a la jurisprudencia delinear los perfiles del concepto, a
través de una actividad integradora en función de los distintos supuestos que
presenta la vida real(31).
Cierto sector de la doctrina se ha pronunciado por ideas más moderadas,
limitando el concepto que nos ocupa únicamente a la actividad riesgosa por su
propia naturaleza o por la naturaleza peligrosa de los medios empleados,
descartando al llamado "riesgo circunstancial"(32). Se trata de una concepción muy
estrecha, que no penetra en la esencia misma del concepto de actividad riesgosa.
No advertimos razones jurídicas que permitan formular dicha limitación conceptual,
desde el mismo momento en que la denominada actividad riesgosa por la
peligrosidad de los medios empleados, constituye un típico supuesto de riesgo
circunstancial. ¿Por qué razón debería asociarse el concepto de actividad riesgosa
solamente a las circunstancias instrumentales y dejar de lado otros supuestos de
riesgos circunstanciales de similar importancia (calificados por aspectos vinculados
a las personas, tiempo y lugar), que no pueden, razonablemente, tener una
valoración distinta?
La jurisprudencia italiana, de tanta importancia en la materia, pues ha sido Italia
el primer país en regular y desarrollar esta tipología, registra antecedentes a este
respecto. Se ha considerado actividad riesgosa, entre otras, la organización de
actividades deportivas en natatorios, la organización de una escuela de equitación,
el transporte de material inflamable o radioactivo, el suministro de energía eléctrica
o de gas, la extracción de minerales de una mina, la circulación de automotores (33),
la organización y práctica de una partida de caza, la producción y distribución de
garrafas de gas, la actividad de producción de fármacos, particularmente la
introducción en el comercio de aquellos que contienen gammaglobulina humana,
destinados a inocularse en el organismo humano, frente el riesgo de contagio de
HIV o de hepatitis "B"; el ejercicio de la actividad ferroviaria; la coordinación de las
actividades portuarias, particularmente cuando se trate de operaciones de carga y
descarga de mercaderías en un barco cisterna y de lastre; la actividad edilicia,
cuando requiere la utilización de máquinas de excavación, remolcadores,
entarimado, etcétera; también la utilización de un helipuerto en zona céntrica (34). En
cambio, no han sido reputadas como tales la mayoría de las que entran en la
categoría de actividades deportivas, las actividades agrícolas en sentido amplio, el

230
embotellamiento de bebidas gaseosas, la distribución de neumáticos, la reventa de
agua mineral en botella, la gestión de un supermercado (35), etcétera.
Para ser considerada actividad riesgosa es indispensable que la misma tenga
una notable intrínseca potencialidad de dañosidad para terceros(36), o lo que es igual
que sea especial o particularmente riesgosa. Por tal motivo, una actividad
normalmente inocua, que se torne riesgosa o peligrosa por la conducta de quien la
ejerce, no entra en el estándar normativo que nos ocupa. Con ello se quiere significar
que no cualquier riesgo que dimane de una actividad será apto para generar la
aplicación del régimen de responsabilidad objetiva estatuido por los arts. 1757 y
1758.
Una interpretación en contrario llevaría a incluir en esta tipología la casi totalidad
de los supuestos de responsabilidad civil, pues casi no hay actividad que de uno u
otro modo no genere riesgos o peligros para terceros. De seguirse una
conceptuación semejante, la inmensa mayoría de los supuestos de responsabilidad
por daños debería ser atrapada en dicha normativa, lo cual es inadmisible y carente
de antecedentes en el derecho comparado.
Por tal motivo, sin ánimo alguno de minimizar la importancia de la figura —de lo
que se trata es de asignarle un ámbito razonable de aplicación— sostenemos que
la actividad riesgosa que prevén los arts.1757 y 1758 debe ser notablemente
peligrosa. O lo que es igual, evidenciar un riesgo grave, importante, relevante,
perceptible, circunstancia que debe ser calibrada a la luz de los estándares que rigen
la previsibilidad en la causalidad adecuada.
El Proyecto de 1998 hacía referencia a "actividad especialmente peligrosa", con
lo cual ponía énfasis en requerir que esa actividad generare un peligro cualificado:
debía ser especialmente peligrosa, idea que se relacionaba con su "aptitud causal
para provocar daños frecuentes o graves" (art. 1665).
El Código Civil y Comercial, en sus artículos 1757 y 1758 contiene una fórmula
más laxa. Hace referencia a actividades "que sean riesgosas o peligrosas por su
naturaleza, por los medios empleados o por las circunstancias de su realización".
No requiere que dicha actividad sea "especialmente" peligrosa, ni fija ningún
parámetro normativo para acotar el perfil de la figura a los supuestos de actividades
con aptitud causal para provocar daños frecuentes o graves.
Nosotros creemos que una interpretación sensata debe llevar al intérprete a
modelar el concepto de actividad riesgosa o peligrosa con un criterio estricto. De lo
contrario, insistimos en ello, todo el esquema de responsabilidad terminaría
absorbido por el régimen previsto para dichas actividades, lo cual llevaría al sistema
a un rigor insostenible. No habría tipología de responsabilidad civil, particularmente
extracontractual, que no fuese susceptible de caer bajo la órbita de la
responsabilidad por actividades riesgosas. Lo cual es absurdo y sin precedentes en
el derecho comparado.
Por tal motivo sostenemos que la responsabilidad por actividades riesgosas o
peligrosas debe ser objeto de una ponderación rigurosa. Una actividad para ser
considerada tal y dar lugar al régimen de responsabilidad previsto en los arts. 1757
y 1758 debe ser especialmente peligrosa, noción que significa que conforme al curso
normal y ordinario de las cosas, existe una clara probabilidad objetiva de que genere
peligro o riesgo de dañosidad grave o frecuente (37).
Lo señalado no obsta, por cierto, a que determinadas actividades riesgosas o
peligrosas, tengan en el Código Civil y Comercial un régimen particular,
complementario del marco normativo general que establecen los artículos 1757 y
1758. Tal lo que sucede, por ejemplo, en los supuestos previstos en el art. 40 de la

231
ley 24.240 (daños causados por servicios defectuosamente prestados en las
relaciones de consumo), en el art. 1767 (responsabilidad del titular de
establecimientos educativos), en el régimen previsto en materia de responsabilidad
del organizador de espectáculos públicos deportivos (Leyes 23.184, 24.192 y
26.358) y en los supuestos de actividad peligrosa de un grupo (art.1762
Cód.Civ.Com.).
c) ¿Dónde queda el límite entre la responsabilidad por culpa y por
riesgo creado u otros factores objetivos de atribución?
Zavala de González se pregunta con razón adónde queda dicho límite, a cuyo fin
tiene en cuenta que como todo daño importa la creación de un riesgo, "cada vez que
se produzca un hecho perjudicial podrá encontrarse un peligro precedente. Desde
esta óptica, la responsabilidad objetiva por riesgo sería indefinidamente aplicable,
absorbiendo y anulando de modo total a la responsabilidad por culpa" (38), lo cual —
agregamos nosotros — es absolutamente inconveniente.
Una vez más insistimos en que el riesgo de la actividad es un prius que debe ser
ponderado atendiendo a lo que ordinariamente sucede conforme al curso normal de
las cosas. Como bien dice la autora antes citada, la actividad no se "transforma" en
peligrosa sino que "es" peligrosa ya inicialmente, reconociéndose el riesgo "desde
el vamos", conforme a los parámetros antes indicados (39). Quizás, desde esa
perspectiva, se entienda el criterio del Proyecto de Código civil de 1998, en cuanto
atinadamente hacía referencia a actividades "especialmente" peligrosas, queriendo
con ello remarcar estos aspectos y dejar en claro que se trata de una especie
cualificada por las sustancias, instrumentos o energías empleados, o por las
circunstancias en las que es llevada, que tienen virtualidad para causar daños
frecuentes o graves.
d) Legitimación pasiva
Conforme lo dispone el art. 1758 responde quien realiza, se sirve u obtiene
provecho de la actividad riesgosa o peligrosa, por sí o por terceros, excepto lo
dispuesto por legislación especial.
Realiza la actividad riesgosa quien de manera autónoma lleva a cabo o ejecuta la
actividad riesgosa, por sí o por terceros.
Se sirve u obtiene provecho de la actividad riesgosa quien satisface a través de
la misma un interés patrimonial o extrapatrimonial.
A menudo quien realiza la actividad riesgosa es quien se sirve u obtiene un
provecho de ella. Pero puede ello no ser así y aparecer ambas calidades disociadas.
En tal caso, ambos responden.
Poco importa a tal fin, que la ejecución de la actividad riesgosa o la obtención del
beneficio que se procura a través de la misma sea realizada de manera directa por
el agente o valiéndose de terceros (auxiliares, colaboradores, dependientes,
sustitutos), a través de los cuáles expande su esfera de actuación (40).
Si bien la responsabilidad por actividades riesgosas tiene como paradigma la
figura de la actividad empresarial riesgosa que da lugar al denominado riesgo de
empresa, ello no es una condición o exigencia indispensable para que configure el
presupuesto de hecho que nos ocupa (41). La razón es simple: la ley no distingue
entre quien ejerce una actividad empresarial riesgosa o peligrosa y un privado que
organiza una actividad de similares características, sin fines de lucro.
Puede, por ende, bajo ciertas condiciones, gravitar sobre quien realiza una
actividad empresarial riesgosa — valga la redundancia, cuando ésta efectivamente

232
lo sea (42)— o incluso por un simple sujeto de derecho que organiza una actividad de
esa naturaleza fuera del ámbito empresarial o sin fines de lucro (tal lo que sucede
con quien practica la caza con fines recreativos o por quien desarrolla determinadas
actividades deportivas en forma no empresarial o profesional).
Más aún, por la propia Administración pública (Vg., cuando es ella la que produce
energía eléctrica de alta tensión o transporte, etc.). De allí que a los fines de la
legitimación pasiva poco importe la calidad de sujeto público o privado del
responsable (43). La aplicación al Estado de lo dispuesto en los artículos 1767 y 1768
se realiza por analogía, a tenor de lo establecido por los arts. 1764 y 1765
Cód.Civ.Com.
Por tratarse de una responsabilidad objetiva, es intrascendente que el legitimado
pasivo sea o no persona capaz (44).
La actividad riesgosa puede presentar una proyección espacial y temporal
suficiente como para posibilitar la imputación a más de un posible obligado a
resarcir, en forma concurrente.
Todo aquél que, en el carácter antes señalado, interviene activamente en la
realización de la actividad riesgosa, sea o no su último ejecutor, o más aún, aunque
éste sea desconocido, o que se sirve u obtiene provecho de aquella, debe responder
frente al damnificado (45).
Puede suceder que la legitimación pasiva sea plural, operando de modo
simultáneo o compartido o de manera cronológicamente sucesiva. En tal caso, como
regla, todos responden concurrentemente frente a la víctima (argum. art. 1758
Cód.Civ.Com.), salvo cuando la ley establezca la solidaridad (art. 40, ley 24.240, t.o.
ley 24.999) (46).
e) Eximentes
Las eximentes son las propias de un sistema de responsabilidad objetiva: hecho
de la víctima, hecho de un tercero extraño o caso fortuito (47).
Conviene precisar aquí algunos aspectos puntuales que se vinculan
específicamente con el tema:
1) El uso de la cosa contra la voluntad expresa o presunta del dueño o guardián
sólo constituye una eximente aplicable en materia de responsabilidad por el hecho
de las cosas. No rige en materia de responsabilidad por actividades riesgosas.
2) Acreditado que el daño fue causado en el curso de una actividad riesgosa y
que guarda relación causal adecuada suficiente con la misma, la causa desconocida
no exime (48).
3) No estamos de acuerdo con el criterio que propiciaba el Proyecto de 1998, en
cuanto solamente reconocía como eximente a la culpa del damnificado. Creemos
que también debe admitirse la liberación, al menos en el plano de normas genéricas
o de cláusula abierta, cuando se demuestre la presencia de una causa ajena, lo cual
incluye a la culpa o hecho del damnificado y a la culpa o hecho de un tercero extraño,
siempre que reúna los requisitos del casus (art. 1731 Cód. Civ.Com). De allí que nos
parezca preferible el sistema consagrado por el Código Civil y Comercial.
Diferente puede ser la situación en regímenes especiales, que instituyan sistemas
de seguros obligatorios con fondos de garantía, o en otros mecanismos de
socialización de daños, en donde puede el legislador imponer criterios más rigurosos
que, por lo general, no se sustentarán en la idea de relación causal adecuada (49).
4) Siendo la responsabilidad de naturaleza objetiva, no configura eximente la
prueba por parte del sindicado como responsable de haber ajustado su conducta a

233
las reglas de diligencia que imponía la actividad, sea o no la misma reglada por
normativas generales o especiales (50); tampoco la acreditación de cumplimiento de
las técnicas de prevención.
El art. 1757 del Código Civil consagra expresamente esta solución en su último
párrafo: "No son eximentes la autorización administrativa (.....) para la realización de
la actividad, ni el cumplimiento de las técnicas de prevención".
Visintini recuerda que en el derecho italiano muchas sentencias afirman que
"entre las medidas idóneas que debe adoptar quien ejerce la actividad peligrosa, no
entran solamente aquéllas previstas por leyes o reglamentos que regulan el ejercicio
de esa particular actividad, sino todas las medidas idóneas, al punto que,
generalmente, sólo la demostración de la dependencia causal del daño respecto de
un caso fortuito o del hecho exclusivo del dañado, es considerado suficiente para
integrar la prueba requerida por el art. 2050" (51).
f) Consecuencias que arroja la existencia de una responsabilidad
civil por actividades riesgosas o peligrosas
La admisión de una responsabilidad objetiva por el riesgo de la actividad
desplegada trae aparejadas importantes consecuencias:
1) La responsabilidad del conductor de un automotor queda alcanzada por el
riesgo de la actividad desplegada y sujeta al parámetro objetivo de atribución.
2) Los accidentes de automotores, cualquiera sea la forma y modo en que se
produzcan, caen bajo la órbita de los artículos 1757 y 1758 Cód.Civ.Com. Ello surge
también de lo establecido por el art. 1769.
3) La responsabilidad del principal por el hecho del dependiente (art. 1753
Cód.Civ.Com.) experimenta, según una calificada doctrina, una profunda mutación,
desplazándose de la órbita de una responsabilidad por el hecho ajeno al ámbito de
los daños causados por el hecho propio.
Quien se vale de un dependiente, expande su esfera de acción y crea un riesgo
circunstancial (que deriva, justamente, de esa situación instrumental),por el que
debe responder objetivamente. En consecuencia, la prueba de la culpa del
dependiente pierde toda significación, pues con o sin ella, el principal debe
responder siempre en razón del riesgo creado con su actividad, el que existe con
total prescindencia de la reprochabilidad subjetiva de su producción (52).
4) La mayoría de los infortunios laborales quedan comprendidos dentro del riesgo
de la actividad desplegada.
5) En nuestra opinión, la responsabilidad civil de los medios masivos de
comunicación por noticias e informaciones inexactas o agraviantes puede quedar
alcanzada por esta responsabilidad objetiva por actividades riesgosas (53).
g) Supuestos específicos de responsabilidad por actividades riesgosas.
La normativa general del Código Civil y Comercial en materia de responsabilidad
por actividades riesgosas (arts. 1757 y 1758) se complementa con disposiciones
que regulan tipologías específicas de dicha especie.
Mencionamos, entre otras:
1) La responsabilidad por servicios defectuosamente prestados que regula el art.
40 de la ley 24.240 (t.o. ley 24.999).
2) La responsabilidad por contaminación ambiental que emerge de las
disposiciones de la Ley General de Ambiente 25.675 y normativa concordante.

234
 3) La responsabilidad del organizador de espectáculos públicos deportivos (art.
33, ley 23.184, t.o. ley 24.192)
4) La responsabilidad del titular de establecimientos educativos (art. 1767
Cód.Civ.Com.)
5) La responsabilidad de los medios masivos de comunicación por noticias e
informaciones inexactas.
6) La responsabilidad en el transporte de personas y cosas (1286, 1289 inc. c),
1291 y concs.).
7) La responsabilidad por actividad peligrosa de un grupo (art. 1762).
8) La responsabilidad por daño nuclear (Ley 24.804).
9) Daños causados por el accionar riesgoso de un grupo. Tratamos este supuesto
en el punto siguiente.
h) Daños causados por la actividad peligrosa de un grupo
1) Marco normativo.
Dispone el art. 1762 Cód.Civ.Com:
"Actividad peligrosa de un grupo. Si un grupo realiza una actividad peligrosa para
terceros, todos sus integrantes responden solidariamente por el daño causado por
uno o más de sus miembros. Sólo se libera quien demuestra que no integraba el
grupo"
La norma guarda concordancia estrecha con lo dispuesto en los artículos 1757 y
1758, en cuanto regulan la responsabilidad por actividades riesgosas o peligrosas,
por su naturaleza, por los medios empleados o por las circunstancias de su
realización. El supuesto contemplado en el art. 1762 constituye una tipología
específica de dicha responsabilidad por actividades riesgosas o peligrosas.
Reconoce su fuente en el art.1673 del Proyecto de 1998, con relación al cual
presenta dos diferencias importantes:
a) En el Proyecto de 1998 se exigía, con buen criterio, que la actividad grupal
creara "un peligro extraordinario" para la persona o los bienes de terceros. El nuevo
código se habla simplemente de "actividad peligrosa para terceros".
b) En el Proyecto de 1998 sólo se admitía como liberación la prueba de la no
participación en la causación del daño. En el Código Civil y Comercial, únicamente
se reconoce como eximente la demostración de que el sindicado como responsable
no integraba el grupo.
2) Caracterización de esta responsabilidad.
Se trata de supuestos de particular gravedad, en donde el riesgo creado que
justifica la imputación de responsabilidad asume carácter extraordinario y está
referido al grupo en sí propio considerado y no al anonimato en la causación daño.
Repárese que no estamos aquí frente a un supuesto de daños causados por el
riesgo de la actividad individual de una o varias personas, regulado por los artículos
1757 y 1758 Cód. Civ. Com. y, en su ámbito específico, por el art. 40 de la ley 24.240
(t.o. ley 24.999) sino del riesgo que dimana de un grupo considerado riesgoso por
la actividad que realiza (54). El riesgo grupal en cuanto tal, diferenciado del riesgo
que emerge de la actividad individual, da lugar a una imputación de responsabilidad
que también es grupal.
Se pretende con esta construcción, interesante e inteligente, generar
herramientas jurídicas más estrictas frente al accionar de estos grupos que causan

235
daños que en la mayoría de los casos devienen difusos (v.gr., patotas, grupos de
agentes contaminantes, personas que participan en una "picada" de autos,
etcétera). La autoría del riesgo, que es objetivamente imputable a todos los
integrantes del grupo, por el solo hecho de su pertenencia, se confunde en buena
medida con la autoría del daño. El daño se atribuye al grupo y se responde por el
solo hecho de pertenecer al mismo. Va de suyo que la conducta próxima o
decisivamente lesiva de uno de los miembros del grupo, o más aún, su identificación
plena, no interrumpe la cadena causal. De allí que sólo se admita como causal de
liberación la demostración de que el sujeto no integraba el grupo.
Como no se trata de una responsabilidad subsidiaria a otra de corte individual,
sino lisa y llanamente grupal, a través de una imputación conjunta a todos sus
integrantes, el hecho del autor inmediato o directo del daño no opera como causa
ajena, ni actúa como eximente. Es una conclusión lógica de que el daño es grupal y
no individual, y de que el autor individual del daño no es la causa exclusiva de ese
resultado. De allí que se hable de una causa conjunta de la cual es responsable el
grupo y todos sus integrantes.
El juicio de causalidad común —se sostiene— se refiere al riesgo, que es lo que
se juzga importante y no a la producción directa del daño que se estima
indiferente(55).
3) Diferencias con la responsabilidad por daño causado por un miembro no
identificado dentro de un grupo determinado (autor anónimo).
Existen claras diferencias entre ambos(56).
a) En tanto aquí la autoría individual es intrascendente (pues estamos ante un
supuesto de autoría grupal como consecuencia de un riesgo también grupal), en la
responsabilidad colectiva la autoría individual es trascendente, toda vez que se trata
de una responsabilidad por un daño de procedencia individual no dilucidada (autoría
anónima). La determinación del autor del daño puede ser relevante para la
acreditación por parte del demandado de la causal de cesación consistente en no
haber contribuido a la producción del daño(57).
b) En la responsabilidad por riesgo grupal, el anonimato del miembro del grupo
que efectivamente sea autor material del daño es irrelevante; su individualización no
libera a los demás miembros del grupo, porque, en verdad, el daño siempre es
causado por el grupo, más allá de que alguno de sus miembros sea su ejecutor
directo; en la responsabilidad por autor anónimo, la individualización del autor del
daño puede tener virtualidad para liberar a los demás miembros del grupo, cuando
ella trasunte la no contribución del demandado al resultado dañoso.
c) La causalidad es conjunta o común en un caso (y referida al riesgo) y alternativa
en el otro (derivada del anonimato).
d) En la responsabilidad que analizamos la actividad riesgosa del grupo es causa
del daño; en la responsabilidad por autoría anónima, la actividad grupal es solo un
antecedente del daño.
e) En la responsabilidad por riesgo grupal la causa del daño es compleja, y está
emplazada en derredor del riesgo creado por el grupo; en cambio, en la
responsabilidad por autor anónimo, la causa del daño es única, y no deja de serlo
por la circunstancia del anonimato que justifica la imputación objetiva.
f) Las eximentes en la responsabilidad por accionar riesgoso de un grupo son en
extremo limitadas: sólo se libera quien prueba que no integró el grupo.
i) Exclusión legal

236
 Dispone el art. 1768:
"La actividad del profesional liberal no está comprendida en la responsabilidad
por actividades riesgosas previstas en el art. 1757".
El legislador ha creído conveniente dejar expresamente determinado que la
actuación de tales profesionales no puede ser encuadrada en el estándar de
responsabilidad objetiva prevista en dicha normativa. Como regla, la misma es
subjetiva, salvo cuando se haya comprometido un resultado concreto, en cuyo caso
está atrapada por un estándar objetivo de atribución.
Es una exclusión de dudosa justificación por el carácter generalizado con que ha
sido plasmada.

FACTORES DE ATRIBUCIÓN. OBLIGACIÓN DE SEGURIDAD

REQUIEM PARA LA OBLIGACIÓN DE SEGURIDAD EN EL

DERECHO COMÚN. POR SEBASTIÁN PICASSO

RCCyC 2015 (julio), 146

I. Introducción
En pocos sistemas jurídicos la obligación de seguridad se encuentra tan arraigada
como en el derecho argentino. Siguiendo muy de cerca al modelo francés, la doctrina
y la jurisprudencia nacionales revelan una verdadera pasión por esa categoría, que
hoy en día ha exorbitado en nuestro país el acotado marco del contrato —para el
que fue concebida originalmente— para proyectarse a situaciones precontractuales
y post-contractuales. Hasta se constata un cierto abuso de la noción, que a veces
aparece empleada como un comodín que permite justificar fácilmente una
imputación de responsabilidad allí donde de lo contrario no la habría, o bien sería
necesario proceder a un análisis jurídico mucho más riguroso y concienzudo.
Probablemente es esa presencia cotidiana y cuasi natural de la obligación de
seguridad en nuestro derecho lo que impide muchas veces evaluarla con sentido
crítico, a fin de calibrar su verdadera utilidad, sus efectos y sus limitaciones.
Tampoco existe —en un sector de la doctrina y en buena parte de la jurisprudencia—
la conciencia de que aquella categoría ha experimentado en nuestro sistema
cambios sustanciales, y ahora está a punto de desaparecer del derecho común con
la inminente entrada en vigencia del nuevo Código Civil y Comercial de la Nación.
Lejos de ello, algunos autores han intentado denodadamente descubrir dónde se
oculta la obligación de seguridad en el nuevo código(1), sin advertir que la total
ausencia de referencias a ella en la flamante normativa se explica, precisamente,
por la intención de excluirla expresamente del derecho común.
La explicación de los motivos de esa decisión legislativa requiere forzosamente
trazar un panorama histórico que dé cuenta de por qué razones surgió la obligación
de seguridad, y cuál ha sido la evolución posterior y el estado actual de ese instituto.

237
 Nacida por decisión pretoriana, la obligación de seguridad fue el ariete que
permitió la entrada de la protección de la persona y los bienes del acreedor en la
fortaleza otrora inexpugnable del contrato, ceñida hasta entonces a una estricta
función de intercambio patrimonial entre las partes(2). La construcción de la
responsabilidad contractual como sistema de reparación de daños, en un pie de
igualdad con la aquiliana, tuvo entonces a la obligación de seguridad como
protagonista central.
La cuestión se relaciona inevitablemente con la distinción de la responsabilidad
contractual y la extracontractual, consagrada en todos los códigos decimonónicos,
incluido —naturalmente— el código de Vélez. Hasta principios del siglo XX primaron
en la doctrina las posturas denominadas "dualistas", que sostenían que la diversa
regulación de esos dos sectores respondía a diferencias esenciales entre el contrato
y el hecho ilícito(3). En particular, el alcance de la responsabilidad hoy llamada
"contractual" era entonces concebido de manera muy restrictiva, y limitado casi
exclusivamente a procurar al acreedor la ventaja patrimonial que esperaba obtener
del contrato incumplido. La reparación se confundía así con la ejecución forzada del
contrato, y todo lo que estuviera por fuera de ese acotado marco —y en particular,
los daños causados sobre la integridad física de uno de los contratantes— era de
competencia de la responsabilidad extracontractual.
Esta situación cambió a partir de 1911, cuando la Corte de Casación francesa
afirmó la existencia de lo que hoy se denominaría una "obligación de seguridad" en
el contrato de transporte. (4)Desde ese momento, la jurisprudencia francesa —
seguida luego por la argentina— comenzó a "descubrir" la existencia de obligaciones
tácitas de seguridad en infinidad de contratos: los juegos de feria, los picaderos para
la práctica de equitación, las aerosillas, la hotelería, los restaurantes y bares, los
establecimientos termales, los cines, la locación inmobiliaria, las organizadores de
encuentros deportivos, las colonias de vacaciones, los establecimientos educativos,
los médicos, quienes comercializan productos elaborados, etc.
La creación pretoriana de la obligación de seguridad se justificaba por el ánimo
de los tribunales de favorecer la situación de las víctimas de daños, en una época
en la que los efectos de la Revolución Industrial se hacían sentir con toda su fuerza
y provocaban perjuicios en gran escala (ferrocarriles, accidentes de trabajo,
accidentes de la circulación, etc.). A principios del siglo XX no se encontraba aún
suficientemente desarrollada la responsabilidad extracontractual objetiva por el
hecho de las cosas, razón por la cual la víctima de un daño extracontractual tenía
—en principio— que probar la culpa del responsable. El régimen contractual era más
favorable, porque en ese terreno se afirmaba que bastaba con la prueba del
incumplimiento para que se presumiera la culpa del deudor. De allí que se haya
echado mano a la obligación de seguridad como una forma de "contractualizar" una
situación (los daños causados a la persona del acreedor con motivo o ejecución del
contrato) que, hasta ese entonces, se consideraba regida por la responsabilidad
aquiliana. Con el surgimiento del distingo entre obligaciones de medios y de
resultado (hacia 1925) la doctrina y la jurisprudencia comenzaron a sostener que la
obligación de seguridad tenía —salvo en casos excepcionales— el carácter de un
deber de resultado(5).
Con la obligación de seguridad se incorporaron al contrato deberes de protección
de la persona del contratante, y de ese modo se amplió el ámbito de intereses
protegidos contractualmente: ya no solo lo era el interés de prestación (patrimonial)
del acreedor, sino también el que este último tiene sobre su integridad física. En
otras palabras, la contractualización de la seguridad importó emplazar en la esfera
del contrato un equivalente del deber general de no dañar, aunque circunscrito a las

238
partes contratantes(6). De ese modo, la responsabilidad extracontractual dejó de ser
la sede exclusiva de tutela de los derechos absolutos (derechos reales, derechos
personalísimos) y se produjo una suerte de "competencia" entre ambos tipos de
responsabilidad, que ahora compartían los mismos objetivos.
A partir de ese momento pueden identificarse, en el derecho argentino, tres
grandes etapas en el desarrollo de la obligación de seguridad. En la primera —que
ocupó la mayor parte del siglo XX— esa categoría aparece como una creación
fundamentalmente pretoriana, lo que dio lugar a no pocos inconvenientes derivados
de la ausencia de una regulación uniforme del tema en el derecho positivo. Con la
sanción de la Ley de Defensa del Consumidor (en adelante, LDC) en el año 1993, y
la reforma del art. 42 de la Constitución Nacional en el año siguiente, la obligación
de seguridad entró en una nueva etapa, caracterizada por su regulación legal
expresa como una obligación de resultado existente en todas las relaciones de
consumo. Finalmente, el nuevo Código Civil y Comercial está por inaugurar una
tercera etapa que, en puridad, implica simplemente extraer todas las consecuencias
de la regulación de la obligación de seguridad en el derecho del consumo y de la
unificación de la responsabilidad contractual y extracontractual en el derecho
común. Como corolario de ello, la obligación de seguridad desaparece ahora del
derecho común y traslada definitivamente su morada al derecho del consumo.
Estudiaremos brevemente esas tres etapas a continuación.
II. El régimen pretoriano de la obligación "tácita" de seguridad
A) Nacimiento y desarrollo
En una escueta pero elocuente definición, dice Radé que la obligación de
seguridad es "la obligación hecha a un contratante de asegurar a su compañero
contractual que no será dañado en ocasión de la ejecución del contrato". (7)En la
doctrina nacional, Vázquez Ferreyra la define como "aquella obligación en virtud de
la cual una de las partes del contrato se compromete a devolver al otro contratante
ya sea en su persona o sus bienes sanos y salvos a la expiración del contrato" (8)-
Por su parte, Agoglia, Boragina y Meza la caracterizan como "la obligación expresa
o tácita, anexa e independiente del deber principal, existente en todo tipo de
contrato, por el cual el deudor garantiza objetivamente al acreedor que, durante el
desarrollo efectivo de la prestación planificada, no le será causado daño en otros
bienes diferentes de aquél que ha sido específicamente concebido como objeto del
negocio jurídico"(9).
Ya hemos mencionado que la obligación de seguridad fue inicialmente una
creación pretoriana, cuya finalidad fue la de aligerar la carga de la prueba que
pesaba sobre la víctima, en una época en cual la responsabilidad extracontractual
objetiva por el hecho de las cosas aún no había sido plenamente desarrollada. En
ese marco, emplazar la responsabilidad en el plano contractual (donde regía el
principio según el cual la prueba del incumplimiento material de la obligación bastaba
para presumir la culpa del solvens) era más favorable para el dañado que
mantenerla en la esfera aquiliana (donde la culpa debía ser acreditada por la
víctima)(10). Es por eso que la Corte de Casación francesa, en su famosísimo fallo
del 21 de noviembre de 1911, afirmaba —avalando una cláusula atributiva de
competencia— que: "la ejecución del contrato de transporte [se trataba, en la
especie, de transporte marítimo] comporta, para el transportador, la obligación de
conducir al viajero sano y salvo a destino"(11). En esta concepción, la obligación de
seguridad viene entonces a configurarse como una obligación contractual
complementaria, implícitamente estipulada por las partes, que se añade a la

239
obligación principal, de la que constituye una "consecuencia" en los términos del art.
1135 del Code Napoléon(12).
Cabe señalar, con todo, que la línea jurisprudencial que quedaba así inaugurada
no nacía ex nihilo, sino que, por el contrario, era fruto de elaboraciones doctrinales
anteriores, que desde 1881 preconizaban la aplicación de esa solución en materia
de accidentes de trabajo y de transporte(13). Sin embargo, lo cierto es que, a la época
del fallo antes citado, la opinión doctrinaria prevaleciente en Francia se inclinaba
decididamente por encausar la reparación de tales daños por la vía extracontractual,
con fundamento en la teoría del riesgo(14). De allí que la consagración por la Corte
de Casación de la tesis contractualista haya sido ciertamente inesperada. (15)De
todos modos, el tribunal se encargó de reafirmar esta jurisprudencia poco después,
a propósito de un contrato de transporte ferroviario(16).
La solución parecía completamente lógica en el caso del transporte. Como lo
destaca Radé, allí la seguridad del pasajero acompaña naturalmente a la obligación
principal, tornando posible su ejecución(17). Sin embargo, luego de un período
relativamente corto durante el cual algunos tribunales circunscribieron su aplicación
exclusivamente al caso del transporte, la obligación de seguridad conoció una
notable expansión, y fue aplicada respecto de los juegos de feria, los picaderos para
la práctica de equitación, las aerosillas, la hotelería, los restaurantes y bares, los
establecimientos termales, los cines, la locación inmobiliaria, las organizadores de
encuentros deportivos, etc.(18). Más modernamente, la jurisprudencia francesa ha
pregonado la existencia de una obligación de seguridad, entre otros, en cabeza del
explotador de actividades deportivas o lúdicas, del organizador de una colonia de
vacaciones, de los establecimientos educativos, de los médicos, del vendedor, de
quien suministra medicamentos, etc.(19).
La consagración del distingo entre las obligaciones de medios y de resultado, a
partir de la obra de Demogue(20)y los ulteriores desarrollos de Mazeaud(21), iba a
conferir un "nuevo rostro"(22)a la obligación de seguridad(23). En 1949, la Sala
Comercial de la Corte de Casación francesa declaraba que el explotador de
aerosillas sólo estaba ligado por una obligación de seguridad de medios, en la
medida en que el acreedor había conservado "un rol activo" en la ejecución del
contrato(24). A partir de allí, la obligación de seguridad de medios competiría con la
de resultado en paridad de condiciones, generando situaciones ciertamente
embarazosas para un buen número de víctimas.
Por otra parte, la jurisprudencia gala es muchas veces oscilante a hora de
establecer los confines, o bien la naturaleza (de medios o de resultado) de este tipo
de deberes. Así, a partir de 1969, la Corte de Casación consideró que la obligación
de seguridad del transportador es de medios en las fases de ascenso y descenso, y
de resultado únicamente durante curso del transporte en sí mismo(25), pero, luego
de un nuevo giro en 1989, estableció que solo existe tal clase de deber durante el
transporte propiamente dicho; antes y después de él, el transportador responderá
con fundamento en las normas que regulan la responsabilidad aquiliana (26). Iguales
inconsistencias se presentaron en otros contratos, como es el caso de los juegos de
feria y las aerosillas(27).
En los últimos tiempos, algunos autores franceses constatan un cierto retroceso
de la obligación de seguridad, y una extensión correlativa del ámbito de la
responsabilidad extracontractual, que es calificada de más favorable para las
víctimas. Este movimiento se manifestaría ora por una reducción de la vigencia
temporal de la obligación de seguridad (como, según hemos visto, sucede en el
transporte de personas), ora por su exclusión en ciertos contratos donde antes había
sido admitida. También militaría en este sentido la creación de regímenes especiales

240
de responsabilidad civil que van más allá de la tradicional distinción entre las dos
órbitas, como sucede en Francia con el régimen de indemnización de las víctimas
de accidentes de la circulación, o el de responsabilidad por productos
defectuosos(28).
En la Argentina, el instituto tuvo desde temprano amplia recepción en la
jurisprudencia, que continúa dándole una nutridísima aplicación. Se ha declarado la
existencia de una obligación de seguridad, entre otros, a cargo del médico (29), del
odontólogo(30), de las clínicas(31), de las obras sociales(32), del transportista(33); del
explotador de juegos de feria(34), del organizador de espectáculos deportivos(35), de
los propietarios de casinos(36), bingos(37)y locales bailables(38), de los jardines de
infantes(39), de los centros comerciales(40), de los supermercados(41), etc.
Ahora bien, el origen pretoriano de la obligación de seguridad, y la multiplicidad
de situaciones a las cuales el instituto fue aplicado, determinaron que tanto su
fundamento como su régimen se hayan encontrado rodeados de no pocas
oscuridades, que estudiamos a continuación(42). Señalamos, preliminarmente, que
si bien todas estas disputas carecen mayormente de sentido en la actualidad —ante
la existencia de una obligación de seguridad expresa y de resultado en todas las
relaciones de consumo— todavía son abordadas por la doctrina, y se reflejan en no
pocos fallos que aún siguen hablando de obligaciones de seguridad tácitas, sin
hacerse cargo de su expresa regulación legal en la LDC.
B) Los aspectos debatidos
Ante todo, se discute en qué contratos existe la obligación de
seguridad. Naturalmente, ningún problema se presenta en los casos en que la ley
prevé expresamente la existencia de tal clase de deber calificado (arts. 1117 y 1118,
Código Civil; 184, Código de Comercio; 75, Ley de Contrato de Trabajo; 139, Código
Aeronáutico; 5º y 40, ley 24.240, etc.), pero la polémica comienza a la hora de
determinar en qué otros supuestos puede considerarse tácitamente pactada en el
convenio. Al respecto, mientras que algunos autores —en una posición minoritaria—
entienden que la obligación de seguridad debe considerarse tácitamente incluida en
toda clase de contratos, pues "nadie ingresa a un contrato como acreedor
admitiendo la posibilidad de recibir un perjuicio con motivo de su ejecución, sino todo
lo contrario"(43), la doctrina mayoritaria y la casi totalidad de la jurisprudencia afirman
en cambio que ella solo existe en ciertos contratos caracterizados por someter al
acreedor a riesgos particulares a los cuales los terceros no están normalmente
expuestos(44).
Más allá de ello, tampoco está claro cuál es el fundamento de la obligación de
seguridad cuando se la considera tácitamente incorporada a los contratos. Si bien
la postura tradicional tiende a fundarla en la voluntad presunta de las partes, en el
ámbito nacional se advierte, en general, una marcada preferencia por considerarla
una suerte de obligación ex lege que se integra al convenio con fundamento en la
fuerza "jurígena" del principio de buena fe que prevé el art. 1198 del Código Civil
argentino(45).
Se debate asimismo si se trata de una obligación principal, secundaria o
accesoria. Aunque es usual calificarla como accesoria (46), se ha señalado que no
se reúnen en esos casos las notas típicas de la accesoriedad, pues la obligación de
seguridad no es contraída para garantizar el cumplimiento de la obligación principal,
y bien podría concebirse que ésta se extinga por pago pero se vulnere, en cambio,
el deber de seguridad. Por eso se ha dicho que sería una obligación "secundaria y
autónoma"(47).

241
 También se controvierte si la obligación tácita de seguridad debe considerarse de
medios o de resultado, o bien si ello depende de cada caso. Al igual que en Francia,
impera en la Argentina un criterio casuista, que depende —en particular— de la
aleatoriedad que revista en cada caso la tutela de la persona o los bienes del
acreedor(48). De todos modos, se aprecia una tendencia a considerarla en general
un deber de resultado, salvo en determinadas hipótesis más o menos puntuales(49).
Algunos autores sostienen, por su parte, que la obligación tácita seguridad debe
considerarse, en todos los casos, un deber de resultado (50), mientras que otros,
inversamente, la califican siempre como de medios. (51)
Por lo demás, tampoco existe unanimidad acerca de cuál sería el factor de
atribución en aquellos casos en que la obligación de seguridad es caracterizada
como de resultado. Un sector del pensamiento jurídico argentino parece fundar esos
supuestos en el riesgo creado(52), mientras que otros prefieren referirse a la
garantía(53).
En lo atinente a la clase de intereses tutelados por la obligación de seguridad,
algunos autores entienden que sólo el interés en salvaguardar la vida o integridad
física del acreedor amerita o da origen a una imposición de tamaña severidad, por
lo que descartan la posibilidad de que tal tipo de deber exista respecto de las cosas
de propiedad del acreedor(54). La mayoría de la doctrina entiende en cambio que ella
constriñe al deudor a mantener indemnes "la persona y bienes" del acreedor(55).
Finalmente, tampoco está claro qué clase de vinculación debe mediar entre el
daño y el cumplimiento de la obligación principal para que pueda considerarse
vulnerada la obligación de seguridad. Algunos autores señalan que debe haber "un
nexo necesario" entre el hecho dañoso y la ejecución del contrato (56), mientras que
otros postulan que es preciso haya entre ellos una relación causal adecuada (57).
Finalmente, un tercer sector doctrinal parece contentarse con que el cumplimiento
de la obligación principal constituya el motivo o la ocasión del daño (58).
Como se advierte, son numerosos los interrogantes que planteaba el instituto, que
conducían, a su vez, a una aplicación práctica no exenta de contradicciones. Es el
resultado lógico de un régimen no estructurado expresamente por la ley, sino
manejado discrecionalmente por la jurisprudencia. No es de extrañar, entonces, que
la obligación de seguridad sea actualmente objeto de fuertes embates por parte de
un sector doctrinal, que brega —con sus matices— por su depuración o,
directamente, su desaparición del mundo del derecho.
C) Las críticas doctrinales
Varias son las críticas que se han dirigido en la doctrina francesa contra la
obligación de seguridad. Gran parte de ellas tiene por común denominador la idea
de que se trata, en realidad, de una "falsa obligación contractual", que ha sido
artificialmente introducida en las convenciones por los jueces, y que jamás fue
realmente contemplada por las partes(59). Para Bloch, por ejemplo, la obligación de
seguridad es "una obligación contractual artificial", dado que la voluntad de las
partes no influye ni en su nacimiento —pues los jueces suelen considerarla de orden
público, y sancionan con la nulidad las cláusulas exoneratorias que pudieran
pactarse(60)— ni en su vida. (61)Tampoco sería posible deducirla de la buena fe,
porque se trata de una verdadera obligación, que no podría reducirse a una mera
consecuencia, un simple "ajuste de la ejecución" del contrato(62).
A su turno, dice Faure Abbad que la obligación de seguridad es artificial, porque
no interesa a la realización de la operación económica querida por las partes. Añade
que la obligación contractual, cuyo contenido es concreto (dar, hacer o no hacer
alguna cosa), nace para ser ejecutada, y que, contrariamente, se ha creado la

242
obligación de seguridad para ligar ciertos efectos, no a su cumplimiento, sino a su
violación: ella no tiene ningún contenido positivo y solo interesa en caso de
incumplimiento; no se trataría, pues, de una verdadera obligación. Asimismo,
destaca la autora que la obligación de seguridad tampoco puede ser cedida, que su
ejecución forzada es materialmente imposible, y que no es susceptible de
cumplimiento en tanto un daño no pruebe su violación (63). Las mismas ideas son
sostenidas por Bellissent, quien afirma que, tratándose de la obligación contractual
de seguridad, resulta imposible saber a qué se obligó exactamente el deudor (64).
Otro argumento —emparentado con el anterior— que suele repetirse entre los
detractores de la obligación de seguridad es que ella sería extraña a la "esencia" del
contrato. Cabe traer a colación, al respecto, la afirmación de Carbonnier según la
cual es artificial hacer entrar en los contratos "brazos rotos y muertes de
hombres"(65). Son muy elocuentes, en ese sentido, las palabras de Rouvière: "El
contenido del contrato no supone encerrar normas generales de seguridad.
Imponer a priori el respeto de la integridad física no corresponde a la lógica
contractual. Por definición, la ley de las partes es particular, pues tiene en miras un
fin preciso cuya realización necesita de los compromisos adecuados. El querer
regular las relaciones sin referencia al vínculo contractual se acerca entonces a un
procedimiento propio de los deberes legales sancionados por la responsabilidad
delictual"(66).
En el derecho latinoamericano esta posición ha sido defendida recientemente por
Gamarra, quien afirma: "No deben formar parte del contrato reglas que son propias
de derechos tutelados en la responsabilidad aquiliana. La protección de la integridad
física del co-contratante es un deber que el deudor de la obligación tiene respecto
de cualquier persona, el de no dañar culposamente a otro (...), deber general de
prudencia y diligencia hacia todos los sujetos, sean contratantes o no. La materia de
los accidentes corporales es ajena al contrato; no es adecuado introducir en
contratos como la compraventa (cuya causa es el intercambio de cosa por precio)
una obligación del vendedor de proteger la integridad corporal del comprador" (67).
Algunos autores sostienen ya esta postura de lege lata. Es el caso de Wayar,
quien estima que, cuando el contrato recoge deberes que le son preexistentes, eso
constituye una mera contingencia formal que no cambia su naturaleza, razón por la
cual el incumplimiento de la obligación de seguridad emplazará la responsabilidad
resultante en la órbita aquiliana(68). Alguna corriente jurisprudencial se ha enrolado
también en esa línea de pensamiento, como ocurre, particularmente, con la
emanada de la Suprema Corte de la Provincia de Buenos Aires en materia de daños
sufridos por el pasajero transportado(69).
También se enrostra a la obligación de seguridad la imprecisión de su régimen, y
la inseguridad jurídica que ello trae aparejada. Al respecto, Bloch indica que no
existe un criterio preciso que permita concluir en qué casos existe esta clase de
obligación, y afirma la insuficiencia de los que normalmente se mencionan (criterio
de la dependencia física del acreedor, de la exposición del acreedor a un peligro
particular nacido del contrato, del contrato que tiene por objeto a una persona, etc.),
lo que llevaría a la jurisprudencia a proporcionar soluciones incoherentes entre sí (70).
Por otra parte —siempre según este autor—, la obligación de seguridad puede
superponerse con otras obligaciones contractuales, como ocurriría en los contratos
por los cuales una persona es confiada a otra para su guarda, los contratos médicos,
o la garantía de vicios ocultos. (71)Finalmente, su combinación con la teoría de las
obligaciones de medios y de resultado llevaría a un casuismo jurisprudencial
muchas veces contradictorio, en atención a la imprecisión de los criterios de
distinción entre los deberes de medios y de fines(72).

243
 Por último se señala que, al admitirse la existencia de obligaciones de seguridad
de medios, se termina perjudicando a las víctimas en aquellos casos en los cuales,
de no existir ese deber contractual, éstas podrían recurrir al régimen de la
responsabilidad extracontractual objetiva por el hecho de las cosas. En esa línea de
pensamiento dice Bellissent que el juego ordinario de la distinción entre las
obligaciones de medios y de resultado, aplicado a la obligación de seguridad,
terminó por producir efectos totalmente contrarios al objetivo inicialmente buscado,
y operó en perjuicio de las víctimas, por la vía de calificar en muchos casos a la
obligación de seguridad como un deber de medios(73). Y Bloch señala: "A fuerza de
ignorar la construcción paralela de la responsabilidad delictual por el hecho de las
cosas, la jurisprudencia forjó un 'monstruo jurídico' cada vez más embarazoso.
Originalmente concebido para facilitar la indemnización de las víctimas de daños
corporales, el crédito de seguridad se convirtió poco a poco en un obstáculo mayor
para esa indemnización. Calificada como de medios, la obligación de seguridad
coloca efectivamente a sus 'acreedores' en una situación bien curiosa. Los
desafortunados deberán probar la culpa del deudor allí donde, sobre un plano
delictual, les habría bastado con establecer un nexo de causalidad entre su perjuicio
y la cosa cuya guarda tenía este último. Demasiado ocupados en buscar un criterio
satisfactorio de distinción entre las obligaciones de medios y de resultado, los jueces
habían perdido de vista el fundamento político indemnitario de la obligación de
seguridad"(74).
En la doctrina argentina, Prevot y Chaia se hacen eco de estas ideas. Dicen estos
autores: "aunque la responsabilidad delictual por el hecho de las cosas y la
obligación contractual de seguridad hayan nacido casi a la vez, con el objetivo de
dispensar a las víctimas de accidentes corporales de tener que probar la culpa del
agente, poco a poco han devenido en antagónicas, y la obligación contractual de
seguridad se presenta en la actualidad como el principal obstáculo que debe
traspasar la víctima para valerse de los beneficios del art. 1113 del Código Civil"(75).
Frente a esta situación, se encuentran en la doctrina diversas propuestas de
solución, que podemos clasificar en cuatro grupos(76).
En primer lugar, están quienes se inclinan por una "descontractualización" parcial
de la obligación de seguridad, que limite su existencia solo a aquellos casos en que
su régimen es más favorable para la víctima que la responsabilidad extracontractual.
En esa concepción, únicamente las obligaciones de seguridad de resultado deberían
ser mantenidas, mientras que aquellos supuestos en que se predica su carácter de
obligación general de prudencia y diligencia podrían ser regidos por las normas
delictuales(77).
En segundo término, pueden mencionarse las opiniones que bregan por una
"descontractualización" parcial fundada en la solidez del vínculo de la obligación de
seguridad con el contrato. Desde este punto de vista, solo debería postularse la
existencia de esa clase de deber calificado en aquellos casos en que la seguridad
corporal del contratante guarda una estrecha relación con la ejecución de las
prestaciones emergentes del convenio(78). En esa senda, señala Savaux: "La idea
según la cual la seguridad está siempre fuera del contrato nos parece inexacta.
Existe ciertamente un deber general de no atentar contra la integridad física de otro.
Pero ese deber no excluye toda vinculación de la seguridad de las personas al
contrato. Incluso si ella solo es muy raramente el objeto de la obligación principal, la
seguridad debe seguir siendo contractual cuando la ejecución del contrato expone
a la persona del acreedor (o sus bienes) a un peligro que los terceros no corren", y
añade: "Nada obliga a montar en un tiovivo en una feria o sobre un tobogán acuático,
y no vemos por qué la seguridad debida al cliente no sería contractual"(79).

244
 En tercer lugar, aparecen los autores que consideran innecesaria la inclusión de
una obligación de seguridad en aquellos contratos en los que la prestación principal
se relaciona de tal manera con la integridad física del deudor, que debe considerarse
comprendida en ella. Tal cosa ocurriría en los contratos médicos, en el transporte
de personas, en los jardines de infantes, o en el contrato de trabajo. En estos casos,
en los cuales "la persona es el objeto principal del contrato" —y por lo tanto el deber
de indemnidad viene ya incluido en el contenido de la obligación principal—, hablar
de obligación de seguridad implicaría una innecesaria fragmentación de un plan
prestacional único y complejo(80).
Finalmente hay quienes reclaman, pura y simplemente, la desaparición de la
obligación de seguridad del mundo del derecho, y el sometimiento al régimen
delictual —en todos los casos— de los daños sufridos por el acreedor con motivo
de la ejecución del contrato(81).
Por nuestra parte, hemos sostenido que los críticos del instituto aciertan en un
punto central: la afirmación de la existencia de obligaciones de seguridad de medios
es contraria a la protección de las víctimas, y termina traicionando la finalidad que
inspiró en su momento la creación pretoriana de la figura. Coincidíamos, entonces,
con quienes predican el abandono de esa categoría, señalando que la única
obligación de seguridad admisible es la de resultado (82). Como bien lo señala
Lambert-Faivre, hay que "renunciar totalmente a la clasificación inadecuada (...) de
las obligaciones de seguridad en 'obligación de medios' u 'obligación de resultado':
la obligación de seguridad es por naturaleza una obligación determinada, siendo su
objeto la seguridad debida en cualquier caso por el autor del daño"(83). Por eso
hemos afirmado que, antes de persistir en la idea de que existen obligaciones de
seguridad "de medios", más valdría eliminar directamente el instituto, trasladando la
cuestión a la esfera extracontractual y permitiendo al acreedor que sufre daños como
consecuencia de la lesión bienes distintos de los que conforman el objeto del
contrato accionar —cuando se configuren sus presupuestos— con fundamento en
las normas que regulan la responsabilidad aquiliana por el hecho de las cosas (84).
Sin embargo, también hemos señalado que el interrogante referido a la
conveniencia o no de proceder a una "descontractualización" —total o parcial— de
la seguridad debía tener en cuenta que en la actualidad existen numerosas
obligaciones de seguridad de origen legal, entre las cuales se destaca
particularmente la que surge de los arts. 42 de la Constitución Nacional y 5º y 40 de
la ley 24.240, para el ámbito de las relaciones de consumo (85). Es que, en puridad,
la enorme mayoría de los supuestos donde la jurisprudencia "descubría" tácitamente
obligaciones de seguridad están ahora sometidos a la normativa tuitiva de los
consumidores y usuarios, lo que implica, en realidad, una nueva etapa de desarrollo
del instituto de la obligación de seguridad. La analizaremos a continuación.
III. La positivización de la obligación de seguridad en el derecho
del consumo
Entre muchas otras consecuencias, el advenimiento del derecho del consumo
condujo en la Argentina a un replanteo completo de la obligación de seguridad tal
como era concebida clásicamente. Merced a la nueva normativa constitucional y
legal que protege a los consumidores, aquel especial deber de protección aparece
ahora expresamente previsto por la ley (con lo que no puede decirse ya —al menos,
en el ámbito del derecho del consumo— que se trata de una obligación "tácita") para
todas las relaciones de consumo (lo que da por tierra con la discusión acerca de en
qué contratos existiría ese especial deber calificado, y en cuáles no). Esta última
característica implica también que la obligación de seguridad ha exorbitado el ámbito
estricto de los contratos, para abarcar también aspectos precontractuales y para-

245
contractuales. Finalmente, es claro que se trata de una obligación de resultado en
todos los casos, lo que termina con la discusión atinente a si existen o no
obligaciones de seguridad de medios.
Vamos por partes. Ante todo, que la obligación de seguridad ha dejado de ser
tácita en el ámbito del derecho del consumo resulta con toda nitidez tanto del art. 42
de la Constitución Nacional como del art. 5º de la LDC. El texto constitucional
establece, en lo que aquí interesa, que los consumidores y usuarios tienen derecho,
en la relación de consumo, "a la protección de su salud, seguridad e intereses
económicos". La Corte Suprema de Justicia de la Nación ha interpretado, en
numerosos precedentes, que esto implica consagrar una verdadera obligación
constitucional de seguridad en cabeza de los proveedores de bienes y servicios (86).
Lo mismo resulta, ya a nivel infra-constitucional, del art. 5º de la LDC, a cuyo
tenor "Las cosas y servicios deben ser suministrados o prestados en forma tal que,
utilizados en condiciones previsibles o normales de uso, no presenten peligro alguno
para la salud o integridad física de los consumidores o usuarios".
Ante la existencia de esta verdadera obligación de seguridad expresa en el ámbito
de las relaciones de consumo, continuar hablando para esos casos de la obligación
"tácita" de seguridad —como lo hacen todavía, inexplicablemente, muchos autores
y fallos—, con fundamento en el art. 1198 del Código Civil, resulta claramente contra
legem. La LDC no es una norma facultativa a la que los jueces son libres de acudir
o no según su criterio, sino una ley de orden público que debe ser aplicada en todo
el ámbito de su vigencia, y que desplaza, naturalmente, lo que pueda considerarse
previsto por el derecho común en tales supuestos (a menos que la solución
establecida por este último sea más favorable al consumidor, lo que obviamente no
sucede en el supuesto en análisis).
En segundo lugar, y como lo venimos diciendo, el ámbito de aplicación de aquella
obligación de seguridad es la relación de consumo, noción ésta indudablemente más
amplia que la de contrato. El art. 1º de la LDC establece, en ese sentido, que
consumidor no es sólo quien adquiere (contrata) bienes y servicios para su consumo
final, sino también quien sin haberlos adquirido los utiliza, o quien de cualquier modo
está expuesto a una relación de consumo. Por eso se ha afirmado con razón que la
relación de consumo se configura mediante el mero "contacto social" entre
consumidor y proveedor(87). Al respecto ha dicho la Corte Suprema de Justicia de la
Nación que la obligación de seguridad del art. 42 de la Constitución Nacional "se
refiere a la relación de consumo, que abarca no sólo a los contratos, sino a los actos
unilaterales como la oferta a sujetos indeterminados, que es precisamente el caso
que se presenta en autos. De tal modo, la seguridad debe ser garantizada en el
período precontractual y en las situaciones de riesgo creadas por los
comportamientos unilaterales, respecto de sujetos no contratantes. Cada norma
debe ser interpretada conforme a su época, y en este sentido, cuando ocurre un
evento dañoso en un espectáculo masivo, en un aeropuerto, o en un supermercado,
será difícil discriminar entre quienes compraron y quienes no lo hicieron, o entre
quienes estaban adentro del lugar, en la entrada, o en los pasos previos. Por esta
razón es que el deber de indemnidad abarca toda la relación de consumo,
incluyendo hechos jurídicos, actos unilaterales, o bilaterales"(88).
Por consiguiente, y en atención a la laxitud que alcanza la relación de consumo,
quedan abarcados en el ámbito de dicha obligación de seguridad, entre muchos
otros supuestos no contractuales, los daños sufridos por el consumidor ante la
sustracción de su automóvil de una playa puesta a su disposición por un
establecimiento mercantil(89), o por accidentes en cualquier parte del perímetro del
local o cetro comercial(90), o por los perjuicios sufridos en una ruta u autopista

246
concesionada, como consecuencia de la presencia de animales sueltos, aun por
quienes utilizan el servicio sin pago directo, como las personas transportadas o los
pasajeros de un colectivo(91).
Por último, poca duda cabe de que la obligación de seguridad así delineada tiene
en todos los casos el carácter de un deber de resultado, pues la ley hace garantes
a los proveedores de bienes y servicios de que las cosas y servicios que
comercializan no dañen al consumidor(92). La mera presencia de un daño en el
ámbito de la relación de consumo —naturalmente, por fuera de los que puedan
ocasionarse mediante el incumplimiento de los deberes de prestación a cargo del
proveedor— basta entonces para tener por incumplido este especial deber
calificado, lo que obliga al proveedor a acreditar la existencia de una imposibilidad
de cumplimiento objetiva y absoluta, causada por caso fortuito, para eximirse de
responder(93).
Cabe insistir una vez más en que la obligación de seguridad expresa y de
resultado que dimana de los arts. 42 de la Constitución Nacional y 5º de la LDC,
aplicable —como se ha dicho— a todas las relaciones de consumo, rige en la
enorme mayoría de los supuestos que tradicionalmente se consideraban sujetados
a la obligación tácita de seguridad creada por la jurisprudencia (espectáculos
públicos, juegos de feria, daños en locales comerciales, daños durante la práctica
de deportes —cuando los servicios son suministrados por un proveedor—, daños
sufridos por el paciente en el ámbito de las clínicas o la medicina prepaga —más
allá de las prestaciones médicas propiamente dichas—, daños en establecimientos
educativos, en el ámbito de la hotelería, del transporte, del turismo, etc.).
Esta última constatación llevaba, ya antes de la sanción del nuevo Código Civil y
Comercial, a preguntarse qué utilidad podía seguir teniendo la obligación de
seguridad en el muy reducido número de supuestos en que pudiera seguirse
predicando su existencia fuera del derecho del consumo (es decir, en el ámbito del
derecho común). A partir de la sanción de aquel nuevo cuerpo normativo, que unifica
—en principio y con matices— la responsabilidad contractual y la extracontractual,
aquel interrogante ha recibido una adecuada respuesta en la supresión lisa y llana
de la obligación de seguridad, y el sometimiento de los casos otrora regidos por ella
a las normas y principios de la responsabilidad extracontractual. Nos ocuparemos
seguidamente de esta última etapa, aún por inaugurarse.
IV. El nuevo Código Civil y Comercial de la Nación y la
desaparición de la obligación de seguridad del derecho común
Dado que, como queda dicho, el ámbito de aplicación de la normativa de defensa
del consumidor —y de la obligación de seguridad consiguiente— es muy vasto, y
abarca la mayoría de los supuestos en los que una de las partes se encuentra en
una situación de vulnerabilidad que requiere de una particular tutela, lo cierto es que
las hipótesis restantes en las que podría sostenerse su existencia estarán
constituidas por casos que, o bien no plantean una real necesidad de protección de
una parte débil (como sucede en los contratos paritarios), o bien están
expresamente excluidos del ámbito del estatuto del consumidor. Este último es
particularmente el caso de los profesionales liberales, a tenor de lo establecido por
el art. 2º de la LDC.
Frente a este panorama, nosotros habíamos advertido hace algún tiempo que
existían dos opciones posibles para encarar el problema de la protección de la
persona y los bienes del acreedor contractual (va de suyo, por fuera de los
supuestos en los que esos bienes ya están tutelados mediante la sanción del
incumplimiento de los deberes de prestación). En ese sentido, señalamos que una

247
opción consistiría en extender el instituto de la obligación de seguridad a todos los
contratos, mientras que la otra pasaba por "descontractualizar" la seguridad y
someter al régimen aquiliano el resarcimiento de los daños que no deriven
propiamente del incumplimiento de las obligaciones principales que emanan del
contrato. Esta tesitura —añadimos— tendría la ventaja de permitir a la víctima acudir
al sistema de responsabilidad objetiva del art. 1113, segundo párrafo, segundo
supuesto, del Código de Vélez (ahora arts. 1757 y 1758 del Código Civil y Comercial
de la Nación), en la medida en que el daño haya sido causado con el empleo de
cosas riesgosas o viciosas, sin perjuicio de que puedan concurrir también otros
factores objetivos de atribución, según los casos (arts. 907, segundo párrafo, 1071,
1113, primer párrafo, etc., código citado, equivalentes —respectivamente— a los
arts. 1750, 10, y 1753 del Código Civil y Comercial de la Nación)(94).
Pues bien, el nuevo Código Civil y Comercial de la Nación —en cuya elaboración
tuvimos el honor de colaborar en tanto integrantes, junto a los Dres. Graciela
Messina, Adela Seguí, Silvia Tanzi, Jorge M. Galdós y Fernando Sagarna, del
equipo de trabajo sobre responsabilidad civil, nombrado por la Comisión de
Reformas— ha optado explícitamente por esta última alternativa, que se ve
sustancialmente reforzada por la unificación de la responsabilidad civil contractual y
aquiliana.
En efecto, ya hemos visto que el desarrollo histórico de la obligación de seguridad
se explica, en buena medida, por la imposibilidad de aplicar directamente al contrato
las normas del código (en nuestro caso, el art. 1113, segundo párrafo, segundo
supuesto, del código de Vélez) que regulan la responsabilidad por riesgo. Frente a
esa dificultad, el recurso a una obligación de seguridad de resultado sirvió muchas
veces como un subterfugio para lograr una protección equivalente (responsabilidad
objetiva) frente a los daños a la persona del acreedor contractual.
La cuestión cambia por completo en un código que, como sucede con el que
comenzará a regir en nuestro país el 1º de agosto, unifica la responsabilidad civil y
la somete —en principio— a un régimen unitario (art. 1716), sin perjuicio de ciertas
diferencias de regulación que subsisten en aras de respetar la particular estructura
de las obligaciones y de la forma en que se configura su incumplimiento, o —en su
caso— la autonomía de la voluntad(95).
En ese marco unificado, ningún impedimento existe para aplicar directamente a
los daños sufridos por el acreedor con motivo u ocasión de la ejecución del contrato
(lo aclaramos una vez más: con exclusión de los derivados del incumplimiento de
los deberes de prestación) las normas que estructuran la responsabilidad
extracontractual, y en particular las que se refieren a la responsabilidad por riesgo.
Por consiguiente, si el deudor ha dañado al acreedor mediante el empleo de una
cosa riesgosa o viciosa, o una actividad peligrosa, se aplicarán los arts. 1757 y 1758
del nuevo código, y aquel responderá objetivamente. Esto último también sucederá
si los perjuicios han sido causados por un dependiente del deudor (art. 1753), o
incluso por el propio deudor mediante un acto involuntario (art. 1750). Si, por el
contrario, no se configura ninguna situación que dé lugar a responsabilidad objetiva,
regirán los arts. 1721, 1724 y 1749, y será menester probar la culpa del deudor para
configurar su responsabilidad, a menos que el juez decida invertir la carga de la
prueba —comunicándolo oportunamente a las partes— en los términos del art.
1735.
Frente a ese clarísimo esquema, carecería totalmente de utilidad seguir
manteniendo la existencia de supuestas obligaciones tácitas de seguridad, lo que
volvería a llevarnos al terreno de las incertidumbres que ya hemos estudiado,
atinentes a en qué contratos existe ese especial deber calificado, cuál es su

248
naturaleza (de medios o de resultado), etc. Y todo eso, por la sola insistencia en
mantener un instituto que ha rendido sus frutos en el pasado, pero que en el derecho
común es ahora simplemente un resabio inútil que conlleva inseguridad jurídica
antes que soluciones justas y predecibles.
Esta decisión de desechar la obligación de seguridad en el derecho común se ve
reflejada claramente en el articulado del Código Civil y Comercial de la Nación.
En efecto, mientras que los arts. 1668 y 1669 del proyecto de 1998 —que como
es sabido inspiró muchas de las disposiciones del nuevo código, particularmente en
materia de responsabilidad— se ocupaban expresamente de tratar acerca de la
obligación de seguridad, el Código Civil y Comercial de la Nación ha omitido por
completo hacer referencia a ella. Se trata de una omisión deliberada, que se ve
ratificada por el hecho de que, en situaciones otrora resueltas sobre la base de la
existencia de una obligación de seguridad, el nuevo texto, lejos de referirse a ella,
prevé ahora expresamente la aplicación de las normas que estructuran la
responsabilidad extracontractual por riesgo.
Uno de esos casos está constituido por el empleo de cosas en el ámbito de la
responsabilidad médica. Es conocido el problema que se plantea cuando el médico,
para tratar al paciente, utiliza instrumental o aparatos que lo dañan. En Francia, la
jurisprudencia declaró desde hace tiempo que existe en estos casos una obligación
de resultado respecto de la inocuidad de las cosas empleadas por el facultativo(96),
que fue caracterizada como obligación de seguridad en épocas más recientes (97).
Actualmente, en virtud de la reforma introducida por la ley del 4 de marzo de 2002
al Código de la Salud Pública, este último dispone expresamente que los
profesionales de la salud asumen una obligación de resultado en cuanto a los
"productos de salud" (art. L. 1142-1, I, primer párrafo), que comprenden los
"dispositivos médicos" (art. L. 5211-1).
En nuestro medio también suele afirmarse que cuando el facultativo emplea cosas
riesgosas o viciosas para cumplir su cometido y daña con ellas al paciente, existiría
responsabilidad objetiva de su parte, con fundamento en el incumplimiento de una
obligación de resultado(98). A ese fin, se distingue entre el "acto médico puro" y el
"hecho de la cosa" propiamente dicho. En el primer caso, la cosa cumple un rol
secundario, su utilización está supeditada al hecho científico, y el acto médico
absorbe la incidencia de la cosa (v.g., corte con un bisturí en una zona distinta a
aquella que debía ser operada), mientras que en el segundo la cosa causa el daño
como resultado de su riesgo o vicio, superando el control que la conducta humana
pudiera tener sobre ella (v.g., bisturí eléctrico que provoca una descarga anormal y
ocasiona quemaduras al paciente). (99)En este último supuesto, suele afirmarse que
el facultativo responde objetivamente por los daños causados por el hecho de la
cosa en virtud de una obligación de seguridad de resultado, fundada en el factor
garantía(100).
De ese modo, la obligación de seguridad era empleada en este caso como un
subterfugio para trasladar al ámbito contractual la distinción que en la
responsabilidad extracontractual surgía de los arts. 1109 (para el acto médico puro)
o 1113, segundo párrafo, segundo supuesto (para el hecho de la cosa) del Código
de Vélez. Y a tal punto llegaba el paralelismo que así quedaba establecido, que
algunos autores afirmaban que los galenos no responden contractualmente por el
hecho de la cosa si no son guardianes de ella(101).
Pues bien, el Código Civil y Comercial de la Nación trata expresamente acerca de
la responsabilidad médica por el empleo de cosas que dañan al paciente, pero se
cuida bien de recurrir a la noción de obligación de seguridad para regular esa

249
situación. Le basta, mucho más simplemente, con disponer la aplicación directa del
art. 1757, referido a la responsabilidad extracontractual objetiva por riesgo o vicio de
la cosa, aunque —en virtud de una decisión de política legislativa que nos parece
prudente— limita la vigencia de ese factor de atribución únicamente a los casos en
que el riesgo de la cosa deriva de la existencia de un defecto. En ese sentido, el art.
1768, referido a la responsabilidad de los profesionales liberales, dispone en su
parte pertinente: "Cuando la obligación de hacer se preste con cosas, la
responsabilidad no está comprendida en la Sección 7a, de este
Capítulo [responsabilidad por riesgo], excepto que causen un daño derivado de su
vicio. La actividad del profesional liberal no está comprendida en la responsabilidad
por actividades riesgosas previstas en el art. 1757".
La misma lógica, consistente en reemplazar el recurso a la obligación de
seguridad por la aplicación directa de las normas relativas a la responsabilidad
extracontractual por riesgo, se observa nada menos que en materia de daños al
pasajero en el contrato de transporte, supuesto regido hasta ahora por el art. 184
del Código de Comercio, que suele interpretarse como estableciendo una obligación
de seguridad de resultado. Una vez más el Código Civil y Comercial se aparta de
esa solución, pues, aunque establece que el transportista está obligado a garantizar
la seguridad de los pasajeros (art. 1289 inc. "c"), no somete la responsabilidad
resultante al art. 1722 (responsabilidad objetiva por el incumplimiento de una
obligación de resultado), sino al art. 1757. Es prístino en tal sentido el art.
1286: "Responsabilidad del transportista. La responsabilidad del transportista por
daños a las personas transportadas está sujeta a lo dispuesto en los arts. 1757 y
siguientes". En otras palabras, el transporte es considerado una actividad riesgosa,
y es por eso que los daños al pasajero son resarcidos de conformidad con las
normas que regulan la responsabilidad extracontractual por riesgo (102).
Estos ejemplos, así como la ya aludida comparación con el proyecto de 1998,
demuestran claramente que el silencio del nuevo código en lo atinente a la
obligación de seguridad no implica una admisión de la posibilidad de seguir
"descubriéndola" como incorporada tácitamente a ciertos contratos, sino, muy por el
contrario, una expresa decisión de excluirla del ámbito del derecho común. En ese
sentido, las III Jornadas Marplatenses de Responsabilidad Civil y Seguros (Mar del
Plata, 25, 26 y 27 de octubre de 2012) declararon: "El Proyecto de 2012 no trata la
obligación de seguridad, que pasa a estar regulada específicamente en el ámbito de
las relaciones de consumo" (conclusiones de la Comisión nro. 3, punto 6).
Como lo venimos señalando, creemos que esta decisión tiene efectos
clarificadores. Ilustrémoslo con un ejemplo singular donde, por no estarse ante una
relación de consumo, se echó mano recientemente al instituto de la obligación tácita
de seguridad con fundamento en el art. 1198 del Código de Vélez. Un actor (doble
de riesgo) que había sufrido daños como consecuencia de una caída al realizar un
salto durante un casting publicitario demandó a la productora que lo había
contratado. En la causa se probó que el arnés que le había sido colocado era
defectuoso, pero el tribunal consideró que la responsabilidad era contractual, y
entendió —por mayoría— que se estaba ante una obligación de seguridad de
medios. De todos modos, tuvo por probada la culpa de la demandada, e hizo lugar
a la demanda. En nuestro voto concurrente dijimos que, a nuestro criterio, la
obligación de seguridad debía considerarse en ese caso como de resultado, y no de
medios(103).
El ejemplo muestra nuevamente las dificultades que suscita la obligación tácita
de seguridad de cuño jurisprudencial. Nótese en particular que el voto mayoritario
analizó la causa desde el prisma de una obligación de medios, lo cual podría

250
eventualmente haber llevado al rechazo de la demanda si no se hubiera llegado a
acreditar la culpa de la demandada. En cambio, si la cuestión hubiera podido
enmarcarse en el art. 1113, segundo párrafo, segundo supuesto, del Código de
Vélez, ninguna duda cabe de que la responsabilidad habría sido objetiva, en tanto
el defecto en el arnés constituye un caso típico de vicio de la cosa. Si, en cambio,
analizamos este caso a la luz del nuevo Código Civil y Comercial de la Nación,
ninguna duda cabe de que resultaría aplicable directamente el art. 1757, lo que
conduce, precisamente, a una responsabilidad objetiva con base en el riesgo
creado.
Solo nos resta exponer sintéticamente el resultado de nuestras indagaciones.
V. Conclusiones
La obligación "tácita" de seguridad de origen jurisprudencial conoció sus tiempos
de gloria, pero éstos han quedado ya irremediablemente atrás. Sin duda ella
constituyó en su momento un mecanismo valioso, que permitió contractualizar en
muchos casos la tutela de la persona y objetivar la responsabilidad. Sin embargo, el
régimen de esa obligación, sometido a los vaivenes de la jurisprudencia, distaba
mucho de ser preciso, y dio lugar a permanentes idas y venidas, a criterios
encontrados y a intensos debates doctrinales. En particular, la idea de que en ciertos
casos la obligación de seguridad puede ser de medios terminó volviendo contra las
víctimas un instituto que originalmente había sido concebido para protegerlas.
Estas dificultades se vieron superadas mediante la consagración de una
obligación de seguridad expresa y de resultado en todas las relaciones de consumo
(arts. 42, Constitución Nacional y 5º, LDC). De ese modo se despejan las
incertidumbres propias de la regulación pretoriana de ese deber calificado, y en
especial, las atinentes a en qué contratos existe y cuál es su naturaleza.
Dado que la enorme mayoría de los casos que tradicionalmente suscitaban la
aplicación de la obligación "tácita" de seguridad se encuentran ahora regulados por
el derecho del consumo, aquella ha perdido ya todo su atractivo. Máxime luego de
la unificación de la responsabilidad civil contractual y extracontractual que consagra
el nuevo Código Civil y Comercial de la Nación.
Por ese motivo, el nuevo código ha optado por suprimir lisa y llanamente del
derecho común la obligación de seguridad, y ha preferido, en cambio, someter la
reparación de los daños a la persona del acreedor contractual (causados al margen
del incumplimiento de la o las obligaciones principales) a las normas atinentes a la
responsabilidad extracontractual. Por consiguiente, habrá responsabilidad objetiva
si el daño proviene del riesgo o vicio de una cosa o de una actividad —o si se trata
de daños causados por dependientes, o por actos involuntarios—, y subjetiva en
caso contrario. Este método aporta una indudable claridad en la materia, pues la
solución que se adopte no dependerá, en esos supuestos, de la determinación de
la existencia de una inasible obligación "tácita" de seguridad —de contornos
imprecisos—, sino de criterios uniformes y objetivos, previstos expresamente por la
ley y válidos para todos los casos por igual.
Por consiguiente, la inminente entrada en vigencia del nuevo código traerá
aparejada la muerte de la obligación tácita de seguridad en el derecho común. En
puridad, hacía rato que esta última estaba amenazada de extinción por el formidable
crecimiento de su retoño, la obligación expresa de seguridad en el derecho del
consumo, que goza en cambio de excelente salud. Corresponde agradecerle los
servicios prestados, ofrecerle un digno funeral, y dejarla descansar en paz.

251
 ¿RÉQUIEM PARA LA OBLIGACIÓN DE SEGURIDAD EN EL
CÓDIGO CIVIL Y COMERCIAL?. POR RAMÓN D.
PIZARRO

LA LEY 2015-E, 840

I. Introducción
En el número 1 de la Revista Código Civil y Comercial, de julio de 2015, se publicó
un excelente artículo de Sebastián Picasso, titulado "Réquiem para la obligación de
seguridad en el derecho común". El autor realiza un meduloso estudio de la
problemática de la obligación tácita de seguridad, analiza su evolución en el derecho
argentino y llega a la conclusión que a partir de la sanción del Código Civil y
Comercial de la Nación ella ha muerto. "Corresponde —dice— agradecerle los
servicios prestados, ofrecerle un digno funeral y dejarla descansar en paz". De allí
el título de su sugerente trabajo.
Básicamente, Picasso sostiene que la utilidad de la figura pudo justificarse y en
alguna medida entenderse en un sistema como el del Código Civil derogado, que
distinguía entre responsabilidad por incumplimiento obligacional (contractual) y por
hechos ilícitos (extracontractual). Ello así por cuanto por dicha vía se logró mitigar
la rigidez del sistema y posibilitar que la responsabilidad por el hecho de las cosas
o de terceros por quienes se debe responder, pudiere ser modulada, en el ámbito
contractual, bajo estándares de responsabilidad objetiva. Pero dentro de un régimen
de responsabilidad unificada, como el que trasunta el nuevo código, la figura habría
perdido su razón de ser, por cuanto: a) Tenemos ahora un régimen normativo para
la responsabilidad por el hecho de las cosas, por actividades riesgosas y por el
hecho de dependientes que es aplicable en uno y otro ámbito (contractual y
extracontractual) de manera indistinta. b) El mismo se complementa con un marco
normativo que en determinados sectores plasma la existencia de una obligación de
seguridad expresa y no tácita, de resultado, tal lo que sucede en el ámbito del
derecho del consumidor (art. 42CN y art. 5, ley 24.240). Esta disposición de orden
público permitiría cubrir la mayoría de los casos en los cuáles se suscitaba la
aplicación de la obligación tácita de seguridad, extendiendo la solución a toda
relación de consumo, sea contractual o no; menciona, en este orden, los daños
sufridos por el consumidor ante la sustracción de su automóvil en una playa puesta
a su disposición por un establecimiento mercantil, o por accidentes dentro de
cualquier perímetro parte del centro comercial, o en una ruta concesionada como
consecuencia de animales sueltos, aun tratándose de daños sufridos por quienes
utilizan el servicio sin pago directo, como lo son los pasajeros de un colectivo.
Según el autor —que integró el equipo de juristas que colaboró con la Comisión
en materia de responsabilidad por daños— la omisión del Código Civil y Comercial
de tratar la obligación de seguridad fue deliberada, en claro contraste con el criterio
que proponía el Proyecto de 1998 en sus arts. 1668 y 1669, que inspiró muchas
disposiciones del nuevo cuerpo normativo (1).
El trabajo de Picasso tiene las mejores virtudes que pueden esperarse de un
artículo de doctrina: está muy bien escrito, sólidamente fundado y tan sugerente que
invita a pensar. En mi caso particular, además, me genera dudas y algunas
respetuosas discrepancias. Precisamente, a partir de ambas, escribo estas breves
reflexiones, sin ánimo de polemizar, con la esperanza y el deseo de que otros

252
juristas se sumen y brinden sus puntos de vista. Hoy más que nunca, el derecho
sigue siendo una obra colectiva, siempre inacabada.
II. Mis coincidencias con Picasso
Coincido con Picasso en que la sanción del Código Civil y Comercial de la nación
ha producido la unificación, en lo sustancial, de ambos sistemas de responsabilidad
civil. Y es en ese contexto, gran parte de la utilidad de la obligación tácita de
seguridad en el plano resarcitorio se ha desvanecido significativamente.
Concuerdo, también, en que el nuevo Código permite, en la inmensa mayoría de
los casos, llegar a las mismas soluciones que se obtenían a través de la figura que
nos ocupa, con mejor basamento normativo. Ya no es necesario acudir a ella para
fundar la responsabilidad por el hecho de las cosas, o por actividades riesgosas, o
por el hecho ajeno (dependientes, auxiliares, colaboradores, sustitutos) en materia
contractual u obligacional. Tenemos ahora un marco normativo específico (arts. 732,
1753, 1757, 1758 y concs.) que puede ser aplicado sin inconvenientes en toda
tipología de responsabilidad (2).
Convengo de igual modo en que ese fenómeno se potencia con la regulación de
la obligación expresa (y no tácita) de seguridad en el ámbito del derecho del
consumidor (art. 42CN y art. 5 de la ley 24.240).
Agrego, por mi parte, que también, que existen otros supuestos en los cuáles
expresamente la ley ha determinado la existencia de una obligación de seguridad,
que subsisten y se consolidan en el Código Civil y Comercial y su legislación
complementaria, tal lo que sucede, por ejemplo, con el contrato de transporte (art.
1289 inc. c) (3), con las previsiones de la ley 23.184(t.o. ley 24.192) que regula la
responsabilidad de las entidades o asociaciones participantes en un espectáculo
público deportivo. Y fuera del ámbito del derecho civil y comercial, el art. 75 de la ley
20.744 de contrato de trabajo. Dicha normativa consagra claros supuestos de
obligaciones de seguridad, de carácter expreso y no tácito, que forman parte de la
trama contractual.
III. Mi discrepancia con la posición de Picasso
El artículo de Picasso me genera también algunas discrepancias, reconociendo,
por cierto, que el tema es opinable.
Mi posición es la siguiente: La obligación tácita de seguridad ha perdido gran parte
de la importancia que tuvo hasta la sanción del nuevo código, particularmente en
materia resarcitoria, pero aún conserva utilidad en otros importantes aspectos, que
no pueden ser soslayados.
El punto de partida debe ser emplazado en lo siguiente: la obligación de seguridad
plantea, en esencia, una cuestión relacionada con la antijuridicidad, uno de cuyos
efectos se vinculan con las consecuencias resarcitorias que pueden emerger de su
violación, cuando se conjuguen, claro está, con los restantes presupuestos de la
responsabilidad civil. Decimos, uno de sus efectos y no el único.
Para hablar de antijuridicidad —que supone violación al ordenamiento jurídico
integralmente considerado a través de la acción u omisión del agente— es preciso
determinar si la obligación de seguridad, tal como se la ha concebido, integra o no,
hoy, en ciertos casos, ese plexo jurídico.
Sólo a partir de la admisión de la existencia previa de una obligación (en este caso
de seguridad), puede hablarse de incumplimiento absoluto o relativo de la prestación
(y, en su ámbito, del contrato), de la consecuente antijuridicidad que por sí propio
denota y de los efectos que dicha situación produce, que pueden ir mucho más allá
del plano resarcitorio.
253
 En mi opinión, subsisten y no han variado en lo sustancial, las razones que se
invocaron en el régimen anterior para justificar la existencia, la conveniencia y la
necesidad de la obligación tácita de seguridad, en el ámbito de los contratos cuya
ejecución prestacional genere riesgos para la otra parte, con basamento, entre otros
argumentos, en el principio de la buena fe (arts.9, 729, 961 y cs. Cód. Civil Comercial
y art. 1198 primer párrafo, Cód. Civil derogado).
Se me podrá contestar, con Picasso, que tal responsabilidad por actividad
riesgosas está ahora contemplada en el nuevo código (art. 1757 y 1758), lo cual
tornar inútil la figura. Y que tal conclusión se potencia si se pondera que también la
responsabilidad por el hecho de terceros y de las cosas está regulada en dicho
cuerpo normativo de manera unificada para una y otra órbita (arts. 1753, 1757,1758
y cs.).
No desconozco que esto último es real (más aún, lo comparto) y conduce a un
evidente eclipse de la utilidad de la obligación de seguridad en el ámbito resarcitorio.
Ya no es menester, ahora, acudir a ella para fundar la responsabilidad del deudor
por el hecho de sus colaboradores, auxiliares o sustitutos en la ejecución
prestacional, ni por los daños que causan las cosas que utiliza en tales
circunstancias. El marco normativo específico releva al intérprete de tan esforzada
construcción y resuelve el problema de modo más explícito, sencillo, eficaz y seguro.
Sin embargo, la relevancia de la obligación (expresa o tácita) de seguridad no
pasa solamente por el plano resarcitorio, que es uno de los efectos que puede
generar su incumplimiento, pero no el único, y a veces, ni siquiera, el más
importante.
a) La obligación expresa o tácita de seguridad puede ser exigida en su
cumplimiento por parte del acreedor y resultar objeto de ejecución forzosa directa,
en especie o por un tercero (art. 730 incs. a y b, CCyC), o de vías indirectas de
ejecución compulsiva, como por ejemplo, las sanciones conminatorias.
Esto sería inconcebible si ella no existiese, pues las vías de ejecución y de
compulsión obligacional presuponen la presencia de esta última.
Nos parece absolutamente incompatible la doctrina francesa citada por Picasso,
que tilda de "falsa obligación contractual" a la obligación tácita de seguridad, o sea
aquella no convenida por las partes, ni fijada por la ley como integrante del contrato,
de manera supletoria o imperativa. Es una idea regresiva, que parte de una
concepción muy estrecha y formalista del contrato, vedando su integración con el
principio de la buena fe que debe impregnarlo en toda su plenitud: desde los
preliminares hasta el completo agotamiento de sus efectos, pasando por su objeto
y contenido.
Menos compatible es la afirmación en el sentido de que la obligación de seguridad
no interesa a la realización de la operación económica querida por las partes, por
carecer de contenido concreto y que por tal motivo, no podría ligarse su existencia
a su cumplimiento, sino a su violación. En otras palabras: que sólo asumiría
importancia cuando es violada, sin que pueda predicarse acerca de ella ningún
contenido positivo. Tampoco es de recibo que no pueda ser objeto de ejecución
forzada, o susceptible de cumplimiento en tanto no se pruebe su violación (4).
Por lo pronto es inexacto que en un contrato que genera riesgos a la persona o
bienes del cocontratante, la obligación de seguridad no interese a la operación
económica querida por las partes y que carezca de contenido concreto.
Su proyección negocial —sea ella tácita o con mayor razón cuando surge
expresamente de la voluntad de las partes o de la ley— es evidente y representa

254
mucho más que el mero deber general de no dañar a otro. Se plasma en contenidos
prestacionales que tienen que ser relacionados con el objeto y causa fin del contrato,
con el reparto de riesgos que todo contrato lleva ínsito, y con el interés de las partes
a lo largo de toda la relación negocial. La frustración del interés negocial de alguna
de las partes puede estar ligada, en muchos casos, a una prestación de seguridad
comprometida expresa o tácitamente por la otra, conclusión que se potencia en los
contratos que proyectan sus efectos en el tiempo.
Es falso, también, que la obligación de seguridad carezca de objeto y de contenido
positivo, que no pueda ser objeto de ejecución forzada, ni susceptible de
cumplimiento hasta tanto no se pruebe su violación. Tal aseveración es fruto de la
voluntad del intérprete, condicionada en el caso de la autora francesa que cita
Picasso, a su particular concepción del contrato y a un rígido criterio valorativo que,
nos parece, es ajeno a nuestro sistema, a nuestra realidad y a nuestras mejores
tradiciones.
Por lo pronto, no vemos razón alguna por las cuáles la obligación de seguridad
(expresa o tácita) no pueda ser objeto de una pretensión de cumplimiento por parte
del acreedor, por ejemplo, en aquellos supuestos en los cuáles se trate de contratos
de duración y opere el incumplimiento relativo de la misma por parte del deudor. Tal
lo que sucedería en el marco de un contrato entre una Obra Social y un Hospital
para la atención de sus afiliados durante diez años (5), si se alega que el centro
asistencial omite cumplir con los deberes de seguridad adecuados para proteger la
seguridad de estos últimos, con insalvable posible repercusión sobre los propios
intereses patrimoniales de aquella. Demandar el cumplimiento del contrato y exigir
la adopción de las medidas de seguridad que correspondan, en estricto
cumplimiento de la obligación de seguridad (expresa o tácita) asumida, no parece
en lo más mínimo algo reñido con el sistema jurídico. Se trataría, en tal caso, de una
pretensión de cumplimiento forzoso, lo cual pone en evidencia que la obligación de
seguridad existe y tiene entidad más allá del plano resarcitorio. Más todavía: en el
régimen del Código Civil y Comercial habilitaría la vía de tutela preventiva que prevé
el art. 1032 o la suspensión del propio cumplimiento que prevé el art. 1031. Nada de
eso sería posible si la obligación de seguridad —expresa o tácita— no existiera,
como tal, esto es como integrante del vínculo negocial y no fuera del mismo.
b) La resolución del contrato por incumplimiento de la obligación tácita de
seguridad no sería concebible sin el reconocimiento previo de que tal obligación
existe y resulta incumplida. Y no vemos razón alguna que pueda impedir este efecto,
particularmente en contratos que proyectan sus efectos en el tiempo, ya de manera
escalonada, ora de duración.
c) Las vías de tutela preventiva que consagran los arts. 1710 y siguientes del Cód.
Civil y Comercial requieren para su más eficaz concreción, en ciertos ámbitos
contractuales, del previo reconocimiento de la existencia de la obligación de
seguridad. Su invocación y prueba puede constituir un elemento dirimente para el
despacho de medidas inhibitorias, particularmente, de carácter cautelar o
autosatisfactivo. El cartabón referencial para la adopción de las mismas no debe
pasar solamente por la realización de una actividad riesgosa por parte del
cocontratante, sino también por la mensuración de su obligación de seguridad
cuando esta expresa o tácitamente integre el plexo contractual y del crédito a dicha
seguridad que tiene el acreedor, en ambos casos ponderando su entidad cualitativa
y cuantitativa. El interés en la prevención del daño que condiciona la legitimación
activa del acreedor (art. 1712 CCyC), y la razonabilidad de las medidas que se
adopten, en función de las circunstancias del caso y de la propia economía del
contrato, tornan insoslayable la previa ponderación de estos aspectos.

255
 d) Más todavía, aún dentro del ámbito resarcitorio la figura mantiene cierta
utilidad, pese a que buena parte de las implicancias prácticas que tuvo en otro
tiempo se han desvanecido con la sanción de los arts. 732, 1753, 1757 y 1758 del
Cód. Civil y Comercial.
En efecto, en materia contractual se prevé expresamente que cuando existe dolo
del deudor, la responsabilidad se fija tomando en cuenta las consecuencias
inmediatas y mediatas previsibles que las pares previeron o pudieron haber previsto
al momento de celebrarse el contrato y también al tiempo del incumplimiento. Lo
cual conduce a un esquema de responsabilidad agravada.
Pues bien, si la obligación de seguridad no existiese, o resultase innecesaria,
dicho estándar resultaría de impracticable concreción. No creemos que ello sea así.
Quien incumple dolosamente con una obligación de seguridad, que expresa o
tácitamente pueda pesar sobre él, debe estar alcanzado por el criterio de
previsibilidad contractual dolosa que prevé el art. 1728. Nada de ello sería posible,
sin el previo reconocimiento de dicha obligación contractual de seguridad y de su
incumplimiento doloso por el obligado.
e) La obligación tácita de seguridad mantiene importancia —por lo general, como
prestación generalmente de medios— en la responsabilidad de los profesionales
liberales, cuya actividad no está comprendida en la previsión normativa prevista para
las actividades riesgosas del art. 1575 (art. 1768 CCyC), y cuya responsabilidad por
el hecho de las cosas se circunscribe únicamente al daño causado por el vicio de la
misma. La conclusión se potencia si se tiene en cuenta que la ley 24.240 de defensa
del consumidor no les resulta aplicable salvo en aspectos atinentes a la publicidad
de los servicios que realicen.
En ambos supuestos resulta útil, pues en aquellos casos en los cuáles la
ejecución prestacional presente riesgos, permite modular si el deudor ha cumplido
con los estándares de seguridad que diligentemente las circunstancias del caso le
imponían (arts. 1725 y concs. CCyC).
f) El pretendido desvanecimiento de la obligación de seguridad en los supuestos
antes indicados puede importar, en muchos casos, un retroceso en la protección de
los derechos del acreedor, que no luce compatible con la dinámica evolutiva que
evidencia su tutela, inclusive a la luz los propios textos del nuevo código.
En resumidas cuentas:
1) La obligación tácita de seguridad mantiene vigencia en el Código Civil y
Comercial.
2) Sólo rige en aquellos contratos que por su carácter riesgoso imponen al deudor
la obligación de velar por la persona y bienes del acreedor.
3) La aplicación práctica de la figura se ha visto menguada en aspectos
relevantes, luego de la sanción del nuevo código. No es necesario acudir a ella para
fundar la responsabilidad del deudor por el hecho de las personas que introduce
para la ejecución prestacional, ni por el hecho de las cosas que utiliza en el
cumplimiento, ni por actividades riesgosas. En todos estos supuestos se aplica la
normativa específica: arts.732, 1753,1757, 1758 y concs. Cód.Civ.Com.
4) Sin embargo, conserva utilidad en otros aspectos relevantes, que no han sido
modificados por el nuevo código, tales como acción de cumplimiento, resolución y
suspensión por incumplimiento, estándar de previsibilidad agravada en caso de
incumplimiento doloso y responsable.

256
 ¿Réquiem para la obligación de seguridad? ¿O se trata de un muerto que aún
goza de buena salud?
El debate está abierto.

EL NUEVO CÓDIGO Y LA OBLIGACIÓN TÁCITA DE

SEGURIDAD: ¿UN ENTIERRO DEMORADO?. POR
SEBASTIÁN PICASSO

LA LEY, 2015-F, 1160

"¿Vuelve el polvo al polvo? ¿Vuela el alma al cielo? ¿Todo es sin espíritu,

podredumbre y cieno? No sé; pero hay algo que explicar no puedo, algo que
repugna aunque es fuerza hacerlo, el dejar tan tristes, tan solos los muertos"(1).
I. Introducción
En un brillante artículo publicado recientemente en estas páginas Ramón Daniel
Pizarro expresa algunas dudas y discrepancias con lo que hemos denominado la
muerte de la obligación tácita de seguridad en el derecho común (2). Nosotros no
podemos menos que sentirnos honrados de que ese distinguidísimo jurista y
admirado amigo haya juzgado nuestras ideas dignas de semejantes reflexiones, y
de que nos haya respondido, además, con la altura, la seriedad y la profundidad que
siempre han caracterizado su pensamiento.
Como en cualquier otra materia, el debate sobre aspectos controvertidos del
derecho, cuando es conducido con respeto, cordialidad y buena fe, es sumamente
estimulante y enriquecedor tanto para quienes participan en él como para la
comunidad académica en general. En ese entendimiento nos permitimos responder
brevemente las ideas expuestas por Pizarro, e insistir con que —en nuestra
opinión— la obligación tácita de seguridad no tiene cabida en el flamante Código
Civil y Comercial de la Nación (en adelante, CCC).
Comenzaremos con unas breves precisiones tendientes a poner en negro sobre
blanco lo que a nuestro juicio constituye el verdadero meollo de la polémica, para
pasar luego a analizar la utilidad o no de seguir acudiendo al instituto de la obligación
tácita de seguridad tanto en las dos "funciones" que el art. 1708 del CCC asigna al
derecho de la responsabilidad civil (rectius: al derecho de daños(3)) como en lo que
hace específicamente a determinados efectos de los contratos.
II. Algunas precisiones preliminares acerca la cuestión debatida
Muy sucintamente expuesta, la controversia puede resumirse de la siguiente
manera. Nosotros hemos afirmado que frente —por un lado— a la existencia de una
obligación de seguridad expresa y de resultado en el ámbito de las relaciones de
consumo y —por el otro— a la unificación de la responsabilidad contractual y
extracontractual que operó el CCC, la obligación tácita de seguridad carece
actualmente de razón de ser, y que ese es el motivo por el cual el flamante código
nada dice acerca de ella. Por el contrario, la nueva normativa remite, en supuestos
en los que antaño se echaba mano de ese instituto, a la aplicación directa de las
normas sobre responsabilidad extracontractual (arts. 1286, 1768, etc.) (4).
Pizarro coincide con nosotros en que a partir del nuevo código la obligación de
seguridad ha perdido buena parte de su sentido en el plano resarcitorio. Pero
257
considera (y en esto consiste sustancialmente su discrepancia) que ella podría
continuar rindiendo sus frutos en otros aspectos, tales como la ejecución forzada, la
resolución del contrato por incumplimiento, y la tutela preventiva. Añade que incluso
puede mantener cierta utilidad dentro del ámbito resarcitorio, y en particular cuando
existe dolo del deudor contractual, o en la responsabilidad civil profesional.
Como bien dice Pizarro, la cuestión (es decir, el problema que plantea la
subsistencia o no de la obligación tácita de seguridad en el derecho común) es
opinable. Y lo es, entre otras cosas, porque estamos hablando de una obligación
que, por definición, las partes no han pactado expresamente y que tampoco está
específicamente contemplada por la ley, sino que es "descubierta" por los jueces —
según los casos— en tal o cual contrato. Se trata, en otros términos, de una creación
pretoriana que tanto puede entenderse implícita en ciertos contratos como en todos
o en ninguno, según el gusto del intérprete.
La discusión, entonces, no consiste (no puede consistir) en determinar si la
obligación tácita de seguridad "existe" o "no existe", como si se discurriera acerca
de un ente existente en el mundo fenoménico que pudiéramos percibir directamente
por nuestros sentidos. Se trata más bien de establecer si ese instituto, que fue
siempre un subterfugio para justificar ciertos efectos (fundamentalmente, la
objetivación de la responsabilidad del deudor contractual por los daños derivados
de la lesión de la persona del acreedor con motivo o en ocasión de la ejecución del
contrato), conserva actualmente alguna utilidad que justifique seguir acudiendo a él;
o si, por el contrario, las funciones que antes cumplía se encuentran ya satisfechas
por otros mecanismos, lo que la convertiría en una cáscara vacía, arcaica e inútil,
que únicamente se sigue venerando a causa del respeto que inspira el recuerdo de
sus glorias pasadas.
Este es el quid de la cuestión, y así lo ha entendido también Pizarro, quien encara
la defensa de aquel instituto sobre la base de enunciar los servicios que a su
entender podría seguir prestando a la causa del derecho.
Antes de explicar por qué pensamos lo contrario estimamos necesario enfatizar
que lo que está aquí en juego no es la obligación de seguridad en sí misma, sino
únicamente la obligación tácita de seguridad. Es evidente que —como
correctamente apunta Pizarro— existen múltiples supuestos en los que ese especial
deber calificado está expresamente previsto por la ley; precisamente, en nuestro
anterior trabajo sobre el tema habíamos enfatizado el enorme avance que implicó
en la materia la positivización de la obligación de seguridad en los arts. 42 de
la Constitución Nacional y 5 de la ley 24.240 (5). Es justamente la existencia de estas
normas —conjuntamente con la unificación de la responsabilidad contractual y
extracontractual— la que priva de sentido al mantenimiento de la obligación tácita
de seguridad.
También creemos oportuno poner de resalto que no necesariamente compartimos
todas las críticas dirigidas contra la obligación de seguridad por los autores
franceses que hemos citado en nuestro anterior trabajo. Coincidimos con Pizarro en
que no puede sostenerse que ella es una falsa obligación contractual, o que no es
susceptible de ejecución forzada; de hecho, hemos dedicado una sección de nuestra
tesis doctoral a probar lo infundado de esas opiniones (6).
Sin embargo, y como también lo señalamos en el trabajo que dio lugar a la
respuesta de nuestro amigo, sí creemos que la obligación tácita de seguridad es una
fuente de inseguridad jurídica y termina muchas veces perjudicando a las víctimas.
Es que, por tratarse de un instituto de exclusivo resorte pretoriano, la existencia o
no de una obligación tácita de seguridad en cada caso concreto dependerá

258
finalmente de lo que considere el tribunal que intervenga en él; y la práctica nos
demuestra que allí donde un juez entiende que media ese deber calificado otro bien
puede juzgar que aquel no existe (7). A lo que se suma que en muchas ocasiones
los fallos sostienen que la obligación tácita de seguridad no es de resultado sino de
medios, lo cual, además de depender nuevamente del criterio de cada tribunal (8),
priva muchas veces a las víctimas de la posibilidad de hacer jugar un factor objetivo
de atribución al que podrían acudir si se prescindiese de la obligación de seguridad
y se analizase la cuestión desde el punto de vista extracontractual.
Todos estos inconvenientes pueden superarse fácilmente renunciando a afirmar
la existencia de supuestas obligaciones tácitas de seguridad, lo cual ciertamente no
conlleva el fin del instituto en la medida en que continúan existiendo numerosos
casos de obligaciones expresas; en particular en el derecho del consumo, que
abarca el noventa y nueve por ciento de los casos en los que tradicionalmente se
echaba mano de la obligación tácita de seguridad. Los escasos supuestos en los
que ese instituto era aplicado por la doctrina y la jurisprudencia a situaciones que
exorbitan el ámbito de la ley 24.240 tienen adecuada respuesta -a partir de la
sanción del nuevo CCC- en el régimen de responsabilidad extracontractual objetiva
para los daños causados por cosas o actividades riesgosas (arts. 1757 y 1758) y,
en lo que atañe a la prevención de los daños, en los arts. 1710 a 1713 referidos al
deber de no dañar (en su doble faceta pasiva y activa) y a la acción preventiva. Este
criterio tiene la innegable ventaja de trocar el arbitrio del intérprete en el caso
concreto por las pautas expresamente contenidas en la ley, lo que no solamente
proporciona mayor seguridad jurídica sino que evita el efecto pernicioso del recurso
en ciertos casos a presuntas obligaciones tácitas de seguridad de medios (9).
Sostenemos, en definitiva, que la Ley de Defensa del Consumidor y el nuevo
código proveen mecanismos mucho más claros y eficaces para cumplir todos los
cometidos que antaño se asignaba a la obligación tácita de seguridad, y que esta
queda, entonces, vacía de sentido.
En ese entendimiento, y luego de estas aclaraciones preliminares, encararemos
a continuación la respuesta concreta a las objeciones que en su lúcido trabajo nos
planteó nuestro respetado amigo.
III. La obligación tácita de seguridad y la función resarcitoria
Pizarro concuerda en general con nosotros en que a partir de la sanción del nuevo
código ha desaparecido buena parte de las implicancias prácticas que tuvo la
obligación tácita de seguridad como instrumento para imputar responsabilidad civil
(entendida esta última en su sentido clásico de obligación de reparar). Sin embargo,
estima que incluso desde esta perspectiva aquel deber calificado mantendría aún
cierta utilidad. En este sentido menciona la agravación de la responsabilidad del
deudor contractual doloso (art. 1728, CCC), y sostiene que quien incumple
dolosamente con una obligación de seguridad debe estar alcanzado por ese criterio
de previsibilidad contractual extendido, lo cual no sería posible si aquella obligación
no existiese. Añade que la figura también mantendría interés para delinear una
responsabilidad subjetiva (obligación de seguridad de medios) en la responsabilidad
de los profesionales liberales, cuya actividad no está comprendida en la
responsabilidad por riesgo —con excepción de los supuestos de vicio de la cosa—
(art. 1768, CCC).
Discrepamos respetuosamente con esas dos afirmaciones.
En lo que atañe a la agravación de la responsabilidad por dolo del deudor (art.
1728 in fine del CCC) lo primero que hay que destacar es que se trata de una
excepción a la regla de la previsibilidad contractual establecida al principio de esa

259
norma, que a su vez constituye una excepción al sistema de la causalidad adecuada
del art. 1726.
En efecto, como regla general (aplicable a los daños derivados del incumplimiento
de obligaciones no contractuales y de los actos ilícitos) el CCC establece que el
responsable debe resarcir todas las consecuencias que estén en relación causal
adecuada con el hecho generador, y responde por las consecuencias inmediatas y
las mediatas (art. 1726). Sin embargo, cuando se trata del incumplimiento de
contratos ese principio es acotado por el art. 1728, que únicamente hace
responsable al deudor por las consecuencias que las partes han previsto o podrían
haber previsto al momento de la celebración del contrato. Se trata evidentemente de
un criterio más estrecho que el del art. 1726, pues en este último supuesto el análisis
de la previsibilidad se hace al tiempo del hecho, mientras el art. 1728 toma en cuenta
un momento anterior (el de la celebración del contrato) (10).
Así —para retomar un ejemplo clásico—, si un banco ha contratado a una
empresa para que transporte periódicamente sacos con monedas de un peso, pero
un día —sin advertirle— le entrega sacos con monedas de oro, y justo en esa
oportunidad el cargamento es robado por delincuentes, el análisis causal efectuado
al momento del hecho permitiría afirmar que resulta previsible que el robo de sacos
que contienen monedas de oro privará de esos valores al banco que había
contratado el transporte. Sin embargo, analizada la cuestión al momento de la
conclusión del contrato, es claro que las partes únicamente habían previsto el
transporte de monedas corrientes y no de oro, con lo cual la demandada no
responde por el mayor valor de estas últimas (11).
En ese marco, la excepción contenida en la última parte del art. 1728 (dolo del
deudor) permite saltar el criterio estrecho de la previsibilidad contractual y retornar
al principio general de la causalidad adecuada del art. 1726. En nuestro ejemplo, si
la empresa de transportes simula un robo en complicidad con los delincuentes debe
responder también por las consecuencias previsibles al momento del
incumplimiento; es decir, el valor total del contenido de las bolsas, aun cuando este
no hubiera sido previsto o previsible al tiempo del contrato.
Lo expuesto permite advertir claramente que el agravamiento de la previsibilidad
producto del dolo del deudor contractual no tiene otra función que la de tornar
inaplicable el régimen especial establecido para los contratos por el art. 1728 y
regresar al criterio general del art. 1726. Ahora bien, esta última norma (y la
extensión amplia de la reparación que ella contempla) ya es directamente aplicable
—en el derecho común— a los casos de daños causados a la persona del acreedor
con motivo de la ejecución del contrato, si —como sostenemos nosotros— se
prescinde de la obligación tácita de seguridad y se emplaza la cuestión directamente
en el régimen extracontractual. Sólo si se supone la existencia de aquel deber
contractual de protección se entrará en el intríngulis del art. 1728 y su régimen
acotado de extensión del resarcimiento, del que únicamente puede salirse mediante
la prueba del dolo del deudor.
Es decir que, lejos de resultarle perjudicial, el sistema extracontractual es más
favorable en este punto para la víctima, porque —ya sea que medie o no dolo del
responsable— ella goza de entrada del régimen amplio del art. 1726. En cambio, si
"contractualizamos" esa responsabilidad acudiendo a la obligación tácita de
seguridad, el acreedor-víctima sólo podrá reclamar —en principio— las
consecuencias previsibles al momento de la celebración del contrato, y se verá
precisado de probar el dolo del deudor para acceder a la extensión del resarcimiento
que establece el art. 1726 (por la vía del art. 1728 in fine).

260
 Ilustremos el tema con un caso fallado por nuestros tribunales (12). Se trata de un
supuesto puntual que, por estar fuera del ámbito de la ley 24.240, se rige por el
derecho común. Una productora de cine contrata a un doble de riesgo para que haga
un casting publicitario que implica acrobacias peligrosas. Durante el desarrollo del
casting falla el arnés de protección que había sido suministrado al doble de riesgo,
y este cae y se lesiona. Si analizamos este caso desde el punto de vista
extracontractual (que es el que nosotros propiciamos) es evidente que resulta de
aplicación el art. 1757 del CCC (responsabilidad objetiva por riesgo), porque existe
un vicio del arnés que es la causa del daño. Las consecuencias resarcibles son
todas las previsibles, tanto las inmediatas como las mediatas, según el principio
general del art. 1726. En cambio, si suponemos que en el caso medió una obligación
tácita de seguridad, lo primero que habrá que determinar es si ella era de medios
(como lo entendió, en el caso real, la mayoría del tribunal) o de resultado (como lo
entendimos nosotros -analizando la cuestión desde la óptica del Código
Civil derogado- en nuestro voto en disidencia). Ya aquí se aprecia una primera
desventaja de la obligación tácita de seguridad, que puede llevar a subjetivar una
responsabilidad que de otro modo sería objetiva. Pero además —y cualquiera sea
la naturaleza de la obligación de seguridad— la extensión del resarcimiento —al
tratarse de un contrato— debería regirse por el art. 1728, que como ya hemos visto
recorta las consecuencias resarcibles respecto del criterio amplio del art. 1726. La
obligación tácita de seguridad ha jugado entonces a la víctima una segunda mala
pasada, porque la fuerza a probar el dolo del deudor (algo por cierto muy difícil)
como única posibilidad de acceder a una extensión del resarcimiento (la del art.
1726) que, si ella no existiese, el dañado ya tendría ganada desde el principio.
En cuanto a la responsabilidad de los profesionales liberales tampoco vemos
ninguna utilidad en el mantenimiento de la obligación tácita de seguridad, y mucho
menos si se la considera de medios.
En primer lugar, en muchos supuestos (emblemáticamente, en materia médica)
la obligación de seguridad es indistinguible de la obligación principal. Un cirujano se
confunde y amputa al paciente la pierna equivocada; otro incurre en un oblito
quirúrgico. ¿Han violado la obligación principal o la de seguridad? Nótese que en
ambos casos la situación admite ser descripta como un defectuoso cumplimiento de
la obligación principal (de prestar cuidados médicos diligentes). Hablar en estos
supuestos de obligación de seguridad implica entonces una innecesaria duplicación
de deberes, máxime si se sostiene que en ambos casos estaríamos ante
obligaciones de medios, con lo cual el régimen sería idéntico(13).
Pero más allá de este primer problema es claro que, si se afirma que la obligación
tácita de seguridad que asumirían los profesionales liberales es de medios, la
existencia de ese especial deber de protección no agrega ni quita nada al régimen
extracontractual, donde siempre podrá acudirse al criterio de la culpa aquiliana por
aplicación de los arts. 1721 in fine y 1749 del CCC. ¿Para qué, entonces, suponer
una obligación tácita de seguridad, si el resultado sería el mismo si ella no existiera?
Adicionalmente, la presunta obligación de medios jugaría nuevamente en
contra de la víctima en ciertos casos. Supóngase, por ejemplo, que mientras una
persona está en la sala de espera del consultorio particular de su médico clínico es
aplastada por una biblioteca mal amurada que se desploma de improviso. En
nuestro criterio la responsabilidad es extracontractual y rige el art. 1757 (14). Si, en
cambio, se afirma que el facultativo estaba sujeto a una obligación tácita de
seguridad de medios, será necesario probar su culpa para hacerlo responder.
Por otra parte, es claro a nuestro juicio que el art. 1768 contempla dos supuestos
bien distintos. En primer lugar se refiere al régimen de responsabilidad aplicable a

261
los profesionales liberales por incumplimiento de sus obligaciones "principales" (15),
y en ese sentido —concordemente con el art. 1723— dispone que la responsabilidad
es subjetiva u objetiva según que estemos ante una obligación de medios o de
resultado. En segundo término trata acerca de los daños causados por el profesional
como consecuencia de la lesión de bienes distintos de los que constituyen el objeto
del contrato, y en este punto, lejos de acudir a supuestas obligaciones de seguridad,
emplaza la cuestión en la órbita extracontractual; no se explica de otro modo la
referencia directa a los arts. 1757 y 1758. Al respecto dispone que esas normas
únicamente se aplican en caso de vicio de la cosa, lo cual implica que cuando no
existe tal vicio rige el criterio de la culpa aquiliana (arts. 1721 in fine y 1749 del CCC)
y no una supuesta obligación tácita de seguridad de medios (que llevaría de todos
modos a idéntico resultado —la necesidad de probar la culpa—, de lo que se sigue
que su subsistencia no tiene ningún interés tampoco en este caso).
Concluimos entonces que la obligación tácita de seguridad no mantiene ningún
rol apreciable en la responsabilidad de los profesionales liberales, y que en lo que
atañe a la extensión del resarcimiento, lejos de beneficiar a la víctima, la conduce a
un principio más restrictivo que el que informa la responsabilidad extracontractual.
No hemos entonces de lamentar su deceso desde el punto de vista de la función
resarcitoria.
¿Puede decirse lo mismo de la función preventiva?
IV. La obligación tácita de seguridad y la función preventiva
En el artículo al que venimos aludiendo Pizarro llama la atención —agudamente—
sobre una cuestión que nosotros no habíamos tratado en nuestro anterior trabajo
sobre el tema, consistente en la relevancia que aún podría tener la obligación tácita
de seguridad no ya a los efectos resarcitorios, sino a los fines preventivos.
Dice al respecto el distinguido jurista que la invocación y prueba de la existencia
de una obligación de seguridad puede constituir un elemento dirimente para el
despacho de medidas inhibitorias, en los términos de los arts. 1711 y ss. del CCC,
y que el interés en la prevención del daño que condiciona la legitimación activa del
acreedor y la razonabilidad de las medidas que se adopten, en función de las
circunstancias del caso y de la propia economía del contrato, tornan insoslayable la
previa ponderación de la existencia de tal tipo de deberes.
Por nuestra parte, luego de una profunda reflexión sobre esta interesante faceta
de la obligación de seguridad invocada por Pizarro, nos permitimos disentir con él
también en este aspecto.
En efecto, el nuevo CCC estructura en sus arts. 1711 a 1713 una tutela preventiva
que se asienta en dos pilares fundamentales: el deber general de no dañar —y el
correlativo derecho a no ser dañado— (art. 1710) y la acción preventiva de los arts.
1711 a 1713, que se pone en movimiento frente a la existencia de un hecho que
daña —o previsiblemente dañará— y que no está legitimado por la existencia de
ninguna causa de justificación.
El deber general de no dañar está concebido en el flamante código de manera
muy amplia, y comprende no solo el deber jurídico de evitar causar daños a terceros
(art. 1710 inc. "a") sino también el de actuar para evitar perjuicios, en la medida en
que dependa de cada persona, razonablemente y según las circunstancias del caso
(art. 1710 inc. "b") (16). Ahora bien, es evidente que este deber jurídico de no dañar
tiene carácter extracontractual, lo que hace perder todo atractivo a la creación de
supuestas obligaciones tácitas de seguridad como mecanismo preventivo.

262
 Por otra parte el art. 1711 únicamente requiere, para la procedencia de la acción
preventiva, la existencia de un hecho actual o inminentemente dañoso, sin que a su
vez concurra una causa de justificación (17), y aclara expresamente que ni siquiera
es menester demostrar un factor de atribución.
Así las cosas, y dada la laxitud de esos textos, no alcanzamos a ver en qué
militaría a favor de quien impetra la tutela preventiva la supuesta existencia de una
obligación tácita de seguridad, ni encontramos ningún ejemplo concreto que ilustre
esa supuesta diferencia.
Es que la obligación de seguridad no es más que una suerte de embajada en el
ámbito contractual del deber general de no dañar cuya violación sustenta la
responsabilidad aquiliana. Así como la presencia de un daño extracontractual
permite tener por violado ese deber genérico, de la misma manera la producción de
un perjuicio al acreedor —con motivo de la ejecución del contrato y como
consecuencia de la lesión de bienes distintos de los comprendidos en el objeto de
aquel— patentiza el incumplimiento de la obligación de seguridad. En consecuencia,
el sistema de prevención de daños delineado por los arts. 1711 y ss. del CCC —
que, lo reiteramos, tiene por presupuesto fundamental la existencia de un hecho que
daña o que previsiblemente dañará— funciona de la misma manera según que la
cuestión se califique como un incumplimiento de la obligación de seguridad o como
un daño extracontractual. En ambos casos la víctima tendrá derecho a no ser
dañada (ya sea porque es acreedora de una obligación de seguridad o porque no
hay tal obligación y rige el deber general de no dañar del art. 1710), y podrá acudir
a la tutela preventiva si ese derecho es vulnerado o amenazado, en los términos de
los arts. 1711 a 1713.
Por estos motivos entendemos que tampoco desde este punto de vista
extrañaremos la presencia de la obligación tácita de seguridad en el nuevo código.
V. La obligación tácita de seguridad y los efectos de los
contratos
Resta tratar el tercer ámbito en el que Pizarro confiere importancia al
mantenimiento de una obligación tácita de seguridad, el de los efectos de los
contratos. Dice al respecto nuestro admirado amigo que el incumplimiento de la
obligación tácita de seguridad configura la antijuridicidad, y puede dar lugar a la
ejecución forzada directa o a vías de ejecución compulsiva, como las sanciones
conminatorias. Pone como ejemplo el contrato entre una obra social y un hospital
para la atención de sus afiliados durante diez años; si se alega que el ente
asistencial omite cumplir con sus deberes de seguridad, adecuados para proteger
la seguridad de estos últimos, la obra social podría demandar el cumplimiento del
contrato y exigir la adopción de las medidas de seguridad que correspondan. Incluso
podría acudirse a la tutela preventiva del art. 1032 del CCC, o a la suspensión del
propio cumplimiento que prevé el art. 1031, nada de lo cual sería posible si la
obligación de seguridad no existiera. Finalmente —siempre según Pizarro—, sin
acudir a ella tampoco sería concebible la resolución del contrato por incumplimiento
de ese especial deber de protección.
También en este tema las ideas de nuestro amigo nos han dado mucho que
pensar. Sin embargo, creemos que tampoco desde este punto de vista se justifica
el mantenimiento del instituto en cuestión.
Ante todo es indudable que el incumplimiento de una hipotética obligación tácita
de seguridad sería antijurídico, dado que este presupuesto se identifica —en la
responsabilidad "contractual" (18)— con el incumplimiento tout court (arts. 1717 y
1749, CCC) (19). Ahora bien, dado que el objeto de la obligación de seguridad

263
consiste en no causar daño al acreedor —como consecuencia de la lesión de bienes
distintos a los comprendidos en el objeto del contrato— con motivo o en ocasión de
la ejecución de ese pacto, la mera producción de un perjuicio en esas circunstancias
es suficiente para considerarla incumplida, y consiguientemente, para concluir que
existe antijuridicidad. Se observa entonces que el mecanismo es exactamente el
mismo que en la esfera extracontractual, donde es antijurídico todo hecho u omisión
que daña sin causa de justificación (art. 1717, CCC). Esta identidad —que resulta
del hecho, ya apuntado, de que la obligación de seguridad no es sino la
transposición del genérico naeminem laedere al ámbito específico de las relaciones
entre deudor y acreedor— revela la total inutilidad de recurrir a la obligación tácita
de seguridad para calificar de antijurídica la producción de un daño al acreedor en
las circunstancias descriptas, pues este hecho sería igualmente antijurídico si se
prescindiera de acudir a aquel especial deber calificado y se emplazara la
responsabilidad en el terreno aquiliano.
Tampoco caben dudas de que la obligación de seguridad podría ser objeto de
cumplimiento forzado, pero los efectos de acudir a esa vía serían, en la práctica,
similares a los que podrían obtenerse en el terreno extracontractual acudiendo a la
tutela preventiva de los arts. 1711 a 1713 del CCC. Ya hemos visto que también
fuera del contrato (en realidad, fundamentalmente fuera del contrato) existe el
derecho a no ser dañado —lo que incluye la posibilidad de reclamar incluso
conductas positivas tendientes a evitar perjuicios—, y que ante la amenaza de un
daño puede obtenerse un mandato judicial preventivo que imponga obligaciones de
hacer o no hacer (art. 1713, CCC). Naturalmente, el incumplimiento de esa orden
judicial podrá ser sancionado -entre otras cosas- mediante la imposición de
astreintes, pues estas tienden a asegurar el cumplimiento de cualquier tipo de
resolución judicial y no se limitan al ámbito contractual (art. 804, CCC). Una vez más,
la suposición de la existencia de una obligación de seguridad no quita ni pone nada
a este panorama.
Es que la "gracia" del contrato consiste en crear obligaciones específicas entre
las partes, que no existirían si no fuera porque han sido pactadas. Allí cobra sentido
el principio del efecto relativo, así como la posibilidad de requerir al deudor el
cumplimiento de la prestación y acudir a la ejecución forzada en caso de
incumplimiento; todo lo cual —lo reiteramos— únicamente es posible porque existe
un contrato (sólo puedo demandar por escrituración a quien efectivamente me
vendió un inmueble, y no a cualquier otra persona). Nada de eso se justifica, en
cambio, cuando se acude a supuestas estipulaciones contractuales que no hacen
sino reflejar deberes generales que de todos modos existen (prexisten) fuera de toda
convención. En este caso —cuya típica expresión es la obligación de seguridad—,
el contrato no es condición necesaria de existencia de esos deberes —y del
correlativo derecho a exigir ciertas conductas—, razón por la cual aquellos pueden
ser ejecutados coactivamente tanto dentro como fuera de él.
Por otra parte, creemos que el ejemplo que proporciona Pizarro no trata en
realidad acerca del incumplimiento de una obligación de seguridad. En efecto, si una
obra social contrata a una clínica para que brinde servicios de salud a sus afiliados,
la correcta atención de estos (en un ámbito que reúna adecuadas condiciones de
seguridad) forma parte de la obligación principal que el nosocomio ha asumido
frente a la obra social. La atención deficiente de esos afiliados constituye entonces
la inejecución de esa obligación principal, y faculta a la obra social a acudir al
cumplimiento forzado u otras sanciones contractuales, como la excepción de
incumplimiento contractual o la resolución. Pero ningún rol apreciable juega en ese
caso una supuesta obligación (mucho menos tácita) de seguridad(20).

264
 Finalmente, si bien es teóricamente exacto que el incumplimiento de una
obligación de seguridad podría dar lugar —eventualmente— a la resolución
contractual, al ejercicio de la exceptio non adimpleti contractus, o a la suspensión
preventiva del cumplimiento, confesamos que no sólo no conocemos un solo
precedente jurisprudencial en el que efectivamente haya ocurrido tal cosa, sino que
ni siquiera se nos ocurre un ejemplo en el que pudiera echarse mano de esas
sanciones por la vía de una obligación tácita de seguridad, fuera de los casos en los
que la ley impone expresamente tal clase de deberes.
También en este tercer plano se evidencia, entonces, que podemos dejar a la
obligación tácita de seguridad descansar en paz sin que su ausencia se eche de
menos.
VI. Conclusiones
Hemos dicho al comienzo de estas breves reflexiones que el meollo del tema que
nos convoca (la subsistencia o no de la obligación tácita de seguridad en el derecho
común) no pasa por captar una supuesta esencia de ese instituto sino por establecer
si él puede seguir presentando alguna utilidad. Los desarrollos precedentes
reafirman nuestra convicción en el sentido de que ese no es el caso, y de que el
derecho de daños puede arreglárselas perfectamente sin resucitar lo que siempre
fue —en el fondo— una ficción. Un artificio que tuvo sentido en su hora, pero que
actualmente ha perdido todo atractivo merced a la unificación de la responsabilidad
contractual y extracontractual y a la consagración constitucional y legal de una
obligación de seguridad expresa en las relaciones de consumo.
De hecho —incluso más allá de los cambios introducidos por el nuevo código—
una mirada comparativa permite constatar que la obligación tácita de seguridad ha
tenido en la Argentina un empleo mucho más frecuente del que suele observarse en
general en el derecho europeo(21), pese a lo cual esos sistemas jurídicos resuelven
usualmente los problemas que aquí han suscitado la aplicación de aquel instituto de
manera tanto o más satisfactoria que nosotros, mediante el recurso a otros
mecanismos y técnicas (sustancialmente, a la responsabilidad extracontractual).
Naturalmente, que estemos convencidos de que obligación tácita de seguridad ha
exhalado ya su último aliento no implica que no concedamos, con Pizarro, que el
tema es opinable. Al igual que nuestro amigo, hacemos votos por que este amable
intercambio de opiniones sobre una cuestión que juzgamos apasionante fructifique
y se enriquezca con otros aportes.
Confiamos en que al cabo de este debate en ciernes será posible sepultar
definitivamente a la obligación tácita de seguridad. Entretanto, mientras transcurren
los días de luto y llanto y se prolongan las honras fúnebres de una institución tan
longeva y venerable, pedimos a nuestros lectores un minuto de silencio en su
homenaje.

LA OBLIGACIÓN DE SEGURIDAD. SU VIGENCIA Y

TRASCENDENCIA EN EL CÓDIGO CIVIL Y COMERCIAL DE
LA NACIÓN. POR JUAN CARLOS BORAGINA Y JORGE
ALFREDO MEZA

RCyS, 2016-III, 5

265
A. La obligación de seguridad en la doctrina y jurisprudencia
anteriores al nuevo Código Civil y Comercial
Por virtud del estándar jurídico de la buena fe, el deber de seguridad fue
tradicionalmente considerado de naturaleza contractual, integrado con el resto de
las obligaciones emergentes del negocio (primaria o típica y accesorias, secundarias
o instrumentales), sea por derivación de su contenido expreso (convencional o legal)
o tácito (art. 1198 C.C.).
En suma, se lo concibió como un deber nacido de la buena fe probidad, propio de
la etapa de ejecución del contrato, sin perjuicio de que voces calificadas también lo
hallaban en la etapa precontractual y/o, genéricamente, en el ámbito aquiliano (por
caso, arts. 5 y 6 ley 24.240, cuando la relación de consumo no reconocía vínculos
contractuales).
La doctrina reconoció esa fuente en forma unánime, al señalar que emanaba
fundamentalmente del principio de la buena fe, especialmente de su "función
integradora de las lagunas del negocio"(1), no obstante que pueda estar creada en
forma expresa, sea por la decisión privada de las partes (art. 1197 C.C.) o
directamente por una disposición legal (v. gr. arts. 5 y 6 ley 24.240, art. 184 Cód.
Com. etc.).
En efecto, existía plena coincidencia autoral en asignar al principio de la buena fe
jerarquía de piedra angular en la doctrina general de los contratos(2).
En nuestro derecho positivo, aún antes de la reforma de 1968 y a pesar de la
opinión contraria de la corriente legalista(3), se reconoció la presencia rectora del
principio, operando en la creación de obligaciones trascendentes a lo formalmente
expresado en el contrato, con base en lo virtualmente comprendido por las partes.
Esa interpretación vino a plasmarse legislativamente a través del art. 1198 (t. o.
ley 17.711), de resultas del surgimiento de una corriente solidarista que entronizó a
la buena fe lealtad y a la buena fe creencia como una pauta básica de la convivencia
social, que el Derecho receptaba y absorbía para sí (4), categorizándolo como un
principio general(5).
La norma en cuestión recogió el concepto de buena fe objetiva o buena fe lealtad,
imponiendo el deber de obrar con probidad tanto en las tratativas anteriores a la
celebración del negocio, como en la celebración misma y en su interpretación y
ejecución(6).
Esa imposición importó, precisamente, reconocer a la buena fe una función
jurígena de obligaciones que exorbitaban las nacidas del contenido expreso del
contrato (típicas y secundarias e instrumentales)(7).
Y esos deberes implícitos exigían a las partes desplegar conductas que
garantizaran la indemnidad de sus respectivas personas o bienes con motivo de la
ejecución del contrato, cooperando activamente en la promoción de sus intereses
recíprocos(8).
La creciente operatividad del principio de buena fe en el derecho privado, generó
entonces exigencias de conducta traducidas en deberes complementarios del deber
típico o de prestación, dirigidos a evitar daños al cocontratante (deber de protección),
que implicaban un notorio ensanchamiento del ámbito de la responsabilidad
contractual(9).
En base a ello, la obligación de seguridad aparecía, dentro de ese contexto, como
un deber calificado de fuente contractual, expreso o implícito, funcionalmente
autónomo de los deberes primarios o típicos del negocio, emanado de la buena fe y

266
cuya finalidad era preservar la indemnidad de las personas y la incolumidad de las
cosas(10).
No existía acuerdo, no obstante, acerca de su categorización como deber de
medios (subjetivo) o de fines (objetivo); o si tenía cabida en todo tipo de contratos o
únicamente en aquéllos en que estaba involucrada la integridad de las personas y
de las cosas (11).
A. 1) Caracteres no controvertidos
Ello así, existía cierta concordancia en reconocer al crédito a la seguridad
determinados caracteres, a saber:
A. 1. a) naturaleza contractual: si bien para algunas opiniones aisladas(12)este
deber estaría creado estructuralmente fuera del contrato, como una conducta
preexistente al mismo (deber genérico de no dañar), se aceptaba mayoritariamente
que su fuente inmediata era el contrato celebrado entre las partes(13).
Se señalaba, en este sentido, que no obstante que el naeminen laedere resultaba
un principio general del derecho, quedaba automáticamente incorporado al contrato
a partir de su celebración, sea a través de su contenido expreso (decisión privada
de las partes o disposición legal específica) o tácito (por imperio de la buena fe
negocial). Ello así, su violación importaba el incumplimiento de una obligación
preexistente, que no debía confundirse con la violación del deber genérico de no
dañar a los semejantes, en que no existía una obligación contractual previa (14).
Luego, resultaba indiferente que el deber en análisis resultara creación expresa
de la autonomía de la voluntad (art. 1197 C.C.), estuviera impuesto directamente por
una estipulación normativa específica para el tipo de contrato de que se tratare, o
surgiera implícitamente del estándar regulado en el art. 1198 C.C. En todos los
casos, y por imperio de la buena fe, el mantener la indemnidad del cocontratante
(forma del no dañar) surgía como un deber nacido del contenido del negocio, del
acuerdo de voluntades (15).
Sin perjuicio de ello, según lo ya expuesto, se reconocía naturaleza
extracontractual a la obligación de seguridad contemplada en la ley 24.240 cuando
la relación de consumo no tenía origen en un contrato o si operaba en el ámbito
precontractual.
A. 1. b) carácter expreso o tácito: de las consideraciones anteriores se desprende
que la obligación de seguridad podía surgir del contenido expreso del negocio, esto
es, ser estipulada por las partes en ejercicio de la autonomía de la voluntad (art.
1197 C.C.); o estar también expresamente contemplada en la normativa legal que
regula el negocio típico celebrado (arts. 184 Cód. Com., 142 Cód. Aeronáutico, 5 y
6 ley 24.240, 1118 y 1120 Cód. Civil, 75 LCT, etc.); o bien derivar del contenido
tácito del contrato, como derivación de la función jurigenética de la buena fe. La
locución "obligación tácita de seguridad" (que ha usualmente calificado al instituto)
quedaba, entonces, reservada a este último supuesto (16).
A. 1. c) autonomía funcional: también existía coincidencia en doctrina acerca de
que el crédito a la seguridad es un deber funcionalmente autónomo respecto de los
deberes primarios o típicos del contrato(17)a pesar de algunas voces que,
aisladamente, sostenían su condición accesoria (18).
Lo cierto es que su autonomía se apreciaba sin mayor esfuerzo a partir de
considerar que no había sido contraída para garantizar el cumplimiento de las
obligaciones primarias del contrato (art. 524 C. Civil.) y, además, que el
cumplimiento o extinción del deber típico no conllevaba necesariamente el
cumplimiento o extinción de la obligación de seguridad y viceversa (art. 525 mismo

267
Código), pues este deber operaba con independencia de que la obligación primaria
se hubiere o no cumplido (19).
Por ello se señalaba que el único aspecto común que vinculaba a los deberes
primarios con el crédito a la seguridad era su fuente (el contrato que les dio origen),
puesto que sus respectivos objetos eran diversos, en tanto las obligaciones típicas
estaban enderezadas a satisfacer el interés de prestación de las partes (interés
primario o fundamental a la realización de las prestaciones comprometidas), en tanto
la obligación de seguridad se refiere estrictamente a los daños que pueden
experimentar la persona o bienes de los contratantes con motivo de la ejecución
contractual, proyectándose entonces sobre el interés de protección(20).
A. 1. d) finalidad: como derivación de lo anterior, también se coincidía en que este
deber tenía por finalidad preservar la indemnidad de las personas y la incolumidad
de las cosas(21), por lo cual su objeto era distinto al propio de los deberes de
prestación.
En otros términos: que la obligación de seguridad tenía que ver estrictamente con
los daños que, con motivo de los actos de ejecución del contrato (despliegue de los
deberes típicos), pudieren sufrir los contratantes en sus respectivos bienes
patrimoniales o extramatrimoniales.
Precisamente, esta obligación se justificaba a partir del reconocimiento de la
existencia de deberes de conducta que excedían del propio y estricto deber de
prestación y cuya utilidad radicaba en evitar que el comportamiento de ejecución
contractual fuere fuente de perjuicios adicionales para las partes(22).
Conviene precisar, no obstante, que no bastaba referirse genéricamente —como
finalidad de este especial deber— al perjuicio que recae sobre "la persona o bienes"
de los contratantes, como si simplemente se tratara de bienes distintos del objeto
del negocio (materialidad o realidad material implicada) (23), puesto que los
denominados mayores daños también se encontraban en igual situación y
resultaban resarcibles sin necesidad de recurrir a la obligación de seguridad.
Es que, en rigor, la indemnidad comprometida por esta obligación anexa se
dirigía, complementariamente, a proteger intereses (patrimoniales o
extrapatrimoniales) asentados sobre bienes que exorbitan el ámbito resarcitorio
derivado del incumplimiento de las obligaciones primarias del contrato.
En efecto, en caso de incumplimiento de los deberes típicos o primarios —
enderezados a abastecer el objeto del negocio jurídico— las posibilidades
reparatorias del acreedor no se reducían al valor del mismo (id quod interest o
estimatio rei), sino que éste gozaba, además, de la facultad de obtener resarcimiento
de toda consecuencia derivada adecuadamente del incumplimiento (arts. 519, 520,
521, 522 C.C.). Esta última potestad, aunque adicional, se encontraba comprendida
dentro del círculo indemnizatorio (circa rem) de la obligación primaria y, por ende,
resultaba ajeno al deber de seguridad, aunque se tratare de un daño "adicional".
Ahora bien, se sostenía que si con motivo de los actos de ejecución de los
deberes primarios (que podían ciertamente abastecerse a cabalidad), uno de los
contratantes, no obstante, sufría daños por afectación de bienes que mantenía
incólumes al principiar la relación contractual, tales perjuicios también eran
"adicionales", pero estaban protegidos por la obligación de seguridad, al no resultar
derivación del incumplimiento (definitivo o moratorio) de las obligaciones típicas del
negocio.
De este modo quedaba en evidencia que la finalidad de este especial deber era,
entonces, asegurar la evitación de todo daño que pudiere resultar de la proximidad

268
de las esferas jurídicas de los contratantes y que la actividad de cumplimiento
determinaba(24). Su sentido era, en definitiva, ensanchar el contenido del contrato, a
fin de posibilitar la satisfacción íntegra de la utilidad esperada por las partes, la que
no se alcanzaría si, a pesar de satisfacerse el objeto negocial, cualquiera de ellas
sufría daños como consecuencia de los actos de ejecución(25).
A. 2) Caracteres controvertidos
Conforme expusiéramos más arriba, no existía acuerdo doctrinario sobre la
categorización de la obligación de seguridad como deber de medios o de fines;
tampoco acerca de si fluía de todo contrato o únicamente de aquéllos que, por las
características de sus prestaciones (riesgosas), involucraban especialmente la
integridad de las personas y de las cosas. Haremos breve referencia a estos
aspectos.
A. 2. a) categorización. Factor de atribución: una parte sustancial de la doctrina
entendía que la obligación de seguridad, si bien predominantemente de resultado,
podía en algunos casos ser de medios, sugiriendo atender a la mayor o
menor aleatoriedad del resultado de indemnidad prometido, para situarla en uno u
otro ámbito(26).
Señalamos en trabajos anteriores que la naturaleza de este deber, según nuestro
criterio, era sustancialmente de resultado, pues su finalidad tuitiva se vería
menoscabada si no exigiere la adopción de conductas que asegurasen indemnidad
y que, por tanto, excluyeran la cuestión del ámbito de los factores subjetivos.
Sin perjuicio de ello —sosteníamos- habría que determinar en cada caso su
naturaleza objetiva (de fines) o subjetiva (de medios), indagando previamente si se
encontraba previsto expresamente en la ley para el tipo de contrato celebrado y cuál
era la naturaleza asignada por el texto legal.
Verbigracia, el art. 142 del Código Aeronáutico prescribía un deber de seguridad
de naturaleza subjetiva, al establecer una presunción de culpabilidad iuris tantum a
partir del daño sufrido por el pasajero, categorizándolo diáfanamente como un deber
de medios.
Lo mismo sucedía con el art. 330 de la ley 20.094 (ley de navegación por agua),
que responsabilizaba al transportador "por culpa o negligencia" en la producción de
la muerte o lesiones corporales del transportado, factor subjetivo que debía ser
probado por el damnificado, salvo naufragio, abordaje, varadura, explosión o
incendio.
Por su parte, el art. 184 del Código de Comercio, que regulaba la obligación de
seguridad en materia de transporte terrestre de personas, le otorgaba categoría "de
resultado", al habilitar como única posibilidad exonerativa, la prueba de una causa
ajena en la producción del detrimento. Lo mismo ocurría con la obligación de
seguridad contemplada en los arts. 5 y 6 de la ley 24.240; con la regulada en la ley
23.184 (espectáculos deportivos); con la prevista en los arts. 1117 (t.o. ley 24.830)
y 1118 del Código Civil; etc.
Del mismo modo, debía estarse a la calidad objetiva o subjetiva que las partes
asignaban a esta obligación cuando, en ejercicio de sus decisiones privadas, la
estipulaban explícitamente en caso de no encontrarse establecida en la legislación
que regulaba el tipo de contrato celebrado.
Desde luego que de no establecerse en la ocasión la naturaleza del deber, la
misma debía considerarse —según nuestra opinión— invariablemente objetiva, en
atención a su función netamente protectoria.

269
 Por iguales razones, en lo que refería a la obligación tácita de seguridad,
entendíamos que la misma era siempre de resultado.
Partíamos de la base de considerar que si el deber virtual en cuestión implicaba
un crédito a la seguridad, ello implicaba garantizar indemnidad, lo que comprometía
un fin, un resultado concreto, no el mero aporte de medios, circunstancia que
determinaba la naturaleza objetiva del deber de seguridad, con base, precisamente,
en el factor garantía.
Cuestiones tan relevantes como la integridad de las personas (verdadero derecho
personalísimo de raigambre constitucional), no podían quedar libradas a la mayor o
menor aleatoriedad del resultado, como proponía parte del pensamiento jurídico (27).
Por ende, la sola circunstancia de acontecer un daño de resultas de la ejecución
de los deberes típicos, que importara prima facie una presunción de adecuación
causal (que el mismo sobrevino por infracción al deber de seguridad), ésta solo
podía desvirtuarse probando el casus, sin perjuicio de la demostración de los hechos
impeditivos o eximentes que se correspondieren con la faz negativa de cualquiera
de los presupuestos del acto ilícito que importaba dicho incumplimiento.
A. 2. b) contratos de los cuales fluía la obligación de seguridad:
Según lo adelantado, parte del pensamiento jurídico consideraba que la
obligación de seguridad dimanaba únicamente de determinados tipos de contratos,
específicamente de aquéllos cuyas obligaciones primarias imponían especialmente
el deber de velar por la persona o bienes de los contratantes (28).
Quienes así opinaban, solían citar como ejemplos los contratos de prestación
médico asistencial, los de enseñanza y práctica de un deporte, los de espectáculos
deportivos, los de juegos de feria, los de comercialización de productos elaborados,
etc., esto es, aquéllos donde la actividad principal objeto de la obligación primaria
resultaba potencialmente riesgosa para la persona o bienes del acreedor.
Como corolario de dicho pensamiento, sostenían que la única utilidad del instituto
era garantizar indemnidad en el ámbito contractual, donde no imperaba el
factor riesgo creado previsto en el art. 1113 párr. 2º ap. 2º del Cód. Civil para la
responsabilidad aquiliana, en tanto se mantuviera la división que imponía el art. 1107
del mismo cuerpo legal. De allí que la obligación de seguridad únicamente se
justificaba en un contexto como el que regía nuestro derecho positivo, decreciendo
sensiblemente su importancia en caso de producirse la unificación de ambos
sistemas (29).
No participábamos de la opinión antecedente, por cuanto considerábamos que la
buena fe imponía siempre y en todos los casos preservar la indemnidad de las
partes. De allí que el instituto se encontraba natural y virtualmente incorporado a
cualquier tipo de negocio jurídico, aún en aquéllos donde apriorísticamente los
deberes primarios no aparecían como riesgosos (30).
Señalábamos que, en el orden normal de los acontecimientos, aunque las partes
se hubieren limitado exclusivamente a planificar las conductas enderezadas a
satisfacer el interés de prestación o utilidad primaria esperada, la buena fe exigía
invariablemente evitar la producción de daños adicionales motivados en la ejecución
de aquél programa, se tratare o no de un plan estadísticamente riesgoso o
normalmente inocuo.
Por lo demás, no resultaba lógico aceptar la existencia de un deber de seguridad
en ciertos contratos y no en otros, pues ello, además de contravenir la normativa
vigente (art. 1198 C.C.) —que imponía obrar de buena fe en todo vínculo negocial,
sin discriminación alguna— conspiraba contra la razón de ser del instituto, asentada

270
en la necesidad de proteger a las partes "dentro" del contrato y por los daños
derivados de su ejecución. Ello con independencia de que fuera o no riesgoso el
plan prestacional respectivo, pues la finalidad del crédito a la seguridad es evitar la
desprotección de las partes ante la eventualidad de daños motivados por la
ejecución del negocio. Lo contrario podría consagrar una suerte de "derecho a
dañar" en los tipos negociales no riesgosos, dado que, en virtud del origen
contractual del daño, el afectado estaba impedido de accionar por la vía aquiliana
(art. 1107 C.C.).
Creíamos que nuestra opinión encontraba sustento legal, por caso, en el art. 5 de
la ley 24.240, que afirmaba la existencia de este deber en todo contrato de consumo,
tornándolo imperativo respecto de las cosas y servicios en general, sean o no
riesgosos.
Por ende —concluíamos— en caso de unificarse en lo futuro los sistemas de
responsabilidad contractual y extracontractual y, en su virtud, pasar el riesgo
creado a operar como factor de atribución también en el terreno negocial, la
trascendencia del deber de seguridad no decrecería, pues continuaría siendo un
utillaje eficaz en las hipótesis de contratos cuyas prestaciones primarias no fueran
riesgosas (31).
B. La obligación de seguridad en el nuevo Código Civil y
Comercial
En base a lo que llevamos dicho, consideramos que en el sistema anterior a la
promulgación del Código unificado, la obligación de seguridad resultaba un deber
calificado de fuente contractual, existente en todo tipo de contrato, implícito (por
aplicación del principio de la buena fe, art. 1198 C. C) o normativa o
convencionalmente expreso, funcionalmente autónomo de los deberes primarios o
típicos del negocio, y cuya finalidad era preservar la indemnidad de las personas y
la incolumidad de las cosas.
También del sistema anterior dimanaba la raíz objetiva (de resultado) de la
obligación tácita de seguridad (con sustento en el factor garantía), dada su finalidad
tuitiva, poco compatible con los deberes de medios. Ello sin perjuicio de que por
razones de política legislativa o por imperio de la autonomía de la voluntad, pudiere
excepcionalmente tipificarse como subjetiva.
Y que a través del mismo se protegía adicionalmente el derecho de crédito,
garantizando la incolumidad de intereses (patrimoniales o extrapatrimoniales)
radicados en bienes distintos de aquél que constituyera el objeto de la obligación
típica del negocio.
El Código Civil y Comercial en vigencia desde el 1 de Agosto de 2015, ha
modificado diferentes aspectos inherentes al deber de seguridad, pero sin alterar —
a nuestro modo de ver— los aspectos medulares del sistema del Código Civil.
En primer lugar, debe destacarse la incidencia que sobre este de deber tiene la
unificación de los sistemas de responsabilidad (arts. 1716 y 1749 del CCyC).
Mediante dicha unificación se ha incorporado el riesgo creado como factor de
atribución también aplicable -a diferencia del sistema anterior- en el ámbito de la
responsabilidad por incumplimiento contractual (arts. 1291, 1753, 1757, 1758, 1767,
1768 y cc. del CCyC).
Ello produce como natural consecuencia que, mediando un vínculo negocial, si el
daño fuera causado en cualquiera de las hipótesis consagradas expresamente en
el nuevo ordenamiento jurídico, el factor de atribución sustentante de la obligación

271
de seguridad será el riesgo creado y no la "garantía de indemnidad" incorporada de
modo implícito al contrato.
Sin perjuicio de ello, en las mencionadas situaciones la modificación del sistema
se limita exclusivamente al factor de atribución aplicable al caso, pero el
sistema continúa siendo de naturaleza objetiva, con eximentes limitados a la
demostración de la fractura del nexo causal (arts. 1722, 1723, 1729, 1730, 1731,
1732, 1733 del CCyC).
Por excepción, la obligación de seguridad ha sido expresamente consagrada
como subjetiva (de medios), en el ámbito de la responsabilidad de los profesionales
liberales, cuando el daño haya sido causado por acto propio, con cosa instrumental
o estadísticamente riesgosa (art. 1768 del Código Civil y Comercial), salvo que la
situación nociva haya sido provocado por una cosa defectuosa.
El traspolamiento del factor riesgo a la esfera contractual ha significado, entonces,
la consagración normativa de nuevas obligaciones expresas de seguridad, con
sustento en dicho factor objetivo.
Dicha circunstancia ha alumbrado una novedosa disputa doctrinaria entre quienes
sostienen que en el nuevo sistema habría desaparecido por innecesaria la
obligación tácita de seguridad con fundamento en el principio de buena fe(32)y
quienes, por el contrario, sustentan su vigencia en el actual régimen unificado (33).
Dentro de la primera corriente de opinión sostiene Sebastián Picasso que la
función de la obligación tácita de seguridad —con fundamento en el principio de
buena fe— resultó un criterio de emergencia, al estar vedada en el anterior régimen
la aplicación del riesgo creado (normado en el art. 1113, párrafo segundo, parte
segunda) en el ámbito de la responsabilidad contractual.
Aduna que ya en el sistema precedente su trascendencia había quedado acotada
a los contratos que no fueran de consumo, dado que en esta última especie
resultaba aplicable la obligación expresa de seguridad normada en el art. 5 de la ley
24.240.
Y que en los contratos que no resulten de consumo, la obligación tácita de
seguridad habría perdido ahora su razón de ser, al unificarse los sistemas de
responsabilidad (art. 1716 CC) y, en su virtud, al haberse incorporado el riesgo
creado como factor aplicable a las hipótesis de incumplimiento contractual.
Por consiguiente —sostiene— "si el deudor ha dañado al acreedor mediante el
empleo de una cosa riesgosa o viciosa o una actividad peligrosa, se aplicarán lo
arts. 1757 y 1758 del nuevo código, y aquél responderá objetivamente. Esto último
también sucederá si los perjuicios han sido causados por un dependiente del deudor
(art. 1753) o, incluso, por el propio deudor mediante un acto involuntario (art. 1750)".
Luego, la normativa en vigencia generaría un ámbito de responsabilidad objetiva
expresa.
"Si por el contrario, no se configurara una situación que de lugar a una
responsabilidad objetiva regirán los arts. 1721, 1724 y 1749 y será necesario probar
la culpa del deudor para configurar su responsabilidad, a menos que el Juez decida
invertir la carga de la prueba en los términos del art. 1735 CC."
"Frente a este clarísimo esquema —señala— carecería totalmente de utilidad
seguir manteniendo la existencia de determinadas obligaciones tácitas de
seguridad, lo que volvería a llevarnos al terreno de las incertidumbres atinentes a en
que contratos existe ese especial deber calificado, cuál es su naturaleza (de medios
o de resultado) etc. Y eso, sólo por la sola insistencia de mantener un instituto que
ha rendido sus frutos en el pasado, pero que en el derecho común es ahora

272
simplemente un resabio inútil que conlleva inseguridad jurídica antes que soluciones
justas y predecibles ".
De allí que —según su apreciación— "esta decisión de desechar la obligación de
seguridad en el derecho común se ve reflejada claramente en el articulado del
Código Civil y Comercial de la Nación ", puesto que "mientras que los arts. 1668 y
1669 del proyecto de 1998 se ocupaban expresamente de tratar acerca de la
obligación de seguridad, el Código Civil y Comercial de la Nación ha omitido por
completo hacer referencia a ella. Se trata de una omisión deliberada que se ve
ratificada por el hecho de que, en situaciones otrora resueltas sobre la base de la
existencia de una obligación de seguridad, el nuevo texto, lejos de referirse a ella ,
prevé ahora expresamente la aplicación de las normas que estructuran la
responsabilidad extracontractual por riesgo "
Y continúa: "Dado que la enorme mayoría de los casos que tradicionalmente
suscitaban la aplicación de la obligación tácita de seguridad se encuentran ahora
regulados por el derecho del consumo, aquella ha perdido todo su atractivo. Máxime
luego de la unificación de la responsabilidad civil contractual y extracontractual que
consagra el nuevo código Civil y Comercial de la Nación ".
De allí que, "por ese motivo, el nuevo Código ha optado por suprimir lisa y
llanamente del derecho común la obligación de seguridad y ha preferido, en cambio,
someter la reparación de los daños a la persona del acreedor contractual a las
normas atinentes a la responsabilidad extracontractual. Por consiguiente, habrá
responsabilidad objetiva si el daño proviene del riesgo o vicio de la cosa o de una
actividad, o si se trata de daños causados por dependientes o por actos involuntarios
y subjetiva en caso contrario".
"Por consiguiente —concluye— la entrada en vigencia del nuevo Código trae
aparejada la muerte de la obligación tácita de seguridad en el derecho común" , la
que " ya estaba amenazada de extinción por la consagración de la obligación
expresa de seguridad en el contrato de consumo."
Consecuentemente, "corresponde agradecerle los servicios prestados, ofrecerle
un digno funeral y dejarla descansar en paz".
De otro lado, el maestro cordobés Ramón Daniel Pizarro -pionero en el desarrollo
de la responsabilidad objetiva, tanto contractual como extracontractual — si bien
coincide con Picasso en que la unificación de los sistemas de responsabilidad "ha
hecho perder a la obligación tácita de seguridad gran parte de su importancia" en el
ámbito resarcitorio, sostiene su vigencia especialmente en la acción de
cumplimiento, resolución y suspensión por incumplimiento.
Señala, en este sentido, que la obligación de seguridad solo rige en los contratos
que por su carácter riesgoso imponen al deudor la obligación de velar por la persona
y bienes del deudor" y que, en consecuencia, al "estar la responsabilidad por
actividades riesgosas contemplada en el nuevo código civil, ello torna inútil la figura.
La citada normativa "conduce a un evidente eclipse de la utilidad de la obligación de
seguridad en el ámbito resarcitorio... Ya que no es menester ahora recurrir a ella
para fundar la responsabilidad del deudor por el hecho de sus colaboradores,
auxiliares o sustitutos en la ejecución prestacional, ni los daños que causen las
cosas que utiliza en tales circunstancias. El marco normativo específico releva al
intérprete de tan esforzada construcción y resuelve el problema de modo explícito,
sencillo, eficaz y seguro".
Es decir que, en síntesis, coincide con Picasso en cuanto a la desaparición de la
obligación tácita de seguridad como herramienta de reparación del daño que se

273
pueda causar adicionalmente al acreedor de resultas de los actos de ejecución de
los deberes negociales típicos.
Sin perjuicio de ello, según adelantamos, se diferencia del anterior al enfatizar
que la "importancia de la obligación de seguridad no pasa solo por el plano
resarcitorio, al resultar éste uno de los efectos que puede generar su incumplimiento,
pero no el único".
Ello dado que "la obligación expresa o tácita de seguridad puede ser exigida en
su cumplimiento por parte del acreedor y resultar objeto de ejecución forzosa,
directa, en especie o por tercero y de vías indirectas de ejecución compulsiva como,
por ejemplo, las sanciones conminatorias". Es decir que —para esta posición— la
obligación de seguridad expresa o tácita puede ser objeto de una pretensión de
cumplimiento por parte del acreedor.
Por otra parte, el acreedor podría, ante el incumplimiento, también accionar por
"resolución de contrato", particularmente en "contratos que proyectan sus efectos
en el tiempo, ya de manera escalonada, hora de duración".
Por último, también permitiría impulsar las "vías de tutela preventiva que
consagran los arts. 1710 y siguientes del Código Civil y Comercial".
En suma, el instituto "conserva su utilidad en otros aspectos relevantes que no
han podido ser modificados por el nuevo código, tales como acción de cumplimiento,
resolución y suspensión por incumplimiento, estándar de previsibilidad agravada en
caso de incumplimiento doloso y responsable".
De allí que finalice su artículo con un interrogante: ¿Requiem para la obligación
de seguridad? ¿o se trata de un muerto que goza de buena salud?".
Disentimos respetuosamente con los criterios expuestos por los mencionados
autores.
En primer lugar, el nuevo Código mantiene expresamente a la buena fe
como principio medular en materia de celebración, interpretación y ejecución de los
contratos, "con los alcances en que razonablemente se habría obligado un
contratante cuidadoso y previsor" (arts. 9 y 961 del CCyC).
Y dicho principio —según hemos señalado más arriba— posee poder jurigenético,
al incorporar implícitamente al contrato obligaciones diferentes de aquella inherente
al cumplimiento del objeto del negocio jurídico, entre ellas, la relativa a la indemnidad
del acreedor, mediante la protección de sus intereses patrimoniales y
extrapatrimoniales que se sustentan en el aprovechamiento de bienes diversos del
típicamente previsto como objeto del negocio. Y que, como contratante cuidadoso y
previsor, resulta obvio que pretende asegurar, no obstante que el deber primario no
resulte de naturaleza riesgosa.
Ello significa, ni más ni menos, que el mantenimiento del mentado principio como
estándar esencial del contrato y, de consuno, como fuente del deber tácito de
seguridad en el ámbito de la reparación dentro del nuevo Código.
Como consecuencia de ello, aunque el Código Civil y Comercial no se refiera
específicamente al mencionado deber,el mismo continúa implícitamente
incorporado al contrato por aplicación del principio de buena fe.
Además, según nuestra apreciación (desarrollada al analizar la naturaleza del
instituto antes de la sanción del nuevo Código), este deber tácito resulta
invariablemente de resultado, con fundamento, precisamente, en la garantía de
indemnidad de aquellos intereses que pudieren lesionarse de resultas de la
ejecución del deber primario de prestación.

274
 Ello, con independencia —claro está— de que el mentado instituto resulte
ahora residual, al haberse consagrado diversos deberes expresos de seguridad de
orden normativo, que se adunan a los supuestos ya legislados con anterioridad a la
sanción del nuevo Código (142 Cód. Aeronáutico, 5 y 6 ley 24.240, 75 LCT, art. 33
ley 23.184 y mod., etc.)
Por caso, en los contratos que no sean de consumo, pero en los cuales se dé
alguna de las hipótesis previstas expresamente por el nuevo código ("hecho de las
cosas y actividades riesgosas", arts. 1757 y 1758; "responsabilidad del deudor por
hecho ajeno" , art. 1753; "responsabilidad de los establecimientos educativos", art.
1767; "responsabilidades liberales", cuando el daño esté causado por vicio de la
cosa, art. 1768; "transporte de personas " (art. 1291 CC) se aplicará la normativa en
vigencia, que prevé una responsabilidad objetiva por riesgo creado —salvo en el
ámbito de la responsabilidad profesional cuando el daño haya sido causado por acto
propio o por el uso de cosas instrumentales—, sin necesidad de recurrir al deber
implícito.
Pero, aun residualmente —permítasenos insistir—, el rol del deber tácito de
seguridad se manifiesta incólume en base al factor objetivo de la garantía de
indemnidad, aun luego de la sanción del nuevo Código, como herramienta de
protección del acreedor en aquéllas hipótesis que no se encuentren expresamente
previstas en el ordenamiento, especialmente en aquellos contratos que no resultan
de consumo y donde el deber de prestación no resulta prima facie riesgoso.
Sostener, entonces, la actual desaparición de la obligación tácita de seguridad en
materia reparatoria significaría, en los hechos, consagrar la desprotección del
acreedor por los daños que pudieren derivarse de la ejecución del deber primario en
los supuestos de mención.
Sería, en definitiva, una solución impropia de las finalidades del sistema (arts.
1708, 1710, 1716 y cc del CCyC), mediante la cual se privaría al acreedor de una
eficaz herramienta de protección residual, que ha rendido y rendirá sus frutos con
independencia de la unificación de los regímenes de responsabilidad contractual y
extracontractual.

RESPONSABILIDADES ESPECIALES

RESPONSABILIDAD POR LOS HECHOS DE LOS

AUXILIARES OBLIGACIONALES Y DE LOS DEPENDIENTES.
POR NORMA OLGA SILVESTRE AIMO Y ABEL E.
MARINO

RCyS 2015-IV, 155

I. Introducción
El nuevo Código Civil y Comercial de la Nación Argentina, aprobado por Ley
26.994 (1), incluye importantes innovaciones acerca de la responsabilidad civil de
ciertos sujetos por los hechos que protagonizan quienes obran en virtud de las

275
encomiendas que aquéllos les hubieran suministrado. Por una parte, bajo el
rótulo Actuación de Auxiliares. Principio de Equiparación, incorpora en forma
expresa (art. 732) la responsabilidad obligacional por el hecho de otro, cuestión
incluida en todos los proyectos de reforma elaborados en el último cuarto de siglo.
Posteriormente, al tratar el capítulo de la Responsabilidad Civil —primera de las
que nomina como Otras fuentes de las obligaciones— en la Sección 6ª que regula
la Responsabilidad por el hecho de terceros, introduce (art. 1753) modificaciones al
actual régimen del art. 1113 primera parte, estableciendo con carácter expreso el
factor de atribución aplicable en la especie y formulando algunas precisiones sobre
los requisitos que deben reunirse para que un principal responda por los hechos de
sus dependientes.
Ambas hipótesis se refieren a la controvertida cuestión acerca de cuándo y por
qué razones corresponde atribuir responsabilidad por incumplimiento y/o por daños
a quien, a fin de satisfacer un interés propio, ha introducido a un tercero a fin de
satisfacer sus compromisos prestacionales o, sin que tales compromisos previos
tuvieran lugar, ha encomendado a otro la realización de ciertas actividades que
dañan a terceros. El deber de responder aparece, por un lado, como consecuencia
de la inejecución —o ejecución defectuosa— de las obligaciones asumidas,
mientras que, por el otro, tiene origen en las conductas que resultan perjudiciales a
terceros, cuando dichos actos acaecen en ejercicio o en ocasión de dichas
actividades.
Se trata de casos en los que se responde por el incumplimiento o por los daños
causados por otro, en una suerte de disociación entre el obligado o responsable y
el causante material del incumplimiento o daño quien al mismo tiempo, resulta
responsable directo por las consecuencias derivadas de su propia conducta.
Si bien se ha sostenido, con acierto, que "la responsabilidad por la conducta de
otro tiene interés tanto en el ámbito contractual como en el extracontractual" (2),
curiosamente, la doctrina siempre se detuvo con mucho mayor énfasis en el estudio
de la responsabilidad extracontractual, lo que ha sido explicado a partir de la
ausencia de una norma expresa que regule el supuesto, a diferencia del
ámbito aquiliano donde encontramos el art. 1113 párr. 1º del Código Civil todavía
vigente.
Ante la novedad que implica la recepción en el derecho escrito argentino de la
responsabilidad por incumplimiento obligacional derivada de la actuación de
terceros introducidos por el deudor, es nuestro propósito efectuar algunas
aproximaciones doctrinarias a la solución propuesta por el nuevo Código, con
especial énfasis en determinar si a partir de los arts. 732 y 1753, puede inferirse
algún principio común aplicable a la responsabilidad contractual por el hecho de los
auxiliares obligacionales y la aquiliana por el hecho de los dependientes. Sentado
ello, identificaremos algunas diferencias subsistentes de regulación en la esfera
extracontractual respecto del tratamiento que se la Reforma dispensa la
responsabilidad en la esfera obligacional.
II. Responsabilidad obligacional por el hecho de los auxiliares
1. El Código Civil de Vélez y su interpretación
La falta de una norma expresa que regule la materia no ha sido obstáculo para
que nuestra doctrina y jurisprudencia elaboren un verdadero sistema general que,
tal como sucede en el ordenamiento francés y en el español, partiendo de
disposiciones particulares expresas(3), construyan un verdadero principio
medular(4)en materia de responsabilidad negocial del deudor por el incumplimiento

276
de la obligación comprometida, incurrido por el ejecutor material de la conducta
comprometida por aquél.
La organización empresaria determina que el deudor preste los servicios o
produzca los bienes valiéndose de la actividad material de personas físicas
individuales, grupos de éstas y, personas de existencia ideal, que generalmente
concurren en bloque al trato con el acreedor, de modo tal que resultaría
prácticamente imposible enderezar una demanda exitosa si se reclamaran los
supuestos descriptos en el párrafo anterior. Es incuestionable que, sin perjuicio de
la utilización de dependientes en el cumplimiento de las obligaciones, los
empresarios recurren masivamente a personal con conocimientos técnicos y
científicos específicos, quienes desarrollan actividades claramente autónomas(5).
De allí que podríamos concluir que será tercero o auxiliar, a los fines de establecer
la responsabilidad del deudor —por incumplimiento obligacional o por daños
derivados de dicho incumplimiento—, todo sujeto de obligaciones, personas físicas
o de existencia ideal —o conjunto de ellas— que, por encargo o indicación del
deudor —sin importar su carácter autónomo o subordinado— ha sido incorporado
para la ejecución total o parcial de las prestaciones comprometidas que integran el
objeto de la obligación, en los casos en que ello resultara posible por la naturaleza
de la obligación y la intención de las partes(6).
Los deberes comprendidos en la hipótesis en examen consisten en el deber
principal de prestación, que comprende conductas positivas (dar o hacer) o
negativas (no hacer) y puede configurarse a partir del compromiso de actuar
diligentemente (obligaciones de medios) o asegurando la consecución del interés
del acreedor (obligaciones de resultado). La estructura de la relación obligatoria no
cambia, aún cuando la conducta planificada resulte prestada por un tercero diferente
del deudor, pese a que éste garantiza objetivamente el cumplimiento efectivo de la
actividad diligente o finalística comprometida(7).
Paralelamente a dicho deber, también aparece el de protección, conocido
generalmente como obligación de seguridad, por la que el deudor que presta por
medio de un tercero autorizado, asume de modo paralelo y autónomo a la obligación
principal un deber complementario de seguridad, mediante el cual garantiza al
acreedor que, durante el desarrollo de la prestación planificada, el ejecutor material
no le originará daño en otros bienes distintos de aquellos que comprenden el objeto
del negocio jurídico(8).
2. El nuevo Código Civil y Comercial de la Nación
Bajo el rótulo Actuación de Auxiliares. Principio de Equiparación, respondiendo a
lo que se ha entendido como un clamor doctrinal (9), el nuevo Código incorpora en
forma expresa el principio general de la responsabilidad obligacional por el hecho
ajeno, cuestión no tratada en el texto de Vélez e incluida en todos los proyectos de
reforma elaborados en el último cuarto de siglo. El deber de responder aparece, por
un lado, como consecuencia de la inejecución —o ejecución defectuosa— de las
obligaciones asumidas, o bien por el perjuicio originado a otro durante el desarrollo
de las prestaciones.
Equiparar significa "considerar a alguien o algo igual o equivalente a otra persona
o cosa". Esto quiere decir que la responsabilidad contractual del deudor por el hecho
ajeno involucra la actividad de toda persona introducida por el deudor para ejecutar
el plan prestacional que comprende el vínculo obligatorio, sea que el ejecutor pueda
o no ser considerado como dependiente del deudor, sin importar si éste posee algún
poder de dirección o control sobre las acciones del interpuesto (10).

277
 Se ha dicho que "el deudor, de igual manera que responde por el hecho propio,
responde por el hecho del auxiliar. La intervención del auxiliar, por sí sola, no
constituye una circunstancia exoneratoria (pero, agregamos, tampoco agravatoria),
no pudiendo alegar el deudor que el daño ha sido causado por un tercero a quien él
mismo introdujo en la actividad debitoria. Y a partir de ahí, el deudor podrá alegar
en su defensa las mismas causas de exoneración que tendría a su disposición en
caso de que la actuación se hubiera producido con total aislamiento y en soledad
absoluta"(11).
Trasladado al tema que nos ocupa, la incorporación a nuestro derecho escrito de
la mentada equiparación significará que la conducta de los auxiliares se debe valorar
como actuación del propio deudor, lo que produce, entre otros, los efectos que serán
expresados más adelante. En las obligaciones que, por su naturaleza, objeto y
voluntad expresa o tácita de las partes, permiten el cumplimiento total o parcial por
terceros, es admisible que el deudor delegue en otro sujeto la integridad o parte de
las conductas debidas(12). En estos supuestos, la conducta del auxiliar, delegado o
asociado debe ser interpretada y juzgada con la misma extensión y alcances que si
la actuación hubiera sido cumplida personalmente por el deudor originario.
El cumplimiento exacto de la obligación o la aparición de causas de
incumplimiento inimputable al auxiliar liberan al deudor originario. El incumplimiento
de la obligación cuya ejecución se transfiere, compromete la responsabilidad
obligacional del deudor originario en la misma medida de la transferencia o
delegación, de modo tal que el acreedor puede ejercer contra el deudor las
siguientes acciones:
a. Utilizar los medios legales destinados a satisfacer su interés (cumplimiento
forzado específico, cumplimiento por otro a costa del deudor o cumplimiento por
equivalente dinerario, es decir, deberes de prestación)(13).
b. Si durante la intervención del tercero se produjeran daños en la persona o
bienes del acreedor, el deudor originario deberá responder por los hechos del
auxiliar del mismo modo que si hubiera actuado él mismo. La extensión del
resarcimiento se establece con las mismas características que si dicho auxiliar no
hubiera intervenido (obligación de seguridad o deberes de protección)(14).
Se trasladan también al deudor originario los efectos de las circunstancias que
tornan inimputable a la inejecución por el auxiliar, tales como el casus —caso
fortuito, fuerza mayor, hecho del acreedor o de otro tercero por el que no se debe
responder— pérdida de la cosa debida no imputable o falta de culpa en la obligación
de medios. Los alcances de la responsabilidad que examinamos estarán dados:
respecto del deudor originario, conforme el objeto de la obligación comprometida
con el acreedor y respecto del auxiliar, en la medida que se extienda la delegación.
Si la obligación fuera de objeto indivisible —sea el caso de indivisibilidad propia o
impropia(15)— el acreedor podrá demandar a ambos —deudor originario y
delegado— por el total de la prestación. Lo mismo sucedería si la obligación fuera
de objeto divisible y la delegación fuera parcial, en el caso que el incumplimiento por
el delegado afectara el interés global del acreedor (16). En caso de obligaciones
divisibles por el objeto, ante la pluralidad de sujetos cabe preguntarse si se trata de
un supuesto de mancomunación simple o solidaria o si se trata del novedoso
dispositivo incluido en el art. 850 y ss. del Proyecto de Reforma, es decir, si pueden
considerarse como obligados concurrentes(17).
Al respecto, cabe formular las siguientes aclaraciones: el deudor originario
responde siempre por el total del objeto debido, sea cual fuere el alcance de la
delegación. El o los delegados responden por el hecho propio, de

278
manera concurrente con el deudor originario, toda vez que la fuente del deber de
responder —la conducta positiva o negativa propia— es distinta a la del deudor
originario(18). El límite del deber de responder del auxiliar será, total o parcial, en la
medida de la delegación(19).
El factor de atribución al deudor originario por los hechos de los auxiliares es
objetivo, fundado en la irrelevancia de la sustitución. No obstante, el hecho de que
el deudor se haga valer de auxiliares, no implica que los criterios de atribución de la
responsabilidad contractual agraven su situación. Si lo que se ha delegado es una
obligación de medios, la responsabilidad del originario continuará siendo subjetiva.
De lo contrario, no podría el deudor manifestar como defensa, por ejemplo, que las
obligaciones de los médicos son generalmente de medios y no de resultado, toda
vez que respondería siempre que no se obtuviera el resultado eficaz querido por la
contraparte por el solo hecho de la delegación(20).
La responsabilidad del deudor originario es directa, toda vez que su deber frente
al acreedor no ha experimentado modificación alguna a raíz de la equiparación de
conductas. Por la misma razón, la responsabilidad de ambos debe encuadrarse
dentro del ámbito obligacional. Una vez satisfecha la reparación por parte del deudor
originario, nacen las acciones de repetición contra el autor material del
incumplimiento o daño.
El principio de equiparación que incluye el art. 732 del Código Civil se aplica a los
contratos paritarios. Por extenderse a cualquier sujeto interpuesto —incluso,
al delegado del delegado— trae aparejado efectos más abarcativos que el
dispositivo sobre responsabilidad obligacional en el sistema de defensa del
consumidor en Argentina(21), que se refiere exclusivamente a la relación
entre proveedor y usuario o consumidor.
III. Responsabilidad del principal por el hecho del dependiente
1. El art. 1113 del Cód. Civil
En su redacción original, el art. 1113 del Código de Vélez estableció de manera
concisa que "La obligación del que ha causado un daño se extiende a los daños que
causaren los que están bajo su dependencia, o por las cosas de que se sirve, o que
tiene a su cuidado". Los siguientes párrafos del precitado artículo fueron
introducidos por la Reforma del año 1968 y regulan con mayor extensión que la
versión original, los supuestos de daños ocasionados con intervención de cosas
inanimadas, en dos variantes: cosas riesgosas y no riesgosas. Con relación al daño
causado por los dependientes y su comunicación al principal, comitente, patrono,
etc., la doctrina mayoritaria ha considerado que se trata de un supuesto de
responsabilidad civil indirecta o refleja— cuya finalidad práctica consiste en asegurar
o bien reforzar el derecho a la indemnización del sujeto que ha resultado víctima de
un daño(22). Asimismo, ha desarrollado un profundo estudio de la figura, a la luz de
los nuevos criterios imperantes en el Derecho de Daños, privilegiando el derecho de
las víctimas a la reparación de todo daño injustamente sufrido.
Tales estudios han permitido una mejor determinación del factor de atribución
aplicable en la especie, lo que nos lleva a tomar posición acerca del fundamento de
la responsabilidad y, paralelamente, establecer con precisión los requisitos
necesarios para que opere la extensión al principal del deber de reparar los daños
derivados de hechos protagonizados por el dependiente. Vamos a efectuar una
breve reseña de los principales argumentos vertidos en relación a dichas cuestiones.
a. Factor de atribución

279
 La mayoría de la doctrina sostiene que se aplica un factor de atribución
objetivo(23). No obstante, corresponde establecer que durante el siglo y medio de
vigencia que lleva esta disposición, muchas han sido las teorías que se han
esbozado para establecer el fundamento de esta responsabilidad.
Originariamente la explicación se confería, como todo supuesto de
responsabilidad, en base al principio de la culpa del principal o comitente quien, a
tenor de dicha superada concepción, habría incurrido en una mala elección o
insuficiente vigilancia del dependiente o en ambas faltas(24). La posición resultaba
insostenible, a poco que se advertía que en gran cantidad de supuestos la
responsabilidad debía funcionar aún cuando el principal ni siquiera hubiera elegido
al dependiente o inclusive en los casos en que hubiera elegido al mejor, no
resultando posible otorgar defensas fundadas en la no culpa para eximir de
responsabilidad al principal.
Emplazada la doctrina actual en una más que sólida postura objetivista, el
fundamento de la responsabilidad también ha tenido diversas aproximaciones. Es
interesante referirse a dos de ellas, por cuanto se ha planteado la discusión, que se
mantiene vigente con la nueva normativa, acerca de si ese fundamento radica en
una obligación legal de garantía o en el riesgo (provecho o creado). La adopción de
una u otra postura tiene clara importancia práctica ya que si adoptamos el
fundamento en el riesgo, la culpa del dependiente, u otro factor de atribución que lo
alcance, no resultaría exigible como requisito de configuración de la responsabilidad
del principal.
Entre los sostenedores del factor garantía como fundamento de imputación de
responsabilidad encontramos la opinión de Bustamante Alsina (25), quien luego de
descartar que dicho fundamento pueda hallarse en la culpa, lo encuentra en la
necesidad de garantizar a los terceros por la acción eventualmente dañosa de las
personas que actúan en interés de otros. Con cita de Le Tourneau (26), "...el
subordinado aparece así a los ojos de los demás actuando como si fuera el principal
mismo(27), la prolongación de su persona o su longa manu (28)como dice alguna
doctrina usando esa expresiva imagen...". Desde esta postura, se descarta la
aplicación de la teoría del riesgo creado por cuanto "...el empleo de otra persona en
la ejecución de un acto o el cumplimiento de una función, no es de por sí un riesgo
aunque pueda ocasionarse un daño..."(29).
Para los sostenedores del fundamento en el factor riesgo estaríamos en
presencia de un supuesto de responsabilidad directa, basada en la actividad
riesgosa y no en la relación de encargo. Para esta posición solo debe verificarse una
conducta dañosa y causal no justificada del principal(30). En cuanto a la garantía legal
como fundamento de la responsabilidad del comitente, se dice que está vacía de
contenido, dado que se limita a describir un suceso sin suministrar la razón por la
cual la ley la instituye.
Cabe poner de resalto la original postura que, sobre la razón fundante de la
imputación, ha sido reelaborada más recientemente por Bueres(31), quien destaca el
contenido normativo implicado en el "riesgo como totalidad en su más amplia
dimensión", dado que el concepto no se reduce al provecho que persigue quien
desarrolla una actividad. Hay otra faceta del riesgo, dada por el deseo de cubrir el
riesgo de vulnerabilidad que pesa sobre todo ser humano por el solo hecho de
existir.
Según el jurista la ley establece una cabal protección en favor de las víctimas
emplazando la responsabilidad del comitente dentro del riesgo en su dimensión
amplia, entendido como criterio de imputación que no solo es justo cuando el agente

280
obtiene un beneficio (económico o no), sino también cuando asume el álea o el
peligro de la carencia de recursos del empleado (el riesgo de la insolvencia). Por
ello, sin perjuicio de emplazar el fundamento en el riesgo, este jurista ubica la
responsabilidad del comitente como indirecta, lo que presupone la necesidad de un
acto ilícito del dependiente que lo hace responsable efectivo, o al menos
potencial(32).
b. Requisitos
Los autores están contestes en general en requerir:
— daño injustamente causado por el dependiente a un tercero imputable en virtud
de un factor de atribución subjetivo u objetivo.
— relación de dependencia entre el autor material del hecho y el principal,
entendida como una situación fáctica de encargo de actos materiales o jurídicos
dentro de la esfera de control del principal (33), o la mera autorización tácita para
operar dentro de la esfera propia del principal, en su interés (34)o la mera autorización
para obrar proveniente del principal y a condición que éste detente un poder efectivo
o virtual de impartir órdenes o instrucciones al autorizado(35).
— relación causal entre la función y el daño, cuestión muy discutida en la doctrina,
que transitó por la posición restrictiva de exigir que el acto dañoso del dependiente
haya acontecido en ejercicio de la función propia de la relación de encargo, durante
el desempeño efectivo de las actividades propias de la función encomendada, hasta
abarcar los daños ocasionados "con motivo" de la función, esto es cuando el
desempeño del cometido se erija en el antecedente necesario del perjuicio y más
ampliamente aún, el daño cometido "en ocasión" de la función, fórmula que tuvo
consagración legal a partir de la reforma al art. 43 del Código Civil actualmente
vigente.
Si bien no existe acuerdo doctrinal ni jurisprudencial acerca del significado de la
expresión "en ocasión de la función", se entiende que en principio se identifica con
la mera oportunidad o comodidad de tiempo o lugar que se ofrece para ejecutar un
hecho. Para algunos será suficiente que el ámbito funcional se haya erigido en una
simple oportunidad o circunstancia ocasional favoreciendo la ejecución de la acción
dañosa. La garantía se extenderá también a actos dañosos "ajenos o extraños a la
función" — por ejemplo robos, violaciones—, cuando únicamente hayan podido ser
realizados por el dependiente en tal calidad(36).
Ante la expresión lisa y llana de la locución "con ocasión de las funciones" según
texto del art. 43 C. Civil de Vélez, próxima a la teoría de la equivalencia de las
condiciones, la doctrina y jurisprudencia ha buscado una interpretación
morigeradora, que exige que la extensión indemnizatoria o bien se ajuste a la
causalidad adecuada o que el límite venga impuesto por la necesidad de que se
verifique una relación causal razonable entre las funciones y el daño,
reconociéndose la dificultad que conlleva reducir a esquemas rígidos —en ejercicio
o con motivo o con ocasión de las funciones— lo que en la vida real presenta un
aspecto polifacético(37). Hacia el final de este artículo volveremos sobre el particular
a la luz de las nuevas normas aprobadas.
2. El nuevo Código Civil y Comercial de la Nación
El nuevo Código Civil y Comercial de la Nación parece inclinarse por el carácter
indirecto de la responsabilidad al establecer dos secciones, la Quinta (arts. 1749 a
1752) titulada Responsabilidad Directa, y la Sexta (arts. 1753 a 1756)
titulada Responsabilidad por hechos de terceros, incluyendo bajo este título,
además de la que estamos tratando, típicos casos de responsabilidades indirectas

281
o reflejas como la de los padres por los hechos de los hijos y de los tutores y
curadores por los daños causados por las personas que tienen a su cargo.
En lo que respecta a nuestro objeto de estudio, en la Sección 6ª. Responsabilidad
por el hecho de terceros. Art. 1753.— Responsabilidad del principal por el hecho del
dependiente, la norma cuya vigencia operará en breve señala textualmente: "El
principal responde objetivamente por los daños que causen los que están bajo su
dependencia, o las personas de las cuales se sirve para el cumplimiento de sus
obligaciones, cuando el hecho dañoso acaece en ejercicio o con ocasión de las
funciones encomendadas. La falta de discernimiento del dependiente no excusa al
principal. La responsabilidad del principal es concurrente con la del dependiente".
La norma deja de lado el lacónico texto del actual 1113 primer párrafo,
incorporando expresamente el factor de atribución objetivo como fundamento de la
reparación por el principal. En cuanto al debate sobre si dicho factor es el riesgo o
la garantía, el legislador ha previsto la figura de manera separada a las que
denomina actividades riesgosas, que se encuentran previstas en la Sección 7ª, no
obstante lo cual, según las características propias de la actividad del principal, la
situación pudiera encuadrarse dentro de lo previsto en el art. 1757 y siguientes, pero
no ya por la utilización de dependientes sino derivado de la naturaleza de la
actividad.
El art. 1753 contempla dos hipótesis: por un lado, la de los daños causados por
aquellos que están bajo la dependencia del principal y, por el otro, en una suerte de
reafirmación del dispositivo previsto en el art. 732 para el caso de los auxiliares no
dependientes, los generados por cualquier tercero del que el principal se sirva para
ejecutar una obligación.
El texto en examen destaca especialmente que la hipótesis alcanza al daño
acaecido en ejercicio o con ocasión de las funciones encomendadas —tema que
será analizado más adelante—, que la ausencia de discernimiento del dependiente
no puede ser utilizada como defensa por parte del principal y que la responsabilidad
de ambos —principal y dependiente— resulta concurrente (ver nota 19, supra).
Todos estos puntos resultan coherentes con las opiniones que hemos vertido
anteriormente, al comentar el régimen actualmente vigente.
IV. El principio común a ambas hipótesis de responsabilidad
Hemos dicho ya que, siguiendo un antiguo reclamo de la doctrina, el nuevo
Código Civil y Comercial de la Nación, ha procurado la unificación de los ámbitos de
la responsabilidad contractual y extracontractual, a través del tratamiento uniforme
de los requisitos o presupuestos exigibles, reduciendo sustancialmente las
diferencias normativas que actualmente prevé el Código de Vélez. Sin embargo no
se trata de una unificación total ya que hay diferencias que subsisten. Por ello la
Comisión Redactora en los Fundamentos del Anteproyecto de Código explica que
en el texto proyectado se adopta la tesis de la unidad del fenómeno de la ilicitud, esto
no implica que se haya consagrado homogeneidad(38).
Sentado ello, corresponde por nuestra parte expresar que la interpretación
armónica de los arts. 732 y 1753 del nuevo Código Civil y Comercial de la Nación
permite afirmar la existencia de un principio común en el fundamento de la
responsabilidad por el hecho de otro. Dicho fundamento, aplicable al incumplimiento
obligacional y al daño aquiliano, consiste en la denominada irrelevancia jurídica de
la sustitución —o equivalencia de los comportamientos—, y resulta aplicable a
ambas esferas, sea que se trate de la actuación de un:

282
 — dependiente o subordinado —es decir, aquél a quien se han dado órdenes,
autorizaciones o indicaciones en un contexto de dirección y/o control de aquél sobre
las actividades de quien actúa personalmente el daño— o de un
— auxiliar autónomo, en los casos en que, no habiendo mediado tales órdenes,
tales sujetos han integrado la actividad destinada al cumplimiento de una prestación
comprometida por el comitente (ámbito obligacional)(39).
Como decimos, a la previsión del art. 1753, abarcativo de los daños causados por
dependientes u otras personas de las cuales un deudor se sirve para cumplir sus
obligaciones, debemos agregar el nuevo art. 732 que, ahora expresamente para el
ámbito obligacional, prevé que el incumplimiento de las personas de las que el
deudor se sirve para la ejecución de la obligación se equipara al derivado del propio
hecho del obligado(40).
La imputación de responsabilidad por el fait d'autri encuentra límites en
los intereses involucrados en las distintas hipótesis:
— en la esfera obligacional, la frontera de la imputación queda emplazada en el
objeto de la obligación comprometida, al que hemos definido como comportamiento
debido por el deudor (prestación) más interés perseguido por el acreedor, que debe
ser satisfecho a través de aquélla(41).
— en la órbita aquiliana, la responsabilidad del principal por los hechos de otro
quedará comprometida siempre que se verifique una actuación en interés del
principal, en el marco de la gestión encomendada.
V. Las diferencias subsistentes
La configuración de este principio general no implica la eliminación de algunas
diferencias que subsisten al comparar ambas hipótesis, no obstante la evidente
intención del legislador en orden a procurar la superación de la delimitación de
órbitas (contractual y extracontractual) que se deriva del actual Código Civil.
Sin perjuicio de otras diferencias de tratamiento legislativo, liminarmente podemos
destacar las siguientes:
1. La génesis del deber
La plausible unificación de la regulación de las órbitas obligacional y aquiliana no
debe hacernos perder de vista que en la primera estaremos siempre en presencia
de un deber previo y específico que ha sido insatisfecho, mientras que en el área
extracontractual, se produce la contravención al deber genérico de no dañar a otro;
el origen del deber de reparar no se encuentra en un derivado de la voluntad, sino
en el principio conocido con el latinazgo alterum non laedere.
2. El rol de la causalidad
La responsabilidad gestada en el ámbito obligacional surge a partir de la mera
insatisfacción del deber primigenio asumido —de prestación— así como también a
los deberes paralelos de mantener incólume al otro sujeto en su persona y bienes
—de protección— durante la ejecución de la obligación, no resultando necesario
efectuar una indagación causal más profunda, ya que el mero incumplimiento de
dichos deberes por parte del auxiliar, compromete la responsabilidad del comitente.
En el ámbito aquiliano deberemos encontrar algún nexo de causalidad razonable
entre la encomienda efectuada y la actuación dañosa del dependiente, requisito que,
vale aclarar, debe interpretarse a la luz de la hipótesis del daño ocasionado en
ocasión de la función, lo que permite considerar incluidos supuestos que no
necesariamente tienen relación causal adecuada con la susodicha encomienda.
Volveremos sobre este tema hacia el final de este artículo.
283
3. Innecesariedad de la relación de dependencia en el campo
obligacional
Como hemos dicho en su momento, son auxiliares del cumplimiento no solo los
dependientes o subordinados del deudor, sino cualquier persona incluidos los
empresarios autónomos de cuya actividad éste se sirva para la realización del
cumplimiento; basta que el tercero auxiliar obligacional haya sido incorporado para
el cumplimiento de la obligación, sea para efectivizar, sea para cooperar en él(42).
Por su parte, Picasso(43)expresa que los recaudos del art. 1113 establecidos para
el principal carecen de toda relevancia en la esfera contractual donde el único
fundamento para responsabilizar al deudor es el simple hecho de que él es el
obligado a cumplir la prestación y responde por ende en forma directa y no refleja
como en caso del principal. La dependencia no juega ningún rol apreciable en el
campo contractual. El deudor está obligado no como responsable del hecho de otro,
sino como deudor de una obligación incumplida.
4. Extensión del resarcimiento
A tenor del art. 1728 del nuevo Código Civil y Comercial, en el ámbito obligacional
y solo respecto de los contratos paritarios, el resarcimiento se limita a las
consecuencias que las partes previeron o pudieron haber previsto al momento de
su celebración, salvo dolo del deudor, en cuyo caso se resarcen también las
consecuencias existentes al momento del incumplimiento(44). En el ámbito
extracontractual según el art. 1726 se indemnizan las consecuencias inmediatas y
las mediatas previsibles, estimadas al momento de producción del hecho según el
estándar de la previsibilidad media.
VI. El quid del daño producido "con ocasión de las funciones"
Pese a los problemas interpretativos que ha generado en doctrina y jurisprudencia
la aplicación al art. 1113 del Código Civil de la expresión con ocasión de las
funciones emanada del art. 43, ésta locución es incluida por el nuevo Código Civil y
Comercial en el art. 1753. De tal suerte el principal o el deudor contractual responde
también cuando el daño fue causado en ocasión de las funciones encomendadas,
tanto cuando este proviene de un acto ilícito o de un incumplimiento contractual.
Sobre el concepto de "ocasión" elaborado sobre la base de lo expuesto en el art.
1113 y 43 del Código de Vélez, ver lo expuesto en el punto II 1. b), supra.
Ante la incorporación de la expresión al art. 1753, cabe plantearse si en materia
contractual son aplicables los mismos criterios elaborados por la doctrina y
jurisprudencia en relación al art. 1113 respecto de la formula daño causado en
ocasión de las funciones. Al haberse dado un rango legal a la expresión pareciera
que se está propugnando una amplia garantía hacia los terceros, corroborada por la
interpretación ya existente en la jurisprudencia de que el principal debe absorber los
actos dañosos que estando fuera de la función son interpretados como obrados
dentro de ella(45).
No obstante, cabe aclarar que desde cierta postura, se entiende que la
responsabilidad por el daño producido con ocasión no resultaría aplicable al ámbito
contractual. Esta posición sostiene que es necesario que el tercero haya sido
utilizado en el cumplimiento de la obligación, y no en mera ocasión de ella. Para que
nazca la obligación es preciso que el auxiliar infrinja la misma actividad que se exige
al deudor; dan este ejemplo: si durante la ejecución de la prestación (colgar una
lámpara) el empleado de un electricista se roba un cuadro, no hay responsabilidad
contractual del comitente; en cambio responde si al colgar la lámpara causa daños
porque ésta se cae o pone mal la escalera, resbala y rompe un espejo(46). Esta

284
postura requiere que exista relación causal entre el objeto de la obligación principal
y el acto del tercero por el cual se ha causado el daño al acreedor. No estamos de
acuerdo con esta interpretación que contradice lo establecido en el nuevo art. 1753
y que debe ser concebido de manera concordante con lo dispuesto por el art. 732.
Cabe aclarar finalmente que, como hemos dicho antes al señalar algunas
diferencias subsistentes entre ambas órbitas, en el ámbito extracontractual debe
existir una relación de causalidad razonable entre el daño y el ejercicio de la
función(47). No ocurre lo mismo en el ámbito contractual, porque cuando el deudor
incurre en responsabilidad por incumplimiento derivado de su propio hecho, las
consecuencias de dicha insatisfacción suceden por su sola verificación; lo mismo
pasa cuando durante el decurso de la obligación principal se ocasione un daño al
acreedor en bienes diferentes de aquel que constituye el objeto del negocio jurídico
celebrado. Carece de toda trascendencia al respecto que daño haya sido causado
mediante un acto vinculado causalmente a las características de la prestación
principal. Basta al respecto que el contrato haya sido el motivo o la ocasión para la
generación del daño, para que nazca la responsabilidad por incumplimiento
contractual. En esta materia la relación causal debe ser buscada entre la celebración
del negocio y el daño, y no entre éste y las características de la obligación principal
planificada(48).

RESPONSABILIDAD POR DAÑOS CAUSADOS POR ACTOS

INVOLUNTARIOS EN EL CÓDIGO CIVIL Y COMERCIAL.
POR FEDERICO ALEJANDRO OSSOLA

RCyS 2015-IV, 115

I. Introducción al tema
La tradicionalmente denominada "Responsabilidad por Daños Involuntarios" ha
sido objeto de un interesante progreso en nuestro ordenamiento, desde
su negación en el texto originario del Cód. Civil (arts. 900 y 907) —y sin perjuicio de
la concesión, para la víctima, de la acción por Enriquecimiento sin Causa (1), cuestión
ontológica y jurídicamente diferente(2)—; pasando por la crítica de la doctrina de la
primera mitad del Siglo pasado; la reforma de la Ley 17.711 al art. 907,
consagrándola (en los términos allí consignados); hasta el nuevo art. 1750 del Cód.
Civil y Comercial de la Nación que entra a regir en el transcurso del corriente año
2015.
Puede afirmarse que el citado art. 1750 importa el grado máximo de evolución de
la figura, llevándola hasta los extremos en donde resulta jurídicamente viable
asignar responsabilidad y —consecuentemente— generar una obligación
resarcitoria a cargo de quien ha causado daños frente a la víctima, pese a haber
obrado sin voluntad jurídica.
Apropiadamente emplazada en la sección que dispone sobre la responsabilidad
directa, la adecuada aplicación de la norma exige el análisis de las diversas variables
jurídicas que se encuentran implicadas; respecto a las cuales —se verá— se ha
producido una importante depuración técnica, que permite, de manera ajustada,
definir claramente los perfiles, requisitos de procedencia y consecuencias de esta
particular situación jurídica.

285
 Sin perjuicio de que más adelante nos detenemos a analizar los requisitos para
que se active esta responsabilidad (a la luz de la nueva regulación legal), conviene
brevemente esbozar una noción preliminar, y que se ha mantenido —más allá de
algunos matices— desde la sanción del Cód. Civil. Se trata aquí de determinar,
mediando un acto involuntario (esto es, obrado sin discernimiento, intención o
libertad), y cuando éste causa daños, si su autor debe o no responder por ellos; y,
en caso afirmativo, cuáles son las condiciones que debe reunir el hecho jurídico
generador, y cuál es la extensión de dicha responsabilidad.
II. Las tres etapas
Podemos advertir sin mayores dificultades tres periodos en la evolución del
problema, marcados por las reformas legislativas que se han ido sucediendo, que
muy brevemente (por razones de espacio) indicamos en sus aspectos más
salientes.
a. El Cód. Civil. Las críticas a sus disposiciones. En el art. 900 del Cód. Civil, se
dispone que "Los hechos que fueren ejecutados sin discernimiento, intención y
libertad, no producen por sí obligación alguna". Además, el art. 907 —texto
originario— reza: "Cuando por los hechos involuntarios se causare a otro algún daño
en su persona y bienes, sólo se responderá con la indemnización correspondiente,
si con el daño se enriqueció el autor del hecho, y en tanto, en cuanto se hubiere
enriquecido".
Sin perjuicio de la profunda discusión que existe, en el marco del Cód. Civil,
respecto a si la antijuridicidad es o no un concepto prescindente de la idea de
culpabilidad, lo cierto es que se trate o no de un acto ilícito el obrado por quien
carece de voluntad jurídica, ningún efecto directo traería aparejado, en orden a
generar alguna responsabilidad (no así ciertos derechos). El art. 900 es claro al
respecto, y más lo es su nota, con cita de Maynz: "El elemento fundamental de todo
acto, es la voluntad del que lo ejecuta. Es por esto que el hecho de un insensato o
de una persona que no tiene discernimiento o libertad en sus actos, no es
considerado en el derecho como un acto, sino como un acontecimiento fortuito".
Al respecto, Machado señalaba que ello no obstaba a la responsabilidad de los
padres o tutores, "pero en otros casos quedarán en la categoría de hechos fortuitos,
que nadie debe indemnizar" (3). Salvat agregaba que esta clase de hechos "no son
propiamente manifestaciones de la personalidad, sino más bien acontecimientos
accidentales y es por eso que en principio, ellos no producen efectos jurídicos de
ninguna clase", con dos excepciones: la que surgía del art. 907 (enriquecimiento sin
causa), y la responsabilidad refleja emergente del art. 908(4).
La norma, en apariencia indiscutible, reconocía su filiación en el Cód.
Civil francés, desde que no quedaba habilitada acción de daños alguna si el acto no
era obrado con culpabilidad, lo que presuponía una voluntad plena.
Sin embargo, Aguiar, luego de analizar —a la luz de lo dispuesto en dichas
normas— lo que denomina "Derecho Tradicional", luego bajo el acápite "nuevas
orientaciones" efectúa un completo análisis del derecho comparado de su momento,
poniendo de relieve la existencia —con matices en cada caso— de la consagración
de responsabilidad por daños involuntarios. Indica, luego, que "en todos los códigos
y proyectos que aceptan el principio de la reparación del daño ocasionado
involuntariamente, la reparación se sanciona, ordinariamente, según fuere la
situación de las partes y teniendo en cuenta los principios de la equidad", agregando
que en el art. 829 del BGB se quiebra "el principio tradicional de la responsabilidad
subjetiva, no sin levantar las más duras críticas"(5). Propone repensar la cuestión, a
fin de que "sin prescindir de los principios de la responsabilidad subjetiva o de la

286
objetiva, los reduzcan a los límites estrictamente requeridos, haciendo posible una
repartición más equitativa de los daños causados por los hechos involuntarios, entre
el autor y el lesionado", y que aún cuando las conclusiones puedan lucir lógicas
"desde su concepto básico, obra de la razón especulativa", no deben alejarse "de la
verdad y la vida" (cit., ps. 296 y 297).
Finalmente, señala que existiendo el nexo causal, choca al espíritu dejar a la
víctima librada a su suerte, en función del "principio de la solidaridad, cuyas
imposiciones no es posible eludir porque son las únicas capaces de darnos la
felicidad que el derecho persigue a través de la vida", y advierte que no debe dejarse
de lado el factor moral que subyace en el problema (cit., ps. 301 y 302). Concluye
—luego de un meduloso análisis— que en función del principio de solidaridad, que
impone la ayuda recíproca, que el criterio para asignar la indemnización tiene que
ser dado por la justicia "contemplando la situación de lesionante y lesionado, antes
y después de la reparación, balanceando los intereses individuales y sociales en
pugna, para restablecer entre ellos el equilibrio necesario y requerido, como
condición y fundamento de la vida normal de los individuos y el desenvolvimiento
ascendente del derecho, impuestos como una aspiración humana" (cit., p. 310).
Como bien señala Palmero, estas ideas —que según su mismo autor fueron
esbozadas en el año 1921— hicieron de Aguiar "el verdadero precursor del instituto,
algo así como el progenitor intelectual o científico de la reforma introducida al art.
907 por la ley 17.711", presentando incluso una ponencia al respecto en el I
Congreso Nacional de derecho Civil de 1927 (6). De hecho, en tal encuentro, se
produjo la siguiente declaración: "cuando el daño se ha causado por un acto
involuntario, formalmente ilícito, los daños y perjuicios deben repartirse entre el que
los causa y el que los sufre en proporción a sus patrimonios respectivos"(7).
Luego, en el Anteproyecto de 1954, se estableció en el art. 140: "Los actos
involuntarios no comprometen la responsabilidad del agente. Sin embargo, el juez
podrá, fundado en razones de equidad, distribuir el daño proveniente de un acto
involuntario entre el agente y el damnificado, en proporción de sus respectivas
fortunas"(8). Finalmente, el tópico fue incorporado por la Ley 17.711.
b. La Ley 17.711. Su interpretación. En la reforma de 1968, se agrega un párrafo
al citado art. 907 del Cód. Civil, que reza: "Los jueces podrán también disponer un
resarcimiento a favor de la víctima del daño, fundados en razones de equidad,
teniendo en cuenta la importancia del patrimonio del autor del hecho, y la situación
personal de la víctima".
Borda, mentor de la reforma, señala que tratándose de una
persona inimputable, la norma se activaba en casos de responsabilidad directa (si
el daño se causaba con una cosa riesgosa o viciosa regía el art. 1113 del Cód. Civil),
con la cual existe un nuevo fundamento de la responsabilidad, pues "aquí no juega
ni la culpa, ni el riesgo creado, sino la equidad. Y por lo mismo que éste es el
fundamento de la responsabilidad del autor del hecho, el deber de indemnizar no es
inexcusable: el juez puede fijar una indemnización y cuando lo haga será tomando
en cuenta el patrimonio del autor del hecho y la situación personal de la víctima. Así,
si un demente millonario mata a un hombre modesto, de cuyo trabajo vive su familia,
el juez fijará una indemnización. Si por el contrario, el autor del hecho es pobre y la
víctima es rica, no habrá indemnización. Entre estos dos extremos cabe una serie
de graduaciones, que permiten al juez moverse con gran flexibilidad para fijar una
indemnización equitativa, teniendo en cuenta los patrimonios del autor del hecho y
de la víctima", recalcando que la conducta del autor del hecho debe ser
"objetivamente ilícita"(9).

287
 Llambías, señala que con dicho agregado "se modera sabiamente el riguroso
principio del art. 900, C.C." (10). Sin embargo advierte que aquí no está en juego la
noción de responsabilidad (que presupone imputabilidad), sino la existencia de una
indemnización de equidad, que es algo diferente, ya que aquél enfoque sería injusto,
al obligar a sujetos carentes de la facultad de conocer y aceptar las derivaciones de
sus actos, exigir responsabilidad al moralmente irresponsable. Que el criterio de
Aguiar era más rígido (se trataba de una distribución del daño de acuerdo a la fortuna
de las partes) (11), y que aquí se ha adoptado módulos o estándares más fluidos,
sólo sujetos al tamiz de la prudencia judicial. Por último, que se trata de una cuestión
librada al criterio del Magistrado, a su sola discreción, y que el resarcimiento es "un"
resarcimiento, ajeno a la idea de reparación integral; esto es, "algún" remedio para
el infortunio. Entiende que la modificación es "sumamente auspiciosa", pues
"remarca la presencia vital de la equidad en la sociedad de los hombres", sin
abandonarse a su desgracia al inocente damnificado, pese a involuntariedad del
accionar del dañador (12).
La idea de Equidad es la rectora en esta materia, así como en un sinnúmero de
normas en el Cód. Civil, en especial, con la reforma de la Ley 17.711(13), aunque
también hay menciones a ella en el texto originario, como el caso de las ahora
derogadas obligaciones naturales (art. 515).
De todas maneras, se afirma que el criterio generalizado —en nuestro tema—
postula que la equidad, en principio, no es fuente de obligaciones en general y de la
obligación resarcitoria en particular, cuando ello importe modificar el sistema de la
responsabilidad civil de cara a normas expresas, y —por ende— constituye un
instrumento de excepcional empleo para la resolución de un conflicto resarcitorio (14).
A partir de dichas pautas, y durante más de 40 años, la doctrina y la jurisprudencia
(aunque esta última en menor medida, desde que los casos no son tantos como
podía esperarse), fueron perfilando las principales notas de este microsistema
especial de responsabilidad, depurándose algunas cuestiones conceptuales, e
interpretándose el sentido y alcance de la norma aludida (aunque no sin algunos
contrapuntos), y que puede resumirse en lo siguiente:
1. Es una cuestión emplazada en el ámbito de la responsabilidad civil(15), y que es
excepcional y, por ende, de interpretación restrictiva. En efecto, si bien la solución
importa una excepción a las reglas generales, ello no obsta a considerar que
verificado el supuesto legal, nos encontramos en el marco de una obligación
resarcitoria, generada de una causa fuente válida, y que cuenta con todos los
presupuestos de la responsabilidad para ser tal, aunque con algunas
particularidades derivadas de la especial situación que se contempla.
2. El acto involuntario es, precisamente, un acto. No se trata, pues, de un hecho
de la naturaleza, como en un primer momento se afirmara. Incluso, en el Cód. Civil,
se predica la existencia de hechos humanos (o sea, actos), voluntarios e
involuntarios (art. 897).
En términos generales la doctrina se ha referido —en particular, en relación al art.
907— al acto involuntario como aquél obrado sin discernimiento (de lo que no cabe
dudar), indicándose que cuando la intención o la libertad están viciadas, no resulta
aplicable el art. 907, sino las reglas específicas(16). Se ha señalado que "el acto 'tiene'
voluntad, pero no 'sana', esto es, no dotada de todas las calidades necesarias para
que sea considerada normal e inatacable. Estos actos, en consecuencia, pueden
producir sus efectos propios y son meramente impugnables por los agentes" (17). Sin
embargo, otros han hecho extensiva la noción a aquellos actos obrado sin
intención y sin libertad moral, cuestión que en nuestra opinión es acertada: en estos

288
dos supuestos, si bien existe el discernimiento, la voluntad —si bien no desaparece
de manera absoluta como en el caso de ausencia de discernimiento— también falta,
por la presencia de un vicio en alguno de los otros elementos internos de la
voluntad(18).
Cuando existe violencia física (la fuerza física irresistible), no cabe predicar la
existencia de un "acto" de la víctima, desde que esta última obra como un
instrumento de la fuerza que lo impulsa, no existiendo el mínimo de participación
subjetiva que requiere el "acto" para ser tal.
Por cierto que el ingreso voluntario a una situación de involuntariedad no excusa
la responsabilidad de su agente, bajos las reglas generales, ya que el acto debe
reputarse como voluntario (arg. art. 1070 del Cód. Civil).
3. Las reglas de la relación causal son las generales. Como se trata de un
supuesto de responsabilidad directa, de un acto obrado por un agente —en el caso,
un acto involuntario— y que causa un daño a un tercero. No hay, pues, normas
especiales para esta cuestión, siendo las eximentes las comunes a la cuestión:
hecho de la víctima, hecho del tercero por quien no se debe responder, y caso
fortuito o fuerza mayor.
4. Sin perjuicio de su crisis en cuanto presupuesto de la responsabilidad civil, el
concepto de antijuridicidad se mantiene inmutable y es objetivo, en el sentido de que
el acto (en el caso, involuntario), debe contrariar una norma del ordenamiento
(concebido éste como un todo unitario y coherente), y con absoluta prescindencia
de la idea de imputabilidad o culpabilidad de su agente (arg. art. 921, Cód. Civil)(19).
Para generar responsabilidad, pues, debe valorarse la antijuridicidad del acto (en
función de la posición que se asuma sobre tan delicada cuestión), con prescindencia
de que se está frente a un acto involuntario.
5. El factor de atribución es aquí especial: se trata de la equidad, ya que como se
prescinde absolutamente de la idea de culpabilidad (que nunca podría existir, al
faltar voluntariedad en el acto, conditio sine qua non para obrar con culpa o dolo), la
atribución axiológica del acto a su autor se funda en la razón apuntada (20). Es su
única justificación científica(21).
6. La responsabilidad en estudio se aplica tanto para los casos de responsabilidad
contractual (u obligacional) como extracontractual(22), aunque el ámbito más común
es este último. Asimismo no es subsidiaria(23)respecto a la de los legitimados pasivos
del art. 908.
7. El concepto de daño resarcible tampoco sufre modificación alguna, en función
de la particular situación jurídica en que se desenvuelve el fenómeno. Lo propio, en
nuestra opinión, respecto a las consecuencias indemnizables, que se deberían regir
por las reglas generales, aunque hay contrapuntos en esta cuestión (24).
8. La asignación de responsabilidad al autor de los daños, deriva —además de
que se verifiquen el nexo causal y la antijuridicidad de la conducta— de la conjunción
de las dos circunstancias que la norma indica: la situación personal de la víctima, y
la situación patrimonial del victimario. Algunos han interpretado que en el caso de la
víctima se trata también de su situación patrimonial, en tanto que otros han
extendido el criterio (en función de la letra de la ley), entendiendo que debe ser
valorado el "contexto general de sus circunstancias personales" y no sólo las
económicas(25). Por ende, y si bien únicamente deben resarcirse los daños que
guarden un adecuado nexo causal con el hecho dañoso, y de acuerdo a las reglas
que imperen en el caso concreto (sea la responsabilidad contractual o
extracontractual)(26), la determinación concreta de la entidad cualitativa y cuantitativa

289
de la obligación resarcitoria deberá ser efectuada por el juzgador, atendiendo a las
dos variables recién indicadas. No rige, pues, el principio de reparación plena de los
daños resarcibles ocasionados, sin perjuicio de lo cual (siempre por razones de
equidad) el juez podría ordenar tal reparación plena (27).
9. Las reglas de equidad que deben aplicarse son únicamente las indicadas en
esta norma, y no otras que, eventualmente, importen una modificación de los
presupuestos de la obligación de reparar, o bien una alteración de las reglas que
rigen la obligación resarcitoria.
10. Se señala, en términos generales, que es facultativo para el juez determinar
la, procedencia de esta indemnización excepcional(28).
c. Los intentos de modificación. En los diversos proyectos de modificación del
Cód. Civil que se sucedieron a partir de los años 80, existen algunas aristas de
interés.
Tanto en el Proyecto de Unificación de 1987, como en el Proyecto de la Comisión
de Legislación General de la Cámara de Diputados de la Nación (1993), no se
introdujeron modificaciones al art. 907 del Cód. Civil.
En cambio, en el Proyecto de la Comisión designada por el Decreto 468/92, del
año 1993, el art. 1579 reza: "El autor de un acto involuntario no responde de las
consecuencias dañosas, salvo que la involuntariedad derive de su propia culpa. El
juez podrá disponer un resarcimiento en favor del damnificado por el acto
involuntario, fundado en razones de equidad, teniendo en consideración las
circunstancias del caso y especialmente la magnitud del daño sufrido y el patrimonio
del autor. El perjudicado por el acto involuntario puede también reclamar el
resarcimiento a los que tienen a su cargo a personas que obran sin discernimiento".
Señalan sus autores que en otros códigos la indemnización es subsidiaria a la que
debe el civilmente responsable, que otros hacen responsable integralmente al
inimputable, y que "se ha seguido el sistema actualmente vigente en la Argentina".
Finalmente, en el Proyecto de 1998, en el art. 1652, se dispone: "Actos
involuntarios. Son igualmente responsables, sin perjuicio de lo dispuesto en el
artículo 1641: a) Quien actúa sin discernimiento, quedando a salvo la
responsabilidad del representante legal que en su caso corresponda. b) Quien causa
un daño por error de hecho o de derecho, por dolo engaño o intimidación. El
causante del dolo engaño o de la intimidación es responsable concurrente. c) Quien
causa un daño mediante un acto automático o reflejo".
A su vez, en el art. 1641 se establece: "Atenuación de la responsabilidad: El
tribunal sólo tiene atribuciones para atenuar la responsabilidad, por razones de
equidad: .... c) En la responsabilidad por hechos involuntarios".
Puede observarse en estos dos últimos una importante diferencia de enfoque: en
el del Proyecto de 1993, la regla es la irresponsabilidad y en términos generales se
mantiene la solución del art. 907 del Cód. Civil, aunque cabe advertir que la
indemnización de equidad se establecerá "teniendo en consideración las
circunstancias del caso" y, las dos que se mencionan a continuación, lo son a título
ejemplificativo. El cambio, pues, es trascendente, ya que queda para el juez un
mayor margen de actuación.
En tanto que en el Proyecto de 1998, la regla se invierte: en los actos involuntarios
la responsabilidad existe, pero puede ser atenuada, por razones también de
equidad. Se contempla no sólo la ausencia de discernimiento, sino también la de
intención y libertad moral (la violencia física queda, pues no hay acto), y se
contemplan de manera expresa los llamados "actos reflejos".

290
 c. El nuevo Cód. Civil y Comercial. El fin de la evolución. En el nuevo Código, se
dispone en el art. 1750: "Daños causados por actos involuntarios. El autor de un
daño causado por un acto involuntario responde por razones de equidad. Se aplica
lo dispuesto en el art. 1742. El acto realizado por quien sufre fuerza irresistible no
genera responsabilidad para su autor, sin perjuicio de la que corresponde a título
personal a quien ejerce esa fuerza".
A su vez, en el art. 1742 se establece: "Atenuación de la responsabilidad. El juez,
al fijar la indemnización, puede atenuarla si es equitativo en función del patrimonio
del deudor, la situación personal de la víctima y las circunstancias del hecho. Esta
facultad no es aplicable en caso de dolo del responsable".
Ambas normas conforman el epicentro del tema bajo análisis, y deben ser
concordadas con otras de no menor importancia. A ello nos abocamos a
continuación.
III. La inversión de la regla. Una precisión de importancia
Los autores del Anteproyecto, en los Fundamentos, señalan —luego de advertir
las diferencias entre los Proyectos de 1993 y 1998— que "se establece la
responsabilidad, evitando la enumeración casuística. Es decir, hay responsabilidad
plena, salvo que el juez decida atenuarla por razones de equidad".
Por ende, se produce la inversión de la regla del Cód. Civil: el problema es una
cuestión de responsabilidad civil, que existe de manera plena en tanto y en cuanto
se verifique la existencia de un "acto involuntario", que medie relación causal, que
sea antijurídico, y que haya causado un daño"(29).
En nuestra opinión, este cambio trae aparejado otro.
La atribución de responsabilidad es por razón de equidad (factor objetivo), en el
sentido de que ahora siempre existe responsabilidad en el caso de los actos
involuntarios dañosos (en tanto y en cuanto, reiteramos, se verifiquen los restantes
presupuestos de la responsabilidad). Pero es también la misma razón de equidad la
que de manera excepcional puede autorizar la atenuación de tal responsabilidad, en
excepción a la regla.
Como se ve, la equidad funciona en un doble plano: es el factor de atribución de
los daños causados por actos involuntarios (derivado de la causación de un daño
injusto); y, a la vez, actúa como elemento atenuante de la responsabilidad.
Por ello, entendemos, el juez, al momento de sentenciar, deberá efectuar un doble
análisis: primero, deberá establecer si la equidad autoriza a atribuir o no
responsabilidad. Si la respuesta es negativa, no existirá responsabilidad del autor
del hecho dañoso: no se verificará el factor objetivo de atribución, y el subjetivo es
impredicable. Pero si la respuesta es positiva, atribuirá responsabilidad a su autor,
y —eventualmente— por razones también de equidad podrá atenuarla.
IV. La causa fuente. Los elementos de la responsabilidad civil
Se producen algunos cambios y se precisan varias cuestiones.
a. Existencia de un "acto". La problemática de los actos reflejos y los obrados bajo
una fuerza física irresistible. Del art. 1750, queda en claro ahora que no se trata sólo
de un Hecho Jurídico (art. 257), sino además —dentro de sus especies— de un acto,
esto es, un hecho humano.
Se recoge, así, la doctrina que postula que "el acto supone autoría, acción, lo cual
quiere decir comportamiento humano, con abstracción de la voluntariedad o
involuntariedad, y a condición de que ese comportamiento refleje la personalidad del
sujeto" (30), agregando más adelante que ello abarca a los involuntarios "en la

291
medida en que la conducta sea controlable o en que existan posibilidades de
control", señalándose gráficamente: "la acción es la conducta humana voluntaria o
involuntaria, que posee mismidad o atribuibilidad en relación con el sujeto... O sea
que la acción se trasunta como una emanación de la persona" (cit., p. 42).
En este orden de ideas, quedarían fuera del concepto de acto —y por ende, no
existiría responsabilidad— en aquellos supuestos en los que falte la emanación de
la persona antes aludida, y que serían los actos reflejos, los estados de
inconsciencia total, o los que fueren consecuencia de una fuerza física irresistible.
No cabe dudar de la inexistencia de "acto" cuando el sujeto obra bajo el impulso
de una fuerza física irresistible, ya que en tal caso, no es sino un instrumento del
agente de tal fuerza, y mal puede predicarse la existencia de "acto" alguno. De allí
que, para despejar toda duda, se aclara en la parte final del art. 1750 que en tal caso
no existe responsabilidad alguna, sin perjuicio de la que quepa a quien cause dicha
fuerza, en su caso. El típico ejemplo es el del accidente de automotores "en cadena",
cuando fue causado por el accionar del último que se encuentra en la "cola", quien
impacta en un automotor, que a su vez hace lo propio a otro.
Subsiste el problema respecto de los actos "automáticos o reflejos", a los que sí
se hace expresa referencia en el Proyecto de 1998, atribuyéndose responsabilidad
a quien los obra; pero respecto a los cuales se guarda silencio en el nuevo Código.
Debe sobreentenderse la existencia de hechos jurídicos naturales (por oposición
a los actos, que son humanos), si bien nada se indica respecto luego de definirse
el hecho jurídico (art. 257), constituyendo la summa divitio a partir de la cual se
despliega el concepto de acto, y que constituye su "base ineludible" (31). En el art.
260 se indica que el acto voluntario es aquél ejecutado con discernimiento, intención
y libertad, y que se manifiesta por un hecho exterior. En el art. 261 se establece
cuáles son los actos involuntarios por falta de discernimiento. Luego se dispone
sobre el error (arts. 265/270), el dolo (arts. 271/275) y la violencia (arts. 276/278).
El problema es que el nuevo Código nada indica respecto a aquellas situaciones
en las que la persona humana actúa no en cuanto tal, sino únicamente sometido a
las leyes físicas y biológicas. Los casos son trascendentes: piénsese, por ejemplo,
en un estornudo mientras se conduce un automotor, o en una descompensación, y
se provoque un siniestro; o que lo mismo le ocurra a un neurocirujano durante su
actividad profesional; los estados de sonambulismo, etc.
Si se los considerara sin más como hechos naturales, al no ser actos, quedarían
excluidos de la solución del art. 1750, pues se equipararían al caso fortuito, y —por
ende— su agente no respondería por los daños causados (arts. 1730 y 1733) al no
existir autoría(32). La Comisión indica que en el art. 1750 se eliminó el casuismo del
antecedente del Proyecto de 1998 en este tema, pero lucía necesaria la
determinación de esta particular situación, que había sido claramente definida en el
Proyecto de 1998 por la plena responsabilidad (aún asumiéndose que se trataría
de hechos naturales, constituirían una excepción a la irresponsabilidad por "caso
fortuito").
Ante tal carencia, nuestra interpretación es la siguiente.
Debe distinguirse los actos reflejos (a los que cabe agregar los movimientos que
se verifican en determinadas condiciones patológicas), que no expresan de ninguna
manera las tendencias y el carácter de su autor; de los instintivos (determinados por
impulsos internos) y los habituales (originariamente voluntarios, pero automáticos,
por repetición) (33). En los dos últimos, como tienen "valor sintomático de la
personalidad humana" (34), hay acto; contrariamente a los actos reflejos, los estados
de inconsciencia total, las actitudes de de una persona en determinadas condiciones

292
patológicas o mórbidas, aunque en muchos casos existen situaciones harto
dudosas (35).
En función de ello, debe concluirse que los actos reflejos del hombre deben ser
considerados hechos jurídicos naturales y, por ende, el sujeto queda liberado de
responsabilidad si causa un daño en esas condiciones. Es que el art. 1750 sólo se
refiere a "actos". De todas maneras, cargará con la prueba de la existencia de dicha
situación (arg. arts. 1734 y 1735), asumiendo las consecuencias negativas en caso
de incerteza (se entenderá que hubo un acto).
En los restantes supuestos, habrá acto, que cuando deba reputarse involuntario,
activará —si se ocasiona un daño— la solución del art. 1750.
Pero hay que analizar cada situación en concreto.
En primer lugar si el sujeto provoca de alguna manera esta situación (por ejemplo,
una persona con epilepsia que no toma los medicamentos que le han sido
prescriptos, y causa un daño en un trance de su enfermedad), deberá considerarse
que es "culpable" del "caso fortuito", y por ende, responderá no ya bajo el imperio
de lo establecido en el art. 1750, sino bajo las reglas de los actos voluntarios (arg.
arts. 1733 inc. "d" y 1749).
Además, si se trata de un caso de responsabilidad objetiva por actividades
riesgosas, y la situación constituye una "contingencia propia del riesgo de la cosa o
actividad" (por ej., el caso del siniestro automovilístico producido por una
descompensación del conductor), contemplada en el art. 1733 inc. "e", la cuestión
se resolverá por las reglas de dicha responsabilidad objetiva, y no por las del art.
1750. Es que, en tales situaciones, habrá que analizar si se está en presencia de
"un casus interior o interno (conexo o inherente al riesgo de la cosa)" que no puede
ser computado como caso fortuito, "pues está dentro del riesgo propio o específico
de la cosa o de la actividad desarrolladas y no es, por ende, extraño o ajeno al
responsable" La 'interioridad' del hecho lo torna previsible objetivamente" (36).
Por último, y fuera de estos casos, debe imperar la regla general: en los
actos reflejos y los asimilables a éstos no hay acto, sino hecho de la naturaleza, por
lo cual no hay autoría del sujeto, sino caso fortuito; no así en los instintivos y en
los habituales.
Hubiera sido necesario consagrar lo dispuesto en el art. 897 in fine del Proyecto
de la Comisión de Legislación General de la Cámara de Diputados de la Nación
(1993), en el que se agregaba al texto del Cód. Civil que "No hay autoría cuando el
hecho no refleja la personalidad del agente". De todas maneras, creemos que ésta
es la pauta interpretativa para establecer si hay acto o no, y determinar luego, en
caso afirmativo, si dicho acto fue o no voluntario, para establecer el régimen
resarcitorio aplicable.
b. El acto debe ser "involuntario". La eliminación del casuismo —en palabras de
la Comisión autora del Anteproyecto— y la concepción del "acto involuntario" que
emerge de los arts. 260 y ss., lleva a concluir que quedan emplazados en la
categoría los siguientes actos:
1. Aquéllos en los que falta el discernimiento, de acuerdo a lo que se fija en el art.
261: en lo que aquí interesa cuando quien, al momento de realizarlo, se encuentra
privado de la razón, haya sido o no declarada su incapacidad, cuestión que es
relevante para los actos lícitos, pero no para los ilícitos; sin perjuicio de lo cual, la
previa declaración de incapacidad por ausencia de discernimiento (arts. 31 y ss.),
constituirá un importante elemento probatorio, aunque no definitorio: la ausencia de
discernimiento debe existir en el momento mismo del acto ilícito.

293
 Si se trata de actos ilícitos obrados por menores de edad, el de quien no ha
cumplido los diez años. Por ende, se mantiene la regla del Cód. Civil, inclusive en el
"piso" etario a partir del cual se considera que jurídicamente existe discernimiento
para los actos ilícitos.
No encontramos una norma similar al art. 1070 del Cód. Civil, pero debe
igualmente entenderse que si de manera voluntaria (aún incluso, culposamente) se
ingresa en estado de involuntariedad (ingiriendo alcohol, drogas, etc.), el acto
obrado en tal situación debe reputarse voluntario.
2. Aquéllos en que falta la intención, sea a causa de error o dolo, y siempre y
cuando se verifiquen las condiciones que la ley establece para que se configuren
dichos vicios de la voluntad.
3. Aquéllos obrados bajo la existencia de amenazas, también en las condiciones
que la ley fija.
Quedan pues, excluidos, los casos de fuerza física irresistible, tal cual se indica
en la parte final del art. 1750, y por las razones que ya hemos señalado.
c. Antijuridicidad: un concepto objetivo. Se pone fin a una importante polémica, en
la que se adopta el criterio abrumadoramente mayoritario: la antijuridicidad es un
concepto objetivo; esto es, consiste en la oposición del acto con el ordenamiento
jurídico (considerado éste como un todo unitario y coherente), con prescindencia del
querer de su agente. La existencia o no de voluntariedad en el acto
es irrelevante para determinar si éste es lícito o ilícito, tal cual surge del art. 261 que
—desde esta óptica— replica la solución del art. 921 del Cód. Civil, según lo que era
opinión de la doctrina dominante: el juicio de licitud o ilicitud es previo al de
imputabilidad, y la condiciona. En este marco, cuando "cualquier acción u omisión"
cause un daño, el acto será antijurídico, salvo que medie una causa de justificación
(art. 1717).
Por ello, en definitiva, la antijuridicidad —en cuanto presupuesto de la
responsabilidad civil— no reviste notas especiales en el caso de los daños causados
por actos involuntarios.
d. Relación causal: no hay reglas específicas. Lo propio acontece con las reglas
relativas a la relación causal, que no sufren modificación alguna en función de la
particular situación que nos ocupa, y cuyo epicentro es el art. 1726.
Debe distinguirse, eso sí, la autoría del acto (relación causal), de la calificación
del acto en sí mismo (en el caso, "involuntario"). Es en esta última cuestión donde
se presentan las particularidades. Pero nada en especial respecto a la relación
causal.
e. El caso de daños causados con la intervención de cosas. No se encuentra
previsto en las normas respectivas (arts. 1757 a 1759) si responde el dueño o
guardián de la cosa dañosa, cuando carece de discernimiento. Incluso no está
claramente establecido cuál es la situación de la responsabilidad por el hecho de las
cosas que no son riesgosas o viciosas (37).
Si se trata de una cosa riesgosa o viciosa, compartimos la opinión que postula el
dueño responde siempre, tenga o no discernimiento, y en función de las reglas
emergentes de la responsabilidad por el hecho de las cosas, y no por las del daño
involuntario. En tanto que el guardián que no tiene discernimiento sólo responderá
por estas últimas reglas, cuando se sirve de la cosa; pero cuando en caso contrario
pues no podría existir guarda alguna, ya que ésta supone un mínimo de
voluntariedad para cuidar la cosa. Tal es la posición de Pizarro en el marco del art.

294
113 del Cód. Civil(38), y que ahora se ratifica en función de que guardián es también
quien "obtiene un provecho" de la cosa (art. 1758).
Cuando no se trata de cosas viciosas o riesgosas, o de casos no contemplados
expresamente en donde el factor de atribución es objetivo (por ej., animales, art.
1759), la cuestión se complica, ante la ausencia de una norma expresa (si bien, en
los hechos, los casos serán los menos). Si se considera que el factor también es
objetivo, rigen las reglas que acabamos de enunciar. Si se entiende que es subjetivo,
en razón de que "en ausencia de normativa, el factor de atribución es la culpa" (art.
1721 in fine), lo que parece debería ser la solución a la luz de la normativa en
cuestión (aunque en nuestra opinión en todos los casos la responsabilidad debiera
ser objetiva); y la responsabilidad del dueño y del guardián —en la guarda
provecho—, cuando carece de discernimiento, debería regirse por el art. 1750.
f. La Equidad como factor de atribución. Como ya se indicara, la equidad juega en
un doble plano. Es, en primer lugar, el factor de atribución que permite,
axiológicamente, imputar el acto a su autor. En función de que hay
"responsabilidad plena" —en palabras de la Comisión— debe entenderse que en
todos los casos de actos involuntarios en los que se ha causado un daño injusto, la
atribución de responsabilidad se funda en la equidad.
Ante ello, cobran actualidad los profundos razonamientos de Aguiar sobre la
cuestión, vertidos hace ya casi cien años, aunque deben ser aggiornados,
entendidos bajo el prisma de la doctrina del "daño injusto". Repárese en esta frase:
"el que sufre un daño y por consecuencia de él, ve disminuido su patrimonio o sus
aptitudes para producir lo indispensable a la satisfacción de sus necesidades y las
de los suyos y para el cumplimiento de sus obligaciones sociales, debiera tener
derecho a ser resarcido del perjuicio experimentado, o por lo menos, en
el quantum requerido para el lleno de aquéllas", por lo cual, ante el daño
involuntario, repudia el sentido de justicia dejar a la víctima desprotegida (39).
Existe, pues, una combinación entre causalidad (pues no se duda de
la autoría del suceso dañoso en cabeza de quien ha obrado involuntariamente),
y solidaridad humana, que "no debe ser una palabra vana, una simple frase, urge
convertirla en una realidad, desde que es condición de existencia, tal vez, único
medio que nos aproxima al ideal de derecho, y en consecuencia, los hechos que la
consagran pueden ser exigidos, constituir normas de las acciones humanas" (cit., T.
I, p. 299). Y agrega: "la solidaridad es un fenómeno natural de la sociedad que
domina la historia, no puede permanecer como una simple concepción ideológica
que postula, como conclusión, la ayuda mutua abandonada a los espontáneos
impulsos de los individuos; porque sería, como el derecho sin la coacción, una
espada sin filo ni punta" (cit., T. I, p. 306).
De allí que, si no se consagrara expresamente tal factor de atribución, el autor no
respondería atento la ausencia de voluntariedad.
V. La obligación resarcitoria
Desde la óptica causal, si el suceso dañoso reúne todos los requisitos que
permiten emplazarlo en el art. 1750, queda constituido el hecho jurídico idóneo para
generar la obligación resarcitoria, la que asume algunas particularidades en función
de la especial situación jurídica en que se despliega.
a. Responsabilidad directa del autor del "acto involuntario". La responsabilidad es
personal del autor del hecho dañoso, y se encuentra emplazada en la sección que
dispone, precisamente, sobre las reglas de la "Responsabilidad Directa". Ello sin
perjuicio, claro está, de las especiales limitaciones que existen, y de eventuales

295
responsabilidades concurrentes o solidarias de terceros. No es, pues, una
responsabilidad subsidiaria a la de los restantes legitimados pasivos (40).
b. Las responsabilidades reflejas y otras responsabilidades. Obligaciones
concurrentes. Para el caso en que el autor del daño involuntario se encuentre sujeto
a la representación legal (art. 358), tales representantes responden de manera
concurrente, ya que no cabe dudar de la existencia de pluralidad de causas de la
obligación resarcitoria (art. 1751, 2° párrafo), lo que expresamente se indica en el
art. 1754 in fine. Se aplican las reglas establecidas en los arts. 850 a 852.
Quedan emplazados en esta situación los padres, los delegados en el ejercicio
de la responsabilidad parental, los tutores, los curadores y el establecimiento que
tiene a su cargo personas internadas (arts. 1754 a 1756), en las condiciones allí
establecidas.
También, en el caso de que su autor haya padecido dolo, el autor de este último
es responsable de los daños, también de manera concurrente (art. 275). Igualmente,
si el daño es causado mediante el empleo de una cosa riesgosa (donde responde
concurrentemente su dueño o guardián - arts. 1757 y 1758), o también en el caso
de actividades riesgosas (art. 1757), e incluso si el principal tiene un dependiente
privado de discernimiento (art. 1753), o —agregamos nosotros— en los otros casos
donde no existe voluntariedad.
Ninguna de estas responsabilidades es subsidiaria, pudiendo acumularse todas
las acciones que se tengan en contra de los diversos obligados.
c. Supuesto de coautoría. Podría verificarse el supuesto de coautoría, por acción
o por omisión, en un suceso dañoso entre quien obra de manera involuntaria y un
sujeto con voluntad plena.
En tal caso, la responsabilidad es solidaria (art. 1751, 1° párrafo), aplicándose,
pues, las reglas emergentes de los arts. 827 a 849, aunque con una particularidad:
como el juez puede atenuar la responsabilidad en función de la involuntariedad de
uno de los coautores (art. 1742), la obligación solidaria podría tener diferente
contenido en uno y otro caso, lo que en nada obsta a la aplicación de las reglas de
la solidaridad, sin perjuicio de los efectos que tal situación cause.
Un supuesto especial, en el que de manera expresa se consagra la solidaridad,
es el del art. 275: además del autor del dolo-vicio de la voluntad, responde
solidariamente "la parte que al tiempo de la celebración del acto tuvo conocimiento
del dolo del tercero", y ambos —en su caso— en forma concurrente con el autor del
daño involuntario. Lo propio acontece con el autor de las amenazas y el tercero en
iguales circunstancias (art. 278).
También podría presentarse el hecho conjunto de dos personas sin voluntad. En
el marco del Cód. Civil, se postulaba la inexistencia de solidaridad, pues sólo regía
en los delitos y cuasidelitos (actos voluntarios) (41); pero ahora, a la luz del art. 1751,
debe entenderse que ha solidaridad por tratarse de una causa única, con
prescindencia de la voluntad de los agentes del daño.
d. La regla general: plena responsabilidad. Los daños resarcibles. El caso de
enriquecimiento sin causa. Verificada la situación dañosa como emplazada en el art.
1750, debe atribuirse responsabilidad al autor del hecho dañoso.
Sin perjuicio de lo dispuesto en el art. 1742, cabe aquí señalar que rige el principio
de reparación plena (art. 1740), siendo indemnizables las consecuencias inmediatas
y mediatas, excepto disposición legal en contrario; e inclusive las derivadas de la
previsibilidad contractual, en el caso de obligaciones de fuente convencional (art.
1728).

296
 Debe advertirse que ahora no existe en esta parte del nuevo Código la regla
vinculada al enriquecimiento sin causa que sí estaba en la 1° parte del art.
907 del Cód. Civil. Nada obsta, si es que se han causado daños, a que pueda
promoverse la respectiva acción por enriquecimiento sin causa, pues se trata de dos
situaciones diferentes, en tanto lo peticionado no integre la pretensión resarcitoria
(arg. art. 1794 y 1795), cuestión que era también admitida en el marco del Cód.
Civil(42).
e. Atenuación de la responsabilidad. Sin embargo, la equidad nuevamente se
activa, en función de lo establecido en el art. 1742.
Debe advertirse que en el Proyecto originario, la remisión del art. 1750 era al art.
1718, en el que se dispone —en su inc. "c"— el derecho a indemnización en el caso
de actos obrados en estado de necesidad (una causa de justificación) "en la medida
que el juez lo considere equitativo". Debe advertirse que esta última indemnización
es de excepción (los actos justificados en principio no hacen nacer derecho
resarcitorio), y que en el art. 570 se consagra una responsabilidad plena. Por ello,
entendemos adecuada la modificación que se operó en el tránsito legislativo del
Código, mediante la remisión es al citado art. 1742, norma que permite
la atenuación de responsabilidad (y no al revés, esto es, la concesión de la
reparación por razones de equidad, cuando en principio no correspondería) (43). Así,
pues, este cambio no altera el espíritu de la norma, sino que lo confirma: como la
responsabilidad es plena, la particular situación (la existencia de un acto
involuntario) impone que, eventualmente, pueda limitarse por imperio del art.
1742(44).
Esta norma no sólo es aplicable para el caso de daño involuntario, sino
para cualquier situación dañosa excepto en los casos en que el autor haya obrado
con dolo(45).
El criterio valorativo se amplía, en comparación con la solución del art. 907 del
Cód. Civil: no se trata ahora solamente, de establecer la medida de la atenuación
en función de la situación patrimonial del responsable y la situación personal de la
víctima, sino que también deben valorarse "las circunstancias del hecho".
En otras palabras, el juez debe valorar la totalidad de las circunstancias que
conforman el contexto fenomenológico de la situación dañosa, a fin de lograr la justa
composición de todos los intereses jurídicos que se encuentren en conflicto: el
escenario de la situación dañosa; la situación patrimonial del deudor; la concreta
situación patrimonial, familiar y social de la víctima del daño; inclusive las eventuales
repercusiones económicas de una condena resarcitoria, a la luz de las reglas del
Análisis Económico del Derecho en lo pertinente (46); los eventuales intereses de
terceros que puedan resultar, en el conflicto concreto, más valiosos; la existencia de
vínculos de familiaridad entre las partes, que impongan su preservación por encima
del derecho resarcitorio; etc.
Se trata, pues, de una situación harto delicada, y que demandará del juzgador (y
las partes) los mayores esfuerzos.
En relación a la variable "situación patrimonial del deudor", debe advertirse la
existencia de múltiples bienes inembargables, no sólo los que emanan del nuevo
Código (ver art. 744 y 242 y ss.), sino también de varias leyes especiales. Por ello
entendemos que, en los hechos, y de cara a la regla del principio de la plena
reparación en nuestro tema (que impone una interpretación restrictiva de la
excepción aquí contemplada), poco será el margen que le quedará al obligado para
invocar el beneficio del art. 1742 fundado en la equidad para sustraer de la garantía
patrimonial aún más bienes que los que ya se encuentran excluidos por ley. Se trata,

297
en definitiva, de la concreción —en este supuesto específico— del derecho a la
dignidad que la asiste al deudor (art. 51), y que se encuentra fuertemente
garantizado mediante la exclusión de bienes antes referida.
Respecto a la medida de la atenuación, esta puede ser cualitativa o cuantitativa,
diluyéndose, pues, las reglas del art. 1740. Podría establecer el juez, por ejemplo,
que ciertos rubros no son resarcibles y otros sí (por ej., mandar a indemnizar el daño
moral, pero no una pérdida de chances); o bien establecer la reducción del quantum
de la indemnización en algunos o todos los rubros. Podría, también, conceder
plazos, modalidades especiales de cumplimiento, reparaciones en especie,
establecer la existencia de una obligación a mejor fortuna (arts. 889 y ss.), o
cualquier otro instrumento que la equidad aconseje.
Incluso, aunque la norma no lo dice, podría llegar a concluir que, pese a que existe
responsabilidad en el suceso dañoso, el deudor no deba cargar con la obligación
resarcitoria, esto es, que no responda. Aquí, en definitiva, la misma equidad que ab
initio impone la responsabilidad plena, luego del correspondiente análisis de la
situación concreta puede llegar a imponer la conclusión de que repudia el sentido
de justicia que su autor cargue con la obligación resarcitoria.
VI. El rol del juez y las partes
Debe tenerse en cuenta que, como la regla es ahora la responsabilidad plena, la
atenuación de la responsabilidad sólo será viable en caso de ser solicitada por el
interesado en activar la solución de la norma, quedándole vedado al juzgador
ingresar a la cuestión, salvo que se vislumbre alguna cuestión en la que esté
interesado el orden público, lo que será inusual.
Por ende, no sólo deberá invocarse el beneficio concedido en el art. 1742, sino
que además deberán indicarse y acreditarse las concretas circunstancias en que se
funda, precisándose además cuál es la concreta pretensión, en lo cualitativo o en lo
cuantitativo.
Si en la contestación de la demanda se negare la procedencia de la acción en lo
sustancial (por ej., por no existir el nexo causal o los daños, o algunos de ellos, por
encontrarse prescripta la acción, etc.), ello no obstará a que, de forma subsidiaria, y
frente a a la eventualidad de atribución de responsabilidad y condena resarcitoria,
el demandado solicite la atenuación de la responsabilidad, en los términos
indicados, para así generar el debido contradictorio con el actor, garantizando su
derecho de defensa (art. 18, Const. Nac.).
Más discutible luce el caso en que el demandado plantee la existencia de daño
involuntario y solicite el rechazo in totum de la demanda, en el entendimiento de que
la equidad impone la exoneración absoluta de responsabilidad. Si bien se encuentra
en juego la congruencia del pronunciamiento, somos de la opinión de que nada
obstaría a que el juez fije una indemnización atenuándola en función del art. 1742,
desde que nunca —por definición— nos encontraríamos ante una sentencia extra
petita; habría, en definitiva, una admisión parcial de la demanda.
La locución "el juez puede" debe ser entendida en su justa medida: ante la
invocación de parte, y la existencia de contradictorio al respecto, el juez "debe"
expedirse concretamente sobre el tópico, a la luz de las pruebas producidas, y
"mediante una decisión razonablemente fundada" (art. 3). Es por demás evidente
que cuenta con un amplio margen de discrecionalidad para tomar su decisión, pero
ello no obsta a que deba explicitar todas y cada una de las razones que lo lleven a
concluir en la aplicación de la excepción que la norma consagra al principio de
reparación plena. La resolución, claro está, es recurrible por las vías procesales

298
pertinentes, y el fundamento medular —en esta cuestión— deberá ser la
arbitrariedad, que es el límite a la discrecionalidad.
VII. Colofón
El principio de reparación plena, ante la causación de un daño injusto ha motivado
un profundo replanteo del fenómeno de la responsabilidad civil, extendiendo cada
vez más sus confines.
Los imperecederos Principios del Derecho Alterum Non Laedere y Suum Quique
Tribuere son hoy motivo de un nuevo análisis y valoración, en función del actual
contexto de la Sociedad Posmoderna, que presenta nuevas realidades (impensadas
hasta hace no mucho tiempo) y también nuevos desafíos. El fenómeno de
la dañosidad creciente impone brindar soluciones que se ajusten a la fenomenología
circundante, y que tiendan a la concreción del Valor justicia.
El tema bajo análisis constituye una manifestación de este fenómeno, y el rol de
los jueces es cada vez más protagónico. En el Nuevo Código puede observarse
como la Equidad juega un papel preponderante, pues se impone al juzgador un rol
proactivo, tendiente a que los derechos reconocidos no sólo sean declamados por
el legislador, sino verdaderamente eficaces.
El desafío, pues, es de enorme envergadura, y es nuestro ferviente deseo que
ello pueda concretarse; sin prisa, pero sin pausa.

RESPONSABILIDAD PARENTAL Y RESPONSABILIDAD DE

LOS PADRES POR LOS HECHOS ILÍCITOS COMETIDOS
POR LOS HIJOS. POR DORA MARIANA GESUALDI

RDF 72-205

I. Responsabilidad parental
Sin lugar a dudas, ésta es una de las instituciones que más cambios ha sufrido
en este siglo. Ello así no sólo por el tratamiento conferido a los hijos en el Código de
Vélez, pues se habla de hijos legítimos —concebidos dentro del matrimonio— y de
ilegítimos, nacidos fuera de él concediéndole mayores derechos a los primeros e,
incluso, alude a los hijos adulterinos e incestuosos, con una gran inferioridad social,
ya que no se les reconoce derecho alguno. Mucho más tarde se suprimieron estas
categorías, enrolándolas en la de hijos extramatrimoniales. Con posterioridad, y a
través de la ley 23.264 de 1985, se concedieron derechos igualitarios a los hijos
nacidos dentro y fuera del matrimonio, como asimismo reconociéndoles a ambos
padres la patria potestad, que anteriormente ejercía solamente el padre (1).
No resulta sobreabundante señalar que la Convención sobre Derechos del Niño
ha reafirmado este principio de no discriminación, como también los tratados de
derechos humanos, que tienen jerarquía constitucional desde 1994, con la reforma
llevada a cabo en nuestra Constitución Nacional.
A mayor abundamiento, no se puede dejar de lado el avance que se ha producido
en la relación familiar, desde un modelo patriarcal, basado en la patria potestad y
los numerosos conflictos que conllevan las rupturas familiares y, por ende, los
procesos de separación, que traen la necesidad de evitar sufrimientos —derivados

299
de esa propias rupturas— a los hijos, para tratar de prevenir el impacto que se puede
producir en los menores.
De ahí que se desprendan de la relación paterno filial, desde el derecho
humanitario, los principios de democratización de la familia, que no es otra cosa que
la participación de todos sus miembros activamente en forma consensuada en un
plano de igualdad y repetida autonomía o capacidad progresiva de los niños, niñas
y adolescentes y también el interés superior de ellos. La responsabilidad parental se
rige principalmente por principios que miran el resguardo y la protección del hijo y el
nuevo Código enuncia como principios generales que presiden la normativa de la
responsabilidad parental: a) el interés superior el niño; b) la autonomía progresiva
del hijo conforme a sus características psicofísicas, aptitudes y desarrollo. Cuanto
mayor sea la autonomía, mayor va a ser la disminución de la representación de los
padres en el ejercicio de los derechos de los hijos y, c) el derecho del niño a ser oído
y a que su opinión sea tenida en cuenta de acuerdo a su edad y grado de
madurez (2).
Por ende, no sólo los cambios en los vínculos familiares y la lógica necesidad de
adaptación a las nuevas normas sociales traen como consecuencia un nuevo perfil
del Código, sino que, además, debe complementarse con valores de raigambre
constitucional que han penetrado en el derecho privado, hacen que se reformulen
los principios sobre los que descansa la responsabilidad parental, término que, como
ya se expuso más arriba, desplaza a la noción de patria potestad (3).
El nuevo Código Civil y Comercial de 2014 define la responsabilidad parental
como el "conjunto de deberes y derechos que corresponde a los progenitores sobre
la persona y los bienes del hijo, para su protección, desarrollo y formación integral
mientras sea menor de edad y no se haya emancipado"(art. 638).
Va de suyo que este cambio de denominación se ha dado también en otros
países. Algunos han trocado la expresión "patria potestad" por la de "autoridad
parental", otros por "responsabilidad parental" (Reglamento de Consejo Europeo
2201/03 del 27 de marzo de 2003, también enunciado como "Nuevo Bruselas II",
que se refiere a la "Competencia, el resarcimiento y la ejecución de resoluciones
judiciales en materia matrimonial y de responsabilidad parental"). La ley 26.061 y
varias legislaciones locales receptan de manera genérica la expresión
"responsabilidad familiar" al tratar de regular los derechos y deberes de los
padres (4).
Existen autores que han criticado esta posición doctrinaria, pues consideran que
no todo lo que se ha regulado en materia de patria potestad haya respondido a
principios autoritarios o patriarcales. Sostienen que la visión que juzga de esta
manera el instituto citado resulta sesgada, que no condice con el desarrollo ni de la
doctrina ni de la jurisprudencia sobre la patria potestad en nuestro ordenamiento
legal. Afirman que no creen que la necesaria protección de los menores deba llevar
necesariamente a la supresión de la natural autoridad de los padres sobre sus hijos,
sin otro basamento que la ideología de la igualdad de las relaciones familiares (5).
Desde ya que no compartimos esta tendencia, en base de todo lo que se ha
expuesto hasta ahora, en orden a la consagración del interés del niño y sus
derechos, máxime que se parte de la idea de una familia fundada en un plano de
igualdad, participación de todos sus miembros, dejando de lado un criterio
netamente verticalista.
Lejos se está de la familia patriarcal, ya ni hay un poder sobre el hijo ni absoluta
dependencia de éste respecto de los progenitores, sino, justamente, una suma de
responsabilidades de los progenitores con la finalidad de satisfacer el interés

300
superior de los hijos. Lo cual no significa, de ninguna manera, abolir la autoridad
natural de los progenitores, pues entre los deberes de los hijos está el de cumplir
con las decisiones de sus progenitores que no sean contrarias a su interés superior
y el prestar colaboración propia de su edad y desarrollo (art. 671) (6).
La reforma legislativa analiza el tema convocante en el Libro segundo, "De las
relaciones de familia", título VII, "De la responsabilidad parental", y desde el art. 638
al 704.
Dada la extensión del trabajo, sólo se delimitará el tratamiento que compone cada
uno de los artículos del Código Civil y Comercial.
Del art. 638 al 640 se analizan los "Principios generales de la responsabilidad
parental"; del art. 641 al 645, "Titularidad y ejercicio de la responsabilidad parental";
del art. 646 al 647, "Derechos y deberes de los progenitores"; del art. 648 al 657,
"Deberes y derechos sobre el cuidado de los hijos"; del art. 658 al 670, "Deberes y
derechos de los progenitores. Obligación de alimentos"; art. 671, "Deberes de los
hijos"; del art. 672 al 676, "Deberes y derechos de los progenitores afines"; del art.
677 al 698, "Representación, disposición y administración de los bienes del hijo
menor de edad"; del art. 699 al 704, "Extinción, privación, suspensión y rehabilitación
de la responsabilidad parental".
Por último, aunque con este breve análisis no se pretende abarcar todo lo que el
tema implica, es importante poner de manifiesto que también el Código de 2014 ha
sustituido el término "tenencia" por "cuidado personal", lo cual resulta de suma
importancia en los supuestos de separación, divorcio o padres no convivientes (7).
II. Responsabilidad de los padres por los hechos ilícitos de los
hijos
El aumento de los daños causados por menores está en relación con el avance
del maquinismo y la tecnificación, con cuyos elementos los niños y jóvenes entran
en contacto a muy temprana edad. Además, no puede dejar de tenerse en cuenta
que la capacidad efectiva de los padres para controlar a sus hijos, sobre todo a
medida que van creciendo, es mucho más reducida que en otros tiempos, porque la
propia sociedad reconoce a los menores un ámbito creciente de independencia y
autodeterminación, en aras de lograr el propio desarrollo individual de ellos (8).
Cabe acotar que las marchas y contramarchas en esta evolución tienen mucho
que ver con el rol del Estado y de la familia, con la tutela de las víctimas y con el
desentenderse de los daños causados, amén de las profundas modificaciones
efectuadas en el derecho de familia (9).
III. Fundamento de la responsabilidad civil de los padres
Se analizará en primer lugar el estado de la doctrina nacional y luego se abordará
los dados por la doctrina extranjera.
1. Tendencias subjetivistas
Alterini, Ameal y López Cabana afirman que la responsabilidad que el Código Civil
atribuye a los padres tiene fundamento subjetivo. La ley presume la culpa del
principal, pero su responsabilidad cesa si probaren que ha sido imposible evitar tales
daños (art. 1116). Parten de la premisa de que en este supuesto hay una
presunción iuris tantum de culpa y que este fundamento no ha variado luego de la
reforma que le introdujo la ley 23.264 al art. 1114 (10).
Bustamante Alsina sostiene que el resarcimiento se funda en la culpa en que los
progenitores hubiesen podido incurrir, por haber violado los deberes legales de
vigilancia impuestos en relación con sus hijos menores de edad, que están bajo su

301
patria potestad. Aunque ostenten la autoridad que les concede la ley, tienen el deber
de hacerla observar por sus hijos, que les deben respeto y obediencia (arts. 265 y
266, CCiv.) (11).
Llambías sostiene que el susodicho fundamento consiste en la omisión de la
diligencia tendente al cuidado del hijo. Ese deber de los padres no sólo debe
observarse frente a su vástago, sino también frente a terceros que puedan
reprocharle el perjuicio sufrido por no haber contenido al hijo, que está bajo su patria
potestad. Pone de relieve, además, el carácter inexcusable de dicha responsabilidad
(art. 273 —hoy derogado—) (12).
Trigo Represas, tras adherir a la tesis de defecto en la educación por considerar
que es la que mejor se compadece con la presunción iuris tantum consagrada en el
art. 1114 del CCiv., sostiene que el verdadero fundamento no reside en los deberes
de educación y vigilancia emanados de la patria potestad, sino en la patria potestad
en sí misma, que impone a los padres cierto tipo de obligaciones, no sólo con
respecto a los hijos, sino también frente a terceros (13).
Kemelmajer de Carlucci ha seguido esta línea de pensamiento. A su modo de ver,
esta tesis es la única que explica correctamente el asunto del por qué los padres
sólo responden durante la minoridad de sus hijos: ¿por qué se liberan cuando ya no
poseen la patria potestad?, ¿por qué el padre no responde cuando prueba haber
cumplido todas y cada una de las obligaciones emanadas de la patria potestad?, y
¿por qué la jurisprudencia —en líneas generales— es tan restrictiva para admitir la
exoneración de tal deber de responder? (14).
En esta corriente de opinión también se ubica Nora Lloveras, de lege lata, cuando
afirma que la responsabilidad que emerge del art. 1114 del CCiv. configura una
presunción relativa de culpa, aunque no acepta la culpa-castigo, como la trasgresión
del deber de educación o de vigilancia de los progenitores. Alude —citando a
Bueres— a la culpa social. Esta autora destaca, en otro orden de cosas, que no
resulta explicable que el padre se exima de responsabilidad acreditando que le fue
imposible impedir el daño. Por eso de lege ferenda propicia la responsabilidad
inexcusable de los padres.
Propone, incluso, que el deber de resarcir de los padres, dada la evolución sufrida
por la responsabilidad civil, se base en el deber de garantía, que consiste en
asegurar a los miembros de la sociedad que el hijo no va a causar daños, y que si
los causare, ellos van a estar sujetos al deber de reparar (15).
2. Tendencias objetivistas
Mosset Iturraspe afirma que son varios los argumentos que lo llevan a
identificarse con una noción de responsabilidad sin culpa de los padres, optando por
una atribución objetiva, en atención al riesgo propio de la paternidad o a la existencia
de una garantía (16).
Considera razonable aludir al riesgo porque los padres crean, al incorporar a los
hijos a la vida en sociedad, mayores potencialidades de producción de daños, dada
la inmadurez de aquellos que se encuentran bajo su patria potestad.
Asimismo, es partidario de que esta noción no se agote en el riesgo-beneficio, ni
en el riesgo-provecho, sino que estima que, además, puede existir creación de
riesgos al margen de todo beneficio, como acontece en el supuesto en análisis.
Como complemento del factor de atribución reseñado, sostiene que no se debe
desdeñar la solidaridad familiar, porque sirve para imputar a los parientes ciertos
deberes por hechos que no son propios.

302
 Complementa su posición aludiendo a la garantía por razones de interés social;
de este modo, se reafirma el fin preventivo y la protección de la víctima, que gira hoy
en el derecho de daños alrededor del principio pro damnato.
Bueres y Mayo, tras desestimar otros factores de atribución, se inclinan por el
riesgo creado —sea que se hable lisa y llanamente de riesgo o de una garantía que
se impone por la existencia de un riesgo que la justifica—, en su más amplia
acepción, para fundar la responsabilidad paterna. Consideran que si bien el
engendrar un hijo no es riesgoso per se, ello no impide que los padres, por tener
que afrontar las cargas que emanan de la patria potestad, deban soportar las
consecuencias desfavorables que generan los daños causados por sus hijos.
Además, en opinión de estos autores, en la idea penetra el deseo de cubrir el riesgo
de vulnerabilidad que pesa sobre todo ser humano por el solo hecho de existir, lo
que exige una protección de las víctimas y por ello les da la posibilidad de tener dos
responsables —arts. 1114, 1109 y 907 del Código Civil—, siendo, por supuesto, el
padre quien tendrá mayor solvencia (17).
Ferrer, al referirse al fundamento del deber alimentario de los padres respecto de
los hijos, alude a la solidaridad social que nace de la relación de filiación y determina
a los padres a proteger y procurar bienes a sus hijos, por imperativo del derecho
natural (18).
Como ya se dijera más arriba, Lloveras también es partidaria, de lege ferenda,
claro está, de una responsabilidad objetiva basada en la garantía (19).
IV. Fundamentos dados en la doctrina extranjera
También se dan divergencias visibles en la doctrina extranjera.
En efecto, López Beltrán de Heredia afirma que no se puede prescindir de la idea
de culpa, reniega de la responsabilidad objetiva que, según ella, sólo puede
aplicarse a ciertos casos concretos, que no son, precisamente, el de la
responsabilidad de los padres.
Resalta su asombro al pensar que ese riego al que alude el Tribunal Supremo,
que crean los padres, sea producto de la complejidad de la vida moderna, pues sería
tanto como reconocer que de pronto todos los niños y adolescentes son potenciales
agentes de daños, tan peligrosos como la energía nuclear, los aviones o los
automóviles. Al efectuar sus consideraciones finales, pone de manifiesto que, por
obra del Tribunal Supremo, se ha convertido en la más objetiva de las
responsabilidades por el hecho ajeno (20).
Concepción Rodríguez dice que la patria potestad genera una serie de
obligaciones para quienes la ostentan, lo que lleva implícito un deber de vigilancia y
custodia, cuya quiebra constituye el fundamento de tal responsabilidad. Asimismo,
que sólo podrán sustraerse los progenitores si demuestran que el detrimento no ha
sido producido por los menores o incapaces que están bajo su patria potestad (21).
De Ángel Yagüéz afirma que el art. 1903 no es más que una prolongación del art.
1902, pues si en principio el padre responde por los daños ocasionados por su hijo
menor de edad, es sólo porque dicho padre ha incurrido en culpa. Asimismo, pone
de relieve que tanto la doctrina como la jurisprudencia han conducido a posiciones
más avanzadas, ya que prácticamente han rehusado todas las pruebas de la culpa,
llegando a concluir que el deber de responder existe por la sola producción del
daño (22).
Rogel Vide se ha preguntado: ¿dónde queda ya la culpa in vigilando si se
reconoce que los padres de hoy no pueden vigilar a sus hijos y lo mismo responden?
Los padres o tutores no responden sólo cuando el menor no ha producido el daño.

303
No hay en los decisorios judiciales una presunción de culpa; de facto se prescinde
de dicho elemento subjetivo (23).
En esta corriente de opinión se alínea Lacruz Berdejo cuando afirma que se trata
de buscar, en último término, un responsable a los efectos de que los perjuicios sean
resarcidos (24).
Díez Picazo y Gullón afirma que el fundamento se encuentra en la culpa, aunque
admiten que esta concepción se encuentra en crisis por ser contraria a la realidad
de las cosas (25).
Lambert-Faivre, en cambio, afirma al comentar el fallo "Fullenwarth", de 1984, que
el fundamento es puramente objetivo y causal (26).
Esto ha sido una visión somera del derecho extranjero, dada la limitación del
trabajo.
V. Código Civil y Comercial de 2014
El nuevo Código Civil y Comercial de 2014 prescribe en el art. 1754: "Los padres
son solidariamente responsables por los daños causados por los hijos que se
encuentran bajo su responsabilidad parental y que habiten con ellos, sin perjuicio de
la responsabilidad personal y concurrente que pueda caber a los hijos.
A su vez, el art. 1755 establece que la mentada responsabilidad es objetiva.
Ya se ha analizado el fundamento que había dado tanto la doctrina como la
jurisprudencia en general en punto al factor de atribución. La mayoría de los autores
estaba a favor de la culpa, sea ésta la culpa in vigilando o in educando.
Para que sea viable esta responsabilidad, tal como lo establece el Código, deben
darse ciertos requisitos: los padres sólo responden por los menores bajo
responsabilidad parental que convivan con ellos, por lo demás la responsabilidad es
solidaria entre los padres por el total y, después, entre ellos. Sólo si corresponde,
podrá darse la pertinente acción de contribución. No puede dejarse de lado que la
jurisprudencia ha interpretado con un criterio amplio el requisito de la
convivencia (27).
El Código no ha suprimido la responsabilidad personal de los hijos, pero se agrega
que es concurrente con la de los padres. Ello así, pues porque, a partir de cierta
edad, tienen capacidad para comprender los hechos ilícitos (28).
La responsabilidad cesa si el hijo menor de edad es puesto bajo la vigilancia de
otra persona, transitoria o permanentemente. No cesa en el supuesto previsto en el
art. 643.
Los padres no se liberan, aunque el hijo menor de edad no conviva con ellos, si
esta circunstancia deriva de una causa que le es atribuible.
Tampoco cabe esta responsabilidad en el supuesto de que los daños sean
causados por el menor que trabaja, como tampoco por las obligaciones
contractuales contraídas válidamente, toda vez que los padres no son garantes, ni
fiadores de sus hijos (29).
VI. Nuestra opinión
De lo expuesto hasta ahora extraemos que la responsabilidad civil de los padres
por los hechos de sus hijos menores, basada en la culpa in vigilando o in educando,
no se ha mantenido intacta hasta nuestros días.
En oportunidad de redactar la tesis doctoral, publicada en el año 2006, se sostuvo
que el avance del maquinismo y el cientificismo ha producido unas innumerables
fuentes de nuevos riesgos y siniestros. Con ello no se quiere afirmar —como lo hace

304
Gómez Calle— que los hijos sean potencialmente productores de riegos tan
peligrosos como la energía nuclear, los aviones o los automóviles, pero sí que ese
desarrollo ha influido notablemente en que los menores de edad puedan ser
productores de mayores daños. Bajo otra luz, tanto en nuestro país como en el
extranjero han surgido nuevas leyes tendientes a lograr el resarcimiento de las
víctimas. Deben resarcirse los daños, haya habido o no culpa de los causantes de
los perjuicios.
Por lo demás, tampoco se puede dejar de lado la evolución sufrida en el derecho
de familia.
Es que tampoco puede hablarse de una responsabilidad inexcusable basada en
la culpa, puesto que se estaría en presencia de una presunción iure et de iure, que
no admitiría prueba en contrario.
Por lo tanto, al no poderse probar la falta de culpa, cabe buscar otro criterio de
atribución que no sea la culpa, pues lo contrario sería una falacia jurídica.
No podemos cerrar los ojos a la realidad y vivir apegados a un orden social
inexistente. Esos nuevos y numerosos riesgos determinan que el individuo puede
perder el control de la voluntad, y que lo lleve a ocasionar daños, en donde muchas
veces no puede buscarse un culpable. Esto no implica, de ninguna manera, que, al
no existir el reproche, debe dejarse a la víctima sin resarcimiento al cual tiene
derecho, pues de lo contrario se atentaría contra la idea misma de justicia (30).
Existen autores que consideran que las expresiones "responsabilidad objetiva",
"responsabilidad por riesgo" y "responsabilidad sin culpa, implican atribuir la
obligación de resarcir por la sola producción del daño. Va de suyo que no se puede
compartir estas premisas, pues debe mediar al menos una causalidad de primer
grado (imputatio facti), para luego —si media una relación de causalidad
adecuada— llegar a la imputatio iuris (o causalidad en segundo grado) —factor de
atribución— (31).
Por otro lado, tampoco se puede dejar de lado que hay autores como Rodotà, que
dejan traslucir que esa idea de culpa que dominó por muchos años el derecho ha
sufrido los embates de un triple prejuicio: uno histórico, porque si bien se ha dado
preeminencia a la culpa como factor legal de imputación, no se ha ahondado en las
razones ni argumentos de la mentada primacía, como tampoco en la justicia y la
oportunidad de ella; un prejuicio ideológico, que pone a la culpa en la cima y que es
considerada suficiente, sin otras consideraciones, y un prejuicio lógico que lleva a
reducir el fundamento de la responsabilidad civil a la culpa, aproximándola, sin más,
al concepto de culpa moral (32).
Es que no se puede dejar de lado que el eje actual sobre el que gira la
responsabilidad civil es el daño y la necesidad de resarcirlo.
De ahí que se concluya que la responsabilidad de los padres por los hechos de
los hijos menores encuentra su fundamento en el riesgo creado (o en una garantía
que se nutra del riesgo). Por lo tanto, la única forma que tendrán los padres de
exonerarse de responsabilidad será la causa ajena (33).
De todo lo que se ha dicho hasta ahora no se puede sino aplaudir la concepción
adoptada por el Código Civil y Comercial de la Nación.

305
 RESPONSABILIDAD POR DAÑO CAUSADO POR
ANIMALES. POR ENRIQUE MÜLLER

RCyS 2015-IV, 190

1. Introducción
Conforme lo expresa el art. 1579 del Código Civil y Comercial de la Nación: el
daño causado por animales, cualquiera sea su especie, queda comprendido en el
art. 1557, el cual al referir a los hechos de las cosas y actividades riesgosas.
Precisa: "Todo persona responde por el daño causado por el riesgo o vicio de las
cosas, o de las actividades que sean riesgosas o peligrosas pros u naturaleza, por
los medios empleados o por las circunstancias de su realización., La responsabilidad
es objetiva. No son eximentes la autorización administrativa por el uso de la cosa o
la realización de actividad, ni el cumplimiento de las técnicas de prevención".
Ante ello lo que liminarmente cabe destacar, es que hoy el nuevo régimen
contrasta de manera evidente con el Código derogado toda vez que el mismo lo
dedicaba ocho artículos (art. 1124 a 1131) a esta especial responsabilidad. Tal
postura no la podemos tildar de novedosa, porque el proyecto del Poder Ejecutivo
de 1993 trataba de manera unitaria la responsabilidad derivada de la intervención
de las cosas, comprendiendo ésta tanto a los "inanimadas" como a las "animadas"
(art. 1590), postulando la necesidad de derogar las normas especiales por
responsabilidad por los daños causados por los animales); y, a su vez el Proyecto
de 1998 que también sirvió de base al presente, establecía en su art. 1670: "El daño
causado por animales, cualquiera sea su especia, queda comprendido en el art.
1662 enrolándose en la responsabilidad objetiva al daño causado por animales, de
cualquier especie". A su vez, el art. 1662 referente a la cosa riesgosa, precisaba "Se
considera caso riesgosa a la que tiene en si misma aptitud para causar daños
frecuentes o graves, por sus propios cualidades, o por las circunstancias en que es
utilizada".
Las razones que se han aducido para este cambio de régimen, descansan en
apreciaciones efectuadas doctrinariamente antes de que se produjera el mismo
señalados por la Dra. Aída Kemelmajer de Carlucci, acerca que los autores
modernos señalan la escasa importancia actual del tema y, que la escasez de fallos
que recoge hoy nuestros repertorios de jurisprudencia, no se debe a que los
animales no causen daños, sino a otras causas. Indicando que en la mayoría de las
casos los juicios no se inician a causa de las dificultades prácticas para encontrar al
sujeto responsable (dueño o guardián). Piénsese, p. ej. en los accidentes de
producen los animales sueltos sobre las rutas, en las mordeduras de perros —
rabiosos o no—, en las picaduras de abejas, etcétera, O bien, que los daños son de
escasa dimensión económica, por lo cual los damnificados no llegan a los estrados
judiciales. No pudiéndose discutir, en cambio, que la gran incidencia de las
máquinas en el mundo moderno ha provocado que la teoría general de la
responsabilidad por las cosas(1)inanimadas haya "fagocitado" o la de los animales.
Con igual norte Juan José Casiello nos expresaba en una nota a fallo: "...El
derecho de hoy no es el derecho de ayer", decía Carnelutti en 1949, "en expresión
intemporal", como la califica Atilio Alterini en el prólogo de su obra sobre "Contornos
actuales de la responsabilidad civil". Sentencia que parece adecuada para
encabezar este comentario sobre la responsabilidad por daños causados por
animales. Porque si bien todavía hoy los tribunales deben expedirse —como se
aprecia— sobre supuestos de daños causados por animales, claro está que el
enfoque sobre el tema no ha de ser el mismo que mereciera el juzgador en la época

306
de la sanción del Código de Vélez Sarsfield. Mucha agua ha pasado bajo los puentes
desde entonces, y mucho se ha desarrollado el tema de la responsabilidad civil, a
punto al que esto de los daños causados por los animales ya casi parece un dato
de la historia del derecho, ajeno a la problemática actual enfrentada con las nuevas
fuentes de daños potenciales, resultantes primero de la estructura y dinámica de la
sociedad industrial, y luego de la faz industrial contemporánea. Destacando —en
opinión que comparto— que a esta altura del desarrollo del derecho de daños en
nuestro país, ha de auspiciarse la atribución de responsabilidad al dueño o guardián
del animal con fundamento objetivo. Esto es sin considerar la culpa. O, si se quiere,
presumiéndola de manera irrefragable, lo que importa, en rigor, una presunción de
responsabilidad (o un supuesto de responsabilité de plein droit, como dicen los
franceses), de modo de no permitir al imputado descargarse por la sola acreditación
de su "no culpa". En abono de esta solución debe recordarse que la concepción
actual de la problemática de la responsabilidad, que pone el acento en los derechos
de las victimas y en la necesidad o meta de reparar todo daño injusto, nos conduce
como de la mano hacia la tesis objetiva para mejor consecución de este resultado o
finalidad que se aspira(2).
2. La regulación de los daños causados por animales en el
Código de Vélez Sarsfield
El mismo tal como ya hemos destacado le dedicó ocho artículos a esta especial
responsabilidad. El capítulo en el cual trata los daños causados por éstos, comienza
haciendo una distinción entre animales domésticos o feroces (arts. 1124 y 1129),
atribuyéndole dicha responsabilidad a "la persona a la cual se hubiera mandado el
animal para servirse de él"; el art. 1126 reafirma la responsabilidad del propietario
aunque el animal que causare el daño "hubiere estado bajo la guarda de los
dependientes de aquel"; el art. 1127 exime de responsabilidad al propietario si el
animal "se hubiese soltado o extraviado sin culpa de la persona encargada de
guardarlo";y, el art. 1129 imputa responsabilidad por el daño causado por un animal
feroz a quien "lo tenga" y a quienes "lo guardaban"(3).
Ello provocó que se hayan esgrimidos como fundamentos de esta responsabilidad
distintas teorías: 1) Teoría subjetiva: sobre el dueño o guardián pesa una presunción
de culpa iuris tantum, que solo permite ser excusada en las causales señaladas en
dicho cuerpo legal esto es, lo que ocurre cuando el animal que hubiere causado el
daño fue excitado por un tercero, la responsabilidad es de éste y no del dueño del
animal (art. 1125); y, cuando el animal que causó el daño, se hubiese soltado o
extraviado sin culpa de la persona encargada de guardarlo (art. 1127); en el caso
en que el daño causado por el animal hubiese provenido de fuerza mayor o de una
culpa imputable al que lo hubiese sufrido (art. 1128); 2) Teoría objetiva. Según la
misma el factor de atribución en esta responsabilidad es objetivo, con base en el
riesgo beneficio o en la obligación de garantía impuesta legalmente; y 3) Teoría
intermedia. La responsabilidad por el hecho de los animales deviene objetiva en el
caso de los daños causados por animales feroces, mientras que es subjetiva cuando
los daños son provocados por los domésticos.
A su vez, se señala como personas responsables al propietario del animal al
momento en que el daño se produjo; al guardián que es quien tiene un poder de
dirección, quien controla y quien usa independientemente el animal, y a su vez quien
se sirve del mismo. Responsabilidad que es conjunta; y, se concede una acción de
regreso al guardián contra el propietario (art. 1124).
Luego el codificador indica que sucede cuando el daño provocado por el animal
tuvo por causa la excitación del animal por el hecho de un tercero, precisándonos lo

307
ya dicho, esto es, que se trata de una causa ajena que libera de responsabilidad al
dueño del animal (art. 1125).
A continuación refiere que la responsabilidad del dueño del animal tiene lugar
aunque el animal, en el momento que ha causado el daño no hubiere estado bajo la
guarda de los dependientes de aquél, reiterándose en lo sustancial el principio
enunciado en el art. 1113 y, deja sentado que tampoco se salva la responsabilidad
del dueño, porque el daño que hubiese causado el animal no estuviese en los
hábitos generales de la especie (art. 1126).
Después se detiene en señalar las causales de eximición de la responsabilidad
del dueño, lo que acontece si el animal que causó el daño; se hubiese soltado o
extraviado sin culpa de la persona encargada de guardarlo (art. 1127) o cuando el
daño causado por el animal hubiese provenido de fuerza mayor o de una culpa
imputable al que lo hubiese sufrido (art. 1128). Eximentes aceptados
jurisprudencialmente siempre que se vayan acreditando en debida forma.
En el art. 1129 indica: el daño causado por un animal feroz, de que no se reporta
utilidad para la guarda o servicio de un predio, será siempre imputable al que lo
tenga, aunque no le hubiese sido posible evitar el daño, y aunque el animal se
hubiese soltado sin culpa de los que guardaban. Estableciendo una responsabilidad
con base en la imputación objetiva donde por la calidad del animal no cuenta la culpa
de la víctima, ni el caso fortuito y por su parte la falta de utilidad debe ser invocada
y probada por quien pretende liberarse.
Destaca luego que le daño causado por un animal a otro, será indemnizado por
el dueño del animal ofensor si éste provoca al animal ofendido. Si el animal ofendido
provocó al animal ofensor, el dueño de aquel no tendrá derecho a indemnización
alguna (art. 1130). Sobre el mismo se ha dicho por el maestro Mosset Iturraspe, que
la riña o pelea entre animales, no es un tema que amerita una norma legal, y que le
parece un debate más bien "bizantino", propio de hombres con tiempo sobrado,
juristas "desocupados" o carentes de temas prioritarios(4).
Por último preceptuaba que el propietario de un animal no puede substraerse a la
obligación de reparar el daño, ofreciendo abandonar la propiedad del animal (art.
1131).
Este artículo si bien elogiado ante el momento histórico que vivía Vélez Sarsfield,
hoy como bien indica Sagarna citando a distintos autores, se muestra innecesaria o
superflua. Destacando, si aún queda alguna duda, se elimina con la dispuesta en
el art. 22 del Código Civil, el que dispone: "lo que no está dicho explícito o
implícitamente en ningún artículo de este Código, no puede tener fuerza de ley en
el derecho civil, aunque anteriormente una disposición semejante hubiera estado en
vigor, sea por una ley general, sea por una ley especial(5).
3. El nuevo régimen de los daños causados por animales
Conforme lo indicamos en el Código civil comercial de la Nación nos precisa que
el daño causado por animales, cualquiera sea su especia, queda comprendido en la
responsabilidad por el hecho de las cosas actividades riesgosas (art. 1759 y 1757).
De ello que podemos inferir:
1. Denominación
Al animal se lo define como el "ser orgánico que vive, siente y se mueve por propio
impulso". En biología no se da una definición tan simple, aunque la misma es
suficiente en el ámbito jurídico(6). Y, son para el Derecho, cosas, y dentro de ellas
pertenecen a la categoría de "cosas animadas"(7). Es que como bien lo destaca el
maestro Trigo Represas, cando refiere a la historia de esta responsabilidad especial,

308
"...entre todas las cosas, los animales son, evidentemente, los que primeros debían
llamar la atención de los juristas preocupados por la reparación de los daños. En
efecto, el animal es una cosas, viva, que obra fuerza del hombre y no como su simple
instrumento, y que por lo tanto puede ser verdadero autor de un perjuicio" (8).
Ahora como agudeza Pizarro y Vallespinos, premonitoriamente nos decían luego
de referir a las circunstancias que provocan el decrecimiento de esta
responsabilidad especial y el traslado de su epicentro a los daños causados por
otras cosas denominadas inanimadas, que adquieren protagonismo en virtud del
progresos industrial y técnico, que tampoco pueden contraponerse los daños
causados por cosas animadas de aquellos que provienen de cosas inanimadas,
como surgía del Código de Vélez Sarsfield, porque "esta terminología no parece
apropiada. Animado significa, según el diccionario "que tiene animo" o "que está
vivo". "Animo", por su parte significa "alma", ""principio vital". La voz "alma" tiene
entre sus acepciones la de ser "sustancia espiritual e inmortal, capaz de entender,
querer y sentir que informa el cuerpo humano y con el constituye la esencia del
hombre". Tal noción, por extensión; es aplicada al principio sensitivo que da vida e
instinto a los animales y vegetativo que nutre y alimente las plantas. Inanimado
significa, por lo tanto, carecer de tales atributos o propiedades. Así entendida la
cuestión, los daños causados por cosas animadas no deberían circunscribirse sólo
a los producidos por animales sino también a los causados por la intervención activa
de vegetales (vg. las raíces de un árbol) que también son seres vivos y animados
en el sentido indicado en último término y, que a consecuencia de ellos prefieren
hablar de los daños causados por las cosas"(9).
Hoy, por tanto ya no se efectúa distinción alguna en tal sentido conforme la letra
de la ley, sino que a más desaparece la adjetivización que efectuara el codificador
anterior, entre animales "domésticos" y "feroz" ya que ello surge de la mención
especifica que efectúa el nuevo precepto legal, al aludir que el daño causado por
animales "cualquiera sea su especie" queda comprendido en la responsabilidad
aludida.
2. Factor de atribución
Ante la remisión que efectúa el art. 1759 al 1757 del nuevo Código Civil y
Comercial, la responsabilidad hoy en el daño causado por animales es objetiva y por
riesgo como surge del propio texto legal, lo cual supone que en esta especial
responsabilidad la culpa del agente es irrelevante (art. 1722), más si se observa que
por consecuencia de tal atribución tal solución impone por razón de lo estipulado en
el art. 1721.
Dicho precepto legal, incorpora como factor de atribución a la actividad riesgosa
y deja de lado lo categoría del daño en la cosa. Indicando que el responsable se
libera demostrando la causa ajena, excepto disposición en contrario y, que no
resultan eximentes la autorización administrativa para el uso de la cosa o la
realización de la actividad, ni el cumplimiento de las técnicas de prevención.
Que en tal inteligencia, desde éste vértice cuadra destacar que el criterio
subjetivista del Código derogado, con base en la idea de culpabilidad probada o
presumida del dueño o guardián del animal que ha provocado el daño en este
especial campo de la responsabilidad, da paso a la responsabilidad objetiva en una
respuesta acorde con los tiempos que nos toca vivir donde se ha mudado de una
deuda de responsabilidad a un crédito indemnizatorio y, que se sostiene en una
relación de causalidad adecuada.
3. Daño causado por el riesgo o vicio de la cosa

309
 Pizzaro y Villespino recordando que la ley 17.711 introdujo formalmente al Código
Civil extinto, la responsabilidad por el riesgo o vicio de la cosa, con fundament0 en
el riesgo creado (art. 1113) y derogó los art. 1133 y 1134, nos refieren que con ello
ha consolidado el proceso de aproximación entre ambos aspectos, "el régimen de
la responsabilidad por el riesgo o el vicio de la cosa inanimada es exactamente el
mismo, en lo pertinente, al establecido por el código con respecto a los animales"
(Orgaz). El marco normativo que regula la responsabilidad por los daños causados
por animales se integra del tal modo con el art. 1113, ubicado en la primera parte
del Título IX, aplicable a todo supuesto de hecho ilícito que no sea delito —incluidos
los daños causados por animales— y, de modo complementario y especifico, por el
régimen atribuido en los art. 1124 a 1131, que en forma innecesariamente casuista
regula con evidente impropiedad esta última situación, y , a propósito de ello nos
decían: "...Es una pena que la reforma de 1968 no haya completado la tarea en este
punto derogando, como habría sido aconsejable, los arts. 1124 a 1131 del Código
Civil, y dejado las cuestión regulada por el art. 1113, que en su actual redacción es
apto para resolver todos los problemas que se presentan en materia de daños
causados por animales..." y traían en su apoyo la opinión de Orgaz, Borda, Alterini,
Ameal, López Cabana y Sagarna), para concluir señalando: "...la interpretación de
todo plexo normativo deber se realizada armónicamente, procurando integrar las
normas originarias del Código Civil —que, como hemos visto, eran "de avanzada"
para su época y consagraban un esquema de responsabilidad marcadamente— con
las incorporadas por el Código, que en materia de daños causados por el riesgo o
vicio de la cosas extienden esta solución a todos los demás supuestos(10).
Sucedido hoy tal circunstancia, como lo venimos destacando, corresponde
manifestar que el nuevo Código no conceptualiza el riesgo o vicio, por lo que cabe
aquí tomar en consideración las distintas apreciaciones que la doctrina nacional ha
ofrecido a lo largo de los años. Así Pizarro y Vallespinos en la obra citada destacan:
que una cosa es peligrosa por naturaleza cuando su normal empleo —esto es,
conforme a su estado natural— puede causar generalmente peligro a terceros. Así,
por ejemplo, los generadores de energía nuclear, eléctrica, o explosivos como la
dinamita, la nitroglicerina, etcétera, tienen una potencialidad dañosa por si propia,
con prescindencia del medio en el cual se emplean y de las circunstancias que los
rodean. Precisando: esto no significa negar que la noción de peligro pueda tener un
cierto grado de relatividad y que, en numerosas hipótesis, las probabilidades del
daño sean, en función de las circunstancias, mayores o menores, pero el peligro
existirá siempre.
Trigo Represas y López Mesa citando a Esser en su Tratado de la
Responsabilidad Civil, señalan que: "la responsabilidad por riesgo es
responsabilidad por un resultado dañoso derivado de riesgos no completamente
controlables (tenencia de animales, explotación de ferrocarriles, instalaciones de
energía nuclear) cuya dificultad de dominación puede haber inducido al legislador a
prohibir su explotación o uso de no darse para su admisión un interés general
predominante; pero como su explotación o uso benefician en primer lugar al
empresario o al usuario, es justo que sean éstos, y no la comunidad, lo que soporten
los riesgos específicos no controlables. Riesgos no dominables que imponen la
obligación de resarcir daños que son no solamente los derivados de accidentes de
explotación o uso propiamente dichos, sino también los daños ordinarios derivados
de esa explotación o uso en instalaciones permitidas a las que son inherentes
peligros (chispas, escapes, ruidos) para que la explotación se desarrolla, ya que la
afecta entonces al principio reconocido de la responsabilidad por ataques o
transgresiones lícitas".

310
 Matilde Zavala de González en expresiones que permiten ser consideradas
actualmente, luego de indicar que debe suponerse que la ley es un producto
inteligente y escogerse aquella interpretación que no deje sin valor parte de sus
preceptos. Precisa: la expresión legal "daño causado por el riesgo de la cosa" no
puede significar lo mismo que "daño causado por la cosa". La norma indica un
atributo o característica de la cosa —el riesgo— que no puede, si más, darse por
existente en todos los casos que son causa de un daño, ya puede esta forma el
concepto carecería de todo contenido y propósito dispositivo. Por el mismo motivo,
debe concluirse que el "vicio" es un supuesto autónomo y diferente del "riesgo".
Adjudicar peligrosidad a todas las cosas, significaría que el riesgo no constituye una
cualidad de la cosa, sino un componente de la esencia de cualquier cosa, lo que,
según sabemos, nadie ha llegado a sostener, dado que el absurdo queda de relieve
porque... habría que esperar la producción del daño para saber si la cosa es o no
peligrosa. Esto se parece bastante a colocar los mandatos del derecho en manos
del azar y, da como caracteres del riesgo que es específico, por pertenecer a
determinadas especies de cosas y no a todas ellas; intrínseco, en tanto no
dependiente de circunstancias ajenas a la naturaleza y destino de la cosa, sino
inherente a ella; ordinario, en el sentido de frecuente, regular y probable en la clase
de cosas de que se trata; y extraordinario atendiendo a una perspectiva comparativa,
ya que la peligrosidad es mayor, más intensa con relación a las demás especies de
cosas no riesgosas en sí mismas(11).
Lorenzetti por su parte lo define manifestando que "se configura cuando ésta
aumenta la posibilidad del daño; esta potencia puede ser normal o habitual, y por
ello se presume, o bien haberlo sido especialmente en el caso, y por ello hay que
probarla "ello porque" lo que interesa es la peligrosidad exante de la cosa; si es
normalmente peligrosa; si la costumbre... muestra su normal peligrosidad, no es
necesario probar que lo es, ya que se presume..."(12).
Que en cuanto al vicio de la cosa, el mismo surge cuando nos enfrentamos a un
defecto de fabricación, o de funcionamiento, que no le permita cumplir a los mismos
las funciones propias conforme su naturaleza.
Aquí, aunque pueda reeditarse la cuestión que se daba en el ámbito del art. 1113
del Código derogado, acerca de si el riesgo y el vicio de la cosa han sido tratados
como hipótesis diferentes, o si , por el contrario, representan un único supuesto,
participamos de la tesis destacada por Pizzarro y Vallespinos, con citas de Trigo
Represas, Llambias y Bueres, acerca que "la mención de la omnicompresiva
responsabilidad por riesgo involucra y hace, por lo tanto, inútil y superflua la paralela
responsabilidad por el riesgo de la cosa, toda vez que el riesgo o contingencia de
daño sería entonces la mera consecuencia o derivación del vicio propio de la cosa,
que es la que a su vez goza, como lo destacan los citados autores, la que goza de
sólido aval jurisprudencial (CSJN, 16/04/1998, Rep. Ed., 33-335).
Amén de que la obligación de resarcir los daños causados por vicio de la cosa,
como consecuencia de lo dicho, tiene como fundamento el riesgo creado (Borda,
Bueres, Bustamante Alsina, Mosset Iturraspe, Zavala de González, Pizarro y
Vallespinos), en donde siempre está latente la idea de garantía.
4. El daño causado con la cosa
Tal categoría que se encontraba en el art. 1113, párrafo 2°, parte 1° del Código
extinto, ha sido eliminada en el presente, precisamente porque por virtud de lo
preceptuado en la Sección 7ª. Responsabilidad derivada de la intervención de cosas
y de ciertas actividades, del capítulo 1: Responsabilidad Civil, uno de los requisitos
para que se configure la misma, no se corporizan en el presente, esto es que el daño

311
no provenga del riesgo o vicio de la cosa o de la actividad desplegada, cuando como
viéramos se regula lo contrario, porque se trataba de una responsabilidad subjetiva
con inversión de la carga de la prueba. Hoy el factor de atribución es objetivo si la
cosa o la actividad conllevan riesgos.
5. Actividades riesgosas o peligrosas
El Código hoy reconoce a la actividad riesgosa o peligrosa, como factor de
atribución del daño, en la inteligencia de que el peligro a veces no proviene tanto de
la cosa misma, sino de su utilización o empleo. El uso que da el hombre a una cosa
suele tener especial significación para convertir en peligrosa a una cosa que por su
naturaleza no lo es, expresan Pizarro y Vallespinos, o para potenciar el grado de
peligrosidad de un cosa que por si misma presenta tal característica, juegan,
decisivamente, las circunstancias del caso concreto, por lo que será menester
valorar todos los antecedentes anteriores a la producción del evento, para
determinar si la cosa (o mejor dicho la actividad) es o no peligrosa, siendo
insuficiente una apreciación a posteriori. En estos casos, el riesgo no está tanto en
la cosa que causa el daño, sino en la actividad desarrollada, en la cual la cosa juega
un papel principalísimo. De allí que Pizarro afirme, que la actividad sería peligrosa
cuando "por su propia naturaleza (esto es, por sus características propias, ordinarios
y normales o por las circunstancias de su realización —por algún occidente de lugar,
tiempo o modo—, genera un riesgo o peligro a terceros). El carácter riesgoso de la
actividad deviene de circunstancias extrínsecas de persona, tiempo y lugar, que lo
tornan peligroso para terceros".
Con lo cual, si nos encontramos frente a actividades que sean riesgosas o
peligrosas por su naturaleza, por los medios empleados o por las circunstancias de
su realización (art. 1757) el deber de resarcir el daño en esta especial
responsabilidad descansa en la prueba eficiente del nexo causal y en la ilicitud de
tal actividad que por el modo de emplear la cosa potencian su dañosidad.
6. Las eximentes
Tratándose de una responsabilidad objetiva tal como surge del art. 1722, el
responsable se libera demostrando la causa ajena, excepto disposición legal en
contrario.
Ahora para que la misma resulte operativa cuadra destacar que los hechos que
pueden ser invocados como causa ajena devienen de la ley, y, en punto a ello que
la misma abarcará el hecho de un tercero por quien no se debe responder, el caso
fortuito y el hecho de la victima.
Para el primer supuesto el art. 1731, indica que el hecho del tercero por quien no
se debe responder para eximir de responsabilidad total o parcialmente, debe reunir
los caracteres del caso fortuito (esto es, imprevisible inevitable y ajena a la conducta
de quien provoca el absoluto y actual). Para el segundo, el art. 1730 luego de
destacar que emplea los términos "caso fortuito" y "fuerza mayor" como sinónimo,
nos dice que considera caso fortuito o fuerza mayor al hecho que no ha podido ser
previsto o que , habiendo sido previsto, no ha podido ser evitado, mientras que el
tercero se desprende del art. 1729, el cual afirma: que la responsabilidad puede ser
excluida o limitada por la incidencia del hecho del damnificado en la producción del
daño, excepto que la ley o el contrato dispongan que debe tratarse de su culpa, de
su dolo o de cualquier otra circunstancia especial. Es que como bien ha sostenido
Sagarna "El hecho de la victima es la conducta, voluntario o involuntaria del
damnificado directo que intervino total o parcialmente en la producción del evento
dañoso. La víctima actúa como autor material del hecho ilícito y por tanto, es causa
exclusiva o concurrente del mismo. Su pragmatismo desvincula a la relación de

312
causalidad entre el hecho nocivo y los daños sufridos"(13). Hoy como ejemplo puede
considerarse incluido en este supuesto,lo que antes preceptuaba el art. 1125 del
Código de Vélez.
Dos cuestiones más, la prueba de los factores de atribución y de los eximentes,
excepto disposición legal, corresponde a quien los alega (art. 1734) en ello la ley
sustantiva se adecua a lo que disponen las leyes de forma y, por su parte que
cuando se estipula legalmente "excepto disposición legal en contrario", ello importa
que al responsabilidad objetiva en tales supuesto no permite invocar eximente
alguno para no responder.
4. Conclusión
La necesidad de las diversas funciones de la responsabilidad civil conforme se
aprecie en los fundamentos del anteproyecto del nuevo Código Civil y Comercial de
la Nación, descansa en la imprescindible tutela no solo del patrimonio sino también
relevantemente de la persona. Desde éstos vértices sin desatender la realidad que
nos rodea y, de la cual se nutre, en lo que refiere a los factores de atribución, si bien
señala que pueden ser objetivos como subjetivos sin que exista una jerarquía
ordenada legalmente entre ellos, indica que no se puede ignorar la práctica
jurisprudencial, que revela que la mayoría de los casos tiene relación con factores
objetivos, razón por la que los regula en primer lugar, poniendo de relieve que es un
signo claro del cambio de los tiempos en relación a la codificación decimonónica,
situación que acontece con esta especial responsabilidad que ya no deja resquicio
alguna para señalarla como subjetiva, por ser ahora objetiva y por riesgo.
Ello a consecuencia que los animales como viéramos son cosas riesgosas a las
cuales se le aplican las normas referenciadas en orden a dicha responsabilidad y, a
sus eximentes, descartando aquellas que no considera tales (art. 1757 segundo
párrafo), porque hoy todos incluidos los funcionarios deben no solo reflexionar sobre
los daños que pudieran sucederse, sino que tienen la obligación de advertirlos,
indicando que no pueden quedar sin reparación los mismos. Al igual que con tal
norte, también se sostiene con acierto que las actividades que se sirven de animales
para su realización se consideran riesgosas o peligrosas.
En definitiva, si como lo destacara el maestro Trigo Represas en su Tratado de la
Responsabilidad Civil junto a López Mesa, citando a Lascurain Sánchez "somos
garantes de la inocuidad de los riesgos que generan nuestras cosas y nuestros
comportamientos", la objetivización de esta responsabilidad nos permite ajustar con
racionalidad la realidad cotidiana a la jurídica, sin mayores estridencias, porque era
un reclamo de nuestra doctrina mayoritaria y, porque desde la perspectiva
jurisprudencial los cambios no serán sustanciales, dado que por ejemplo los fallos
de la Corte que por su peso son seguido por los Tribunales Inferiores, como el caso
"Ferreyra", en donde nuestro más Alto Tribunal expresó: que la responsabilidad de
la Concesionaria de rutas por el daño que sufra el usuario en virtud de un accidente
de tránsito sufrido por el actor al colisionar con un animal suelto en la ruta
concesionada, es de corte objetivo, ya que asume una obligación de seguridad por
resultado, consistente en que aquél debe llegar sano y salvo al final del recorrido,
en consonancia con el principio de buena fe que integra la convención y permite
interpretarla y el deber de custodia que sobre aquella recae, seguirán produciéndose
así como los demás que se fueron construyendo a la luz de la responsabilidad
objetiva adoptada, que hoy definitivamente se consagra fundada en el riesgo propio
y por la naturaleza de la cosa de manera expresa, la que resulta bienvenida a la luz
de una visión acertada que pone su atención en la víctima del injusto, propiciando
su protección sobre aquellos que han potenciado los riesgos.

313
 RESPONSABILIDAD CIVIL DE LOS ESTABLECIMIENTOS
EDUCATIVOS EN EL CÓDIGO CIVIL Y COMERCIAL . POR
FERNANDO ALFREDO SAGARNA

RCyS 2015-IV, 255

I. Introito
La responsabilidad civil en el Código Civil y Comercial de la Nación —en adelante
el "CCC"—, sancionado por la Cámara de Senadores el día 28 de noviembre de
2013, más tarde, el 1 de octubre de 2014, sancionado por la Cámara de Diputados,
promulgado por el PEN el 7 de octubre de ese año y publicado en el B.O. el 8 de
octubre de 2014 como "Anexo I" de la Ley 26.994 (1), cuya vigencia se estableció
para comenzar el 1 de agosto de 2015, conforme el art. 1º de la Ley 27.077 (B.O.
19/12/2014),que sustituyó el art. 7º de la ley citada 26.994, es tratada en el Capítulo
Primero intitulado "Responsabilidad civil" del Título V: "Otras fuentes de las
obligaciones", del Libro Tercero: "Derechos Personales", desde la Sección 1ª a la
11ª, comprendiendo setenta y tres normas que van desde el art. 1708 al art. 1780,
ambos inclusive.
Si bien la "responsabilidad civil" se regula específicamente en dichos artículos, a
lo largo de la extensión del CCC se encuentran numerosas normas especiales sobre
la materia, sin descontar las que perduran en los microsistemas —ambiental,
consumidor, riesgos del trabajo, accidentes de tránsito, accidentes aéreos,
accidentes de la navegación, etc.— y otras normas que cuentan con prescripciones
sobre "responsabilidad civil" y que siguen vigentes.
La Comisión de Reformas de los Códigos Civil y de Comercio que tenía como
meta la unificación de ambos cuerpos orgánicos fue designada por el dec. 191/2011
del PEN. La Comisión reformadora estuvo integrada por los Dres. Ricardo Luis
Lorenzetti —Presidente de la Comisión—, Elena I. Highton y Aída Kemelmajer de
Carlucci, siendo su secretario el Dr. Miguel Federico De Lorenzo. Con esta Comisión
colaboraron más de 90 profesores nacionales y 3 profesores extranjeros que fueron
invitados a sumar sus aportes en partes específicas. Tuvimos el honor y el orgullo
de forma parte de la Subcomisión que analizó y sugirió las modificaciones al marco
de la "responsabilidad civil" junto a los Profesores Jorge Mario Galdós, Sebastián
Picasso, Silvia Y. Tanzi, Graciela Messina de Estrella Gutiérrez y Adela Seguí.
En este aporte describiremos el régimen de la responsabilidad civil de los
establecimientos educativos en el nuevo Código Civil y Comercial de la Nación(2).
II. Metodología del Código Civil y Comercial de la Nación para
los "supuestos especiales de responsabilidad"
La responsabilidad civil de los establecimientos educativos está regulada
específicamente en el Código Civil y Comercial de la Nación en el art. 1767 incluido
en la Sección 9ª intitulada "Supuestos especiales de responsabilidad", la que abarca
nueve normas, es decir desde el art. 1763 al art. 1771, comprendiendo la
responsabilidad de la persona jurídica (art. 1763), la inaplicabilidad de las normas
de responsabilidad civil al Estado (art. 1764), la remisión de la regulación de la
responsabilidad estatal al derecho administrativo (art. 1765), la misma remisión para
la regulación de la responsabilidad del funcionario y del empleado público (art.

314
1766), la propia responsabilidad civil de los establecimientos educativos (art. 1767),
tema que examinamos en este estudio, la responsabilidad civil de los profesionales
liberales (art. 1768), la remisión de los accidentes de tránsito a la norma sobre daños
producidos por la intervención de las cosas y el hecho de determinadas actividades
(art. 1769), la protección de la vida privada (art. 1770) y la acusación calumniosa
(art. 1771).
En la Sección 6ª del mismo Capítulo 1 "Responsabilidad civil" del Título V se
regula en cuatro normas, desde los arts. 1753 a 1756, la "Responsabilidad por el
hecho de terceros", es decir la responsabilidad del principal por el hecho del
dependiente (art. 1753), la responsabilidad de los padres por el hecho de los hijos
(arts. 1754 y 1755) y la responsabilidad civil de otras personas encargadas de la
vigilancia de terceros (art. 1756). La "Responsabilidad derivada de la intervención
de cosas y de ciertas actividades" está concentrada en una Sección especial la
Séptima, en tres normas, desde el art. 1757 al art. 1759. En el mismo sentido se
reguló la "Responsabilidad colectiva y anónima" en la Sección 8ª, en tres normas,
desde el art. 1760 al art. 1762.
En primer término, trataremos la responsabilidad civil de los establecimientos
educativos para luego apartar la responsabilidad de los institutos de enseñanza
estatales (nacionales, provinciales y municipales) por su régimen especial. Y
mencionaremos sobre la aplicación del régimen de la Ley de Defensa del
Consumidor de la Ley 24.240 el que lo analizaremos en un tópico aparte
relacionándolo con el régimen en estudio.
III. Responsabilidad civil de los establecimientos educativos
La responsabilidad civil de los establecimientos educativos no se modifica
sustancialmente en el CCC respecto al régimen introducido en el año 1997 por la
Ley 24.830 que sí trajo cambios respecto al Código Civil de Vélez Sarsfield en el art.
1117, pero es menester señalar que la transformación más importante en este
aspecto es la unificación de las consecuencias jurídicas de los regímenes de
responsabilidad civil contractual y extracontractual, aunque perduran algunas
diferencias entre ambos por ser propias de cada uno de esos campos.
A. Unificación de los regímenes de responsabilidad civil
Como observamos, en el nuevo CCC desaparece el art. 1107 del Cód. Civil de
Vélez Sarsfield que separaba las aguas entre ambos regímenes de responsabilidad
civil, entre el contractual y el extracontractual, aunque en la práctica perduraban
algunas diferencias (vgr. prescripción de la acción por daños, competencia en las
leyes adjetivas, etc.), mientras que a otras distinciones, a pesar de estar legisladas,
la jurisprudencia mayoritaria las venía tratando en las dos órbitas de una misma
manera, asimilando las consecuencias jurídicas (vgr. extensión de las
consecuencias indemnizables o dañosas, algunos supuestos de legitimación activa,
etc.).
Al extraerse esta norma válvula, valladar que imponía el uso de uno y otro ámbito
de la responsabilidad civil, se unifica la mayoría de las consecuencias jurídicas de
ambos regímenes, salvo algunas distinciones excepcionales que como
enunciáramos son propias de cada sistema. Ese art. 1107 del Código Civil velezano
no permitía el cúmulo ni tampoco la opción de regímenes y poder gozar así de las
ventajas de uno dejando de lado los perjuicios del otro campo, salvo que se dieran
ciertas condiciones que viabilizaban la procedencia de la elección (por ejemplo que
el hecho ilícito sea a la vez un delito del derecho penal, lo que permitía traspasar la
frontera del régimen de responsabilidad civil contractual hacia el extracontractual,
con el perjuicio del acortamiento del plazo de prescripción de la acción de 10 años

315
a 2 años, pero con el beneficio del incremento de las consecuencias indemnizables
hasta las mediatas previsibles que se suman a las consecuencias inmediatas
resarcibles en ambos sistemas).
Si bien se unifica la mayoría de las consecuencias jurídicas de ambas órbitas de
responsabilidad civil, aunque permanezcan distinciones (3), no sería preciso seguir
hablando de regímenes contractual y extracontractual de responsabilidad, pero sí
se podrá seguir mencionando que determinados supuestos de educación se regulan
a través de un "contrato de enseñanza", que continúa en el CCC siendo atípico por
falta de regulación específica, aunque le resulten aplicables las nuevas normas
relativas a los contratos (arts. 957 y sigtes.) y las propias de la Ley de Defensa del
Consumidor 24.240 como veremos infra. También tenemos que señalar que al
apartarse la responsabilidad del Estado del CCC, en el supuesto del Estado
nacional, la ley 26.944 continúa haciendo diferencias entre la responsabilidad civil
contractual y la extracontractual (vide infra).
B. Ámbito de aplicación. Establecimientos educativos incluidos y
excluidos. Legitimación pasiva
El art. 1767 del CCC prescribe: "Responsabilidad de los establecimientos
educativos. El titular de un establecimiento educativo responde por el daño causado
o sufrido por sus alumnos menores de edad cuando se hallen o deban hallarse bajo
el control de la autoridad escolar. La responsabilidad es objetiva y se exime sólo con
la prueba del caso fortuito.
"El establecimiento educativo debe contratar un seguro de responsabilidad civil,
de acuerdo a los requisitos que fije la autoridad en materia aseguradora.
"Esta norma no se aplica a los establecimientos de educación superior o
universitaria".
Esbozaremos nuestro estudio a través de esta norma fundamental para la
"responsabilidad de los establecimientos educativos" ya que el legislador de 2014
optó por tratar el régimen en una misma norma tal como lo hizo el de 1997 al
sancionar la Ley 24.830 que reformó el originario art. 1117 del Cód. Civil.
Ahora bien, qué establecimientos educativos están incluidos y cuáles excluidos
de la norma.
El art. 1767, siguiendo la línea trazada por el art. 1117 modificado por la Ley
24.830 que señaláramos, se refiere en tres oportunidades al "establecimiento
educativo" (dos veces en singular —en el cuerpo de la norma — y una en plural —
en el título de la norma—) (art. 1767, párrs. 1º y 2º) y una vez a los "establecimientos
de educación" (art. 1767, párr. 3º), pero cuando se habla de éstos específicamente
se los califica como de educación "superior" y de educación "universitaria" (art. 1767,
párr. 3º), manifestando así qué tipo de educación describe (la "superior" y la
"universitaria").
El lector podría preguntarse por qué no se aclaró en el primer párrafo del art. 1767
o en su título, cuáles eran los "establecimientos educativos" comprendidos en la
norma, mientras que para excluir institutos de enseñanza de su ámbito de aplicación,
se mencionaron expresamente los apartados.
Debe mencionarse que, según nuestro parecer, no todos los establecimientos
educativos están comprendidos en el art. 1767 del CCC, de la misma forma que lo
sosteníamos para el art. 1117 del Cód. Civil luego de la reforma de la Ley 24.830.
Para nosotros la nueva norma, como la anterior, abarca a los establecimientos
educativos que se reglan mediante la Ley de Educación 26.206 (B.O. 28/12/06), la
que "...regula el ejercicio del derecho de enseñar y aprender consagrado por el art.

316
14 de la Constitución Nacional y los tratados internacionales incorporados a ella,
conforme con las atribuciones conferidas al Honorable Congreso de la Nación en el
art. 75, incs. 17, 18 y 19, y de acuerdo con los principios que allí se establecen y los
que en esta ley se determinan", y a todos aquellos institutos de enseñanza que
mediante las normas provinciales y municipales se incorporen a su propio régimen
educativo si es que no adhirieron al sistema educativo nacional. Es decir que
entendemos que la norma engloba a todos aquellos centros de enseñanza que
imparten la educación mínima regulada mediante la normativa educativa específica,
sean de gestión privada o estatales, con la salvedad que para los estatales
nacionales haremos más adelante.
Esta hipótesis se refuerza aún más al finalizar la primera parte del primer párrafo
del art. 1767 del CCC que remarca que el titular del establecimiento educativo
resulta responsable por el daño causado o sufrido por el alumno menor de edad
cuando éste se halle o deba hallarse bajo el control de la "autoridad escolar", y esa
autoridad, si bien existe como deber de vigilancia o de contralor en otros
establecimientos que no sean de los previstos en el sistema educativo nacional
(provincial o municipal), no es precisamente una "autoridad escolar" en los términos
que la norma requiere. Deberá observarse que en el texto de la norma del art. 1117
del Cód. Civil se había utilizado la expresión "autoridad educativa", siendo
"educativa" un vocablo mucho más genérico que "escolar", pues este último
podríamos expresar que estaría referido específicamente a la "escuela". Aunque,
insistimos, si no se hubiera realizado este cambio, también sostendríamos que la
norma resulta inaplicable a otros institutos de enseñanza, por las consideraciones
vertidas supra a las que añadimos tres más: 1) sería severo cargar a toda otro centro
educacional que no sean los del sistema educativo nacional que controla a
estudiantes temporalmente, durante menos tiempo que esos institutos
educacionales a los que consideramos aplicable la normativa, con la
responsabilidad objetiva por los daños causados por alumnos a terceros (pues si se
provoca a otro estudiante se respondería también por la expresión "daño sufrido"
por el alumno menor de edad), 2) que además se le adicionaría la obligatoriedad de
contratar un seguro de responsabilidad civil y 3) asimismo se les limitaría la
posibilidad de eximirse de responsabilidad civil a una sola causa ajena, como lo es
el caso fortuito.
Creemos que a los otros establecimientos educativos (centros de idiomas —no
los colegios bilingües—, colonias de vacaciones, academias de música, gimnasios,
academias de artes —no aquellas que imparten también educación del sistema
educativo—, etc.), se les aplica la norma que surge del art. 1723 del CCC, no
teniendo así estos institutos la obligación de contratar un seguro de responsabilidad
civil, como sí lo impone el art. 1767 del CCC, salvo que la normativa jurisdiccional
de habilitación así lo exija y adjudicándoseles más eximentes para liberarse total o
parcialmente de responsabilidad civil, es decir pudiendo además invocar cualquiera
de las causas ajenas al evento (hecho de la víctima —art. 1729 del CCC—, caso
fortuito —art. 1730, Cód. cit.— o hecho del tercero por quien no se debe responder
—art. 1731, Cód. cit.—).
El art. 1767 del CCC marca en este sentido una diferencia con el art. 1117 del
Cód. Civil, pues aquella norma se refiere en general a los "establecimientos
educativos", con el aditamento de la educación "superior" y "universitaria" para
excluirla de su ámbito de aplicación, mientras que el artículo modificado del Código
Civil se refería al comenzar a los establecimientos educativos privados y a los
estatales, entendiéndose que se aplicaba a ambos. Así el art. 1767 del CCC dispone
al comenzar "...El titular de un establecimiento educativo responde...", con la

317
expresión genérica "establecimiento educativo", mientras que el art. 1117 del Cód.
Civil reza: "...Los propietarios de establecimientos educativos privados o estatales
serán responsables...".
En primer término puntualizamos que en el art. 1767 del CCC no se hizo distinción
alguna puesto que resultaba innecesario, ya que los establecimientos educacionales
son privados o estatales, y, por ende, a ambos se aplica su disposición. (4)Como
asimismo se prefirió redactar la norma en singular, a diferencia del art. 1117 del Cód.
Civil que lo hace en plural.
La diferencia radica también en un cambio de vocablo, pues mientras el Código
Civil utiliza el término "propietarios", en la redacción del art. 1767 del CCC se optó
por la voz "titular", puesto que si bien con el art. 1117 del Cód. Civil no había duda
alguna que al mencionarse a los "propietarios" se entendía que el legitimado pasivo
era quien estaba a cargo de la organización del colegio y no quien tenía el dominio
del inmueble, para quien rige los arts. 1757 y 1758 del CCC, para una mejor
redacción de la norma se eligió la locución "titular", puesto que expresa con mayor
precisión quién resulta el legitimado pasivo de la norma; en fin, quién está a cargo
de ese deber de seguridad de resultado frente a los alumnos y a terceros por daños
causados por éstos(5).
Asimismo, mientras el art. 1117, párr. 3º, del Cód. Civil excluye a los
establecimientos educativos "terciarios" de su ámbito de aplicación ("La presente
norma no se aplicará a los establecimientos de nivel terciario o universitario"), el art.
1767, con mayor precisión de lenguaje y siguiendo la normativa del sistema de
educación, apartó a los institución de educación "superior" de su órbita ("Esta norma
no se aplica a los establecimientos de educación superior o universitaria")(6).
La norma no regula la responsabilidad civil directa de las autoridades, docentes y
otro personal a cargo de alumnos, la que se encuentra regida por las normas
generales de la responsabilidad civil (arts. 1749 y concordantes, del CCC).
C. Naturaleza de la responsabilidad civil
Como indicáramos retro, al desaparecer la mayoría de las consecuencias
jurídicas de ambos regímenes de responsabilidad civil, ya no podremos determinar
si se trata de una responsabilidad contractual o extracontractual del establecimiento
educativo ante daños causados o sufridos por alumnos menores de edad. Es decir
que si el daño lo padeció el alumno en el colegio habiendo sido producido por otro
alumno, por personal del mismo o por un ajeno al establecimiento de enseñanza
(intruso, visita, por alguien desde afuera de la escuela hacia adentro, por un tercero
al colegio en las lecciones-paseo o viajes escolares), se tratará a secas de la
responsabilidad civil del establecimiento educativo que deriva de la ley, es ex lege,
haya o no contrato de enseñanza de por medio. Aún en aquellos casos donde el
menor haya fallecido por los daños padecidos, también se trata de una
responsabilidad civil nacida de la ley y no ex contractus, pues el deber de seguridad
al alumno no surge del contrato educacional sino de la norma que así lo impone,
esto es que esa obligación se apoya más allá del acuerdo entre las partes. En el
mismo sentido si el perjuicio lo sufre alguien distinto al propio alumno pero fue
causado por éste, puesto que si el daño es originado por un dependiente del
principal se regulará el infortunio por las normas específicas previstas en el Código
para tal eventualidad (arts. 732 y 1753).
D. Fundamento de la responsabilidad civil

318
 La norma se funda en un factor de atribución objetivo de la responsabilidad civil.
De hecho el propio art. 1767 del CCC lo marca expresa y claramente al final del párr.
1º al mencionar que "La responsabilidad es objetiva..."(7).
En el art. 1722 del CCC se describe qué es un "factor objetivo" de responsabilidad
civil: "Factor objetivo. El factor de atribución es objetivo cuando la culpa del agente
es irrelevante a los efectos de atribuir responsabilidad. En tales casos, el
responsable se libera demostrando la causa ajena, excepto disposición legal en
contrario". Esto es que más allá de la conducta que el establecimiento educativo
haya aportado en el evento, obviamente a través de su personal (o sus titulares),
deberá responder ante el daño causado o sufrido por el alumno. El comportamiento
del legitimado pasivo sólo interesa en el factor subjetivo de responsabilidad civil,
definido en el art. 1724 del CCC.
El titular del establecimiento educativo garantiza —deber de garantía— que si un
alumno menor de edad que se halla o deba hallarse bajo el control de su autoridad
escolar causa un daño a otro o él mismo sufre el perjuicio, responderá de las
consecuencias y resarcirá al damnificado por el evento ilícito.
Asimismo, en el art. 1723 del CCC se encuentra una norma genérica de
responsabilidad civil que fundaría el deber de seguridad con fundamento objetivo
como de resultado, si de las circunstancias de la obligación o de lo convenido por
las partes, surge que el deudor debe obtener un resultado determinado. (8)Aunque
es dable remarcar que es el propio art. 1767 del CCC el que determina el deber a
cargo del titular del establecimiento educativo para con el alumno y hacia terceros
damnificados por estudiantes.
E. Requisitos de la responsabilidad civil
Entre las condiciones sine qua non que deben manifestarse para que se
mecanice la responsabilidad civil del titular del establecimiento educativo que
dimana del art. 1767 del CCC encontramos: 1) hecho del alumno que causa un daño
o daño sufrido por alumno, 2) que el alumno sea menor de edad, 3) que el daño se
haya producido estando o debiendo estar el alumno bajo el control de la autoridad
escolar y 4) que se trate de un alumno de enseñanza impartida bajo el sistema
educativo nacional (provincial o municipal que se adhiera a aquél o que imponga el
propio con determinadas características).
1) Hecho del alumno que causa un daño o daño sufrido por alumno
Como la norma anterior, el art. 1767 del CCC exige para mecanizar la
responsabilidad civil del titular del establecimiento educativo que el daño
sea causado por el alumno a su cargo o que el perjuicio sea sufrido por él.
La causación del daño puede ser a otro alumno de la misma institución, aunque
como reflexionáramos más arriba este supuesto estaría comprendido en la
responsabilidad civil del titular por el daño sufrido por el que también responde,
puede ser producido a un docente, al personal del colegio o a extraños a la
institución que se encuentren dentro o fuera de la misma, como por ejemplo el daño
causado por el alumno a otro alumno que está de visita en el colegio o a un
progenitor que se encuentra en la escuela o a un extraño que se encuentra en la
calle, sea porque el perjuicio lo provocó el alumno desde adentro hacia afuera de la
escuela o fuera de la misma, debiendo hallarse bajo el control de la autoridad escolar
(vgr. en la rabona). La causación del ilícito puede darse con culpa del menor de edad
mayor de 10 años (art. 1724, CCC) o bien por ser el causante un menor de 10 años
de edad (art. 261, inc. b, CCC: acto involuntario del menor de edad que no ha
cumplido 10 años) o el menor de edad estar privado de la razón (art. 261, inc. a),

319
CCC: acto involuntario del privado de la razón al momento de cometer el ilícito) pero
su hecho podrá resultar objetivamente antijurídico.
El perjuicio también puede ser sufrido por el alumno sin que sea necesario para
la viabilidad de la responsabilidad civil del titular del establecimiento escolar que
haya sido provocado por otro alumno de ese mismo colegio, pues el daño puede
padecerse por las cosas del establecimiento educacional (vgr. pupitres, ventanas,
puertas, etc.).
Si el perjuicio es sufrido por un alumno por una actividad riesgosa pueden
aplicarse los arts. 1757 y 1758 del CCC, pero en este caso la legitimación pasiva es
contra quien realiza, se sirve u obtiene provecho de ella, siendo tres en este
supuesto las eximentes —arts. 1729, 1730 y 1731—(9).
Tanto el daño causado como el sufrido por el alumno pueden ser a la persona o
a la propiedad del alumno o de un tercero.
La diferencia entre un supuesto y otro —entre daño causado y daño sufrido—
radica en que si el que sufre el perjuicio es un alumno del propio establecimiento se
encuentra más beneficiado a la hora de la probanza, sin tener que acreditar que otro
alumno ocasionó el hecho con culpa u objetivamente antijurídico, por más que ese
daño sufrido haya sido causado por otro alumno del mismo establecimiento, por
estar comprendido su nocimiento en la hipótesis de "daño sufrido".
Se mantiene la norma del art. 1117 del Cód. Civil reformado por la Ley 24.830.
2) Alumno menor de edad
El alumno causante del daño debe ser menor de edad para que se responsabilice
objetivamente al titular del establecimiento educativo.
Esta misma exigencia se requiere para hacerlo responsable al titular del instituto
escolar si se acciona para que responda por el daño sufrido por el alumno.
La condición "alumnos menores de edad" se aplica tanto para reclamar por el
daño causado como por el perjuicio sufrido; es decir que si se el daño fue causado
por un alumno no interesa si la víctima es menor o mayor de edad o alumno o no
del colegio, aunque el causante del daño debe ser además de "alumno" un "menor
de edad", mientras que si se reclama por un perjuicio sufrido, pero que no ha sido
ocasionado por otro alumno porque se engloba en el supuesto anterior, la víctima
debe ser un "alumno" y "menor de edad"(10). Si con motivo del hecho el alumno
menor de edad fallece, sus damnificados indirectos también podrán reclamar bajo
esta norma.
La edad del menor agente dañoso se computa al momento de la causación del
ilícito.
La razón de la norma se encuentra en que se garantiza que si un alumno del
colegio produce un daño se responderá por ese perjuicio sin importar quién es el
damnificado, sea del mismo colegio o un tercero, mayor o menor de edad, o se trate
de un daño a la propiedad. Asimismo se garantiza la indemnidad del alumno menor
de edad, es decir que ante un perjuicio sufrido por el estudiante menor, el titular del
establecimiento educativo responde. La norma fue concebida para responsabilizar
por el hecho de otro que debe estar controlado, como si fuera un hecho propio, y
para garantizar la indemnidad del alumno a cargo.
En este sentido se mantiene la norma del art. 1117 del Cód. Civil reformado por
la Ley 24.830.
3) Control de la autoridad educativa

320
 El art. 1767 del CCC también exige para responsabilizar al titular del
establecimiento educativo que el alumno menor causante o sufriente del daño se
halle o deba hallarse bajo el control de la autoridad escolar.
Si el alumno no se encuentra bajo la vigilancia del establecimiento escolar, el
titular del mismo no puede ser responsabilizado, ya que sin tener el contralor del
estudiante no podrá evitar el perjuicio y menos garantizar el resarcimiento de los
daños que se provoquen.
El "hallarse bajo el control de la autoridad escolar" significa la posibilidad material
de controlar al alumno, así no podrá ejercer esa vigilancia hacia aquellos alumnos
ausentes, por lo que mal podría atribuirse una responsabilidad y menos objetiva
como la del art. 1767 del CCC.
Ahora bien, a diferencia del art. 1117 del Cód. Civil, se decidió anexar que el titular
del instituto de enseñanza es responsable cuando los alumnos "deban hallarse bajo
el control de la autoridad escolar", lo que significa que responde por los daños
causados o sufridos por aquellos alumnos que ingresaron al colegio pero que se
escaparon del mismo o huyeron del contralor escolar —vgr. encontrándose el
alumno fuera del colegio por una excursión o lección-paseo sale del control fáctico
de la autoridad educativa—, por aquellos estudiantes que sus padres desconocen
que en el horario escolar se hallaban fuera del ámbito escolar por ejemplo porque el
colegio impidió su ingreso(11). Las zonas témporo-espaciales de la responsabilidad
civil del titular del establecimiento educativo son demarcadas por cada situación
fáctica, habiéndose corrido por algunas pocas sentencias los límites espaciales de
la escuela(12), flexibilizando también los horarios de ingreso y egreso por alumnos al
colegio(13).
4) Tipo de enseñanza. Posturas: remisión
Como reseñáramos arriba, el ámbito de aplicación de la norma está destinado a
los establecimientos educativos privados y estatales en general, sin perjuicio de la
exclusión de su aplicación para los colegios estatales nacionales que se realizó
mediante una ley genérica de responsabilidad estatal, apartándolos del régimen del
Código Civil y Comercial, como veremos más adelante. Y además, la norma se debe
aplicar, según nuestro criterio, a las instituciones de enseñanza privadas del sistema
educativo nacional, provincial o municipal, según corresponda y no a otros modelos
de educación, por las razones dadas con anterioridad, adonde remitimos. Aquí
mantenemos lo que en otra oportunidad ya sostuvimos para el art. 1117 del Cód.
Civil, aunque reconocemos que algunos pronunciamientos se han apartado de este
criterio que consideramos más rígido ante las exigencias de la norma, aplicando por
ejemplo a otros centros que de alguna forma imparten educación a menores —así
se aplicó a: un centro de día(14), a los boy scout(15), a un establecimiento que
prestaba el servicio de colonia de vacaciones(16), a una parroquia que brindaba
clases de catequesis—(17).
F. Eximente de responsabilidad
El art. 1767 del CCC en su primer párrafo, última parte, norma: "La
responsabilidad es objetiva y se exime sólo con la prueba del caso fortuito".
La norma continúa con lo previsto en el art. 1117 del Cód. Civil, es decir que el
titular del establecimiento educativo se exime de responsabilidad sólo con la
acreditación del caso fortuito (conf. art. 1730, del CCC)(18).
Con respecto al art. 1117 del Cód. Civil se había establecido un debate acerca de
la extensión de las eximentes, si liberaba sólo el caso fortuito o también la culpa de
la víctima o la de un tercero por quien no se debía responder, siempre y cuando

321
éstas dos últimas causas ajenas reunieran los caracteres de la primera, es decir del
caso fortuito(19).
La mayoría de la jurisprudencia se mostró partidaria de liberar al titular del
establecimiento educativo (en la terminología del art. 1117 del Cód. Civil al
"propietario") sólo si demostraba el protagonismo causal en el evento del caso
fortuito y por más que ese organizador de la educación probase la intervención
fáctica total o parcial de la culpa de la víctima o de un tercero por quien no debía
responder, no se lo liberaba de responsabilidad civil. Consideramos que es la línea
que hay que seguir, toda vez que si el legislador hubiera pensado que todas las
eximentes liberaban, en esta ocasión tuvo la oportunidad de enmendar lo que se
consideraba por algunos que no se había realizado en 1997 mediante la Ley 24.830.
Una vez más el legislador optó porque el titular del establecimiento educativo
responda objetivamente por el daño causado o sufrido por el alumno menor cuando
se halla o deba hallarse bajo el control de la autoridad educativa, eximiéndose de
responsabilidad "sólo con la prueba del caso fortuito".
A diferencia del legislador de la Ley 24.830 que concluía el primer párrafo del art.
1117 del Cód. Civil prescribiendo que se responsabilizaba al titular (decía
"propietario") del establecimiento educativo "...salvo que probaren el caso fortuito",
el legislador de la Ley 26.994 optó por agregar el adverbio "sólo" a la frase referida
a la liberación de responsabilidad, es decir que ese titular se exonera "...sólo con la
prueba del caso fortuito". El adverbio agregado "sólo" despeja todas las posibles
interpretaciones intentadas infructuosamente para incluir otras eximentes en la
liberación de la responsabilidad civil.
G. Seguro de responsabilidad civil escolar obligatorio. Requisitos.
Autoridad de contralor
El art. 1767 del CCC impone en su segundo párrafo: "El establecimiento educativo
debe contratar un seguro de responsabilidad civil, de acuerdo a los requisitos que
fije la autoridad en materia aseguradora".
La norma continúa con la imposición que viene desde 1997 con la Ley 24.830 del
seguro de responsabilidad civil escolar obligatorio, pero con un cambio más que
favorable, pues el art. 1117 del Cód. Civil había añadido a la obligatoriedad de su
contratación que: "A tales efectos, las autoridades jurisdiccionales, dispondrán las
medidas para el cumplimiento de la obligación precedente". Es decir que a los
efectos de la contratación las autoridades jurisdiccionales serían las que dispondrían
de las medidas idóneas para el cumplimiento de la obligación. El debate doctrinario,
no jurisprudencial, se desarrolló en torno a la expresión "autoridades
jurisdiccionales" que no despejaba la duda si se refería a cada uno de los Ministerios
de Educación jurisdiccionales (nacional y provinciales) o a la autoridad en materia
de contralor de la actividad aseguradora.
A partir de la nueva norma, las condiciones del contrato de seguro de
responsabilidad civil escolar las fija la autoridad en materia de contralor de la
actividad del seguro y no otra, en el caso la Superintendencia de Seguros de la
Nación (SSN). (20)Así, se igualan las condiciones exigidas a todos los
establecimientos escolares a la hora de contratar un seguro de responsabilidad civil
que cubra el riesgo que dimana del art. 1767 del CCC, evitándose así las diferencias
que surgían con el régimen del art. 1117 del Cód. Civil al distribuir entre todas las
autoridades jurisdiccionales (nacionales y provinciales) la fijación de requisitos para
este contrato de seguro.
IV. Responsabilidad civil de los establecimientos educativos del
Estado

322
 El Anteproyecto de Código Civil y Comercial de la Nación, a pesar de haber
quitado en el art. 1767 de la expresión "establecimientos educativos" que traía el art.
1117 del Cód. Civil los adjetivos "privados" y "estatales" para calificar el tipo de
institutos de enseñanza a los que se aplicaba, entendía que ambos estaban
abarcados por la norma.
El Proyecto de Código Civil y Comercial de la Nación optó por regular la
responsabilidad civil del Estado y del funcionario y del empleado público en una
legislación aparte, regida por normas y principios del derecho administrativo
nacional o local según correspondiese.
Veamos entonces el régimen de responsabilidad de los establecimientos
educativos estatales según se trate del Estado nacional, provincial o municipal.
A. Establecimientos educativos del Estado nacional
Es así que en el ámbito de la Nación, se sancionó la Ley 26.944 (B.O. 08/08/2014)
que en diez normas, más una invitando a las jurisdicciones a adherirse y una última
de forma, regula la responsabilidad del Estado nacional por los daños que su
actividad o inactividad les produzca a los bienes o derechos de las personas(21).
Es decir que la responsabilidad de los establecimientos educativos de propiedad
del Estado nacional se rige por esta normativa específica, la Ley 26.944. Esta ley
dispone a su vez en su art. 1º, párr. 3º, que las disposiciones del Código Civil no son
aplicables a la responsabilidad del Estado de manera directa ni subsidiaria. Por este
apartamiento es conocido que sobrevino un debate doctrinario (22).
Debe advertirse que esta normativa al remitirse a normas de derecho
administrativo y apartar al Estado del régimen del CCC, sigue con la diferenciación
entre la responsabilidad civil contractual y la extracontractual, por lo que la
unificación deviene inaplicable al Estado nacional. Es así que en el art. 10 se dispone
que la responsabilidad contractual del Estado se rige por lo dispuesto en las normas
específicas y ante ausencia de regulación, se aplica la ley especial 26.944 en forma
supletoria, es decir que hasta se menciona específicamente la subsistencia de la
responsabilidad civil contractual.
Ahora bien, si se entiende que la responsabilidad del Estado al brindar el servicio
educativo es contractual, se deberá regular por las normas específicas siempre que
las haya, y, en caso contrario, se aplicará la ley especial 26.944. Ante ausencia de
esas normas, deviene aplicable esta ley específica.
Gran parte de la jurisprudencia entiende que ante el incumplimiento del Estado al
prestar el servicio de salud lo hace dentro del régimen extracontractual, por lo que
analógicamente podría entenderse que ante el incumplimiento estatal al prestar el
servicio educativo lo hace también dentro de dicha órbita.
Por tanto, sea que se aplique la Ley 26.944 por ausencia de normas de
responsabilidad contractual por daños causados o sufridos en el ámbito de un
establecimiento educativo nacional o se mecanice porque se entienda que la
responsabilidad estatal en el incumplimiento de la prestación de servicios es siempre
extracontractual, sus normas vendrían a regular el supuesto.
Lo cierto es que si se aplica la Ley 26.944 a los establecimientos educativos
nacionales deberá entenderse que la responsabilidad del Estado nacional resulta
objetiva y directa (conf. art. 1º, 2º párr., lex citata).
Entendemos que el fundamento radica en un factor de atribución objetivo y que
el establecimiento educativo para eximirse de responsabilidad deberá demostrar
que en el evento intervino total o parcialmente una causa ajena, sea que los daños
deriven de caso fortuito o fuerza mayor, salvo que sea asumido por el Estado
323
expresamente por una ley especial, del hecho de la víctima o de un tercero por quien
no debe responder (art. 2º, ley citada).
En este supuesto se diferencia del régimen del art. 1767 del CCC en cuanto al
agregado que la Ley 26.944 trae de otras eximentes de responsabilidad que en
aquella norma del CCC se encuentran restringidas sólo al "caso fortuito".
En lo que respecta a los daños comprendidos entendemos que sólo abarcan los
perjuicios sufridos y no los que causen los alumnos a terceros, salvo que el
estudiante lo provoque a otro alumno, pero esta hipótesis se incluiría en el supuesto
de "daños sufridos"(23).
En cuanto al requisito de la minoridad lo consideramos innecesario para este
régimen, protegiéndose tanto a los alumnos menores como a los mayores de edad.
También entendemos que la responsabilidad del establecimiento educativo surge
hallándose o debiendo hallarse los alumnos bajo el control de la autoridad escolar.
Resulta innecesario probar la conducta del causante del daño, pues el Estado se
compromete objetivamente, aunque se requiere la probanza de la imputabilidad
material de la actividad o inactividad estatal.
Para que se desprenda la responsabilidad del establecimiento educativo nacional
debe probarse que la actividad e inactividad ilegítima (conf. art. 2º):
a) causó un daño cierto, el que debe ser debidamente acreditado por quien lo
invoca y mensurable en dinero;
b) la imputabilidad material de la actividad o inactividad al órgano estatal;
c) la relación de causalidad adecuada entre la actividad o inactividad del órgano
y el daño cuya reparación se persigue; y,
d) la falta de servicio consistente en una actuación u omisión irregular de parte
del Estado, generando dicha omisión responsabilidad cuando se verifica la
inobservancia de un deber normativo de actuación expreso y determinado.
Esto es que deberá probarse el funcionamiento anormal del servicio público
educativo(24), siendo el Estado responsable por el comportamiento de cualquier
personal que de él dependa en un colegio(25).
B. Establecimientos educativos del Estado provincial y de
Municipalidades
Al apartarse del CCC la responsabilidad del Estado como titular de un
establecimiento educativo (conf. arts. 1764 y 1765, CCC), se sancionó como
indicáramos la Ley 26.944 de responsabilidad del Estado nacional. Por dicha norma
se invita las provincias y a la Ciudad Autónoma de Buenos Aires a adherirse a los
términos de esa ley para la regulación de la responsabilidad estatal en sus ámbitos
respectivos (art. 11, Ley 26.944).
Si una Provincia se adhiere a dicha ley, sus establecimientos educativos
quedarán abarcados por esa norma, o por la que dicte cada jurisdicción. De no
sancionarse ley alguna, consideramos que debe aplicarse analógicamente el Código
Civil y Comercial de la Nación.
C. Establecimientos educativos mixtos (con subsidio estatal)
Que el Estado en cualquiera de sus ámbitos (nacional, provincial o municipal)
soporte con ayuda económica a los establecimientos educativos de gestión privada,
estos seguirán siendo los únicos responsables en virtud del art. 1767 del CCC si son
titulares de la escuela, no siendo legitimado pasivo el Estado, cual fuere la
jurisdicción, por dar beneficios económicos al instituto de enseñanza de gestión

324
privada. Aquí debe apartarse lo referido a la titularidad del colegio, respecto a los
efectivos aportes que el Estado realice. De la única forma que podrá ser
responsabilizado el Estado es al ser titular del establecimiento educacional, salvo
que surja responsabilidad estatal por otro motivo.
V. Aplicación de la Ley de Defensa del Consumidor a los
establecimientos educativos
A los establecimientos educativos se le aplica la Ley de Defensa del Consumidor
24.240.
Es así que aún a los hechos ocurridos con anterioridad a la entrada en vigencia
del Código Civil y Comercial se le aplica el régimen de la Ley de Defensa del
Consumidor, y también a los que se produzcan una vez vigente aquel Código.
El art. 1º de la Ley 24.240, con la reforma de la Ley 26.994, establece: "Objeto.
Consumidor. Equiparación. La presente ley tiene por objeto la defensa del
consumidor o usuario. Se considera consumidor a la persona física o jurídica que
adquiere o utiliza, en forma gratuita u onerosa, bienes o servicios como destinatario
final, en beneficio propio o de su grupo familiar o social.
"Queda equiparado al consumidor quien, sin ser parte de una relación de
consumo como consecuencia o en ocasión de ella, adquiere o utiliza bienes o
servicios, en forma gratuita u onerosa, como destinatario final, en beneficio propio o
de su grupo familiar o social".
En dicho concepto de "consumidor" ingresa quien se beneficia de la prestación
del servicio educativo (también en el concepto que da la Ley 26.361 de 2008 en el
art. 1º de la Ley 24.240 vigente hasta el 31/07/2015), y en el de proveedor del art.
2º que antes de entrar en vigencia la Ley 26.944 y con posterioridad continúa siendo
el mismo: "Proveedor. Es la persona física o jurídica de naturaleza pública o privada,
que desarrolla de manera profesional, aun ocasionalmente, actividades de
producción, montaje, creación, construcción, transformación, importación,
concesión de marca, distribución y comercialización de bienes y servicios,
destinados a consumidores o usuarios. Todo proveedor está obligado al
cumplimiento de la presente ley.
No están comprendidos en esta ley los servicios de profesionales liberales que
requieran para su ejercicio título universitario y matrícula otorgada por colegios
profesionales reconocidos oficialmente o autoridad facultada para ello, pero sí la
publicidad que se haga de su ofrecimiento. Ante la presentación de denuncias, que
no se vincularen con la publicidad de los servicios, presentadas por los usuarios y
consumidores, la autoridad de aplicación de esta ley informará al denunciante sobre
el ente que controle la respectiva matrícula a los efectos de su tramitación".
En suma, a la prestación del servicio educativo se le aplica la Ley de Defensa del
Consumidor (26).
VI. Colofón
En síntesis, podríamos expresar que son cinco las diferencias esenciales del art.
1767 del CCC con el régimen de la Ley 24.830 [1997] que introdujo cambios al
originario art. 1117 del Cód. Civil descartando la presunción de culpa iuris tantum del
director del colegio y del maestro artesano por los daños causados por alumnos
mayores de 10 años:
1) La unificación de las consecuencias de los regímenes de responsabilidad civil
contractual y extracontractual, sin importar ahora la relación del damnificado —
directo o indirecto— con el establecimiento educativo para que se aplique uno u otro

325
ámbito, lo que conlleva a la igualdad en el plazo de prescripción de la acción en tres
años (conf. art. 2561, párr. 3º, CCC);
2) La responsabilidad civil del titular del establecimiento educativo se extiende
también a los momentos en que el organizador escolar debe tener el control del
alumno y no lo tenga por cuestiones propias y no ajenas;
3) La responsabilidad civil de ese titular del instituto de enseñanza se libera "sólo"
con el caso fortuito, no pudiendo aplicarse otras eximentes ajenas;
4) El seguro de responsabilidad civil obligatorio que debe contratar el titular del
establecimiento educativo está regulado por la autoridad en materia aseguradora; y,
5) Que la responsabilidad de los establecimientos educativos estatales nacionales
se regula por su ley específica.
Como hemos abordado hay otras distinciones con el régimen anterior del Código
Civil de Vélez Sarsfield, pero consideramos que estos tópicos son las más salientes
para destacar en esta breve conclusión.
En fin, el nuevo régimen de responsabilidad civil que aplica el Código Civil y
Comercial de la Nación recopila en su mayoría los avances que la doctrina y la
jurisprudencia vienen empleando en este campo en las últimas tres décadas. El
desarrollo que estas dos fuentes del derecho han realizado en el ámbito de la
responsabilidad civil ha sido notable y había sido incorporado por los varios
Proyectos de Reformas a los Códigos Civil y Comercial que, lamentablemente, por
diferencias de distinto tenor no pudieron tener el consenso necesario para llegar a
buen puerto. En esta oportunidad, se pudo plasmar saludablemente en el Capítulo
destinado a la responsabilidad civil lo receptado en Proyectos anteriores, en los
estudios doctrinarios y en los avances de la jurisprudencia.

LA RESPONSABILIDAD CIVIL PROFESIONAL EN EL NUEVO

CÓDIGO. POR ROBERTO A. VÁZQUEZ FERREYRA

LA LEY 2015-B, 834

La responsabilidad civil de los profesionales, y más en particular de los

profesionales del arte de curar ha ocupado la atención de la doctrina y la
jurisprudencia con especial dedicación en los últimos 30 años. Puede decirse que
es uno de los temas que ha generado mayor producción bibliográfica, sobre todo la
referida a los profesionales del arte de curar.
No obstante la importancia del tema, el Código de Vélez no dedicaba normas
específicas al tema, siendo que la mayoría de los cambios en la materia obedecieron
a desarrollos doctrinales, luego tomados por la jurisprudencia. Así por ejemplo lo
referido a la aplicación de la teoría de las cargas probatorias dinámicas, o toda la
construcción hecha alrededor del consentimiento informado y tantos otros temas.
Por el contrario, el Código Civil y Comercial de pronta entrada en vigencia
contiene una norma específica referida a la responsabilidad civil de los profesionales
liberales. Se trata del artículo 1768 que será objeto de análisis en este trabajo.
Asimismo, encontramos en el nuevo ordenamiento una serie de artículos que
directa o indirectamente guardan relación con la responsabilidad civil de los

326
profesionales. Artículos que vienen a recoger lo que ya era tema común en doctrina
y jurisprudencia.
Así por ejemplo el art. 1723 que a nuestro criterio consagra la tesis desarrollada
en nuestro país principalmente por Alberto J. Bueres —y que luego fuera doctrina
mayoritaria— referida a la clasificación de las obligaciones según sean de medios o
de resultado, con sus diferentes efectos en cuanto al factor de atribución aplicable (1).
Recordamos que en las obligaciones de medios el factor de atribución es subjetivo,
mientras que en la de resultado la responsabilidad comprometida es objetiva.
En una primera impresión, nos atrevemos a decir que el nuevo Código no trae
mayores innovaciones en la materia por cuanto en definitiva lo que hace es recoger
normativamente algunas cuestiones que ya eran de aplicación rutinaria por parte de
los tribunales luego de un amplio desarrollo en la doctrina.
Mucho más impacto o cambios —sin juzgar sus bondades o incorrecciones— han
producido otras reformas legales o el dictado de nuevas normas.
En el sentido expuesto por ejemplo tenemos la ley 26.529 de derechos del
paciente(2).
Esta ley reguló de manera detallada cuestiones de suma importancia. Como el
consentimiento informado de los paciente. Y las relativas a las historias clínicas,
temas de vital importancia en el análisis de la responsabilidad civil de los
profesionales de la medicina. Difícilmente pueda estudiarse un caso de eventual
responsabilidad médica sin tener que consultar la ley 26.529, lo cual por cierto no
implica que estemos de acuerdo con todo su articulado que presenta algunas
deficiencias.
Como se puede advertir pareciera que sobre responsabilidad civil de los
profesionales liberales, estuviéramos hablando solo de médicos y demás
profesionales dedicados a la salud. Pero en realidad, cuando hablamos de
responsabilidad de los profesionales hacemos alusión a todos aquellos que
desarrollan determinadas actividades que requieren un bagaje de conocimientos
que se adquieren a través de años de estudios terciarios y que por lo general para
su ejercicio requieren un título oficial y muchas veces cierta habilitación dada por
autoridades administrativas. Así por ejemplo abogados, ingenieros, arquitectos,
contadores, escribanos, etc.
Lo que ocurre es que los profesionales del arte de la salud son tal vez los que
cuantitativamente han sido objeto de mayores reclamos en tribunales. Debemos
confesar que es un fenómeno de no fácil explicación pues no creemos que solo se
equivoquen los médicos.
También debe tenerse presente que las especiales particularidades que tienen
las ciencias de la salud, han dado lugar a todo un desarrollo normativo, doctrinario
y jurisprudencial que permite hablar de un verdadero "Derecho Médico".
De lo que no cabe duda es que mal se puede analizar la responsabilidad civil de
los profesionales a partir pura y exclusivamente del Código Civil o del inminente
Código Civil y Comercial.
Así por ejemplo hay que analizar otras normas, jurídicas o deontológicas como
por ejemplo las reglas de ética de la abogacía o el Código de Ética Médica. De
hecho, en estos cuerpos normativos encontramos algunos principios o deberes a los
cuales deben ajustar su cometido los profesionales, y cuyo incumplimiento puede
dar lugar a una situación de antijuridicidad, presupuesto necesario de la
responsabilidad civil.

327
 Sobre el particular siempre recordamos un precedente de la CSJN de fecha 24
de octubre de 1989 en el que el Máximo Tribunal sostuvo: "Corresponde dejar sin
efecto la sentencia que no hizo lugar al resarcimiento del perjuicio derivado del
fallecimiento de una persona, atribuido a la negligente atención dispensada por el
médico de guardia del establecimiento asistencial de la demandada, sin efectuar
referencia ni consideración alguna a la índole y alcances de la obligación médica de
asistencia y sin ponderar los bienes jurídicos comprometidos, a pesar de que esta
determinación resultaba imprescindible para establecer si existió adecuación entre
la conducta debida y la obrada y elaborar eventualmente todo juicio de
culpabilidad.... Frente a una hasta cierto punto comprensible actitud agresiva de
quienes requerían —sin ser atendidos— el ingreso al establecimiento asistencial, y
una vez alertados la enfermera y el médico de guardia sobre la urgencia del caso,
pesaba sobre éste el deber jurídico de obrar, no solamente en función de la
obligación de actuar con prudencia y pleno conocimiento impuesto por las normas
del Código Civil, sino como consecuencia de la exigibilidad jurídica del deber de
asistencia al enfermo que prescriben las normas contenidas en el Código
Internacional de Etica Médica, el Código de Etica de la Confederación Médica
Argentina y la declaración de Ginebra.... No cabe restringir el alcance de los
ordenamientos particulares que atañen a los profesionales del arte de curar, ni
privarlos de toda relevancia jurídica, sino que se impone garantizarles un respeto
sustancial, para evitar la deshumanización del arte de curar, particularmente cuando
de la confrontación de los hechos y de las exigencias de la conducta profesional así
reglada podría eventualmente surgir un juicio de reproche con entidad para
comprometer la responsabilidad de los interesados" (3).
En otras palabras, la violación de alguna norma ética puede dar lugar a una
antijuridicidad formal y no meramente material. Y sobre el particular recordamos
alguna enseñanza oral que nos hiciera el Profesor Jorge Bustamante Alsina según
la cual, en los casos en que estemos ante una antijuridicidad formal —y no
meramente material— puede presumirse la culpa del infractor.
Hechas estas primeras consideraciones, demos un pantallazo general de la
nueva responsabilidad civil, o de la responsabilidad civil en el Código Civil y
Comercial.
La responsabilidad civil se encuentra regulada en el Capítulo I del Título V del
Libro III. El Libro III se refiere a los Derechos Personales.
Su Título V regula otras fuentes de las obligaciones que no son los contratos.
El Capítulo I° del Título V regula a través de 11 Secciones la Responsabilidad
Civil.
No obstante, y como es lógico, existen a lo largo de todo el Proyecto diversas
normas específicas relativas a la responsabilidad civil como por ejemplo el art. 1243
referido a la responsabilidad en el contrato de Leasing o el 1493 referido a la omisión
de preaviso en el contrato de agencia, etc. También encontramos una norma muy
particular en materia de contrato bancario de caja de seguridad, que contrariando
toda la normativa del Código y de la Ley 24240 permite a los bancos limitar su
responsabilidad.
En realidad hay decenas de normas específicas, pero que en los hechos no son
más que aplicación o remisión a los principios generales del Capítulo que ahora
analizaremos.
A nuestro criterio las novedades más importantes que contiene el proyecto en
materia de responsabilidad civil son las siguientes:

328
 Unifica la responsabilidad contractual y la extracontractual, o más bien las regula
conjuntamente.
1. Establece expresamente que la responsabilidad civil tiene dos funciones:
preventiva y resarcitoria.
2. Establece y regula el deber de prevención.
3. Menciona y regula las causales de justificación que borran la ilicitud de una
conducta que ha ocasionado un daño. Son el aspecto negativo de la antijuridicidad.
4. Regula el tema de la asunción de riesgos que hasta ahora era de tratamiento
doctrinario y jurisprudencial.
5. Consagra expresamente la responsabilidad civil contractual objetiva en las
obligaciones de resultado.
6. Fija una regla general en materia de extensión del resarcimiento, estableciendo
que son indemnizables las consecuencias inmediatas y las mediatas previsibles.
7. Contempla al simple hecho del damnificado como causa de exclusión o
limitativa de responsabilidad, salvo que se trate de un caso específico en que se
exija culpa o dolo.
8. Respecto del hecho del tercero para que funcione como eximente de
responsabilidad debe reunir los caracteres del caso fortuito.
9. Si bien fija como regla general que los factores de atribución y las eximentes
de responsabilidad deben ser probados por quien los alega, como excepción permite
a los jueces aplicar la teoría de las cargas probatorias dinámicas.
10. Equipara el dolo al dolo eventual.
11. En caso de graves incapacidades, la legitimación para reclamar
indemnización por daño moral la extiende no solo al damnificado directo, sino
también a los ascendientes, descendientes, cónyuge y quienes conviven con aquél
recibiendo trato familiar ostensible.
12. Establece un método de cálculo para el caso de incapacidades permanentes,
ya sean físicas o psíquicas.
13. El proyecto original contemplaba una sección dirigida a los daños a los
derechos de incidencia colectiva, pero estos artículos han sido eliminados por el
Poder Ejecutivo y por ende no han quedado incorporados al Código.
14. Contempla expresamente a la pérdida de chance como daño indemnizable.
15. Contempla la llamada responsabilidad contractual por el hecho del tercero que
se introduce en el cumplimiento de la obligación.
16. Establece la responsabilidad objetiva en materia de actividades riesgosas,
aunque lo excluye expresamente en el caso de profesionales.
17. Define al guardián de la cosa riesgosa o viciosa.
18. Regula en detalle la responsabilidad colectiva, tanto la general como aquella
que proviene de un grupo de riesgo
19. En materia de responsabilidad del estado y de los funcionarios públicos, lo
deja librado a las normas de derecho administrativo.
20. Si bien mantiene la imposibilidad de dictar sentencia civil estando pendiente
la sentencia penal, establece algunas excepciones a dicho principio que deja de ser
absoluto.

329
 21. Reduce el plazo genérico de la prescripción liberatoria a CINCO años. Las
acciones por responsabilidad civil prescriben a los TRES años sin distinciones.
22. Reduce el plazo de la suspensión de la prescripción por interpelación a seis
meses.
23. Contempla a la mediación como supuesto de suspensión de la prescripción.
24. El reclamo administrativo cuando es obligatorio interrumpe la prescripción.
Tal vez una de las novedades más importantes sea que se reconoce y regula en
forma expresa la doble función de la responsabilidad: a) preventiva, y b) resarcitoria.
Durante mucho tiempo se ha discutido si la responsabilidad civil debía tener un
componente preventivo o punitivo. En general las opiniones eran coincidentes en la
importancia de otorgarle una función preventiva, pero las discusiones subían de tono
a la hora de analizar la posibilidad de darle también una función punitiva. Finalmente,
el tema punitivo quedó excluido del Código.
Siguiendo lo que ha sido criterio de todos los anteproyectos anteriores y de
acuerdo al sentir mayoritario de la doctrina, se unifica la responsabilidad contractual
y la extracontractual. Unificación que no significa homogeneidad pues hay
diferencias que subsisten.
En cuanto al deber de prevención el Proyecto dispone de manera genérica que
toda persona tiene el deber de prevenir un daño, aunque limitándolo a que de dicha
persona dependa (prevenirlo o evitarlo, lo que resulta tautológico). Es decir, que la
posibilidad de prevenir se encuentre en su esfera de control, para evitar que el deber
sea tan amplio que alcance a todos.
Esa tarea preventiva se descompone en tres funciones conforme el artículo 1710,
que como se puede apreciar son un tanto reiterativas: a) evitar causar un daño no
justificado, b) adoptar medidas para evitar un daño o disminuir su magnitud, y c) no
agravar el daño ya producido.
Conforme artículo 1711, esta función preventiva procede siempre que exista la
posibilidad de que se ocasione un daño por medio de una acción u omisión
antijurídica, no siendo necesario la presencia de ningún factor de atribución que
califique esa conducta activa u omisiva.
El texto del artículo 1711 es de singular importancia por las siguientes razones.
En primer lugar la prevención funciona tanto contra actos positivos, como contra
omisiones, en la medida que estos sean antijurídicos, es decir contrarios a derecho.
Claro que en este caso la antijuridicidad se predica de la conducta y no del resultado
(el que muchas veces no llegará a concretarse). Decimos ello por cuanto en principio
todo daño es antijurídico (neminen laedere), salvo que concurra alguna causa de
justificación. Pero creemos que para que pueda hacerse valer la función preventiva,
la antijuridicidad al ser calificativa de la conducta, deberá ser una antijuridicidad
formal y no meramente material. No sería a nuestro juicio admisible una acción
preventiva contra una conducta lícita por la mera posibilidad de que pueda ser
generadora de un daño.
Ejemplifiquemos. Todo automotor en circulación puede generar daños; es un dato
incontestable de la realidad. En consecuencia cualquier persona estaría legitimada
para impedir la circulación de vehículos por cuanto existe la posibilidad de que se
ocasione un daño antijurídico. Pero ello es absurdo pues se paralizarían muchas
actividades plenamente lícitas. De ahí que la conducta debe ser ilícita. Por ejemplo
demostrar previamente que estamos frente a una acción u omisión que vulnera una
norma específica del ordenamiento (antijuridicidad formal). Siguiendo con la

330
ejemplificación debería iniciarse acción de prevención contra determinados
vehículos que no reúnen las condiciones mínimas para la circulación conforme las
leyes regulatorias (vgs. Ley de tránsito).
De lo contrario, podríamos llegar a propiciar una avalancha de acciones
preventivas injustificadas. Vamos a otro ejemplo. Podremos parar la construcción de
determinada obra, pero en la medida que se acredite la posibilidad de que se
ocasione un daño antijurídico y que además exista una conducta contraria a derecho
por parte del constructor (no cumplimiento de las normas de higiene y seguridad).
En cuanto a la legitimación para iniciar acciones preventivas basta con acreditar
un "interés razonable" en la prevención. Pensamos que tal amplitud en la
legitimación puede dejar la puerta abierta a múltiples incidencias. Por lo demás, si
estamos frente a la posibilidad de un daño a un derecho de incidencia colectiva,
creemos que la legitimación debe ampliarse siguiendo los lineamientos del Fallo
"Halabi" de la CSJN.
Una pauta importante se fija en el artículo 1713 referida al contenido de la
sentencia a dictarse en este tipo de acciones. Se trata del criterio o principio
de "menor restricción posible". Creemos que dicha pauta interpretativa debe
funcionar como norte en la interpretación de la Sección 2° que regula la función
preventiva de la responsabilidad civil.
En cuanto a la función resarcitoria consiste en el deber de reparar un daño
causado por un hecho ilícito o por el incumplimiento de una obligación. En principio
todo daño es antijurídico salvo que se encuentre justificado.
El nuevo Código regula expresamente varias causales de justificación (legítima
defensa, estado de necesidad, ejercicio regular de un derecho, asunción de riesgo,
consentimiento del damnificado) respondiendo a lo que es la doctrina y
jurisprudencia tradicionales.
Define al daño como toda lesión a un derecho o un interés, en la medida que no
sea reprobado por el ordenamiento jurídico. El objeto del daño puede ser tanto la
persona, como el patrimonio o un derecho de incidencia colectiva.
En el artículo 1739 enumera los requisitos del daño indemnizable, incluyendo la
chance. Establece la norma que la pérdida de chance es indemnizable en la medida
en que su contingencia sea razonable y guarde una adecuada relación de
causalidad con el hecho generador.
El tema de la chance tiene singular importancia en el caso de la responsabilidad
médica pues en innumerables casos no puede decirse que el daño ha sido
ocasionado por el profesional, sino que en todo caso no ha actuado conforme la lex
artis para detener el proceso patológico haciendo perder al paciente las chances de
curación o mejoría(4).
En materia de legitimación para reclamar indemnización por daño
extrapatrimonial, ratifica el artículo 1078 del actual Código Civil, aunque extendiendo
la legitimación en caso de muerte al supuesto en que el damnificado directo aún con
vida haya sufrido una gran discapacidad. Es el caso por ejemplo de una persona
que a raíz de un accidente queda cuadripléjico o con parálisis cerebral. En ese
supuesto podrá reclamar indemnización por daño moral el damnificado directo y
también los ascendientes, descendientes, cónyuge y quienes convivan con el
recibiendo trato familiar ostensible.
El art. 1746 tiene importancia fundamental en los casos de responsabilidad civil
médica ya que en la inmensa mayoría de los casos se reclaman indemnizaciones
por lesiones o incapacidad física. El artículo establece una fórmula de cálculo para

331
indemnizaciones en caso de lesiones o incapacidad física o psíquica. Asimismo
dispone que en caso de incapacidad permanente se debe indemnizar el daño
aunque el damnificado continúe ejerciendo una tarea remunerada.
De singular importancia es el artículo 1748 que establece expresamente que el
curso de los intereses comienza a correr desde que se produce cada perjuicio,
principio que muchas veces es ignorado en algunas sentencias. Muchas veces se
dispone que los intereses corran desde la fecha del hecho ilícito respecto de todos
los rubros indemnizatorios, cuando en realidad puede haber rubros que se hayan
originado con posterioridad como por ejemplo gastos de curación. En tal caso
corresponde aplicar la clara letra del nuevo artículo 1748.
En cuanto a los factores de atribución el nuevo código contiene diversas normas.
El hecho de que el artículo 1720 mencione expresamente el término factores de
atribución, usado desde hace décadas en la doctrina de manera pacífica, importa
una recepción normativa de importancia. Con ello se da cabida a los factores de
atribución subjetivos (dolo y culpa) y a los factores de atribución objetivos (riesgo
creado por las cosas y por las actividades, garantía, equidad, etc.).
Sin perjuicio de establecer la existencia de los factores objetivos de atribución, el
artículo 1721 establece que en ausencia de norma expresa, el factor de atribución
es la culpa. Es decir que la culpa queda como factor de atribución residual(5).
En los casos en que se aplica un factor objetivo de atribución, la culpa queda fuera
de lado pues la responsabilidad es objetiva. De ahí que el eventual responsable
deberá probar la ruptura del nexo causal, siendo insuficiente la prueba de la
ausencia de culpa. La prueba de la ruptura del nexo causal se logra a través de la
acreditación de una causa ajena, caso fortuito, hecho de un tercero por quien no
debe responder, o el hecho de la propia víctima.
En el artículo 1723 se reconoce legalmente la existencia de las obligaciones de
resultado a la luz de las más modernas teorías, según las cuales, en tales casos
ante un incumplimiento, estamos frente a un supuesto de responsabilidad objetiva (6).
Respecto de los factores subjetivos los define en el art. 1724 según el cual la
culpa consiste en la omisión de la diligencia debida según la naturaleza de la
obligación y las circunstancias de las personas, el tiempo y el lugar y comprende la
imprudencia, la negligencia y la impericia en el arte o profesión, siendo ésta última
de especial aplicación en los casos de responsabilidad civil profesional.
El dolo es definido como la intención de causar el daño pero también equipara al
dolo a aquel que causa un daño con manifiesta indiferencia por los intereses ajenos.
En el Código de Vélez, el dolo eventual era asimilable a la culpa, mientras que en el
nuevo ordenamiento como se puede apreciar, el dolo eventual es equiparable lisa y
llanamente al dolo, solución que consideramos acertada.
Uno de los temas que más debate originó en los dos últimos decenios fue el
referido a la prueba de los factores de atribución, es decir quién tiene la carga de
probar su existencia o su inexistencia. Recordamos que el debate se abrió a partir
del proyecto de reforma de 1987 que consagraba una inversión en la carga de la
prueba de la culpa profesional.
A partir de ese momento en la doctrina fueron apareciendo diversas opiniones
con figuras novedosas como la conocida teoría de las cargas probatorias
dinámicas (7).
El nuevo Código dedica al tema dos normas específicas. Se trata del artículo 1734
que dispone: "Prueba de los factores de atribución y de las eximentes: Excepto
disposición legal, la carga de la prueba de los factores de atribución y de las

332
circunstancias eximentes corresponde a quien los alega" y del artículo 1735 según
el cual los jueces pueden distribuir la carga de la prueba de la culpa, o de haber
actuado con la diligencia debida ponderando cuál de las partes se halla en mejor
situación para aportarla. Señala también el artículo 1735 que si el juez lo considera
pertinente, durante el proceso debe comunicar a las partes que aplicará este criterio,
de modo de permitir a los litigantes ofrecer y producir los elementos de convicción
que hagan a su defensa.
Como surge de la lectura los artículos reseñados, el Código sienta la regla general
según la cual cada parte debe probar los extremos que invoca. El actor deberá
probar la culpa del eventual responsable, mientras que este tiene sobre sus
espaldas la carga probatoria de las circunstancias exculpantes, es decir la prueba
de su ausencia de culpa, la que en realidad se traduce en la prueba de su diligencia.
Pero luego de fijar el principio general, el Código recoge la teoría de las cargas
probatorias dinámicas facultando al juez a que aplique dicha regla del onus probandi.
Puede decirse que el Código aconseja a los magistrados a que alerten a los
litigantes sobre la aplicación de la novedosa regla de distribución probatoria. El tema
es que en determinado procesos no resulta fácil encontrar el momento procesal en
el cual el tribunal puede hacer tal advertencia. De ahí que, pese a no ser la regla
general, nuestro consejo es que como estrategia procesal se parta de la base de la
posible aplicación de la teoría en análisis y así evitar sorpresas.
Finalmente el art. 1725 establece las pautas para la valoración de las conductas
en sentido semejante al Código de Vélez.
En cuanto al otro presupuesto de la responsabilidad civil conocido como relación
de causalidad o nexo causal, el nuevo Código clasifica a las consecuencias de los
hechos de manera semejante al Código Civil reemplazado. Es así que habla de las
consecuencias inmediatas, mediatas y casuales.
De acuerdo al artículo 1726 resultan indemnizables las consecuencias dañosas
que tienen nexo adecuado de causalidad con el hecho productor del daño, y salvo
disposición en contrario se resarcen las consecuencias inmediatas y las mediatas
previsibles.
Como no podía ser de otra manera se ha unificado la extensión del resarcimiento.
Ya sea que el daño tenga su origen en el incumplimiento de una obligación o en un
hecho ilícito, en ambos casos se resarcen las mismas consecuencias. Un clara
diferencia existente en el Código de Vélez que ha sido eliminada.
En cuanto a la prueba de la relación causal, el art. 1736 establece como regla
general que está a cargo de quien la alega. Por su parte quien desee demostrar la
inexistencia del nexo causal deberá probar el caso fortuito, el hecho de la propia
víctima o de un tercero por quien no debe responder.
Supuestos especiales de responsabilidad - la regulación expresa de las
responsabilidades profesionales
En la Sección 9ª se regulan diversos supuestos de responsabilidades especiales.
El primero de los artículos se refiere a la responsabilidad civil de las personas
jurídicas, y recopilando lo que ha sido tarea de la doctrina y la jurisprudencia a lo
largo de muchos años, dispone que la persona jurídica responde por los daños que
causen quienes las dirigen o administran, en ejercicio o con ocasión de sus
funciones.
Obviamente que este regla general no es exclusiva puesto que la persona jurídica
también puede llegar a responder en otras situaciones. Así por ejemplo en su
calidad de dueña de cosas riesgosas o viciosas, o en los términos del artículo 40 de

333
la Ley de Defensa del Consumidor, o como propietaria de establecimientos
educativos, o por los hechos de los terceros que introduce en el cumplimiento de
sus obligaciones, o por los hechos de quienes están bajo su dependencia.
En cuanto a la norma que analizamos se refiere a un supuesto puntual en el cual
el daño es generado por el accionar de sus dirigentes o administradores que se hace
extensiva a la persona jurídica, tal como ocurre en el caso de los dependientes.
A continuación el Código Civil y Comercial contiene una norma referida a la
responsabilidad de los profesionales liberales. Se trata del artículo 1768 que sienta
los siguientes principios:
a) Somete la actividad de los profesionales liberales a las reglas de las
obligaciones de hacer.
b) Como regla general, la responsabilidad es subjetiva (culpa o dolo).
c) La responsabilidad podrá ser objetiva cuando el profesional haya
comprometido un resultado.
d) No se aplica la responsabilidad por el riesgo de la cosa ni por actividades
riesgosas. Si por el vicio de las cosas que se utilicen.
La norma del art. 1768 es específica para los profesionales liberales, pero debe
ser analizada en todo el contexto del nuevo Código.
Es así que en el estudio de las responsabilidades profesionales —y médica en
particular— no se puede prescindir de la lectura de, entre otros artículos, de los que
a continuación se citan:
Art. 17 referido a los derechos sobre el cuerpo humano.
Art. 55 sobre disposición de derechos personalísimos.
Art. 56 sobre actos de disposición sobre el propio cuerpo.
Art. 57 sobre prácticas prohibidas.
Art. 58 sobre investigaciones en seres humanos.
Art. 59 sobre consentimiento informado para actos médicos e investigaciones en
salud.
Art. 60 sobre directivas médicas anticipadas
Arts. 774; 775 y 776 referidos a las obligaciones de hacer.
Arts. 1718 inc. C), 1720 referidos a causales de justificación.
Arts. 1721 a 1725 referidos a los factores de atribución y valoración de conductas.
Arts. 1726 a 1733 relativos a la relación de causalidad.
Arts. 1734 a 1736 referidos a la prueba de los factores de atribución y de la
relación de causalidad.
Arts. 1737 a 1748 referidos al daño.
Art. 1751 referido a la responsabilidad en caso de pluralidad de responsables.
Art. 1753 que regula la responsabilidad del principal por el hecho del tercero.
Arts. 1757 y 1758 que regulan la responsabilidad por el hecho de las cosas y
actividades riesgosas.
Art. 1761 sobre responsabilidad colectiva.
Consideramos que por ser una norma específica corresponde primero el análisis
del artículo 1768, no sin antes recordar algunos párrafos de los fundamentos del
anteproyecto.
334
 Se lee en los Fundamentos: "Entendemos que no es necesario un tipo especial
para regular el contrato de servicios profesionales como fue propuesta de regulación
en el proyecto de 1993 (PEN). En primer lugar porque la diversidad de actividades
profesionales hace difícil encuadrarlas en un solo tipo especial, y existe
adaptabilidad con las normas ya propuestas en el resto de los textos. En segundo
lugar, porque las reglas específicas contempladas en el Proyecto de 1993 (PEN)
para dicho contrato, se encuentran en el Anteproyecto que presentamos. La
discrecionalidad técnica, la diferenciación con el contrato dependiente, los efectos
de la utilización de terceros, el modo de determinar la obligación del profesional,
están contempladas en las disposiciones generales de los contratos de obra y
servicios. En la parte especial de los servicios se remite a las obligaciones de hacer,
donde claramente se distinguen los casos de mera actividad de los otros en los que
se promete la eficacia. También en obligaciones existen previsiones sobre la
utilización de terceros, la imputación basada en la estructura del vínculo obligatorio,
la confianza especial, y los deberes secundarios de conducta. Los aspectos
vinculados a la prueba están contemplados en obligaciones y los de la
responsabilidad en la parte general de este tema. También en la parte general de
contratos hay numerosas disposiciones propias de los servicios profesionales. El
profesional tiene discrecionalidad técnica, por ello puede elegir los medios a utilizar
conforme con la ciencia y conocimientos que pone en juego en cada prestación. El
Anteproyecto propone en el artículo 1253 que el contratista o prestador elige
libremente los medios de ejecución del contrato. La obligación puede ser
contratada intuitu personae, atendiendo a las condiciones personales insustituibles
del profesional. En el caso en que no sea asi, el profesional puede requerir la
cooperación de terceros. El Anteproyecto dispone (art. 1254) que el contratista o
prestador de servicios puede valerse de terceros para ejecutar el servicio, salvo que
de los estipulado o de la índole de la obligación resulkte que fue elegido por sus
cualidades para realizarlo personalmente en todo o en parte. En cualquier caso
conserva la dirección y la responsabilidad de la ejecución".
Más adelante se lee: "La actividad del profesional liberal está regulada de la
siguiente manera: Se aplican las reglas de las obligaciones de hacer. La imputación
es subjetiva, excepto que se haya comprometido un resultado concreto. Cuando la
obligación de hacer se preste con cosas, no es objetiva, excepto que causen un
daño derivado de su vicio. La actividad del profesional liberal no está comprendida
en la responsabilidad por actividades riesgosas. Estos criterios son los que ha
aplicado mayoritariamente la jurisprudencia y han sido defendidos por la doctrina. El
profesional promete un hacer que consiste en una diligencia conforme a las reglas
de la profesión, sin que pueda asegurar un resultado; de allí que la imputación sea
subjetiva y pueda liberarse probando su falta de culpa. En cambio, si promete un
resultado, la imputación es objetiva. El profesional actúa con cosas, pero su
imputación sólo es objetiva cuando éstas exorbitan el obrar humano por un vicio. No
puede considerarse que exista una actividad riesgosa en general calificada ex ante".
Conociendo ya el pensamiento de quienes elaboraron las normas, pasemos al
análisis específico del art. 1768 que lleva como título "Profesionales liberales".
"La actividad del profesional liberal está sujeta a las reglas de las obligaciones de
hacer"
El enunciado importa toda una definición al encuadrar la actividad de los
profesionales dentro de las obligaciones de hacer, reguladas junto con las de no
hacer a partir del artículo 773 del nuevo CCyC.
Las obligaciones de hacer son aquellas cuyo objeto consiste en la prestación de
un servicio o en la realización de un hecho.

335
 En el primer caso —prestación de un servicio—, puede consistir en realizar cierta
actividad con la diligencia apropiada, independientemente de su éxito, o en procurar
al acreedor cierto resultado concreto, con independencia de su eficacia.
Como puede apreciarse, el Código nuevo admite de manera expresa en el artículo
774 resumido en el párrafo anterior, la clasificación de las obligaciones según sean
de medios y de resultado. Sobre dicha clasificación a la luz de los desarrollos de
Alberto J. Bueres que hoy puede decirse que es doctrina mayoritaria, nos hemos
ocupado anteriormente recordando que cuando estamos frente a una obligación de
medios, la responsabilidad es subjetiva, con fundamento en el dolo o la culpa,
mientras que tratándose de una obligación de resultado, el factor de atribución es
objetivo (8).
El mismo artículo 774 CCyC aclara que si el resultado de la actividad del deudor
consiste en una cosa, para su entrega se aplican las reglas de las obligaciones de
dar cosas ciertas para constituir derechos reales (arts. 750 y sgtes.).
"La responsabilidad es subjetiva, excepto que se haya comprometido un resultado
concreto".
En consonancia con lo expuesto anteriormente, el artículo aclara que si se trata
de una obligación en la cual no se ha comprometido un resultado (es decir, una
obligación de medios), la responsabilidad es subjetiva. Ello así, al deudor
incumpliente la bastaría probar su no culpa para eximirse de responsabilidad, más
allá de que en realidad la carga de la prueba de la culpa en principio recae sobre
quien reclama la indemnización (art. 1734). A contrario sensu, si fuera de resultado,
la responsabilidad será objetiva con lo que el deudor incumpliente para eximirse de
responsabilidad deberá acreditar la ruptura del nexo causal.
"Cuando la obligación de hacer se preste con cosas, la responsabilidad no está
comprendida en la Sección 7ª de este capítulo, excepto que causen un daño
derivado de su vicio".
El artículo se encarga de poner bien en claro que tratándose de responsabilidad
profesional no se aplican las normas que regulan la responsabilidad derivada de la
intervención de cosas viciosas o riesgosas ni de actividades riesgosas o peligrosas;
salvo que el daño provenga del vicio de la cosa.
El tema de los daños causados con las cosas dio lugar a abundante literatura en
materia de responsabilidad civil médica, dada las particularidades de dicha
profesión. De la cuestión nos hemos ocupado con anterioridad (9)y justo es reconocer
a Félix A. Trigo Represas como uno de los juristas que más ha trabajado el tema.
En líneas generales se acepta que en los casos de actos médicos realizados con
cosas, no rige el artículo 1113 CC (ya sea que el daño haya sido causado con la
cosa o por el riesgo o vicio de la cosa), y en caso de estar frente a un supuesto de
responsabilidad contractual, tampoco podría hablarse de una obligación de
seguridad de resultado que comprometería una responsabilidad objetiva. Ello
siempre que el daño ocasionado con o por la cosa tenga relación con el acto médico
puro.
Lo curioso es que esta solución particular, propia de la responsabilidad
profesional de los médicos, ahora se ha llevado con carácter general a todas las
profesiones liberales, siempre que el daño no provenga del vicio de la cosa.
Excluir la responsabilidad objetiva por el uso de cosas riesgosas en el campo de
la medicina tiene su razón de ser. Es que el progreso de la medicina va de la mano
de la utilización de todo tipo de aparatos, desde los más sencillos a los más
complejos, que son utilizados en beneficio del propio paciente. Muchas de esas

336
cosas son riesgosas por su propia naturaleza, como por ejemplo un simple bisturí o
un complejo aparato para realizar cateterismos. Pero su uso reporta beneficios
enormes para los pacientes que requieren su empleo. De ahí que hay riesgos que
van de la mano con los beneficios. Es evidente que si la ciencia médica no hubiera
avanzado como lo hizo no se darían muchos de los daños que ocupan la atención
de los tribunales. El progreso conlleva riesgos y provoca a veces efectos no
deseados. Las técnicas diagnósticas y quirúrgicas son cada vez más sofisticadas y
si bien tienen mayor efectividad en muchos casos pecan de agresividad. Se trata de
supuestos en donde puede invocarse plenamente el estado de necesidad. En estos
supuestos, hacer responsable al médico objetivamente por el riesgo de la cosa
empleada supone un exceso que iría en contra de los propios pacientes, pues los
profesionales no se arriesgarían a una futura demanda indemnizatoria. De ahí que
se sostiene que en la medida que la cosa no haya escapado de lo que es el acto
médico propiamente dicho, la responsabilidad seguirá siendo subjetiva.
Ahora bien, esta verdadera excepción en el caso de los médicos no tiene ninguna
explicación en el caso de otros profesionales. Supongamos un ingeniero a cargo de
una demolición en la que se usan explosivos. Genera un daño a terceros. No hay
vicio alguno en los explosivos sino que por el contrario estaban en perfecto estado
y cumplieron la función que le era propia. Nos preguntamos si en tal caso habrá que
probar la culpa del ingeniero. Transformar en regla general lo que era una excepción
en principio no resulta acertado a nuestro criterio.
En un grupo de análisis del nuevo CCyC en una conocida red social, Leandro
Acosta Ortiz hizo una observación muy inteligente que transcribo: "desde el caso
hipotético planteado del ingeniero, estimo que la responsabilidad queda encuadrada
dentro de la excepción que el mismo artículo establece en cuanto determina excepto
que se haya comprometido un resultado concreto. Ya que en el caso planteado no
se me ocurre otro supuesto que la acción descripta no sea a causa de un contrato
de locación de obra y como consecuencia de ello deba encuadrarse dentro de las
obligaciones de resultado (sin entrar en detalle de las excepciones que la misma
división plantea)".
No obstante insistimos en nuestro desacuerdo. Es que el ingeniero puede haber
asumido la concreción de un resultado, pero ello frente a su contratista. Pero
suponiendo que el daño lo sufra un tercero, un transeúnte. En tal caso resulta difícil
sostener que el profesional ha comprometido un resultado frente a alguien con quien
nunca jamás ha tenido relación alguna, al menos relación jurídica concreta en el
caso particular. No se nos escapa que prestigiosísima doctrina sostiene que la
clasificación de las obligaciones según sean de medios o resultad puede aplicarse
también en materia extracontractual.
"La actividad del profesional liberal no está comprendida en la responsabilidad
por actividades riesgosas previstas en el art. 1757".
En este punto corresponde hacer las mismas consideraciones que en el anterior.
Ante la incorporación de una responsabilidad objetiva por el ejercicio de actividades
riesgosas, nos parece adecuado excluir a los profesionales de la salud. Nada más
riesgoso por ejemplo que una intervención quirúrgica, pero sería absurdo imponer
al cirujano una responsabilidad objetiva por tratarse de una actividad riesgosa.
Ahora bien, no encontramos explicación a que dicha excepción se aplique en el
caso de otras actividades profesionales. Y damos por reproducido lo comentado y
el ejemplo dado en el punto anterior. El ingeniero a cargo de una demolición realiza
una actividad riesgosa y no existe justificativo para que en tal caso se aplique la
responsabilidad objetiva del art. 1757.

337
 La Responsabilidad colectiva y anónima
Existen muchos precedentes judiciales en los cuales se presenta un caso de
responsabilidad profesional colectiva. Así por ejemplo en el caso de un paciente
internado que sufre daños sin poder determinarse a ciencia cierta a qué profesional
se debe atribuir dicho perjuicio. En el nuevo Código hay una sección específica con
tres artículos está destinada a regular la responsabilidad colectiva y anónima.
El primero de ellos resuelve con claridad el clásico supuestos de las cosas caídas
o arrojadas de un edificio. Responsabiliza solidariamente a los dueños y ocupantes
de la parte de donde cayó o fue arrojada la cosa. Quien demuestre que no participó
en su producción se puede liberar.
El segundo de los artículos de esta sección regula el supuesto en que el daño es
cometido por un autor anónimo que pertenece a un grupo identificado. En este caso
responden solidariamente todos los integrantes, excepto el que demuestre que no
ha contribuido a la producción del daño.
En nuestro libro "Daños y perjuicios en el ejercicio de la medicina" editado por
Hammurabi, dedicamos un capítulo al tema de la responsabilidad civil médica
colectiva o grupal, donde alertábamos sobre algunas problemas interpretativos en
la materia. Creemos que la reforma proyectada soluciona el problema, en la medida
que en el caso de los médicos se exija la prueba de la culpa del grupo o alguno de
sus miembros indeterminados y que cada profesional que pruebe su "no culpa"
quede eximido de responsabilidad, pues en definitiva la prueba de la "no culpa"
implica probar que no ha contribuido a la producción del daño.
Finalmente se incorpora un supuesto muy trabajado en la doctrina por Matilde
Zavala de González y es el del grupo que realiza una actividad peligrosa. Claro
ejemplo de la barra brava del fútbol.
En este caso la responsabilidad también es solidaria de todos los integrantes y
solo se libera quien demuestra que no integraba el grupo.
Aplaudimos la regulación pues distingue claramente los supuestos dando la
solución adecuada en cada caso.

LA CULPA MÉDICA EN EL CÓDIGO CIVIL Y COMERCIAL.

POR CARLOS A. CALVO COSTA

LA LEY 2015-F, 632

I. La obligación asumida por el médico. Naturaleza de su

prestación
La sanción del Código Civil y Comercial y su entrada en vigencia nos obliga a
analizar y a repensar los alcances de las nuevas normas en un tema tan complejo
como el de la responsabilidad civil médica.
Encontrándose inmersa la responsabilidad de los médicos en el gran mundo de
la responsabilidad profesional, es importante destacar lo dispuesto en el art. 1768
del Código Civil y Comercial: "Profesionales liberales. La actividad del profesional
liberal está sujeta a las reglas de las obligaciones de hacer. La responsabilidad es
subjetiva, excepto que se haya comprometido un resultado concreto (...)". A tal fin,

338
resulta menester destacar que en el deber de responder de los profesionales de la
medicina tendrá sideral importancia la clasificación de las obligaciones en de
medios y de resultado, la que ha sido receptada, aunque no como categoría
independiente, en lo dispuesto por el art. 774 del Código Civil y Comercial para la
prestación de un servicio, en las obligaciones de hacer.
Es conteste la doctrina en afirmar que el médico no se obliga a sanar al enfermo,
sino a cuidarlo, a dedicarle toda la atención diligente y técnica que corresponde al
grado de evolución de la ciencia (1). En la generalidad de los casos, al médico —en
el ejercicio de su profesión— le bastará haber desempeñado una actividad prudente
y diligente para dar cumplimiento con la obligación asumida, aun cuando el enfermo
no termine sanando o, en el peor de los casos, agrave su estado de salud o fallezca.
Ello así, dado que no puede el profesional de la medicina prometer la curación; el
éxito del acto médico, dependerá —en definitiva— de numerosos imponderables
que escapan al ámbito de control del galeno: la biología humana, la receptividad del
paciente (con reacciones a veces incontrolables e imprevisibles) (2), etcétera.
El médico —salvo contadas excepciones— no promete el resultado, pero sí
asume el compromiso de utilizar toda su pericia, ciencia y técnica para lograrlo (3). Lo
cierto es que no se obliga a sanar al enfermo, aunque sí a cuidarlo y a hacer todo lo
posible por mejorar su estado de salud.
Bien lo advierte Fernández Costales, cuando manifiesta que el médico es el único
profesional que se enfrenta a lo inevitable: la enfermedad y la muerte; por ello es
común que se confunda, a veces, la supuesta negligencia médica con los riesgos
inevitables de una intervención quirúrgica o con las complicaciones de determinadas
enfermedades(4).
De allí que resulta correcto, como lo veremos seguidamente, encuadrar el deber
del profesional médico como de medios, aunque en determinados casos de
excepción —como lo advertimos precedentemente— pueda asumir una obligación
de resultado cuando la prestación a su cargo esté orientada a la consecución de un
fin determinado (v. gr., intervenciones quirúrgicas de cirugía estética, deberes de
anatomopatólogos y biólogos —análisis clínicos—, bioquímica, radiodiagnóstico,
etcétera, entre otros)(5). Sin embargo, en lo esencial, el médico asume tan sólo una
obligación de actividad, diligencia y prudencia (tal como lo determina el art. 774 inc.
a) del Código Civil y Comercial), conforme al estado actual de la ciencia, ya que
existe una serie de factores endógenos y exógenos ajenos a su proceder que le
impiden asegurar la obtención del resultado buscado (6). Ello así, puesto que muchas
veces ocurre que el médico actúa diligentemente, echando mano a todos los
elementos técnicos y científicos a su alcance y, sin embargo, no logra un resultado
favorable para el paciente (es decir, su salud no mejora, o lo que es peor, se agrava);
en tal caso, empero, al no existir culpa en el accionar médico, no existe posibilidad
de efectuar reproche alguno al galeno por la conducta profesional desempeñada.
No obstante, creemos importante destacar que aun sin garantizar el resultado, el
médico debe siempre llevar a cabo un proceder calificado y acorde con los dictados
de la ciencia del arte (lex artis). Debe actuar, en consecuencia, con conducta
científica, que debe ser la admitida en su momento por la medicina y conducirse
conforme a lo que se hace comúnmente (7), caso contrario se configurará su culpa,
ya sea por impericia (debido a la ausencia de conocimientos técnicos), o bien, por
negligencia o imprudencia (8)(al actuar incorrectamente en un caso concreto, a pesar
de poseer los conocimientos técnicos necesarios para llevar a cabo el acto médico
en forma correcta). Sin embargo, catalogar a la prestación médica como un supuesto
de obligación de medios es lo que le permite al galeno gozar de una gran libertad
de acción al momento de seleccionar entre los múltiples tratamientos posibles a

339
seguir, revistiendo ello tal importancia que la calificación del deber médico como de
medios constituye —según la opinión de ciertos autores— el "corolario de la
independencia intelectual" (9)que el profesional de la medicina debe poseer en todo
momento.
Sin perjuicio del análisis que abordaremos a continuación, podemos adelantar
que la naturaleza de la responsabilidad del médico es eminentemente subjetiva,
fundada casi exclusivamente en la culpa, cuya carga probatoria pesará —como
regla general y a tenor de lo dispuesto en el art. 1734 del Código Civil y Comercial—
sobre el paciente que la alega.
a. Obligaciones de medios y de resultado. Su tratamiento antes y
después del Código Civil y Comercial
Según nuestro parecer, estamos plenamente convencidos de que la distinción de
las obligaciones entre ser de medios y de resultado, resulta de mucha importancia
al momento de analizar cualquier supuesto de responsabilidad profesional,
adquiriendo ribetes de esencialidad en la responsabilidad civil médica, como
también lo sostiene la mayoría de la doctrina, a la que luego haremos referencia.
Si bien la creación de esta clasificación es atribuida a Demogue en el Derecho
francés —dado que ha sido el primero en exponer en forma organizada y sistemática
este esquema hacia 1925 (10)—, existen rastros de ella en el Derecho romano (11)y
en los ordenamientos alemán e italiano con anterioridad a la exposición efectuada
por el jurista francés, como se ha señalado en la doctrina nacional y comparada (12).
El planteo efectuado por Demogue —acérrimo defensor de la unidad de la culpa
contractual y extracontractual (13)— hallaba su razón de ser en cuanto afirmaba que
existen situaciones en las cuales el deudor o solvens se compromete a obtener un
resultado determinado (v. gr., el locatario que debe restituir la cosa locada en buen
estado), cuya falta de obtención generará su responsabilidad a no ser que se
acredite la causa ajena (casus), único medio viable para provocar —en tal caso— la
ruptura del nexo causal. Sin embargo, afirmaba también, que en ciertos casos hay
obligaciones que se consideran cumplidas por el deudor aun cuando no se haya
obtenido el resultado esperado, siempre y cuando aquél haya actuado
diligentemente en pos de su concreción; en dicho caso, pues, estará a cargo del
acreedor la acreditación de la culpa del solvens si pretende endilgarle
responsabilidad (obsérvese que aun tratándose de un supuesto de responsabilidad
contractual, pesa sobre el acreedor la carga de la prueba del factor de imputación:
la culpa o el dolo del deudor, como ocurre, v. gr., en la responsabilidad médica o del
abogado). Con esto, advierte Demogue, el régimen de la carga de la prueba de la
culpa es idéntico tanto en la responsabilidad contractual como en la extracontractual,
ya que en ambos casos hay que determinar ex ante si el deber u obligación
incumplidos —según se trate de responsabilidad aquiliana o contractual,
respectivamente— es de medios o de resultado. Para el jurista francés, en las
obligaciones de medios es el acreedor el que debe demostrar la negligencia del
deudor, quien para poder eximirse deberá acreditar su "no culpa" (es decir, haber
actuado diligentemente); mientras que en los deberes de resultado, la culpa se
presume (14), pesando la carga de la eximente en cabeza del deudor (el
incumplimiento, obsérvese, engendra la presunción de culpa del deudor).
Lo concreto es que la obligación de medios impone únicamente al deudor el deber
de aptitud e idoneidad para adoptar y llevar a cabo aquellas diligencias o medidas
que habitualmente conducirán al resultado esperado, sin asegurar la obtención de
este último. En cambio, en la obligación de resultado el deudor se compromete a la
obtención de éste, por lo cual, ante la frustración de su consecución, se presumirá

340
su responsabilidad: este resultado entraña una realización final, en la que se logra
el fin económico buscado por el acreedor, fin que determinó el nacimiento del vínculo
obligacional (15).
La teoría de Demogue recibió gran adhesión en la doctrina europea (16), siendo
también receptada de buen modo la clasificación de las obligaciones como de
medios o de resultado tanto en la doctrina y en la jurisprudencia así como también
en otros países latinoamericanos (v. gr., en Uruguay (17)).
* La cuestión en Argentina antes de la sanción del Código Civil y Comercial
En el Derecho nacional es donde mayor debate se ha entablado en torno a esta
clasificación de obligaciones como de medios y de resultado, ya que ella no se
encontraba legislada en el derogado Código Civil de Vélez Sarsfield, y no había sido
fácilmente receptada por la doctrina y la jurisprudencia, ya que muchos autores —
como seguidamente apreciaremos— centraron sus críticas en ella.
Una gran sector doctrinario de las décadas del '60 y del '70 del siglo pasado, había
receptado la clasificación atribuida a Demogue, tal como éste la había expuesto, es
decir, atribuyéndole valor en cuanto a establece la regla a seguir en materia de carga
probatoria (18). Sin embargo, con posterioridad, en sucesivos trabajos, ha sido
Bueres quien ha puesto en evidencia el verdadero alcance de esta clasificación, que
es el de asignarle como función principal a ella el de poder determinar el factor de
atribución aplicable en cada caso (19), marcando el sendero que han seguido también
numerosos autores argentinos y extranjeros.
En esta línea de pensamiento, se advierte que siendo el objeto de la obligación el
"plan o proyecto de una conducta futura del deudor con miras a dar satisfacción a
un interés del acreedor" (20), aun cuando los dos elementos (plan de conducta e
interés del accipiens) se encuentran presentes en el objeto de toda relación
obligatoria, ambos componentes deben concretarse indefectiblemente en una
obligación de fines: es decir, el interés final al que aspira el acreedor (resultado)
debe cumplirse, ya que el mismo se halla tanto in obligatione como in solutione(21).
En la obligación de medios, en cambio, el interés perseguido por el accipiens se
encuentra in obligatione (al igual que el comportamiento diligente del deudor) —
dado que es lo que justifica la celebración del contrato que le sirve de causa— pero
no in solutione, por revestir dicho interés el carácter de aleatorio o contingente (v.
gr., el caso del médico que no se compromete a sanar al enfermo —resultado
esperado por el paciente— dado que, como vimos anteriormente, va mas allá de
sus posibilidades).
En consecuencia, en una obligación de medios, si el deudor demuestra que se
comportó diligentemente, al mismo tiempo está demostrando que ha cumplido (22).
En cambio, en una obligación de resultado, la diligencia del deudor en el
cumplimiento de la obligación (ausencia de culpa) queda fuera de cuestión,
debiéndose, pues, concluir que el solvens sólo cumplirá con el deber obligacional
asumido, cuando haya dado satisfacción al interés último o definitivo esperado por
el acreedor (v. gr., en el contrato de transporte, el transportista se compromete a
una finalidad determinada: llevar sano y salvo a destino al pasajero). Ello no ocurrirá
en una obligación de medios, en donde el deudor cumplirá con el deber asumido
(pagará) solamente desplegando una conducta diligente tendiente a la concreción
del fin buscado. En síntesis, la responsabilidad será objetiva en las obligaciones de
resultado y subjetiva (como regla general) en las obligaciones de medios; este
mismo principio, es el que ha quedado consagrado legislativamente, con
posterioridad, en el art. 1723 del Código Civil y Comercial argentino.

341
 Por lo tanto, en las obligaciones de medios, el objeto de la obligación (que
constituye un quid diverso del contenido de ella, aunque de signo coincidente) está
formado por una conducta del deudor dirigida a alcanzar un resultado que no es
afianzado. Sin embargo, resulta menester dejar en claro una cosa: si el deudor no
satisfizo la prestación en absoluto, si lo hizo parcialmente o se encuentra incurso en
mora, tampoco incurrirá en responsabilidad si se demuestra el acaecimiento de una
causa ajena o casus. En definitiva, se aplican los mismos principios que en las
obligaciones de resultado, puesto que estas perturbaciones al plan de prestación no
tienen un régimen diferente (23).
¿Cómo se podrá liberar de responsabilidad, entonces, un deudor de una
obligación de resultado incumplida? Pues únicamente acreditando una causa ajena
o casus (culpa de la víctima, hecho de un tercero por quien no se deba responder o
el caso fortuito / fuerza mayor), dado que será el único modo viable de interrumpir
el nexo causal, ya que el fin fue afianzado por el solvens al momento de concertarse
el plan de prestación. A esta altura de nuestra exposición, creemos necesario insistir
en que, tal como lo expusiéramos en extenso en otra oportunidad (24), el casus no
se identifica con la ausencia de culpa, ya que esta última es pago sólo en las
obligaciones de medios, mientras aquél constituye el límite de responsabilidad tanto
para las obligaciones de medios como para las de resultado.
De tal modo, acertadamente se sostenía, que en las obligaciones de resultado
nos encontramos ante un supuesto de responsabilidad objetiva (siendo el factor de
atribución una obligación de seguridad especial fundada en la garantía, el riesgo,
etcétera) (25). En cambio, en lo que respecta a las obligaciones de medios, se
establecía una distinción: el factor de atribución será subjetivo (ésta es la regla
general que impera en esta categoría) cuando haya existido un cumplimiento
inexacto de la misma, pero en el resto de los incumplimientos de esta clase de
deberes (por ejemplo, cuando el deudor no desarrolla ningún tipo de conducta) el
factor de atribución también será objetivo (v. gr., el cirujano que no concurre al
quirófano el día de la operación), dado que la culpa queda también aquí fuera de
cuestión (26). Queda claro, pensamos, que si un médico concierta una cita para un
día y hora determinados y no concurre a ella, ha asumido frente al paciente —
respecto de su obligación de concurrencia— un resultado determinado.
* La cuestión en Argentina luego de la sanción del Código Civil y Comercial
Si bien el Código Civil y Comercial no ha incorporado a esta clasificación en forma
expresa en el Capítulo 3 ("Clases de obligaciones") del Título I ("Obligaciones en
general") del Libro Tercero ("Derechos personales"), lo cierto es que —a nuestro
entender— ella ha sido considerada expresamente en varias normas del nuevo
ordenamiento legal.
Así, de tal modo, al referirse a las obligaciones de hacer y de no hacer, establece
textualmente el art. 774 del Código Civil y Comercial: "Prestación de un servicio. La
prestación de un servicio puede consistir: a) en realizar cierta actividad, con la
diligencia apropiada, independientemente de su éxito. Las cláusulas que
comprometen a los buenos oficios, o a aplicar los mejores esfuerzos están
comprendidas en este inciso; b) en procurar al acreedor cierto resultado concreto,
con independencia de su eficacia; c) en procurar al acreedor el resultado eficaz
prometido. La cláusula llave en mano o producto en mano está comprendida en este
inciso. Si el resultado de la actividad del deudor consiste en una cosa, para su
entrega se aplican las reglas de las obligaciones de dar cosas ciertas para constituir
derechos reales".

342
 Apreciará el lector que el supuesto normado en el inc. a) está referido a las
obligaciones de medios, mientras que los incs. b y c) están referidos a las
obligaciones de fines.
Por su parte, el art. 1723 del Código Civil y Comercial también hace referencia a
esta clasificación, al establecer que: "Responsabilidad objetiva. Cuando de las
circunstancias de la obligación, o de lo convenido por las partes, surge que el deudor
debe obtener un resultado determinado, su responsabilidad es objetiva". Con ello,
se ha consagrado legislativamente la responsabilidad contractual objetiva, a la que
hemos aludido precedentemente.
Además, al referirse a la responsabilidad de los profesionales liberales, dispone
el art. 1768 del Código Civil y Comercial: "Profesionales liberales. La actividad del
profesional liberal está sujeta a las reglas de las obligaciones de hacer. La
responsabilidad es subjetiva, excepto que se haya comprometido un resultado
concreto (...)", agregando a continuación que "Cuando la obligación de hacer se
preste con cosas, la responsabilidad no está comprendida en la Sección 7a, de este
Capítulo, excepto que causen un daño derivado de su vicio. La actividad del
profesional liberal no está comprendida en la responsabilidad por actividades
riesgosas previstas en el artículo 1757". No cabe duda, se nos ocurre, que la
clasificación de las obligaciones como de medios y de resultado ha sido receptada
—aunque implícitamente— por el nuevo ordenamiento jurídico nacional.
b. Importancia de la distinción en la responsabilidad civil médica
Si trasladamos esta distinción al ámbito de la responsabilidad médica, ninguna
duda cabe que —en la generalidad de los casos y salvo contadas excepciones— el
médico asume frente al paciente una obligación de medios. En razón de ello, si bien
el interés final (in solutione) de éste —y que da sentido a la obligación— es la
curación o mejoría del enfermo, hay que destacar que el interés primario (in
obligatione) lo constituye la actividad profesional diligente del galeno (la que se
cumplirá cuando el profesional actúe de acuerdo con la lex artis, es decir, con la
pericia, la ciencia y la técnica requeridas por el caso en cuestión). Por ende, dando
cumplimiento al interés primario, la obligación se considerará satisfecha, puesto que
no puede exigírsele al médico —como ya lo hemos visto anteriormente— la curación
o mejoría del enfermo (este resultado, si bien es el fin de la prestación médica, no
se halla comprendido en el contenido de la obligación). Es indudable, pues, que la
incerteza que rodea al acto médico (en razón de la aleatoriedad de sus resultados
ante las múltiples reacciones biológicas que puede presentar el cuerpo del
paciente), impide que —salvo contadísimas excepciones— el galeno pueda asumir
una obligación de resultado.
Ello no representa en absoluto —como algunos autores creen— un beneficio para
la postura del médico, ya que en toda actividad profesional, si bien encontramos
obligaciones de medios, también existen deberes de fines o de resultado a cargo del
obligado; en la medicina, por cierto, serán cuantitativamente mayores aquéllas que
estos últimos, pero ello se debe —como lo hemos visto anteriormente— a la
naturaleza de la prestación médica (27)y a la índole de los intereses en juego (y no,
como creen sus críticos, a la voluntad de la doctrina o de la jurisprudencia de intentar
mejorar o "proteger" la postura del médico).
II. La culpa médica: concepto y apreciación
a. La llamada "culpa profesional"
Tal como hemos apreciado, el problema de la culpa del médico —como factor de
imputación de responsabilidad— adquiere relevancia en las obligaciones de medios,

343
dado que en las obligaciones de resultado, la acreditación de la circunstancia
objetiva de la no obtención del resultado desplaza a la culpa, la que queda fuera de
cuestión.
En la generalidad de los casos, los profesionales son responsables por su hecho
propio o personal, con lo cual el factor de atribución ha de ser eminentemente
subjetivo: la imputabilidad de la culpa (o del dolo, en su caso) del agente del daño;
en consecuencia, resulta menester que el autor material del perjuicio causado
(imputatio facti), pueda ser además tenido como culpable de él (imputatio iuris)(28).
Ello así, puesto que, como lo refería Colmo, juzgar sobre si alguien obró o no con
culpa importará siempre efectuar un juicio de valoración sobre la conducta de un
sujeto(29).
En cuanto al concepto moderno de profesional existe un entendimiento general
de que quien tiene tal carácter posee un nivel de conocimiento —en determinada
materia— superior al del hombre común, lo cual lo convierte respecto de este último,
en un experto del área en la que ejerce su actividad (30). Ello, claro está, ha llevado a
que cuando se estudia la problemática de la responsabilidad profesional, se tenga
principalmente en consideración que aquél (el profesional) se encuentra posicionado
en una situación de preferencia y de superioridad técnica respecto al profano que
requiere sus servicios y que sufre un daño derivado de dicha relación jurídica.
Sin embargo, cabe preguntarse: ¿existe una culpa profesional? Motiva este
interrogante el hecho de saber, de antemano, que quien ejerce una determinada
profesión —además de verse obligado a poner en juego todos los conocimientos
teóricos y prácticos propios de la lex artis— deberá obrar de acuerdo a ellos con la
prudencia y la diligencia que exija cada situación que deba afrontar en su ejercicio.
Se sostiene, en la actualidad, pacíficamente, que no existe una culpa especial en
los profesionales, así como no hay en la responsabilidad profesional nada que difiera
de los principios elementales de la responsabilidad civil en general (31).
En este mismo sentido, antes de la sanción del Código Civil y Comercial, habían
sido numerosos los eventos científicos nacionales (jornadas y congresos) que
habiendo tratado el tema de la responsabilidad profesional, habían concluido
que: "La culpa profesional es la culpa común o corriente emanada, en lo esencial,
del contenido de los arts. 512, 902 y 909 del Cód. Civil, y se rige por los principios
generales en materia de comportamiento ilícito. El tipo de comparación será el del
profesional prudente y diligente de la categoría y clase en la que quepa encuadrar
al deudor en cada caso concreto" (32).
Por ende, el tratamiento de la culpa profesional requiere que nos adentremos en
el análisis del concepto general de la culpa, dado que aquélla —y, en particular, la
del médico— resulta ser una de las múltiples formas en que se manifiesta esta
última, ya sea a través de la imprudencia (un obrar irreflexivo, un actuar con ligereza,
ya que se hace lo que no se debe o, en todo caso, más de lo debido), de la
negligencia (se omite cierta actividad que habría evitado el resultado dañoso) o de
la impericia (es decir, fruto del desconocimiento de las reglas y métodos propios de
cada profesión, que constituyen la lex artis que debe guiar la conducta de los
profesionales).
b. Culpa de los médicos: ¿culpa especial?
Mucho se ha escrito en torno a la culpa y a su importancia como factor de
imputación de la responsabilidad civil. Si bien la doctrina tradicional se ha esforzado
en caracterizarla como un error de conducta (33), o un defecto de la voluntad o del
intelecto, una moderna corriente doctrinaria se ha encargado de desmentir que sea
de tal modo, definiendo a la culpa como un defecto, desviación o extravío de

344
conducta (34), erigiéndose —en consecuencia— en un factor de imputación de
responsabilidad para el autor del daño.
El Código Civil y Comercial, en su art. 1724, establece que: "(...) La culpa consiste
en la omisión de la diligencia debida según la naturaleza de la obligación y las
circunstancias de las personas, el tiempo y el lugar. Comprende la imprudencia, la
negligencia y la impericia en el arte o profesión (...)".
Si somos contestes de que la culpa es una desviación o apartamiento de una
regla de conducta, ninguna duda cabe que incurrirá en ella quien no obra como es
debido; pero, claro está, dicha conducta debe compararse con algún modelo que
permita finalmente determinar si diverge o está de acuerdo con él. Podemos decir,
en consecuencia, que el art. 1724 del Cód. Civil y Comercial consagra un sistema
mixto (abstracto-concreto) de apreciación de la culpa, lo cual lleva a que se utilicen
los dos criterios de apreciación en forma complementaria. En razón de su texto, la
culpa se aprecia inicialmente en concreto (atendiendo a la naturaleza de la
obligación y a las circunstancias de personas, tiempo y lugar), pero utilizándose un
tipo comparativo abstracto, que se tornará elástico, flexible, adaptable a cada
situación particular (35). Las condiciones personales del agente del daño (cfr. art.
1725, Cód. Civil y Comercial) serán estimadas en el caso concreto por el juez, quien
con tales elementos conformará un tipo abstracto de comparación que refleje los
parámetros de conducta que debió observar aquél (v. gr., el buen padre de familia,
el buen comerciante, el buen médico generalista, el buen médico especialista,
etcétera) y, luego de la confrontación entre el actuar real y el debido, podrá arribar
a la conclusión si existió o no culpa en el agente.
Consideramos, a priori, que el criterio de la diligencia del buen profesional queda
comprendido dentro del estándar abstracto del "buen padre de familia", que, en
medicina, sería el del "buen médico". Claro está que la propia naturaleza de la
obligación permite adaptar o modular dicho estándar. Por lo tanto, el modelo
abstracto de apreciación de la culpa será el del buen profesional en la actividad
debida, representado por las reglas técnicas de un oficio determinado (36). Este
parámetro objetivo de "buen profesional" que servirá para la comparación en
abstracto del comportamiento del médico, deberá ser fluido, variable, elástico, y
estar referido al obrar de un médico prudente de la categoría o clase a la que
pertenezca el galeno enjuiciado; pero, además, debe haber considerado para su
conformación: el lugar en donde es ejercida la actividad médica, los criterios
científicos aceptados para llevar a cabo determinada prestación médica, la
posibilidad de derivación, el tiempo en que se debe llevar a cabo la prestación, y,
por supuesto, si el médico es especialista o no, entre otras cosas.
La apreciación en concreto de la culpa requiere que el magistrado pondere la
naturaleza de la obligación y sus circunstancias (de personas, de tiempo y de lugar)
dentro del contexto en el que se desarrolló. Debido a ello, el intérprete —a la hora
de juzgar conductas— también deberá acudir a las directivas que emanan de otras
normas y que se armonizan con los parámetros establecidos por el art. 1724 del
Cód. Civil y Comercial (además de complementarlos), tal como sucede con lo
dispuesto en el art. 1725 del Cód. Civil y Comercial, en cuanto establece una mayor
responsabilidad "cuanto mayor sea el deber de obrar con prudencia y pleno
conocimiento de las cosas", y además dispone que en los contratos que suponen
una confianza especial entre las partes, la responsabilidad se estimará "por la
condición especial del agente". Pero, puntualizamos que, si bien estas "condiciones
especiales" justifican una exigencia mayor en la apreciación de la conducta del
agente, ellas deben ser tenidas en cuenta en la medida en que hayan gravitado al
momento de la celebración del contrato (v. gr., cuando el paciente elige a un médico

345
especialista de reconocida experiencia y cualidades científicas, dando lugar a una
relación intuitu personae), lo cual puede deducirse si el profesional asumió la
obligación en su carácter de experto o especialista.
Asimismo, se ha hecho especial hincapié en que las condiciones personales —
internas— del agente no serán computables (inteligencia, habilidad, intuición,
aptitudes y flaquezas), a fin de comparar la conducta real con la conducta debida.
Ellas sólo serán consideradas y valoradas en los contratos en los que promedia una
confianza especial, en los cuales resultará de aplicación lo dispuesto por el art. 1725
del Cód. Civil y Comercial, que mencionamos precedentemente.
El nivel de diligencia exigible, pues, se establecerá siempre a través de la
comparación con un modelo o patrón de conducta. Ello así, puesto que la diligencia
es "un esquema o marco de conducta que carece de significado en sí mismo" y lo
que le da valor "es la integración de su contenido mediante un determinado módulo
de comportamiento" (37); en consecuencia, se podrá estimar que una conducta es
diligente cuando se ajuste al comportamiento que se llevaría a cabo actuando según
el modelo de diligencia propuesto.
Es evidente, pues, a la luz de lo hasta aquí expuesto, que en las obligaciones
profesionales, la diligencia habrá de valorarse en relación con la naturaleza de la
actividad ejercitada (38). En virtud de esto, ninguna duda cabe que, por ejemplo, la
diligencia exigible a un médico especialista será mayor que la que se exija a uno
que no lo sea: el especialista es un médico que realiza una específica y determinada
preparación previa que le confiere mayores conocimientos y pericia en cierta área
de la medicina, los cuales se ven luego incrementados en la práctica. Para juzgar
su responsabilidad, claro está, se utilizará un estándar de comparación diferente que
el utilizado para el médico común, el que variará según su especialidad (v. gr., el
parámetro ya no será el del "buen médico", sino el del "buen especialista") (39); ello
tiene una razón de ser: ese título de especialista y los conocimientos que el mismo
encierra, por lo general, generan confianza en los pacientes que acuden a dicho
profesional en razón de su especialidad. Por lo tanto, es evidente que a la hora de
juzgar la responsabilidad, los jueces sean más rígidos con un médico especialista
que con uno generalista en la apreciación de la conducta profesional desarrollada,
ya que este último podrá incurrir en errores excusables que quizás no lo sean si los
comete quien se perfeccionó en una especialidad médica determinada.
En la configuración del patrón de conducta del buen profesional, y tal como lo
anticipáramos precedentemente, tendrá sideral relevancia la lex artis de cada área,
dado que los jueces, para poder saber si el facultativo ha actuado de acuerdo al
comportamiento técnico del buen profesional, recurrirán indefectiblemente a ella,
convirtiéndola en criterio de enjuiciamiento de la responsabilidad (40).
Como consecuencia de lo hasta aquí expuesto, surge de manifiesto que la culpa
de los médicos no constituye un supuesto de culpa especial, sino que —por el
contrario— su tratamiento estará dado por las normas generales que rigen la culpa
común. En razón de ello, queda claro, pues, que el médico tiene el deber de
desarrollar una conducta diligente (se le exigirá al menos una diligencia
media (41)para la categoría en que quepa encuadrar su proceder —v. gr.,
especialista—), ya que, de no cumplir con ello —luego de apreciar las circunstancias
de personas, de tiempo y de lugar—, se podrá concluir en que ha incurrido en culpa.
Se advierte, en consecuencia, que el reproche en la conducta del profesional ya
no pasa por una falta grave (grueso error científico, notoria negligencia, etcétera)
sino por la efectiva constatación de su culpa, cualquiera sea su entidad. Es decir,
que un médico incurrirá en culpa cuando se desempeñe en forma objetivamente

346
injustificada para un profesional de su categoría o clase (v. gr., cuando yerre
científicamente al momento de diagnosticar o tratar a un paciente).
Es a partir del texto del art. 1724 Cód. Civil y Comercial, armonizado con el del
art. 1725 Cód. Civil y Comercial (dado que el contrato médico es, en la generalidad
de los casos, uno de los que supone una confianza especial entre las partes), en
donde el juez encontrará los elementos necesarios para juzgar la conducta
desempeñada por un profesional de la medicina en un caso en concreto, y así podrá
concluir si éste fue o no culpable en tal supuesto. Las directivas que imponen dichas
normas le permitirán formar el tipo abstracto de comparación (que deberá ser,
reiteramos, flexible y variable) que denote los parámetros de conducta objetivos de
un médico diligente de la categoría en la que se deba encuadrar la conducta del
médico enjuiciado.
Cabe concluir, entonces, que el único modelo de comparación abstracto para un
médico, será el del buen profesional, prudente, diligente, cuidadoso; este estándar,
variará según la categoría o clase en la cual quepa encuadrar la conducta del deudor
(especialista, generalista, etcétera). Sin embargo, debemos aclarar que —así como
en nuestro Derecho no se distingue entre culpa grave y culpa leve (como sí lo hacen
otros ordenamientos jurídicos, v. gr., el art. 2236 del Cód. Civil italiano)— tampoco
habrá graduación de culpas a la hora de analizar el comportamiento médico. Por
ello, acertadamente sostiene Bueres que "no hay grados de culpa (el buen médico,
el súper médico, etcétera) ... Y así como no hay varios modelos —no hay
graduación— tampoco existen apreciaciones de culpa estrictas o menos estrictas,
rigurosas o menos rigurosas" (42). Por lo tanto, en materia médica bastará que se
acredite la existencia de culpa del profesional y que media relación causal entre
dicha conducta y el daño producido, para que se configure su responsabilidad y
nazca el deber de reparar el perjuicio ocasionado.
En definitiva, el hecho de que la diligencia deba ajustarse a lo que exija la
naturaleza de la obligación, significa que el médico que ha producido el daño, si
quiere exonerarse de responsabilidad, debe haberse comportado con el cuidado que
le imponía el Derecho y el interés que se ha visto afectado por su actuación. De tal
modo podemos afirmar, como regla general, que se configurará la culpa médica
cuando resulten infringidos los preceptos que establecen el estándar de conducta al
que debe remitirse el galeno, atendiendo para ello a los usos, reglas, métodos y
técnicas adoptados por la práctica médica. Debemos aclarar, sin embargo, que sólo
puede considerarse como excepción a ello los casos en los cuales esté justificado
apartarse de la práctica o costumbre médica, violando una regla técnica y que, sin
embargo, dicha desviación no configure automáticamente culpa del médico: esto
sucede cuando se está en presencia de nuevos tratamientos, ya que —de no ser
así— se estaría obstaculizando el progreso de la ciencia médica. Asimismo, con
criterio absolutamente entendible y que compartimos, se ha sostenido que no
existirá culpa médica cuando el método o procedimiento aconsejable en un caso
determinado resulta ser materia opinable (se suele decir que la culpa médica
comienza donde terminan las discusiones científicas), o cuando se hayan producido
dos informes técnicos discrepantes, ambos fundados científicamente y
absolutamente atendibles por el magistrado.
En la generalidad de los casos, los médicos asumen obligaciones de medios (lo
cual —también generalmente— tornan operativas las normas de la responsabilidad
subjetiva) en donde la culpa (y el dolo, claro está) será el factor de imputación del
deber de responder. Ello provoca que, ante la necesidad de demandar a un
profesional de la medicina, la víctima se vea obligada a cargar con la prueba de la
culpabilidad del médico. Para muchos autores, como lo vimos anteriormente, se

347
trata ni más ni menos que de una prueba diabólica; sin embargo, tanto en la doctrina
como en la jurisprudencia se han adoptado distintos y variados criterios que facilitan
la acreditación de tales extremos probatorios.
III. La prueba de la culpa médica. Aspectos sustanciales
Al ser generalmente el deber de los médicos "de medios o de actividad" incumbirá
al paciente —por regla general— la prueba de la culpa del galeno; ello obedece a
que el incumplimiento en una obligación de medios se debe probar con la culpa del
deudor, por lo cual, una vez acreditada, la falta de pago de la obligación queda
evidenciada. Ello, es lo que refleja el art. 1734 Cód. Civil y Comercial, en cuanto
dispone con respecto a la prueba de los factores de atribución y de las eximentes
que, "excepto disposición legal, la carga de la prueba de los factores de atribución y
de las circunstancias eximentes corresponde a quien los alega".
Constituye un principio general en la ciencia jurídica que el juez sólo debe tener
en cuenta las afirmaciones que hayan resultado probadas positivamente en el
transcurso del proceso, con independencia de la persona que haya proporcionado
la prueba. No obstante, y si bien por principio no deben ser tenidos en cuenta los
hechos que no resulten efectivamente probados por quien los invoca, lejos está de
que ellos se reputen como inexistentes en el ámbito de la responsabilidad civil
médica.
También como regla que rige en la materia, es de destacar que no basta con la
revelación del daño para obtener, como consecuencia —por deducción lógica o por
vía presuncional—, la existencia de culpa, aun cuando en casos de excepción pueda
ello ocurrir. Estimamos, por nuestra parte, que no puede inferirse la culpabilidad del
médico de un dato neutro o acromático como lo es el daño final que sufre el paciente,
dado que aquélla únicamente estará patentizada por la inobservancia de la conducta
debida por el profesional de la medicina, pero no por el perjuicio sufrido por el
enfermo. Basta para ello considerar aquellos casos en los cuales el daño se produce
aun cuando el médico desarrolle un comportamiento ejemplar y acorde a los
dictados de la lex artis durante todo el período en que atendió al paciente, sin que
se pueda efectuar reproche alguno respecto de su conducta (v. gr., si el paciente
fallece por cáncer, y el médico ha diagnosticado oportunamente la enfermedad y lo
ha tratado correctamente durante su evolución; sin embargo, el resultado final es el
fallecimiento del enfermo: la muerte de éste, pues, no puede hacer presumir —por
sí sola— la culpabilidad del obrar médico). Claro está, que sería diferente la situación
si el médico ha contribuido —fruto de su negligencia, imprudencia o impericia— al
desarrollo de ese proceso causal que desembocó en el fallecimiento del paciente,
por ejemplo, si ha diagnosticado erróneamente (o tardíamente) la enfermedad, o si
ha indicado a éste un tratamiento equivocado.
En definitiva, no escapa a nuestro análisis que al paciente le resultará difícil probar
la culpa del médico; ello así, puesto que todo reproche respecto de la conducta
desempeñada por un profesional de la medicina en un caso determinado estará
íntimamente ligado a prácticas y conocimientos científicos que el paciente
desconoce. Generalmente, el paciente ignora a ciencia cierta, además, cuál fue el
tratamiento que se le ha indicado y que le provocó un daño en su salud. De allí que
se hable con frecuencia de la superioridad técnica del profesional respecto al
profano y de la necesidad de modificar los principios generales de la carga
probatoria a fin de que la responsabilidad civil no se torne ilusoria en casos como
éstos.
Es evidente, como bien lo han puesto de manifiesto algunos autores (43), que para
poder analizar si la conducta del profesional fue diligente o no, el paciente debe

348
acudir a la consulta de otro profesional (que será, en definitiva, quien esté en
condiciones de apreciar si el desempeño del médico al que se pretende imputar el
daño estuvo o no de acuerdo con la lex artis, ya que el paciente por sí solo no puede
hacerlo), lo cual resulta con frecuencia problemático, puesto que generalmente los
profesionales se manifiestan renuentes a dictaminar en contra de los intereses de
un colega.
Además, la gran mayoría de las pruebas útiles para poder juzgar el
comportamiento del médico se encuentra en poder de este último o del
establecimiento asistencial en donde se desempeña (v. gr., historias clínicas,
estudios radiológicos, análisis, etcétera), por lo cual se torna más dificultoso aún
para el paciente demostrar el comportamiento culpable del facultativo. Se trata de
una imposibilidad relevante, ya que, en muchos casos, se está obstaculizando al
paciente el poder acceder a medios de prueba sumamente valiosos para analizar el
reproche de la conducta del profesional. A ello también se suma la existencia del
llamado "secreto del quirófano o de terapia intensiva", aludiéndose con dicha
denominación, a ámbitos estrictamente reservados a los médicos y colaboradores,
a donde no pueden ingresar los familiares del paciente, el que se encuentra,
generalmente, en estado de inconsciencia (v. gr., producto de la anestesia). Es a
raíz de todas estas dificultades que se ha llegado a concluir que acreditar la culpa
del médico resulta ser, en definitiva y sobre todo en la actual marco de
despersonalización de la relación médico-paciente, una prueba diabólica (probatio
diabolica), extremadamente difícil en algunos casos y prácticamente imposible en
otros.
Las citadas dificultades, claro está, no son patrimonio exclusivo de nuestro país.
Por el contrario, se ha puesto de manifiesto que en Europa, la aplicación del régimen
tradicional de la responsabilidad civil al ámbito de la responsabilidad médica ha
generado una insatisfacción generalizada —para médicos y pacientes— lindante
con el fracaso, residiendo el mayor problema en la cuestión probatoria de la culpa
profesional y de la causalidad (44).
Estas circunstancias, que provocan que en innumerables situaciones no pueda
acreditarse la culpa médica, normalmente llevan a que los jueces determinen la
inexistencia de responsabilidad del médico, debido a la falta de prueba del factor de
imputación subjetivo que determinaría su obligación de responder.
Sin embargo, el fundamento de la responsabilidad civil ya no lo constituye en la
actualidad el acto ilícito de quien ocasiona el perjuicio, sino el daño de quien lo
soporta (injustamente, agregamos). Es decir, el actual Derecho de daños centra su
óptica en el daño, prevaleciendo el daño "injustamente sufrido" por sobre el perjuicio
"injustamente causado": la situación disvaliosa de la víctima acapara la atención del
sistema, quedando relegado el análisis de la conducta del dañador a un segundo
plano. Es decir, estamos en presencia de un moderno principio general del Derecho
denominado favor victimae o pro damnato, que porta una regla general por la cual
todos los perjuicios deben dar lugar a resarcimiento, salvo que una razón
excepcional obligue a dejar al dañado solo frente al daño. Concebida de este modo,
la responsabilidad plantea un típico conflicto de intereses: el interés de la víctima
(quien no quiere padecer el perjuicio) frente el interés del sujeto designado como
responsable (cuando la ley impone trasladar el perjuicio a otro). Alguno, obviamente,
prevalecerá sobre el otro.
En este contexto, también cabe analizar a la responsabilidad civil médica.
Consideramos que este principio pro damnato o favor victimae no puede llevar a
inculpar al médico cuando su conducta no ha merecido reproche alguno y no exista
nexo causal entre el daño final que presente el paciente y el acto médico. Sin

349
embargo, a fin de posibilitar que toda exculpación del profesional de la medicina
enjuiciado sea efectuada luego de un análisis de las pruebas rendidas en un caso
determinado (y no, como suele ocurrir, por imposibilidad del paciente —o de sus
herederos si ha fallecido éste— de producirlas en el expediente), y de no mostrarse
insensible a los intereses de la víctima, es que tanto la doctrina y la jurisprudencia
(nacional y extranjera) han acudido a tendencias modernas orientadas a aligerar y/o
a invertir la carga probatoria respecto de la culpa médica que pesa sobre actor (el
paciente) en un proceso judicial. Sintéticamente, en razón de la finalidad de este
aporte, mencionaremos algunas de ellas.
a. La presunción basada en la experiencia ("id quod plerumque
accidit")
Esta postura reconoce su nacimiento en la jurisprudencia italiana, más
precisamente en la Corte de Casación Civil, que en un decisorio del 21 de diciembre
de 1978 consagró la presunción de culpa de un cirujano para el caso en el que de
una intervención sencilla se han derivado daños para el paciente, empeorando su
estado de salud (se trataba de una operación de hernia inguinal en donde se le cortó
al paciente un canal de un testículo); este criterio fue seguido por el tribunal en
sucesivas sentencias.
Se advierte, pues, que tal inferencia de la culpa médica se funda en un principio
rector emanado de la experiencia en el sector quirúrgico: id quod plerumque
accidit ("el resultado positivo es de regla consecuencia de la intervención"), por lo
cual es de aplicación en todos aquellos casos en donde es de esperar un resultado
positivo de la intervención (45), ya sea por su factibilidad o por su sencillez. Se
consideran actos quirúrgicos de fácil o rutinaria ejecución todos aquellos que no
requieren una particular habilidad, siendo suficiente una preparación profesional
ordinaria y que el riesgo del resultado negativo esté reducido al mínimo. De tal modo,
en los casos en los que se trate de una intervención quirúrgica de donde es de
esperar un resultado positivo y el mismo no se concreta, resulta de aplicación este
principio que presume la culpa del médico; por ende, al paciente le bastará acreditar
la sencillez de la intervención quirúrgica a la que fue sometido y el daño que ha
sufrido, para que emane tal presunción contra el facultativo.
b. El principio "res ipsa loquitur"
Esta regla, emanada de países del Common Law (the things speaks for itselves),
consiste en una presunción en virtud de la cual —a falta de la existencia de prueba
directa— se permite deducir de un hecho probado y evidente la existencia de
culpa(46). Actualmente, tiene alto predicamento en los EE.UU., Canadá, Australia e
Inglaterra, aunque también ha penetrado en algunos países del Derecho continental
(v. gr., la Argentina) que lo han invocado en varias sentencias. Es una regla
probatoria por la cual la culpa se infiere de un hecho inexplicable, del tipo que no
ocurre normalmente en ausencia de culpa. En materia de responsabilidad médica,
es aplicable —por ejemplo— cuando una persona sufre un daño por un instrumento
o medicamento que está sometido al control de otra, sin que su uso ordinario con el
cuidado preciso produzca daños: se deduce, pues, la culpa del demandado sin que
el accionante tenga la necesidad de probar la negligencia del profesional.
En el ámbito de la medicina, la primera invocación de esta teoría, se dio en 1944
en los EE.UU. en el fallo "Ybarra v. Spangard", donde la Corte de California infirió la
culpa del cirujano a raíz del resultado inusual de la operación, toda vez que el
paciente había ingresado al quirófano con un cuadro de apendicectomía y, como
resultado de la intervención, finalizó con parálisis y atrofia del hombro derecho (que
era una parte sana del organismo). En dicha sentencia el tribunal determinó que

350
todos los que habían participado en la operación (cirujanos, anestesistas, nurses)
debían ser condenados, debido a que cuando un sujeto recibe una lesión inusual
estando inconsciente en el curso de una intervención médica, todos los demandados
que tuvieron un control sobre su cuerpo o instrumentos que pudieron haber causado
las lesiones deben ser convocados para que enfrenten la inferencia de culpa
suministrando una explicación de comportamiento, es decir, que explicaran de qué
manera se había dañado el paciente (47).
A través de esta teoría se intentan superar las dificultades que, en materia de
prueba de la culpa, se suelen suscitar en la responsabilidad médica. Es decir, caen
bajo su órbita aquellas situaciones en las que todo resulta tan claro que el daño no
puede ser explicado si no se atribuye un grado de culpa a su autor. En razón de la
aplicación del res ipsa loquitur, pesa sobre el médico la tarea de controvertir la
presunción de culpabilidad que se ha inferido del daño, explicando de qué manera
sucedieron los hechos que finalizaron con el perjuicio sufrido por el paciente. La
jurisprudencia argentina ha invocado esta teoría en determinadas ocasiones, ya sea
para tener por acreditado un daño determinado que no se ha probado
fehacientemente, o bien, en el caso en que no se había podido probar la culpa del
agente en forma directa.
c. La culpa virtual y el daño desproporcionado
La teoría de la faute virtuelle ha nacido en el seno del Derecho francés —más
precisamente se atribuye su denominación a Josserand, quien sostenía que existen
determinados hechos que llevan impregnados en sí mismos un origen culposo (48)—
, habiendo tenido luego un amplio desarrollo y crecimiento tanto en la doctrina como
en la jurisprudencia galas. Esta teoría, se limita a deducir la negligencia de la
anormalidad del resultado(49), al considerar que la existencia de ese daño no es
posible sino como consecuencia de la culpa en que incurrió el demandado.
A través de ella, el magistrado presume la existencia de culpa cuando por las
circunstancias en que el daño se ha producido, éste no se puede explicar sino por
una falta imputable al médico (50), sin haberse analizado directamente la conducta
(culposa) de este último. Así, sostienen sus defensores que cuando un
acontecimiento perjudicial que en el curso normal de las cosas no se hubiera
producido sino fuera por la culpa, el juez puede declararse satisfecho con la prueba
del daño, y exigir que el demandado pruebe la ausencia de culpa; pero, claro está,
no se debe tratar de un daño cualquiera sino de aquel que no existiría de no haber
incurrido en culpa el médico tratante, de un daño que no se explica sin la culpa.
En España, esta teoría ha cobrado un auge especial, siendo frecuente que los
tribunales presuman la culpa del médico donde se ha producido un resultado dañoso
desproporcionado; de tal modo se ha creado una técnica correctora que exime
entonces al paciente de tener que probar el nexo causal y la culpa cuando el daño
no se corresponda con las complicaciones posibles y definidas en la intervención
enjuiciada(51). Es decir, los españoles han sostenido que cuando un resultado
dañoso resulta ser desproporcionado con lo que es usual comparativamente, según
las reglas de la experiencia y el sentido común, revela inductivamente al menos, la
penuria negligente de los medios empleados, según el estado de la ciencia y las
circunstancias de tiempo y lugar; o bien, el descuido en su conveniente o
temporánea utilización.
d. Las cargas probatorias dinámicas
Esta teoría cobra importancia en aquellos casos en los cuales no se han podido
producir las pruebas idóneas tendientes a formar la convicción del magistrado para

351
dictar sentencia, por lo cual la falta de producción de dicho extremo probatorio
conspira contra la parte que tiene a su cargo tal probanza.
Se trata de una creación doctrinaria que no pertenece exclusivamente al área de
la responsabilidad médica y que posee naturaleza netamente procesal, ya que está
referida únicamente a la carga de la prueba (onus probandi) y tiene aplicación
práctica en otros ámbitos del Derecho, como el laboral (v. gr., en aquellos supuestos
en los cuales la prueba documental está en poder del empleador y éste no la aporta
al proceso, el juez presumirá que las afirmaciones del trabajador son ciertas; dicha
presunción, se mantendrá firme hasta que el empleador logre desvirtuarla por
prueba idónea a tal fin —por ejemplo, al adjuntar la documentación que indica lo
contrario—).
Su denominación (no su existencia, porque existen vestigios de ella en el Derecho
francés(52)), se atribuye a Peyrano(53), quien ha manifestado en pos de su importancia
que, en determinados supuestos y dependiendo de las circunstancias del caso, ante
la ausencia de prueba eficaz para motivar la certeza del sentenciante, cabe imponer
la carga de la prueba a quien se encuentra en mejores condiciones de producirla
(sin importar que se desempeñe como actor o como demandado); dicha carga, como
su nombre lo indica, será dinámica puesto que se desplazará para instalarse en
cabeza de la parte que se encuentre en mejor condición de producir la prueba.
Obviamente, se trata de una teoría que posee un carácter residual, excepcional o
subsidiario, y su aplicación no implica en absoluto una derogación del principio
procesal que impone la carga de la prueba en quien alega el hecho.
La aplicación de esta teoría en la responsabilidad médica por parte de algunos
tribunales, y a pesar de la letra del art. 377, párr. 1° del Cód. Proc. Civ. y Com. de la
Nación (en cuanto dispone que "incumbirá la carga de la prueba a la parte que afirme
la existencia de un hecho controvertido o de un precepto jurídico que el juez o el
tribunal no tenga el deber de conocer") ha llevado a algunos autores a afirmar que
la carga de la prueba en la responsabilidad médica es compartida, no bastando ya
una actitud meramente pasiva del profesional demandado (54), puesto que este último
también se verá obligado a aportar todos los medios probatorios a su alcance que
permitan acreditar su actuar diligente, prudente y con pleno conocimiento de las
cosas. Este criterio también ha sido recogido por el nuevo Código Civil y Comercial
en su art. 1735, que veremos seguidamente, en cuanto faculta a los jueces —en
determinadas situaciones— a invertir la carga probatoria de la culpa.
Por regla general, así como la parte actora debe demostrar los hechos que
expresa en su demanda (hechos constitutivos), también la parte demandada se ve
obligada a probar lo que invoca en su contestación de demanda y que obstaculizará,
en definitiva, el progreso de la demanda (se trata, pues, de que acredite los hechos
impeditivos que alega).
Sin embargo, esta regla general pierde fuerza en la responsabilidad del médico,
en donde, tratándose de obligaciones de medios, pesa sobre el paciente —o sus
herederos, en caso de fallecimiento de éste— la carga de la prueba de la culpa del
médico; y esto, conformaría una suerte de "prueba diabólica" (o prueba imposible)
a la que antes hemos hecho referencia. La teoría de las cargas probatorias
dinámicas pretende, por cierto, aliviar el peso de la carga de la prueba que tiene
quien está obligado a probar según la norma procesal, eliminando la rigidez de esta
última.
Claro está, y con esto anticipamos nuestro pensamiento, que esta teoría
constituye una excepción a la regla procesal que impone de lege lata la carga de la
prueba en cabeza de quien invoca el hecho controvertido (incumbit probatio qui dicit,

352
non qui negat); por ello, las cargas probatorias dinámicas tienden a flexibilizar y
moderar la rígida regla que impone la norma procesal citada precedentemente (55)y
a aliviar el esfuerzo probatorio exclusivo a cargo de la parte accionante en el pleito.
A través de ellas, estimamos, se buscan consagrar en la práctica los principios de
probidad, lealtad y buena fe que deben imperar en todo proceso judicial que
pretende arribar al dictado de una sentencia justa. Obsérvese que es de muy fácil
prueba para el profesional explicar su comportamiento, por ejemplo, en qué fundó
su diagnóstico y en virtud de qué afección del paciente le indicó el tratamiento; tales
pruebas, por el contrario, se convierten en muy dificultosas para el paciente, quien
—además— es un profano en la materia.
e. Las presunciones "hominis"
La dificultad probatoria fehaciente de los hechos invocados en la demanda por el
paciente, ha llevado a que los magistrados —al momento de dictar sentencia y con
la finalidad de hacer justicia— en determinados casos en los que se manifiestan
indicios, tengan por acreditada la prueba de la conducta médica acudiendo a las
presunciones hominis. En materia de responsabilidad profesional, el fundamento
alegado para acudir a ellas reside en la situación de superioridad procesal que
generalmente poseen los profesionales frente a los clientes/pacientes en razón de
sus conocimientos científicos, que dificultan la prueba del actuar culposo del
profesional por parte de quien se encuentra en dicha situación de inferioridad
técnica.
Lo cierto es que tanto la doctrina como la jurisprudencia han comenzado a admitir
en los últimos años que, a fin de sortear estas dificultades probatorias en cabeza del
paciente, los magistrados pueden acudir a las presunciones judiciales (praesumptio
hominis) (56)a fin de poder determinar la culpa del médico y, en definitiva, su
responsabilidad; pero tal como lo hemos advertido precedentemente, este recurso
no implica derogar la regla general de la carga de la prueba en cabeza del actor
(paciente), ya que debe ser utilizado con carácter excepcional y con criterio
restrictivo. Sin embargo, las presunciones hominis encuentran apoyo normativo en
el art. 163, inc. 5°, párr. 2° del Cód. Proc. Civ. y Com. de la Nación (texto según ley
25.488), en cuanto dispone que "las presunciones no establecidas por la ley
constituirán prueba cuando se funde en hechos reales y probados y cuando por su
número, precisión, gravedad y concordancia, produjeren convicción según la
naturaleza del juicio, de conformidad con las reglas de la sana crítica".
La regla emanada de la jurisprudencia en nuestro país, es que los magistrados
podrán —una vez evidenciados por el paciente ciertos datos empíricos— deducir la
culpa galénica no probada de modo indirecto; es decir, el sentenciante tendrá por
probada la culpa cuando el daño, en su ocurrencia, según la experiencia común, no
podría explicarse de otra manera que no fuese por virtud de la comisión de tal culpa
—a menos que el médico demandado diera una contraprueba eficaz: no culpa (que
es pago o cumplimiento), o el casus (como límite de la responsabilidad). Es decir, lo
importante es que esos indicios o datos empíricos que aporta el paciente hayan sido
constatados por prueba directa, ya que sobre ellos se van a edificar las bases de las
presunciones judiciales.
En idéntico sentido, y como lo hemos visto precedentemente, también podrán los
jueces acudir a la teoría de las cargas probatorias dinámicas (favor probationes),
cuando la aplicación rígida de los principios de la distribución de la carga de la
prueba resulten injustos.
Ahora bien, como lo hemos evidenciado, para poder acudir a la prueba de
presunciones, se requiere que el paciente aporte, al menos, ciertos datos empíricos

353
o hechos que le permitan al juez deducir la culpa del profesional médico que no ha
sido probada en forma directa. Es decir, que si el paciente no aporta elementos
probatorios que le permitan al magistrado formar su convicción respecto a la
responsabilidad del galeno, el principio del favor probationes resultará inaplicable y,
como consecuencia, la falta de prueba arrojará como resultado irremediable la
irresponsabilidad médica. Por el contrario, de aportar el actor elementos probatorios
que aunque no alcancen para determinar en forma contundente la culpa del médico,
sean suficientes para que no se pueda explicar la comisión del daño de otro modo
que a título de culpa del galeno —como acertadamente lo destaca la jurisprudencia
a la que hemos aludido anteriormente—, el juez podrá acudir a las
presunciones hominis a fin de determinar la responsabilidad del médico.
IV. La prueba de la culpa médica frente al Código Civil y
Comercial de la Nación.
El Código Civil y Comercial, dispone en su art. 1734: "Prueba de los factores de
atribución y de las eximentes. Excepto disposición legal, la carga de la prueba de
los factores de atribución y de las circunstancias eximentes corresponde a quien los
alega". Es decir, como apreciará el lector, el nuevo ordenamiento legal continúa
manteniendo como regla general, el criterio que establece que la parte que alega la
culpabilidad del deudor debe acreditarla.
No obstante ello, establece el art. 1735: "Facultades judiciales. No obstante, el
juez puede distribuir la carga de la prueba de la culpa o de haber actuado con la
diligencia debida, ponderando cuál de las partes se halla en mejor situación para
aportarla. Si el juez lo considera pertinente, durante el proceso debe comunicar a
las partes que aplicará este criterio, de modo de permitir a los litigantes ofrecer y
producir los elementos de convicción que hagan a su defensa".
Este criterio, aun cuando pareciera resultar similar al que intentaba plasmar en el
ordenamiento jurídico el art. 1625 del Proyecto de Unificación de la Legislación Civil
y Comercial de la República Argentina de 1987 (57)(en cuanto pretendía colocar la
carga de la prueba en cabeza de quien se encontrara en mejores condiciones de
producirla), presenta diferencias con éste tal como ha expuesto un sector de la
doctrina (58)que se ha encargado de remarcarlas: mientras el proyectado art. 1625
producía una verdadera inversión de la carga de la prueba, ello no ocurre con la
teoría de las cargas probatorias dinámicas, puesto que no conduce a tal inversión
de la carga probatoria, sino a subrayar el deber de colaboración entre las partes
litigantes, sin que ello conduzca a crear una presunción de culpa del médico (59).
Esto último (la presunción de culpa) obliga al facultativo a que, para exonerarse de
responsabilidad, pruebe que ha adoptado toda la diligencia exigible por la naturaleza
de la obligación y que el daño ha sido una consecuencia inevitable y que se ha
producido más allá de la correcta conducta desempeñada; en cambio, el deber de
los médicos de cooperar con la aportación de las pruebas pretende facilitar la
demostración o refutación de los hechos constitutivos de la pretensión del paciente,
sin que ello importe presunción alguna de culpabilidad en la conducta del
profesional.
La preocupación que puede suscitar la letra del art. 1735 Cód. Civil y Comercial,
aunque no creemos que ello sea así, es que con una interpretación errónea de la
norma se termine estableciendo una inversión sistemática de la mencionada carga
probatoria cuando se demande por mala praxis a los profesionales en general (vgr.
médicos y abogados), dado que los jueces podrían ameritar invariablemente que
éstos se encontrarán dentro del proceso en una situación de supremacía fáctica,
técnica y jurídica, con relación al profano (pacientes, clientes, etc.) en el aporte de
las pruebas inherentes al factor subjetivo implicado en el caso. Si ello sucediera,

354
podría llevar a la injusta situación de situar a los mencionados profesionales en el
banquillo de los acusados como presuntos culpables, por el solo hecho de no haber
podido lograr el resultado no comprometido en la obligación de medios asumida.
Estimamos por nuestra parte, que las cargas probatorias dinámicas —en materia
de responsabilidad médica— le imponen a quien se encuentra en mejor condición
para hacerlo, el deber de colaborar en la producción de la prueba; no por ello, pues,
se invierte la carga de la misma, como equivocada y generalmente se suele afirmar.
Tal inversión de la carga probatoria es inexistente, puesto que la teoría se aplica
únicamente respecto de determinadas pruebas puntuales y no de todas (v. gr.,
aportación de historia clínica); y con la aplicación de la teoría de las cargas
probatorias dinámicas, si bien el profesional no deberá probar su ausencia de culpa,
la falta de colaboración en la aportación de la prueba que se le requiere sólo creará
una presunción en su contra; por el contrario, en un sistema que invirtiera la carga
de la prueba, queda a cargo del profesional la prueba de su "no culpa", dado que si
no lo hace, la sentencia determinará su responsabilidad. Por lo tanto, colaborar —
como deber secundario de conducta del médico— implica para el profesional de la
medicina el deber de arrimar pruebas al proceso que permitan al juez discernir la
verdad de lo sucedido, de igual modo que lo haría cualquier contratante de buena fe
en todo ámbito convencional.
Sin embargo, aun cuando pudiera pensarse que siempre será el médico quien se
encuentra en mejores condiciones de probar, ello no resulta ser una verdad
absoluta, por diferentes motivos. Veamos: tal afirmación resultará acertada, v. gr.,
cuando el galeno tiene en su poder la historia clínica que detalla el desarrollo de la
enfermedad del paciente, los hechos, los profesionales que intervinieron, etcétera,
de donde se podrá concluir que el facultativo está en mejor condición probatoria que
el enfermo o sus herederos si este último ha fallecido, por lo cual su omisión de
acompañarla podrá valorarse como una presunción en contra del médico; pero, ello
no ocurrirá cuando el reclamante pudo haber hecho una autopsia sobre el cadáver
(lo cual le permitiría a ciencia cierta demostrar la causa del fallecimiento y, en
definitiva, si ésta era imputable a una negligencia médica), y, sin embargo, no sólo
no la hizo, sino que inició el proceso al límite de la prescripción y además cremó el
cuerpo del difunto impidiendo la realización de aquélla. En esta última situación, la
ausencia del medio probatorio no podrá imputarse al médico ni valorarse su
inexistencia como contraria a sus intereses y a su posición en el proceso. En el caso
que venimos comentando, eran los actores (los herederos del paciente fallecido)
quienes contaban con una posición de privilegio en torno a la prueba esencial
susceptible de determinar la responsabilidad médica (el cadáver), y sin embargo, la
sustraen del proceso haciéndola desaparecer a través de la cremación, lo cual
impide que —autopsia mediante— pueda el perito médico determinar la causa de la
muerte del enfermo.
Por lo tanto, aun cuando erróneamente se pudiera interpretar del art. 1735 Cód.
Civil y Comercial una inversión de la carga probatoria, poniendo sobre los hombros
del profesional la carga de acreditar que actuó diligentemente (y no sobre el cliente
la de probar la culpa de aquél), debemos manifestar que ello no es el objetivo que
persiguen las cargas probatorias dinámicas, sino que, por el contrario, su finalidad
reside en que cada parte aporte al pleito los elementos probatorios respecto de los
cuales se encuentran en mejores condiciones de producirlos. Y, además, atienden
más a la naturaleza de los hechos que deben ser probados, que a la condición de
actor o demandado sobre quien pesa la carga de la prueba; por cierto, si el
profesional se encuentra en mejores condiciones de aportar una prueba al

355
expediente, no puede ni debe quedarse cruzado de brazos: deberá acompañarla y
producirla en los estrados judiciales a fin de evidenciar que obró sin culpa.

RESPONSABILIDAD DE INGENIEROS, ARQUITECTOS Y

CONSTRUCTORES POR VICIOS DE EDIFICACIÓN. POR
MARCELO J. LÓPEZ MESA

LA LEY 04/04/2016, 1

I. El Código Civil y Comercial y el contrato de obra

El nuevo Código ha incorporado en esta materia modificaciones de fondo y de
forma, que han cambiado el rostro del viejo contrato de locación de obra, que reglaba
el Código de Vélez, en sus arts. 1629 y ss.
La regulación del "contrato de obra" por parte del nuevo Código recepta en
general la regulación que proponía darle a esta temática el denominado Proyecto
de 1998 (1), el que suministra a la ley 26.994 no sólo la denominación del contrato
—y del capítulo dedicado a regularlo— sino los títulos de sus secciones y hasta
buena parte del contenido de tales segmentos.
El nuevo ordenamiento ya no menciona al "contrato de locación de obra", ni
muestra en esta regulación los perfiles con los que el derecho tradicional argentino
había configurado a tal contrato, siguiendo al Código de Vélez; ahora se denomina
"contrato de obra", quitándose toda mención de la locación.
Ello provoca diversos cambios sustanciales, pero un primer cambio terminológico:
ya no podrá mencionarse como sujetos de este contrato a locador y locatario. En
adelante, por imperio del nuevo texto legal vigente los sujetos del contrato de obra
serán el contratista o empresario y el comitente o dueño de la obra. La adecuación
terminológica ha seguido los usos y nomenclaturas del ámbito de la edificación y de
la transacción inmobiliaria.
En lo tocante a lo metodológico se ha dicho que en esta nueva regulación "se
verifica un importante progreso sobre el derecho vigente, en tanto el Proyecto
persigue: 1) Sustraer al contrato de obra de la lógica de las locaciones; 2) Marcar
criterios para la diferenciación entre el contrato de obra y el de servicios, sin negar
los puntos en común que presentan, los cuales se expresan en las disposiciones
generales aplicables a ambas especies; 3) Mantener subsistentes, y en lo
pertinente, las normas especiales antes referidas. Por lo demás, y en lo sustancial,
el Proyecto resuelve conflictos hermenéuticos que actualmente generan tensiones
en el ámbito judicial e introduce soluciones novedosas" (2).
Algunas de estas ventajas son ciertas; es más, cabría incluso sumar otras
virtudes, como la expresión clara de que algunos plazos son de caducidad (3), cuáles
son los plazos de garantía y de prescripción de los vicios ocultos en la construcción,
habilitar expresamente la facultad de inspección del comitente, establecer un plazo
de garantía, etc.
Pero, aún así, el resultado del nuevo régimen en esta temática no es el mejor, ni
el que podría haber sido, en caso de aprovecharse la oportunidad de la reforma para
dotar al país de un régimen moderno y previsible, ajeno a dubitaciones y disputas
sobre su alcance y hermenéutica.

356
 Incluso personas que han expresado una opinión en principio favorable al nuevo
régimen, no se han privado de indicar que "en el Contrato de Obra del nuevo Código
Civil y Comercial de la Nación ... se utiliza una terminología más moderna, se
introducen algunas disposiciones nuevas interesantes, otras que parecen
disvaliosas, otras que bienvenido sea completan lagunas que tenía nuestro Código
Civil, en especial en materia de plazos de garantía y de prescripción; y elimina otras
sin mucha explicación" (4).
Es que, más allá de los cambios, el nuevo Código dista mucho de ser perfecto,
incurriendo en contradicciones, omisiones, vacíos, que mellan la calidad del trabajo
encarado en esta cuestión.
Se ha apuntado con agudeza que "el nuevo Código Civil y Comercial plantea
difíciles interrogantes acerca de la responsabilidad de los distintos agentes del
proceso constructivo: disposiciones contradictorias dentro de su mismo texto,
reenvíos continuos e imprecisos que dificultan su entendimiento y armonía, normas
ratificadas por la misma ley que sanciona a aquel pero que disponen en sentido
divergente con él, soluciones jurídicas que conculcan derechos constitucionales,
etc." (5).
Seguidamente analizaremos lo relativo a la regulación de los vicios aparentes y
ocultos en el nuevo Código y dejaremos para otro artículo, para no fatigar la atención
del lector, lo concerniente a la ruina de la obra y su inviabilidad para el destino a que
se proyectara dedicarla.
II. Los sujetos del contrato "de construcción" o de obra
Bien se ha expuesto que "el de edificación es un proceso complejo, en el que
intervienen... numerosos agentes, entre los que median relaciones jurídicas
diversas, que pueden ser configuradas o no, según los casos, como contratos de
obra. Lo son, por ejemplo, el contrato en cuya virtud se encarga a un arquitecto o
ingeniero la elaboración de un proyecto, o a un constructor la construcción de un
edificio; pero no es de obra, sino de servicios, el contrato por el que se encarga a un
arquitecto la dirección técnica de la construcción. Por otro lado, está claro que puede
haber contratos mixtos o complejos, como ocurre cuando se encarga a un arquitecto
tanto la elaboración del proyecto como la dirección técnica de la construcción. Y
también que caben las subcontrataciones, que pueden dar lugar a nuevos contratos
de obra: por ejemplo, el constructor que encarga a una empresa especializada la
instalación eléctrica del edificio" (6).
Los sujetos intervinientes en el contrato de obra son normalmente los siguientes:
a) el comitente o dueño de una obra, que es quien encomienda la construcción
de un inmueble y debe pagar el precio del mismo como contraprestación, además
de prestar su colaboración imprescindible para el correcto desarrollo de la labor de
los contratistas de obra (7). En palabras del maestro Albaladejo, "la obligación
fundamental del dueño es la de pagar el precio de la obra en la forma, cuantía y
tiempo convenidos" (8). El pago del precio pactado a cambio de la obra es
fundamental porque habilita al comitente a reclamar la contraprestación, con el nivel
de concreción que el precio involucre (9).
El nuevo Código, como ya no habla de locación de obra tampoco permite llamarle
locatario al comitente, debiendo juzgarse a esa como una nomenclatura perimida.
El comitente es quien encomienda la obra al contratista de obra individual o a la
empresa constructora, estando interesado en el resultado final de aquélla, sea para
usarla él o para venderla luego a sus usuarios, caso éste en que el comitente se
identifica con la figura del promotor (10).

357
 Según el art. 1251 CCyC, el comitente en el contrato de obra o de servicios es el
beneficiario en favor de quien el contratista o el prestador de servicios, actuando
independientemente, se obligan a realizar una obra material o intelectual o a proveer
un servicio mediante una retribución.
En la actualidad en el contrato de obra han ingresado al juego en calidad de
promotores edilicios jugadores nuevos, que se han transformado en importantes
comitentes, como los fideicomisos de inversión, que antes ni siquiera se sospechaba
que entrarían al ruedo y, menos aún, que lo harían para desempeñar el ingente rol
que últimamente han asumido;
b) el constructor, empresario o contratista, que es quien ejecuta la obra y tiene a
su cargo una obligación de resultado de índole material (11). "Su obligación
fundamental es la de realizar y entregar la obra según lo pactado. Cuando se
conviene que la obra se ha de hacer a satisfacción del propietario, se entiende
reservada la aprobación, a falta de conformidad, al juicio pericial
correspondiente" (12);
Son los obligados a realizar una obra material o intelectual o a proveer un servicio,
mediante una retribución, en favor del comitente. Puede tratarse tanto de un
empresario o constructor individual (una persona física) o una empresa y
normalmente la persona del obligado es irrelevante, salvo que haya sido tenida en
cuenta al momento de contratar por sus condiciones especiales para el trabajo
(ejemplo, un frentista experto, para colocar determinados revestimientos que exigen
cierto arte, o la colocación de molduras de difícil factura; o la construcción de un
maestro de obras experto en lidiar con un terreno difícil a causa de su consistencia
variable o la existencia de aguas subterráneas a escasa distancia del nivel del suelo
y de complejo manejo; o un experto en el manejo de materiales inusuales para la
zona, como la piedra maciza en lugar del ladrillo o nuevos materiales, como
contenedores marítimos, como armazón de inmuebles, etc.
La construcción de un edificio, sobre todo cuando el encarado es de alguna
magnitud o cierta complejidad de servicios, exige la colaboración de una gama de
prestadores especializados —carpinteros, azulejistas, plomeros, gasistas,
electricistas, etc.—.
Por lo general resulta indiferente, hasta cierto punto y dentro de un similar nivel
operativo y de capacitación, la persona del prestador; ello, salvo que se haya
contratado exclusivamente con uno determinado en razón de tratarse de una obra
de especiales condiciones que no cualquiera en ese gremio puede acometer, como
hallar agua termal en napas profundas, para encarar a partir de ese insumo un
determinado objetivo, como instalar una pileta termal climatizada, por ejemplo; o la
realización de terminaciones de nivel artístico en el edificio, por caso en la entrada
o palieres, lo que requiere cierto virtuosismo artístico.
c) el proyectista, es necesariamente un profesional que proyecta —"dibuja"— la
obra y debe confeccionar y suscribir sus planos, por lo que compromete un resultado
de tipo intelectual (13);
d) el calculista, que es quien, en grandes obras o en trabajos que requieren de
gran especialización, efectúa por derivación del proyectista la tarea de realizar los
cálculos de bases y estructura, de resistencia de materiales, de grados de inclinación
admisible del edificio, de comportamiento de la obra ante medios físicos como el
suelo, el agua o el viento, etc; muchas veces, en obras pequeñas o medianas, este
rol lo cumple el propio proyectista (14); y
e) el director de la obra, que por razones legales debe ineludiblemente ser un
profesional —Arquitecto, Ingeniero Civil o Maestro Mayor de Obras en obras

358
pequeñas—, tiene el deber primario de vigilar e inspeccionar los trabajos, esto es,
que la obra se ejecute conforme esté previsto en los planos y documentación
contractual y en los plazos y términos convenidos. El director debe dirigir los trabajos
y dar las directivas necesarias para su ejecución, sin que pueda delegar sus
funciones más allá de lo razonable (15).
En un párrafo brillante, que puede ser extrapolado —mutatis mutandi— a nuestro
ordenamiento, dicen sensatos juristas españoles que "si la obra consiste en la
construcción de un edificio, el proceso constructivo es muy complejo, y en él
intervienen una pluralidad de personas, entre las que median contratos diferentes.
Pero no todos ellos son parte necesariamente de un mismo contrato de obra, ni
tampoco de un contrato de obra. Desde este punto de vista, sólo son sujetos de un
contrato de obra quienes lo han celebrado. Otra cosa es que, precisamente por las
peculiaridades de este contrato, sobre todo cuando su objeto es la construcción de
un edificio, para llevarlo a efecto sea necesaria la intervención de determinados
profesionales (arquitectos, ingenieros, arquitectos o ingenieros técnicos: art. 13
LOE.), así como que haya una interrelación muy estrecha entre todos los
intervinientes en el proceso constructivo, y ello determine una cierta difuminación de
los límites personales del contrato de obra. Esto ocurre, con toda claridad, en
materia de responsabilidades y garantías, cuya regulación, ya desde el art. 1.591 (y
con toda claridad en la LOE.) va más allá de los estrictos límites del contrato de obra,
para alcanzar, genéricamente, a quienes han intervenido en el proceso constructivo
(arquitectos o ingenieros, promotores, constructores). También puede verse en el
art. 1.596, que hace al contratista responsable del trabajo ejecutado por las personas
que haya ocupado en la obra, o en el art. 1.597, que concede limitadamente a los
subcontratistas acción directa contra el dueño de la obra" (16).
Habiendo descripto brevemente los perfiles y funciones de los sujetos del contrato
de obra, es dable aseverar que el comitente se vincula con el empresario mediante
un contrato de obra material, en cuya virtud este último asume el riesgo técnico de
la obra, no tiene subordinación para con el comitente y queda obligado a un
resultado material (17). Por ende, no puede descargar en instrucciones de éste a
incumplimientos suyos de las reglas del arte.
El comitente está obligado a abonar al contratista el precio de tales labores y a
prestarle su colaboración para el correcto cumplimiento de sus obligaciones (18). El
proyectista se compromete a proyectar la obra y a entregar los pertinentes planos
de la misma, los que deberán satisfacer el resultado esperado; por su parte, el
director de la obra se obliga a controlar que ésta se construya de conformidad al
proyecto (19).
El constructor y quienes asumen el rol de contratistas de obra se obligan
normalmente a obligaciones de resultado (20).
Es claro que la obligación del empresario debe ser relativa, requiriéndose un
resultado a alcanzar con una diligencia ordinaria, es decir, con una habilidad y
capacidad comunes —medias—, de modo tal que la norma general, en esta materia,
es la mediocridad en la labor. La regla de oro en este punto es que el empresario
está obligado a ejecutar la obra de tal modo que presente las cualidades prometidas
y no esté afectada de vicios que hagan desaparecer su valor, o que la vuelvan
inapropiada para el uso ordinario o establecido por el contrato (21).
Ello así, no se requiere del contratista la realización de heroísmos, ni la entrega
de calidades superlativas, sino simplemente del cumplimiento de lo pactado y de la
realización de una obra aceptable, que cumpla la finalidad a la que se destinaba (22).

359
 Pero ¿cuál es el resultado comprometido? Y ¿cómo debe ejecutarse la obra?
Sobre el particular ha expuesto Gastaldi que la ejecución de la obra, obligación
principal del contratista, "deberá efectuarse conforme a lo pactado por las partes y
a las reglas del arte, adaptadas a la costumbre del lugar, y en relación al precio
estipulado, todo lo cual implica, en definitiva, atenerse a las circunstancias de cada
caso concreto, de modo que resulte adecuada la ejecución, teniendo en cuenta la
intención de las partes y el destino de la obra..." (23).
La jurisprudencia del Tribunal Supremo español ha decidido que la principal
característica de este contrato es el resultado del trabajo, de donde se deduce que
la obligación fundamental del empresario es la ejecución de la obra convenida con
las características adecuadas a su fin, para que pueda ser estimada de recibo,
quedando esta declaración supeditada a resolución judicial, si surge discrepancia
entre las partes acerca de ella (24).
Y también merece recordarse un párrafo de los maestros Díez Picazo y Gullón
Ballesteros: "La obligación fundamental del contratista es la realización de la obra
de acuerdo a lo convenido en el contrato. En su cumplimiento ha de actuar de
acuerdo no sólo con lo que en él esté especificado, sino también con las reglas de
su profesión y sus usos... Los profesionales deben prestar sus servicios según las
reglas del arte o profesión que ejercen, de tal manera que la impericia es sinónimo
de culpabilidad (spondet peritiam artis). Es esa la diligencia que exige la naturaleza
de la obligación..." (25).
Pudimos ver de lo expuesto en párrafos anteriores que el grueso de las
obligaciones de quienes intervienen en la construcción de una obra son de resultado,
lo que implica un agravamiento considerable de su situación respecto de las que
pesan sobre otros profesionales. Una comparación normativa sencilla permite ver
que el mismo trato recio que el Código de Vélez dispensaba al locador de obra, se
da en el nuevo Código Civil y Comercial. Es más, incluso en su seno el disfavor de
trato hacia el contratista de obra (vid art. 1268 inc. b) CCC especialmente) es todavía
más evidente o notable respecto de otros profesionales (art. 1768 CCC).
Lo propio ocurre en el derecho francés, donde el constructor, el arquitecto y los
ingenieros están ligados a obligaciones de resultado (26).
Cabe acotar que la jurisprudencia francesa ha hecho gala de una gran severidad
hacia los arquitectos, decidiendo que ellos no pueden exonerarse de
responsabilidad por daños, salvo que prueben la existencia de una causa extraña (27).
El maestro Le tourneau ha entendido un tanto extrema esta postura, juzgando más
razonable su consideración como obligación de medios, al menos respecto de
algunas obligaciones del arquitecto, como la vigilancia de las obras en su cargo de
director (28).
Homero Rondina se ha ocupado de analizar la tesitura con que el Código de Vélez
reglaba el contrato de locación de obra y la ha criticado exponiendo que: "...A la
excesiva e irracional carga del sistema de garantías y responsabilidades debidas
por los constructores, le da respuesta una verdadera cultura de la evasión. De la
tramposa eximición de la responsabilidad por actitudes de parte de quien pueda
manejar la relación. O se cae en los otros extremos. Como lo hace nuestra ley, que
parte del supuesto de que se trata de un contrato con claras asimetrías, en donde
una de las partes es la que predispone el contrato y ejerce el poder de decisión
sobre la otra. Y entiende que la parte más poderosa es el profesional o constructor.
Y, por ende, sobreprotege al comitente. Sin advertir que hoy, en muchos casos, el
que tiene el verdadero poder de la predisposición contractual y fáctica es justamente
el cliente. Que puede ser infinitamente más fuerte y poderoso que el constructor. Y

360
la parte notoriamente más débil pasa a ser el profesional. Que aceptará el contrato,
para construir según se lo pide o se lo manda su comitente. Por el precio y bajo las
condiciones que el propietario le impone" (29).
A tan gráfica descripción, sólo cabría agregar un dato no menor: el crecimiento
exponencial de la matrícula de casi todas las profesiones tradicionales argentinas,
también se verifica en la Arquitectura, existiendo hoy decenas de miles de
profesionales en esa rama; también son muchísimos los maestros mayores de obra,
con habilitación para proyectar y construir obras, aunque con ciertas limitaciones en
cuanto al tipo o complejidad de las que pueden encarar.
Ello, sumado a la difícil situación económica de nuestro país que hace que no se
construyan propiedades en la cantidad y con la inversión cuantiosa que existía solo
hace unos años en un episódico boom inmobiliario —que duró desde comienzos de
2004 hasta 2008, luego del dictado de la Resolución 125 y el repudio que ella
generó—, provoca que la parte más fuerte de la relación del contrato de obra no
siempre sea el profesional. Es más, de hecho, muchas veces no lo es.
Éste tiene a su favor un mayor conocimiento de la técnica edilicia y de los avatares
de la obra. Pero hasta allí llega la cuestión, dado que el mayor poderío económico
suele estar en cabeza del comitente, lo que convence de la inconveniencia de sentar
reglas pétreas a priori, respecto de quién es el débil de la relación. Como bien dice
Gastaldi, lo mejor es atenerse a las circunstancias de cada caso concreto (30).
Algunas normas del nuevo Código, siguen la senda de proteger hasta el extremo
al comitente (como ocurre con los arts. 1269, 1272 primera parte, 1273, 1274, 1276,
1277, CCyC; incluso a veces se lo protege en exceso, como ocurre
arquetípicamente con el art. 1268 inc. b) CCyC, el que lo protege incluso de las
consecuencias de actos suyos anteriores culposos o incluso lindantes con el dolo,
como el suministro de materiales defectuosos o inadecuados para la obra.
III. Alcance de las obligaciones de ingenieros, arquitectos y
constructores.
Avanzando un paso nos preguntaremos ¿cuál es la índole de las obligaciones de
ingenieros, arquitectos y constructores? ¿son las suyas obligaciones de medios? ¿o
lo son de resultado?
A la luz del nuevo texto legal en la construcción de obras no hay la menor duda
de que las obligaciones que asumen frente al comitente quienes se encargan de la
construcción propiamente dicha, del proyecto y del cálculo son obligaciones de
resultado. A esta evidente conclusión se llega por la lectura de dos normas, los arts.
774 y 1252 CCyC.
Respecto de la dirección de obra habrá que analizar caso por caso, porque según
la modalidad de contratación y las funciones encomendadas al director, puede haber
asumido obligaciones de medios u obligaciones de resultado o ambas, según en
qué labor concreta se produjo el defecto, con lo que nos parece que no cabe
pronunciarse en abstracto sobre la índole de sus obligaciones.
Más allá de ello, y volviendo a los otros sujetos del contrato, no se gana mucho
afirmando que sus obligaciones son de resultado, porque el legislador que dictó la
ley 26.994 y la Comisión que redactó el Anteproyecto, vaya uno a saber siguiendo
qué sortilegios, dividió las obligaciones de resultado en dos grupos: las obligaciones
de resultado con independencia de su eficacia (art. 774 inc. b) CCyC) y las
obligaciones de resultado eficaces (art. 774 inc. c) CCyC).
Para peor, en la única norma del articulado del nuevo Código que se corresponde
o enlaza con dicho art. 774, que es el art. 1252 CCyC, la cuestión se complica aún

361
más, porque el legislador dice allí en su primer párrafo que "Si hay duda sobre la
calificación del contrato, se entiende que hay contrato de servicios cuando la
obligación de hacer consiste en realizar cierta actividad independiente de su
eficacia. Se considera que el contrato es de obra cuando se promete un resultado
eficaz, reproducible o susceptible de entrega. Sólo por excepción alguna de ellas
será de medios...".
Es decir que la división del género obligaciones de resultado en dos especies que
dice instrumentar el art. 774 CCyC es desmentida por el art. 1252 CCyC que cuando
habla de una obligación de hacer desvinculada de su eficacia, la califica como de
actividad, nomenclatura que arquetípicamente se utiliza para los deberes de medios
con lo que, como hemos dicho en obras anteriores, el supuesto del art. 774 inc. b)
CCyC es inaplicable (31), por carecer el nuevo ordenamiento de una regulación para
él, lo que implica que se trata de una categoría anodina, inasible, arrojada al viento
como una novedad, pero que es un verdadero "clavel del aire", porque carece de
verdadero arraigo y reglamentación efectiva en el mismo ordenamiento que la
receptó.
Prescindiendo de ello, situándonos fuera del contrato de servicios, en el seno del
contrato de obra es claro que en él el resultado prometido es un elemento esencial.
Es así que, la obligación principal que debe cumplir el contratista consiste en
alcanzar el resultado prometido, realizándolo conforme a las reglas del arte de
construir y respondiendo al fin perseguido por el comitente (32).
No hay duda alguna, en vista de los términos del art. 1252 CCyC, primer párrafo
in fine, que el contrato de obra compromete "un resultado eficaz, reproducible o
susceptible de entrega", conforme el mandato literal de la norma citada.
Nos parece que constituye una redundancia la terminología utilizada en esta
norma, ya que una inteligencia mediana comprende rápidamente que resultado y
eficacia son conceptos que se presuponen y que son indisolubles.
La tentativa del legislador por introducir una cuña entre ellos ha terminado en una
norma ilógica (art. 774 CCyC) y otra que la desmiente o confronta (art. 1252 CCyC),
pues denomina como de medios a una obligación que la primera considera de
"resultado, con prescindencia de su eficacia", lo que patentiza que se trata de un
juego de palabras o de un entusiasmo desmedido y fuera de cauce.
Como sea, obvio resulta que la obra debe ajustarse también a las ordenanzas
urbanísticas, so pena de no ser satisfactoria para el comitente, por no obtener la
habilitación municipal.
De tal modo, el contrato de obra involucra una obligación de resultado (art. 1252
CCyC, primer párrafo in fine); y, en tal caso, cuando ha existido una actividad pero
no se obtuvo el resultado, no ha habido cumplimiento —siquiera defectuoso— sino
verdadero y propio incumplimiento (33). En las obligaciones de resultado, el
cumplimiento parcial o a medias implica un liso y llano incumplimiento de la
obligación.
En el contrato de obra, el empresario es el único responsable de los resultados
de la obra y no tiene subordinación jurídica con el dueño. En suma, dirige las tareas
sobre las que el contratista sólo tiene un poder de contralor final, de modo de
verificar si el resultado es el querido, y si bien es cierto que podría tolerarse alguna
colaboración por parte de este último, no cabría admitir una participación de tal
magnitud que convirtiese al empresario en simple auxiliar (34). Por ende, el contratista
no podría pretender excusar su incumplimiento de la lex artis en instrucciones de su
comitente.

362
 El de obra es un contrato por el cual una de las partes, denominado empresario,
constructor, contratista y, en su caso, profesional liberal, autor o artista, se
compromete a alcanzar un resultado material o inmaterial, asumiendo el riesgo
técnico o económico, sin subordinación jurídica, y la otra parte, denominada el
dueño, propietario, comitente o cliente, se obliga a pagar un precio determinado o
determinable, en dinero (35).
IV. La responsabilidad de arquitectos y constructores en el
nuevo Código
Aclarada la índole de las obligaciones de los profesionales de la construcción,
seguidamente analizaremos algunos supuestos que pueden presentarse en esta
temática, distinguiendo los ámbitos de responsabilidad en que se encuadra cada
uno.
IV.a) Responsabilidad del constructor por destrucción de la obra antes de su
entrega.
Conforme estatuye el art. 1268 del Cód. Civil y Comercial "La destrucción o el
deterioro de una parte importante de la obra por caso fortuito antes de haber sido
recibida autoriza a cualquiera de las partes a dar por extinguido el contrato, con los
siguientes efectos:
a. si el contratista provee los materiales y la obra se realiza en inmueble del
comitente, el contratista tiene derecho a su valor y a una compensación equitativa
por la tarea efectuada;
b. si la causa de la destrucción o del deterioro importante es la mala calidad o
inadecuación de los materiales, no se debe la remuneración pactada aunque el
contratista haya advertido oportunamente esa circunstancia al comitente.
c. si el comitente está en mora en la recepción al momento de la destrucción o del
deterioro de parte importante de la obra, debe la remuneración pactada".
Queda claro de su lectura, que en virtud de la primera parte de esta norma, el
contratista es deudor de una obligación de resultado, por lo que es responsable si
ésta se destruye, salvo si ello ocurriera por caso fortuito, antes de su entrega al
comitente.
A contrario sensu, si la destrucción ocurriera por culpa del contratista, éste no
puede reclamar el pago de ningún estipendio como contraprestación a su favor,
como ocurría en el viejo Código (36).
El nuevo ordenamiento suaviza el trato hacia el contratista, dado que excluye el
supuesto de caso fortuito de su ámbito de responsabilidad y en ese caso le permite
al contratista ser reintegrado por el precio de los materiales que hubiera aportado a
la obra y hasta obtener una compensación equitativa por las tareas efectuadas.
Bien se ha dicho que "notoria y plausible es la modificación a la legislación vigente
en materia de caso fortuito. Mientras el artículo 1630 del Código Civil hace cargar al
constructor con el caso fortuito si la obra se destruye antes de haber sido entregada,
a pesar de ser el terreno del comitente (excepto mora de este último); el Proyecto
en su artículo 1268 adhiere al principio res perit domino, dando derecho al
constructor, si este provee los materiales y realiza la obra en inmueble del comitente,
a reclamar su valor y una compensación equitativa por la tarea efectuada. Aquella
reforma tiene respaldo en la legislación comparada, verbigracia el Código Civil
peruano (art. 1788), y, armoniza la normativa privada con la pública que hace cargar
al comitente (en el caso la Administración Pública) con las pérdidas, averías o
perjuicios causados por caso fortuito (art. 39, ley 13.064) " (37).

363
 Claro que en el nuevo régimen las consecuencias del incumplimiento no habrán
de ser las mismas, según que el empresario haya o no provisto los materiales
necesarios para la construcción o según que el comitente estuviera en mora al
momento de la destrucción.
Por ende, deben distinguirse dos planos distintos: 1) quién ha provisto los
materiales de la obra destruida; y 2) si el comitente se encontraba en mora en la
recepción de la obra al momento de la destrucción o no.
Veremos seguidamente los efectos de cada uno de estos planos:
1.a) si el contratista provee los materiales y la obra se realiza en inmueble del
comitente, el contratista tiene derecho a su valor y a una compensación equitativa
por la tarea efectuada (art. 1268 inc. a) CCyC). La solución de la nueva norma
cambia fuertemente la tesitura antes imperante, en virtud de la cual en el Código de
Vélez, el locador de obra que proveía los materiales perdía los que había puesto,
por aplicación de la regla res perit domino ("las cosas perecen para su dueño") y
teniendo en vista que la suya era una obligación de resultado agravada, como que
en el viejo Código respondía casi hasta del casus;
1.b) si el contratista no suministró los materiales y sólo ha puesto su trabajo, la
destrucción por casus de la obra da derecho al contratista a ser compensado
equitativamente por la tarea efectuada; no lo dice así la norma, pero surge claro de
ella a contrario sensu. Es que, el contratista que puso su trabajo solamente, no
puede estar en peor condición que el que puso su trabajo y aportó los materiales.
Esta diferencia de trato carecería de bases adecuadas de sustentación, tanto
fácticas como jurídicas, por lo que no puede admitirse.
1.c) el contratista y el director de la obra responden por la mala calidad de los
materiales empleados si no advirtieron de ello al comitente, y aun habiéndolo hecho
si se trataba de un edificio o inmueble destinado a larga duración, ya que entonces
debieron negarse a continuar dicha obra (art. 1268 inc. b) CCyC).
Esta nueva solución innova en la materia, alterando el régimen tradicional, ya que
hace cargar al contratista con las consecuencias del empleo de materiales
defectuosos o de mala calidad.
Dos aspectos se ven involucrados en esta decisión: por un lado, es innegable que
el contratista es un profesional de su oficio y que, a mérito de lo dispuesto por el art.
1725, primer párrafo, CCyC, no podía ignorar la deficiencia en el material que se le
proveyera, ante lo cual debió negarse a emplearlo, si él era del todo inadecuado
para el desarrollo del proyecto.
Por otra parte, la solución de que el comitente no deba pagar la remuneración
pactada, aun cuando el contratista le haya advertido oportunamente la circunstancia
de la deficiencia de los materiales que él mismo ha suministrado al empresario para
emplearlos en su obra aparece como un exceso y brinda margen para la malicia;
ello, porque un comitente astuto y hábil podría sacar ventaja de actitudes
premeditadas, en perjuicio del constructor o contratista.
Tal solución implica un excesivo beneficio potencial para el comitente, el que,
puede pretender elevar su ganancia proveyendo materiales defectuosos para
aminorar los costos y luego buscar excusarse en ellos para no pagar la retribución
del contratista. Tal solución normativa viola el principio de que nadie puede sacar
ventaja de sus propios actos torpes o cuestionables; a través del art. 1268 inc. b)
CCyC se admite la solución inconveniente de que la torpeza pueda ser esgrimida
con efectos jurídicos beneficiosos para el torpe, quien primero provee los materiales

364
defectuosos y luego no paga la remuneración, escudándose en un acto suyo previo
cuestionable, lo que constituye un dislate normativo.
2) En el otro extremo, si el comitente estaba en mora en la recepción de la obra,
cuando se produjo la destrucción o el deterioro de parte importante de ella, debe
pagar al empresario la remuneración pactada (art. 1268 inc. c) CCyC).
La norma no lo dice expresamente, pero surge claramente de ella, que también
debe reintegrar en tal caso al constructor o contratista los valores que él hubiera
suministrado en concepto de materiales aportados a la obra.
IV.b) Responsabilidad del contratista luego de la recepción de la obra por el
comitente.
IV.b.1) La recepción de la obra por parte del comitente: su naturaleza y efectos.
Se ha dicho que "La aceptación de la obra constituye, por principio, un acto
jurídico unilateral no formal y debido, mediante el cual el comitente exterioriza de
algún modo conformidad con la obra realizada, y constituye un paso previo a la
recepción de la misma. La recepción, a su vez, presupone otra aceptación...; la
aceptación de la oferta de tradición. Pues bien, aceptar es declarar que una obra
está bien hecha y ello surge de la conformidad entre el resultado y lo pactado. La
recepción, permite presumir una aprobación previa; ergo , recibida la obra, la misma
ha sido tácitamente aceptada en principio, más al ser conceptos diferentes es
posible que encontrándose ya en posesión de la obra terminada, aún el comitente
no la haya aceptado por haber expresamente diferido dicho acto. Otra de las
consecuencias prácticas de la distinción estriba en el momento de la traslación de
riesgos, el que no opera por la mera aceptación, sino que requiere "tradición"..." (38).
La entrega de la obra al comitente ya constituía un acto trascendente, que portaba
importantes efectos en el seno del contrato de locación de obra, en vigencia del
Código de Vélez y, en especial, a partir de la reforma del Cód. Civil, que introdujera
por ley 17.711 su art. 1647 bis (39).
A partir de la vigencia del Código Civil y Comercial la aceptación de la obra por el
comitente es más importante que la entrega de ella por el contratista; ello así porque
el contratista puede haber entregado la obra, sin que se haya producido su
aceptación definitiva, en los supuestos en que opere un plazo de garantía, de los
previstos en el art. 1272 primer párrafo CCyC.
Más allá de ello, curiosamente, los efectos de la aceptación están regulados dos
veces en el nuevo Código; para peor, por normas contradictorias entre sí. Lo
veremos infra en detalle en el numeral IV.b.2).
El nuevo ordenamiento sancionado por ley 26.994 nada prevé sobre los efectos
del vencimiento del plazo de garantía, como tampoco regula el plazo de garantía en
sí mismo, ni las diversas situaciones que pueden producirse en su transcurso. Será
una cuestión —otra más— a resolver por la magistratura sobre la base de un cierto
tino, las circunstancias del caso y el principio general de la buena fe (art. 9 CCC).
Lo concreto es que finalizada la obra, su recepción constituye un acto obligatorio
para el comitente, habilitando su negativa al contratista para constituir a éste en
mora y, eventualmente, accionar judicialmente para liberarse de responsabilidad (40).
Cabe aclarar, por supuesto, que el comitente sólo está obligado a recibir la obra,
si ella se ajusta a lo pactado (41), pudiendo negarse legítimamente a recibirla en caso
contrario; en este último caso, obviamente no puede ser él constituido en mora, a
menos que se demuestre que su negativa es antijurídica o abusiva.

365
 La recepción de la obra normalmente va precedida de su verificación por el
comitente o un experto designado por éste, de modo de comprobar que aquélla fue
construida de acuerdo a lo convenido. El nuevo Código ha tomado de la realidad
esta posibilidad y la ha receptado en los arts. 1269 y 747 CCyC.
Un agudo jurista brasileño enfatiza la importancia de la verificación previa a la
recepción, afirmando luego que "recibida la obra como buena y perfecta, ninguna
reclamación podrá ser posteriormente formulada por quien la encomendó, a menos
que se trate de vicios ocultos o redhibitorios, que evidentemente no estarán
cubiertos por el simple acto de recepción" (42).
La verificación no constituye un acto formal y como la misma tiene lugar en
beneficio exclusivo del comitente, no está éste obligado a efectuarla, pues será
quien resulte único perjudicado por las consecuencias de no realizarla (43).
Bien se ha puntualizado que la recepción de la obra es un acto no formal, que
puede ser expreso o tácito, y que se cumple con la manifestación de voluntad del
comitente de aceptar la entrega de la obra, abonando comúnmente en ese acto el
saldo de precio (44).
La recepción por el comitente de la obra puede manifestarse en forma tácita,
resultando de hechos del comitente que necesariamente implican la voluntad de
aceptar la obra, como serían, por ejemplo, la toma de posesión de la obra o su
utilización por el dueño (45).
El nuevo Código no ha previsto esta posibilidad concretamente para la recepción
de la obra, pero no hay motivo para enervar los efectos de la manifestación tácita
de voluntad, que los arts. 262 y 264 CCyC permiten aplicar también a este caso.
Según enseña el maestro Le Tourneau, la recepción de la obra por el comitente
es un acto unilateral, pues la voluntad del comitente es dueña y señora de ese acto,
aun cuando éste tenga luego efectos bilaterales (46). No obsta a ello, la posibilidad
de negativa antojadiza de recibirla, extremo que autoriza al constructor a constituir
en mora al comitente y, eventualmente, acudir a sede judicial para obtener una
recepción forzada.
En segundo lugar, la recepción es un acto único e indivisible, es decir, uno cuyos
efectos no pueden pretender enmendarse luego, a través de gestos formales de
voluntad contraria a la declarada en la recepción (47).
Al igual que ocurre con el pago aceptado sin reservas, que produce efectos
liberatorios ipso facto y sin posibilidad de enmienda posterior (conf. art. 899 CCyC),
la recepción de una obra sin reserva alguna, libera automáticamente de
responsabilidad al constructor por vicios aparentes, no pudiendo el comitente
recipiendario pretender revertir los efectos de ese acto, al manifestar posteriormente
una voluntad contraria (48).
La aceptación de la cosa, sin reservas, por el comitente libera al constructor de la
responsabilidad por los vicios aparentes (art. 1272 inc. a) CCyC), pues el
consentimiento sin reservas a la recepción de la cosa no permite un planteo postrero
por el incumplimiento de la obligación del contratista de obra de construir de acuerdo
a las reglas del arte, a la que ya se ha prestado conformidad.
Así lo ha entendido correctamente la jurisprudencia española, destacando que al
recibir la obra sin manifestación en tal momento de disconformidad con ella, significa
que la obra ha sido practicada a satisfacción, pues lo contrario supondría dejar
indeterminado en el tiempo el normal efecto producido del contrato de
arrendamiento de obra después de recibida sin manifestación de disconformidad por
el propietario (49).

366
 La inmediatez de los efectos de la aceptación se dan en cualquier caso de
aceptación de obras, rija o no un plazo de verificación pactado o de uso, conforme
veremos en el numeral IV.b.2) de este estudio.
Lo que diferirá, según haya o no en juego un plazo de garantía será que la
liberación de responsabilidad por vicios aparentes se producirá desde el vencimiento
de dicho plazo, sin expresión de observaciones o cuestionamientos a la obra, si él
juega.
A falta de plazo pactado o de uso, el acto de recepción de la obra constituye un
acto de efectos instantáneos que consuma en el momento de la entrega de la cosa
o de la suscripción de un instrumento privado de recepción, la liberación de
responsabilidad del constructor por vicios aparentes (art. 1272 inc. a) CCyC).
Por otra parte, la distinción que ensayaba la mayoría de nuestra doctrina entre
recepción provisional y definitiva de la obra, ha tenido recepción legislativa: la
recepción provisoria es aquella que opera cuando rige un término de garantía a partir
de la recepción de la obra (art. 1272 CCyC); durante dicho plazo se pondrá la
funcionalidad de la obra y se podrá apreciar si aparecen defectos que no se captaron
al tiempo de recibírsela; de forma tal que si no existe tal recepción provisoria la
mencionada norma quedaría vacía de contenido y sería todo un contrasentido.
Más allá de ello, dada la importancia del acto y su carácter irrevisable, antes de
aceptar definitivamente la obra el comitente debe proceder a verificar su estado y si
está de acuerdo con lo pactado (50); tanto en el derecho argentino como en otros
derechos de base romanizada, la recepción sin reservas de una obra purga la
ausencia de conformidad entre ella y los planos más todos los defectos o vicios
aparentes que pudiera poseer (51).
Ello no ocurre, creemos, en la disconformidad de la edificación con las
ordenanzas urbanísticas, si los defectos son suficientes para que se niegue el final
de obra o la habilitación municipal, que no puede ser purgada por una recepción
apresurada. Se aplicaría el mismo principio de las nulidades inconfirmables que no
pueden ser saneadas por voluntad de parte.
Dejando a un lado este supuesto, bien dice Rondina, que: "el momento en el cual
el comitente recibe del constructor la obra terminada tiene ciertamente particular
relevancia jurídica, porque se entiende que nadie aceptaría un trabajo como
terminado si no se ajusta a las previsiones contenidas en el contrato celebrado entre
las partes" (52).
La aceptación de la obra tiene una importancia fundamental con relación a la
responsabilidad por defectos constructivos.
Tanto en el Código de Vélez como en el Código Civil y Comercial, los defectos
constructivos se dividen en dos géneros. El primer género de defectos edificatorios
es el de los vicios constructivos, que se subdivide, a su vez, en vicios aparentes y
vicios ocultos.
El segundo género es el de la inviabilidad de la obra para cumplir su función, que
en el Código de Vélez se limitaba a la ruina de la obra y que en el nuevo
ordenamiento, también se subdivide en dos especies: ruina de la obra y obra
impropia para su destino (arts. 1273 y 1274 CCyC), aunque luego el régimen de
ambos es común, pese a ser distinguibles conceptualmente las dos especies que
en él se cobijan.
Si bien el tema de la ruina será tratado posteriormente en un estudio aparte, sí
diremos aquí dos cosas a su respecto: 1) que la recepción normativa del género de
la inviabilidad de la obra para cumplir su función o cometido habrá de vaciar de

367
caudal o sustancia, como una bomba extractora, al régimen de la ruina. En efecto,
para qué discutir si en el caso hubo o no ruina, cuál es el concepto de ruina, si es el
mero derribamiento o la ruina funcional, si basta con probar que el inmueble
entregado no es apto para su finalidad o destino? Seguramente, así como a
mediados de la década del 80 el divorcio por causales objetivas desplazó al divorcio
fundado en causales subjetivas de la mayoría de los casos, creemos que en
adelante la inviabilidad o disfuncionalidad de la obra para cumplir su función, habrá
de tornar —en la mayoría de los casos— en una curiosidad al régimen de la ruina.
Y 2) que el criterio empleado para distinguir entre ruina de la obra y vicios
constructivos pasa por el meridiano de la extensión de los daños —y no tanto de sus
consecuencias, pues incluso en el Código anterior la ruina no era vista como
derribamiento solamente—.
Así, los daños extendidos de una obra, el daño sufrido por ella que compromete
su solidez o la hace impropia para su destino permite caracterizar a la ruina, mientras
tal magnitud del daño o defecto no se aprecia en los vicios aparentes ni en los
ocultos, donde la pauta para diferenciar entre ambos no es la gravedad del defecto,
sino la forma en que él se manifiesta, a simple vista en el vicio aparente y con
posterioridad a la recepción en el vicio oculto, que bien puede requerir de especiales
circunstancias para manifestarse, como un viento de determinada intensidad, para
tornar evidente el defecto constructivo de un tinglado, una fuerte lluvia, para poner
a la vista los defectos ocultos de un tejado o una losa que permea, etc.
IV.b.2) La liberación del contratista por los vicios aparentes.
El Código de Vélez consagraba un sistema legal simple en esta materia: el
constructor dejaba de responder por los vicios aparentes, si el comitente no los
denunciaba al momento de la entrega de la obra y tampoco respondía por los vicios
ocultos, si no los denunciaba dentro del plazo de 60 días de descubiertos éstos (art.
1647 bis C. Vélez).
A partir de la vigencia del nuevo Código en tres de sus normas se establecen dos
efectos incompatibles para el acto de aceptación de la obra por el comitente o dueño;
ellos son:
a) la generación de un juego de presunciones: se presume a partir de la
aceptación la inexistencia de vicios aparentes y se presume la calidad adecuada de
la cosa (arts. 747 y 1270 CCyC). Pero caben dos aclaraciones: 1) subsiste la
obligación de saneamiento en la Sección 4ª, Capítulo 9, Título II del Libro Tercero
(art. 747 in fine CCyC) y 2) se trata de una presunción, de naturaleza relativa, es
decir que admite prueba en contrario y que puede ser desvirtuada por cualquier
medio de prueba, siempre de eficacia convictiva, para despejar del ánimo del juez
los efectos de la presunción que el art. 747 CCyC establece; y
b) La liberación inmediata del contratista a partir de la aceptación sin reservas de
la obra: Según el art. 1272 ult. parte CCyC, "si se trata de vicios que no afectan la
solidez ni hacen la obra impropia para su destino, no se pactó un plazo de garantía
ni es de uso otorgarlo, aceptada la obra, el contratista: a. queda libre de
responsabilidad por los vicios aparentes;...".
El nuevo Código introduce novedades en esta materia: por caso, su art. 1269
CCyC consagra el derecho a verificar la obra por el comitente, estableciendo que
"En todo momento, y siempre que no perjudique el desarrollo de los trabajos, el
comitente de una obra tiene derecho a verificar a su costa el estado de avance, la
calidad de los materiales utilizados y los trabajos efectuados".

368
 Tal vez porque establece ese derecho a inspeccionar la obra en dos momentos
—antes de y al momento de la entrega—, del juego de los arts. 747 y 1270 CCyC el
legislador extrae un efecto aminorado de la recepción; en estas dos normas el efecto
de la recepción de la obra no es otro que hacer nacer un doble juego de
presunciones: la recepción silente del opus por el comitente hace presumir la
inexistencia de vicios aparentes de ella y la calidad adecuada de la cosa entregada.
No es un efecto menor aunque siempre subsiste la obligación de saneamiento,
prevista por el art. 747 CCyC.
Un lector atento podrá pensar que nos contradecimos, ya que primero dijimos que
el art. 747 y el art. 1270 CCyC, que remite al primero, crean o dan nacimiento a dos
presunciones a partir de la aceptación de la obra, y luego afirmamos que tal acto
libera ipso jure al constructor, con cita del art. 1272 inc. a) CCyC.
No nos contradecimos nosotros, sino esas normas citadas, que colisionan entre
sí. Es que al acto que dos normas (arts. 747 y 1270 CCyC) consideran el hito inicial
de vigencia de una presunción, otra (art. 1272 inc. a) CCyC) le establece como
efecto, uno mucho más rotundo, la liberación del contratista por vicios aparentes.
Por nuestra parte entendemos que prevalece esta última sobre las primeras.
Por varias razones, nos parece que, en caso de duda, debe primar la regla del
art. 1272 inc. a) CCyC por sobre las otras dos; en primer lugar, porque se trata de
una norma especial, dedicada a reglar los efectos de la recepción específicamente
en el contrato de obra, mientras que las otras reglan la cuestión por reenvío a un
régimen diverso, con lo que éste no puede primar sobre el reglamento especial del
contrato.
En segundo lugar, porque se trata de una norma que se aplica directamente al
caso y no por reconducción, procedimiento que exige —de por sí— la necesidad de
verificación de su compatibilidad o, en su caso, adaptación a un supuesto distinto,
por lo que ella debe ceder el paso a la norma aplicable directamente al caso, en este
supuesto, el art. 1272 inc. a) CCyC.
Como sea, procede hacer otra precisión: a) si se halla en juego un plazo de
garantía, la recepción es provisoria durante el transcurso del plazo y sólo a su
vencimiento se libera el constructor por los vicios aparentes y por la falta de
conformidad del trabajo con lo estipulado en el contrato y b) si no juega tal plazo,
hay una severa contradicción normativa en el nuevo ordenamiento; ello, pues según
dos normas (arts. 747 y 1270 CCyC) la recepción definitiva sin objeciones solo
genera una presunción de la inexistencia de vicios aparentes y se presume la calidad
adecuada de la cosa y el art. 1272 segundo párrafo CCyC libera ipso facto de
responsabilidad al contratista por los vicios aparentes.
Siendo incompatibles ambos efectos de un mismo acto de recepción de la obra
—presunción de conformidad, por un lado, y liberación objetiva y terminante de
responsabilidad por vicios aparentes, por otro— aun teniendo un serio vicio
metodológico el art. 1272 CCyC, que lleva por título "Plazos de garantía", pero que
en su segundo párrafo se refiere expresamente a los supuestos en que "no se pactó
un plazo de garantía ni es de uso otorgarlo", es menester concluir que ésta es la
norma prevalente para fijar los efectos de la recepción de la obra, en cualquier caso,
con plazo de garantía o sin él.
Es que, se llega a esa conclusión con solo preguntarse si puede estar en mejor
situación quien no cuenta con un plazo de garantía de obra que quien sí lo tenía. Y
ello es lo que sucedería de darse primacía al efecto presuncional que marcan los
arts. 1270 y 747 CCyC, por sobre el art. 1272 CCyC.

369
 Tal desfavorecimiento de quien cuenta con un plazo de garantía, frente a quien
no lo tenía introduce una distinción arbitraria, disfuncional, que no puede
considerarse válida, por lo que debe ceder ante el texto expreso y claro del art. 1272
CCyC, pese a las imperfecciones metodológicas que porta esta norma.
No ignoramos que también hay razones para aplicar la presunción que surge de
los arts. 1270 y 747 CCyC, anteponiéndolas al art. 1272 CCyC; tratándose de un
tratamiento más favorable para el deudor, el principio favor debitoris milita a favor
de esta postura.
Claro que nos parece que esta solución debiera aplicarse solo en caso de que el
juez constate en la causa un aprovechamiento del contratista respecto del
comitente, frente a quien éste busca liberarse a través de algún tipo de manipulación
o inducción a error. En ese caso, por conducto de lo dispuesto por los arts. 9 y 279
CCyC y en virtud de los principios de buena fe y preservación del orden público,
podría inclinarse el caso hacia la presunción, de naturaleza relativa, que emana
prístina de los arts. 747 y 1270 CCyC.
Pero no debiera emplearse estas normas para enmendar la plana del comitente,
haciendo un fácil borrón y cuenta nueva respecto de sus anteriores actos
negligentes, como no haber cumplido con el procedimiento de la formulación de
observaciones a la obra en tiempo y forma. Será cuestión de cada caso concreto
deslindar cuándo se da la situación del párrafo anterior y cuándo la que aquí
definimos. Un juez atento y formado no debiera tener inconveniente, apreciando los
hechos concretos del caso, para efectuar este deslinde en concreto.
Más allá de ello, la liberación o la presunción de conformidad con el trabajo y de
inexistencia de vicios aparentes, entonces, alcanza solamente a los vicios y
diferencias o la falta de conformidad entre lo hecho y lo pactado, que fuesen
"aparentes". La pregunta surge necesaria ¿qué son vicios aparentes?
Para la mayoría de nuestra doctrina ellos son los fácilmente advertibles,
comprobables o reconocibles por un profano, mediante una verificación diligente (53).
También se ha puntualizado que "son posibles de detectar desde un primer
momento, defectos tales como torcedura de la cenefa de madera en el frente, falta
de terminación en nicho acondicionador de aire, puerta de entrada al baño que
golpea contra el sanitario, puerta torcida en la entrada principal, falta de
contramarcos en ventana, falta de bocas de luz en la cochera, falta de jabonera en
el lavadero, etc." (54).
Últimamente se ha dicho que los vicios que revistan el carácter de aparentes son
los que "de acuerdo a las circunstancias de tiempo, personas y lugar, no hubieran
pasado inadvertidas para el comitente al inspeccionar la obra... son aquellos de fácil
comprobación, como "el estado de la pintura, tabiques y divisorios" (55).
La jurisprudencia en un caso se valió de una sintética fórmula y tuvo por vicios
aparentes, a los de fácil comprobación (56).
En otro fallo se dispuso que vicios aparentes de la obra son aquellos que se
pueden descubrir con la diligencia ordinaria, de acuerdo con las reglas del "arbitrium
boni viri"; se dijo también allí que los vicios ocultos no son susceptibles de ser
puestos de relieve, con el apuntado examen diligente, minucioso y prolijo (57).
Para la consideración del carácter oculto o aparente del vicio debe prescindirse
de un determinado y concreto adquirente, tomando en consideración la imagen del
adquirente medio, y considera lógicamente la cosa de que se trata y la práctica
seguida en la vida de los negocios con referencia a las operaciones que sobre ella

370
se verifican. Así, sólo si existe complejidad técnica de la cosa es necesario el
asesoramiento de peritos (58).
Se ha resuelto que es vicio aparente que una pileta de natación carezca de
escalera, pero no que sus paredes tengan un espesor menor al previsto (59)o que su
trampolín tenga demasiada altura en relación con su profundidad, pudiendo causar
daños a quien se arroje de él.
En otro caso se dijo que los deterioros en los pisos, en la instalación eléctrica y
en los baños, no podían ser estimados como vicios "ocultos", desde que pudieron
ser descubiertos obrando con diligencia, por lo que eran aparentes (60).
Por sólo citar algunos otros casos, son vicios aparentes la mala colocación de
cerámicos o azulejos, sea por la irregularidad de su aplicación a la pared, o el mal
tomado de sus juntas; la irregularidad en el nivel de los pisos, las deficiencias en los
revoques, la existencia de fisuras o grietas en las paredes, la falta de tomacorrientes
eléctricos en alguna habitación o dependencia, etc. (61).
También lo son la falta de desagüe de un patio embaldosado y la deficiente
ejecución del yeso, con desniveles inadecuados y grietas, en el interior de la
vivienda (62).
Si alguno de estos vicios se encuentran en la edificación que se está
inspeccionando en el acto de recepción de la obra, el comitente deberá hacer
constar dicha circunstancia en el acta que se labre o dejar constancia en el
documento que se instrumente, so pena de tenérsele por conforme con el estado en
que recibe la obra y por purgada la responsabilidad del constructor respecto de los
vicios aparentes que la obra tuviera.
IV. c) Responsabilidad del contratista por vicios ocultos.
Pero, en todo caso, la recepción libera al contratista por los vicios aparentes, lo
que implica que los vicios ocultos quedan sujetos "a un régimen de denuncia,
caducidad y prescripción" (63), como ocurría en el ordenamiento sustituido (conf. art.
1272 inc. b) CCC, el que edicta: "b. responde de los vicios o defectos no ostensibles
al momento de la recepción, con la extensión y en los plazos previstos para la
garantía por vicios ocultos prevista en los artículos 1054 y concordantes.
Tal norma establece que "Si se trata de vicios que no afectan la solidez ni hacen
la obra impropia para su destino, no se pactó un plazo de garantía ni es de uso
otorgarlo, aceptada la obra, el contratista:...b. responde de los vicios o defectos no
ostensibles al momento de la recepción, con la extensión y en los plazos previstos
para la garantía por vicios ocultos prevista en los artículos 1054 y concordantes".
Esta última norma dispone que "El adquirente tiene la carga de denunciar
expresamente la existencia del defecto oculto al garante dentro de los sesenta días
de haberse manifestado. Si el defecto se manifiesta gradualmente, el plazo se
cuenta desde que el adquirente pudo advertirlo. El incumplimiento de esta carga
extingue la responsabilidad por defectos ocultos, excepto que el enajenante haya
conocido o debido conocer, la existencia de los defectos".
Es obvio, en consecuencia, que la recepción de la obra no significa que el dueño
otorgue al contratista carta de pago y "bill de indemnidad" por los vicios o defectos
que el transcurso del tiempo ponga en evidencia y que comprometan su solidez o
existencia, pues sólo cubre los defectos aparentes, pero la responsabilidad del
constructor subsiste por los vicios ocultos que exceden la medida de las
imperfecciones corrientes y causan la ruina o deterioro total o parcial de la cosa (64).

371
 El nuevo régimen tiene puntos de contacto con el anterior, como que somete al
comitente a una carga de denuncia temporánea de los vicios ocultos, haciendo
caducar la garantía a los sesenta días de haberse manifestado el vicio.
Pero también muestra diferencias con la regulación anterior: 1) prevé
específicamente que si el defecto se manifiesta gradualmente, el plazo se cuenta
desde que el adquirente pudo advertirlo, precisión que antes no constaba en el viejo
ordenamiento; y 2) el incumplimiento de la carga de denuncia extingue la
responsabilidad por defectos ocultos, excepto que el enajenante haya conocido o
debido conocer, la existencia de los defectos. Es decir que se abre una puerta para
el escape del comitente, que no denunciara a tiempo los vicios ocultos: que el
contratista haya conocido o debido conocer, la existencia de los defectos, lo cual
dado que se trata de un profesional experto (cfr. art. 1725 primera parte CCC)
significa una importante ventaja, respecto de la normativa anterior.
Pero, para no avanzar sobre terreno sin consolidar, cabe preguntarse ¿qué son
vicios ocultos?
Vicios ocultos son los que pueden pasar inadvertidos pese a una verificación de
la obra, apareciendo generalmente con el tiempo y el uso de la cosa; asimismo
existen ciertos defectos que pueden no ser perceptibles hasta un momento distinto
al de la recepción, tal como ocurre con la falta de aislación térmica que tuviera la
propiedad, que si se inspecciona en primavera u otoño, podría no notarse al
inspeccionarla (65).
En otro caso se dijo que vicios ocultos son los que no pueden ser advertidos en
la entrega, ya sea porque su descubrimiento exige un estudio técnico, o porque aún
no habían alcanzado una exteriorización nítida susceptible de comprobarse por
medios habituales (66).
Daniel Moeremans ha expuesto que "por vicios ocultos debe entenderse los
defectos o las imperfecciones de la obra que no pueden exteriorizarse, percibirse o
apreciarse al momento de la recepción, o a través de una investigación cuidadosa y
atenta, sino que se ponen de manifiesto tiempo después y cuya causa sea imputable
al empresario, como la mala construcción, o la mala calidad de los materiales
empleados. En este tópico se equipara ... la diferencia entre lo ejecutado y la calidad
prometida" (67).
No podría pretenderse que constituyen vicios ocultos, deficiencias que son
advertibles a simple vista, mediante un examen prolijo. Vicios ocultos son aquellos
que no pueden ser captados a simple vista por el hombre común ni por el técnico
comisionado por el comitente para que revise los trabajos antes de tomar posesión
de la cosa; son aquellos que pasan o pueden pasar inadvertidos al recibirse los
trabajos (68).
El concepto de vicio oculto está indisolublemente ligado al concepto de inspección
diligente de la obra. Si una inspección diligente de la obra no permite advertir el vicio,
el mismo es vicio oculto, sin que corresponda exigir al comitente que realice
inspecciones ruinosas, que impliquen roturas de paredes, socavamientos de
cimientos, etc. Exigir un nivel tal de detalle y precisión de la inspección, sería más
que exigir diligencia, exigir alienación o delirio al comitente (69).
En esta línea, la justicia española resolvió que constituyen vicios ocultos los
defectos de impermeabilización del piso, es decir, la falta de aislación de la carpeta;
se dijo que ello era de imposible descubrimiento una vez finalizada la obra, pues
para su constatación hubiera sido necesario, levantar todo el revestimiento del piso
y la carpeta de cemento, rehaciendo en definitiva la obra de impermeabilización, lo

372
que no cabía exigir al dueño de la obra, debiendo considerarse el defecto de
impermeabilización un vicio oculto (70).
Y el nuevo Código Civil y Comercial, extiende "la responsabilidad por vicios
ocultos ...a los vicios redhibitorios: los defectos que hacen a la cosa impropia para
su destino por razones estructurales o funcionales, o disminuyen su utilidad a tal
extremo que, de haberlos conocido, el adquirente no lo habría adquirido, o su
contraprestación hubiese sido significativamente menor (art. 1051). Excluye de la
responsabilidad por defectos ocultos aquellos que el adquirente conoció o debió
haber conocido mediante un examen adecuado de las circunstancias del caso al
momento de la adquisición, excepto que haya hecho reserva expresa de aquéllos.
Y los defectos que no existían al tiempo de la adquisición (art. 1053)"(71).
La pregunta clave consiste en ¿cuál es el nivel de diligencia que llena el
paradigma del buen comitente?
Si se entiende en sentido corriente el término de "buen" no sería cumplido como
exigencia hoy por casi ningún comitente, puesto que no sería equiparable al
concepto medio, sino precisamente, a un modelo de conducta que roza la
perfección (72). Entre nosotros el concepto "buen" se refiere más que al término
medio a quien roza la excelencia en su cometido.
Sin duda el concepto de buen comitente debe construirse a partir de las pautas
suministradas por el art. 1725 CCC, aunque no cabe extremar demasiado la tesitura,
pues de exigirse demasiado al comitente, se provocaría además un resultado
paradojal: la fácil liberación de responsabilidad del constructor.
Es así que la diligencia en la inspección que cabe exigir al comitente es una
diligencia media, la diligencia de un hombre prudente y razonable. No más, pero
tampoco menos.
Y ¿cuáles son ejemplos paradigmáticos de vicios ocultos?
Un buen ejemplo de vicio oculto es la falta de fijación suficiente de un tinglado;
comprobar este extremo implicaría la necesidad de picar paredes, desenterrar lingas
y fijaciones, etc., todo lo cual es innecesario ante una obra nueva (73).
Otros ejemplos son la deficiente colocación de membrana asfáltica y falta de
baldosas en la azotea del edificio y la obstrucción de cañerías por restos de material
y los problemas en columnas y desagües cloacales y pluviales (74).
También lo son los problemas de impermeabilización en el techo (75).
Otro supuesto es la falta de resistencia de una construcción, muro o techo, para
soportar el tipo de esfuerzo producido por el viento(76).
Y cabe recordar que en un fallo del Tribunal Supremo de España se indicó que
"en el concepto de ruina al que alude el art. 1591 CC cabe incluir todos aquellos
defectos constructivos que hagan inútil la edificación para la finalidad que le es
propia, como ocurre si los sótanos de la finca se inundan, las fosas sépticas no
cumplen su normal destino, las fosas de los ascensores también sufren
inundaciones y el ramal de acometida de agua es deficiente"(77).
Obviamente no son estos todos los supuestos de vicios ocultos, sino algunos muy
evidentes, que muestran el criterio con que deben analizarse los diferentes casos.
V. Necesidad de la denuncia de los vicios ocultos bajo pena de
caducidad
Hemos transcripto supra el artículo 1272 inc. b) CCyC; en lo que aquí interesa
éste dispone que la recepción de la obra sin reservas produce la liberación de
responsabilidad del contratista por los vicios o defectos no ostensibles al momento
373
de la recepción, si ellos no fueran denunciados dentro del plazo de 60 días desde
su exteriorización.
Cabe aclarar que esta denuncia del vicio oculto debe efectuarse por medio de una
manifestación de voluntad recepticia, notificándosela al sujeto responsable que sólo
desde entonces producirá sus efectos propios; la norma referida fija además para
realizar esa denuncia un plazo de 60 días contados desde el descubrimiento del
vicio, el cual constituye un plazo de caducidad, que por lo tanto no se suspende ni
se interrumpe y, en algunos supuestos, puede ser aplicado de oficio (78).
Efectuada en término la denuncia, el dueño de la obra está en condiciones de
promover demanda, sea por eliminación de los vicios o por daños y perjuicios, o
ambos conjuntamente.
En cambio, debe rechazarse la acción que prevé el art. 1272 inc. b) CCyC por
vicios ocultos, si la demanda se interpuso luego del plazo previsto en la disposición
transcripta.
Cabe destacar, igualmente, que la ruina opera como excepción al sistema de
denuncia de vicios evidentes y ocultos establecido por el legislador de la ley 26.994,
como el comienzo del segundo párrafo del propio art. 1272 CCyC lo expresa, ya que
en dicho caso se ha fijado una responsabilidad de origen legal, no contractual, que
no depende del cumplimiento de requisitos previos ni de la denuncia del vicio dentro
del plazo de sesenta días.
Y se ha dicho que "en el nuevo Código Civil a diferencia de lo que ocurría en el
Código derogado, se han regulado en lo atinente a los vicios ocultos o diferencias
de calidad que no pudieron ser percibidas al momento de la entrega, el
procedimiento para hacer valer la responsabilidad y los plazos que entran en juego,
tanto respecto a la caducidad y a la denuncia de la existencia de vicios cuanto a la
prescripción de la acción. El régimen sería el siguiente: tratándose de inmuebles el
comitente tiene 3 años para denunciarlos, se hayan o no hecho ostensibles y salvo
que convencionalmente se acordara uno mayor. Pasado los tres años sin haberse
exteriorizado el vicio, caduca ya el derecho del comitente a reclamarlos en el
futuro" (79).
Sintetizando, si los vicios son aparentes, la recepción de la obra libera al
constructor por ellos; si los vicios son ocultos, responde el constructor siempre que
se cumpla con el procedimiento de denuncia dentro de los 60 días de conocidos,
salvo que sean de tal gravedad que ocasionen, o necesariamente vayan a
ocasionar, la ruina total o parcial, en cuyo caso, aunque el vicio no haya sido
denunciado en término, responderá el constructor conforme el artículo 1273 CCyC,
tema que dará motivo a un artículo nuestro posterior al presente.
VI. Observaciones
Hemos pasado revista a algunos temas que la modificación legislativa en materia
de obra ha puesto sobre el tapete. No son todos, sino los primeros, que seguramente
otros estudios —nuestros y ajenos— complementarán.
Solo intentamos llamar la atención aquí sobre algunos aspectos trascendentes de
la temática que, si son soslayados, pueden ser el germen de graves yerros e
iniquidades.
El de los vicios constructivos y de la inviabilidad de la obra para su destino es un
régimen que, aunque posiblemente bien intencionado, pudo ser mucho mejor de lo
que finalmente quedó plasmado en el nuevo Código y en el Anteproyecto que lo
precediera.

374
 Es más, llama la atención que acaso unos pocos autores hayan advertido, en los
años que van desde que el Proyecto salió a la luz hasta nuestros días, sus serios
errores, omisiones y deficiencias en esta materia.
Parte de la doctrina elaboró un canto de alabanzas, que no se privó de lanzarle
al nuevo Código, todo género de halagos y bienaventuranzas o de matizar tibias
críticas, llamativos silencios y encendidos y desmedidos elogios.
Cuidado: No decimos que el régimen del contrato de obra del nuevo ordenamiento
no sea suficiente para que un buen juez haga justicia aplicándolo a un caso.
La experiencia nos ha demostrado que un buen juez puede hacer justicia casi con
cualquier norma, incluido este Código y este régimen contractual.
Pero el que aquí analizamos constituye un mecanismo complejo, no fácil de
captar, en ocasiones difícil de aplicar, que parece un rompecabezas, que debe
armarse pieza por pieza y trabajosamente, para hallar soluciones concretas
aceptables.
Y es sabido que el apuro y el fárrago tribunalicio, amén de la particular situación
y composición actual de nuestros foros, no permite frecuentemente ver distinciones
precisas ni sutilezas eruditas y, mucho menos, construcciones levantadas a la
medida de un caso que, a la vez, no aparejen una toma de postura ideológica o una
solución muy discutible.
Esas construcciones judiciales majestuosas, profundas, que cuando jóvenes
estudiantes o abogados noveles provocaban nuestra admiración, han quedado
relegadas a un pasado lejano.
En nuestros días, distintos a los de nuestra formación, raramente se ven
originalidades judiciales que, a la par, no comporten meras ocurrencias.
Lo expuesto en este aporte, vale solo como un llamado de atención sobre la
necesidad de mirar con detenimiento este nuevo régimen y aplicarlo con tino.
En el cierre diremos que nos parecen agudas las palabras de Sergio Bertone, un
abogado y arquitecto, que es uno de los pocos que se ha ocupado técnicamente de
este tema, que transcribimos a continuación: "Enfrentando uno de los problemas
interpretativos más engorrosos que he tenido ante mí, me propongo abordar la
responsabilidad por vicios de distinta entidad (a fin y al cabo, la ruina edilicia no es
más que consecuencia de uno o varios de ellos). Donde, adelanto opinión, aquello
que parece claro es de todo menos claro, y nunca tuvo más sentido el concepto de
Código en tanto sistema normativo. O, dicho de otro modo, la mejor manera de ir
por caminos erróneos será tratar de entender el problema mirando el árbol
(exclusivamente los arts. 1051 a 1058 y 1270 a 1276 del C.C. y Com.) en lugar del
bosque" (80).
Ojalá los operadores jurídicos no desoigan este llamado a la prudencia y a la
visión panorámica, interpretando ciegamente y sin distinciones este régimen que
hemos analizado y que tanto puede ser una solución como un problema, según la
ciencia y la formación del juez que lo emplee.

RESPONSABILIDAD COLECTIVA, ANÓNIMA Y POR LA

ACTIVIDAD PELIGROSA DE UN GRUPO EN EL CÓDIGO

375
 CIVIL Y COMERCIAL. POR SILVIA Y. TANZI Y MARÍA
SOLEDAD CASAZZA

LA LEY 2015-A, 745

I. Introducción
La sociedad se ha visto, en múltiples ocasiones, enfrentada a situaciones en las
que resulta imposible identificar al responsable de una actividad dañosa o de un
hecho ilícito; de allí la necesidad de intensificar el estudio de lo que en el marco del
derecho de daños, se conoce como responsabilidad colectiva (1).
Ese fenómeno adquiere mayor relevancia debido a la intervención de grupos en
espectáculos públicos, deportivos (2), musicales o teatrales, y en algunos casos el
accionar de hinchadas o las denominadas barras bravas; las peleas o riñas (3)en
ocasión de conglomeraciones artísticas o deportivas(4); manifestaciones sociales,
agresiones callejeras, a través de grupos denominados "patotas". Asimismo puede
mencionarse el surgimiento de la responsabilidad colectiva en el ámbito de la praxis
médica(5), ante la intervención separada pero simultánea de diferentes
profesionales, sin que conformen un equipo, y donde se torna imposible determinar
el origen de la atención médica que ocasionó el daño(6); situaciones que pueden
hacerse extensivas a sanatorios o clínicas en la que haya permanecido el
paciente(7), entre muchas otras circunstancias posibles.
En ese contexto, la culpa, como factor de atribución de la responsabilidad civil se
mostró insuficiente para justificar el deber de responder en supuestos en que el autor
es desconocido pero estaba dentro de un grupo determinado, o frente a hechos
ilícitos derivados de actividad riesgosa del grupo. Ante ello, y con el propósito de
evitar que la víctima resulte desprotegida por no poder identificar al autor del daño,
se abrió camino la teoría de la responsabilidad colectiva.
Así, el objetivo de este trabajo consiste en analizar los presupuestos de
procedencia y funcionamiento de la responsabilidad colectiva, anónima y la derivada
de la actividad peligrosa de un grupo establecidas en el Código Civil y Comercial de
la Nación, recientemente sancionado.
II. Antecedentes
Es preciso, señalar con carácter previo a ese análisis, que en el Código Civil de
Vélez Sarsfield, la responsabilidad colectiva no tuvo una extensa regulación.
Únicamente aludía a ella el art. 1119 en cuanto hacía responsables a todos los
habitantes del sector de la casa o edificio desde el cual se había caído, o había sido
arrojada, la cosa que dañaba a quien pasara por la calle.
Los autores han sostenido distintos fundamentos para justificar la responsabilidad
colectiva allí regulada.
Así, Esmein sostuvo que ese tipo de responsabilidad importa una "dispensa
probatoria"(8)a favor de quien sufrió el daño en relación con la identificación del autor,
cuando han sido acreditados los presupuestos de la responsabilidad individual
respecto de un miembro ideal del grupo. Se traslada el onus probandia los que
integran el conjunto, o sea, a todos los autores posibles, quienes, sino logran
acreditar su no vinculación, serán considerados responsables en su totalidad (9).
Se ha dado también como fundamento de la responsabilidad colectiva la teoría
de la responsabilidad moral(10).

376
 Por otra parte, se ha justificado la responsabilidad colectiva desde el instituto del
abuso del derecho (art. 1071.Cód. Civil). En ese contexto, la actitud del grupo
implicaría un ejercicio abusivo del derecho a agruparse(11).
Alterini, Ameal y López Cabana, sostienen que frente a un grupo de personas que
se hallan vinculadas con el hecho dañoso, son responsables sobre la base de que
la ley los presume a todos causantes del daño y prescinde de toda investigación
respecto de la culpa. El esquema se centra en el marco de la responsabilidad
objetiva.
Bustamante Alsina considera a la responsabilidad colectiva como un supuesto en
que la reparación a favor del damnificado tiene fundamento en el riesgo creado por
el grupo relacionado a la producción del daño (12). Y Mosset Iturraspe sostiene que
el factor de atribución del hecho unitario, es indistintamente, la culpa o el riesgo y la
prueba del accionar culposo o riesgoso es a cargo de quien invoca la
responsabilidad del grupo(13).
Si bien Vélez Sarsfield se enroló en el sistema de la culpa al tratar los
fundamentos de la responsabilidad civil, al legislar el art. 1119, se inclinó hacia un
criterio alternativo frente al subjetivismo tradicional(14).
En relación al deber de reparar, cabe mencionar que Vélez Sarsfield descartó la
solidaridad. Así, en el art. 1121(15)estableció que no responden solidariamente
quienes, de modo colectivo, deban reparar el daño causado sino en proporción a la
parte que tuvieran en él(16). No podría invocarse la solución contraria por cuanto
la ley 17.711 no modificó aquella norma.
En tal contexto, la responsabilidad regulada en el art. 1119 del Código
Civil generaba una obligación de reparar simplemente mancomunada, ya que cada
uno debía responder en la proporción a la parte que tuvieren(17).
Es decir, la deuda se divide por partes iguales, pues frente al damnificado no hay
otro criterio posible, puesto que fue la falta de identificación del autor, o autores, del
hecho lo que hizo surgir la responsabilidad de todos. Desde ya, que ello es sin
perjuicio de la acción recursoria que tiene quien hubiese pagado el resarcimiento
contra quien fuere efectivamente el autor del daño (18).
En ese contexto, debemos mencionar que parte de la doctrina nacional señaló
que el deber de reparar era solidario o simplemente mancomunado en función de la
causa de la obligación generadora del daño (19).
En relación con el eximente de la responsabilidad, el art. 1119 del Código
Civil establecía que "si se supiera cuál fue el que arrojó la cosa, él sólo será
responsable". De ese modo, los restantes sujetos vinculados con el hecho ilícito se
liberan de responsabilidad por operarse la destrucción de la presunción de
causalidad a nivel de autoría establecida en la legislación civil. También se desvirtúa
si se acredita que sólo alguno de los individuos es el dueño o guardián de la cosa
que ocasionó el daño, porque, en este caso la responsabilidad se le atribuye
exclusivamente (20).
Sentado lo anterior, corresponde avanzar en el análisis propuesto de cómo ha
sido legislada este tipo de responsabilidad en el Código Civil y Comercial de la
Nación, y señalar sucintamente las diferencias con el régimen anterior.
III. Concepto
En primer lugar, debemos precisar qué se entiende por responsabilidad colectiva
o como ha sido definida por la doctrina.

377
 Existe responsabilidad colectiva cuando el daño es ocasionado por un agente no
identificado, que pertenece a un grupo circunstancial determinado; pero no se
encuentra identificada la persona dentro de ese grupo que causó el daño. De tal
modo que la imputación se refiere al grupo (21).
Aída Kemelmajer de Carlucci, en relación con el régimen establecido por Vélez
Sarsfield sobre la responsabilidad colectiva, sostuvo que: "se ha visto que cuando
se ignora la habitación de la que procede la cosa, la responsabilidad es de todos. ...
Cammarota, señala, acertadamente, que estas razones se intensifican en la vida
moderna ante los cientos de ventanas que suponen otras tantas habitaciones en los
grandes edificios de departamentos. Y se pregunta ¿responderán en nuestros días
todos los jefes de familia de un inmenso edificio? A lo que contesta: salvo
excepciones los únicos que arrojan cosas a la vía pública son los que habitan en la
parte que da al frente del edificio; además, la forma en que el daño se manifiesta
podrá tal vez determinar con precisión el lugar desde donde la cosa se arrojó. Y así,
paso a paso, por los métodos corrientes de indagación, se restringirá el número de
responsables" (22).
Llambías, sostuvo que la noción de responsabilidad colectiva que insinúa la idea
de una obligación de responsabilidad que pesa sobre el grupo de los individuos
implicados, en cuanto tal, es falsa por carecer el grupo de personería jurídica. En
verdad, cuando se habla de responsabilidad colectiva se alude a una
responsabilidad individual que llega a alguien por haber formado parte de un
determinado grupo o colectividad. Pero como tal responsabilidad se establece, en
razón de la falta de identificación del agente dañoso, tal vez fuera apropiado roturarla
como responsabilidad anónima, pues así como se denominan las obras de autor
desconocido, igualmente podría llamarse responsabilidad anónima la que le cuadra
a alguien por ignorarse quién es el autor del daño (23).
La responsabilidad anónima tiene su origen en la violación de una obligación en
sentido técnico o del deber general de no dañar. Ello así, en tanto la autoría es
anónima pero no la responsabilidad que le cabe a todos los integrantes del grupo (24).
Sostiene Gregorini Clusellas que el tipo de responsabilidad del que venimos
hablando es una expresión de las nuevas fronteras de la responsabilidad civil. Tiene
carácter objetivo, está basada en el riesgo creado y se fundamenta en la equidad.
En virtud de ella, se impone resarcir a la víctima por daños derivados de la actuación
plural de un grupo identificado, donde la autoría de alguno de sus integrantes resulta
cierta, pero no puede individualizarse. El presupuesto de esta responsabilidad es la
actuación conjunta riesgosa, de allí la denominación de responsabilidad conjunta
con que se la conoce; obran formando un grupo, respecto de cuya actuación, si bien
resulta acreditada la conexión causal del obrar conjunto con un hecho antijurídico
dañoso, el causante se sabe que es un integrante, pero no puede individualizarse.
A su respecto no puede demostrarse la relación causal, al menos directa (25).
Cabe destacar que si bien el autor es desconocido, la víctima debe individualizar
al grupo dentro del cual se ubica el desconocido autor del hecho o de donde proviene
la cosa productora del daño. En tal caso, por razones que conciernen al amparo de
la víctima, es posible responsabilizar colectivamente a todos los integrantes del
conjunto (26).
En suma, implica la existencia de un daño causado por uno o más miembros
anónimos de un grupo identificado, donde, hay un problema de dificultad probatoria
en la autoría (27).
IV. Distinción entre responsabilidad individual y colectiva. Tipos
de intervención

378
 En primer lugar, corresponde aclarar que la intervención plural de sujetos en la
producción de un daño no necesariamente dará lugar a una responsabilidad
colectiva. Ello es así, pues aunque intervengan varios sujetos en forma conjunta, la
responsabilidad puede ser individual, por estar perfectamente identificados los
sujetos causantes del hecho ilícito (28).
La distinción entre la responsabilidad individual y la colectiva resulta de la
circunstancia de que el daño como elemento indispensable para la existencia de
responsabilidad civil puede resultar de la actuación individual del agente
(responsabilidad individual), o de la concurrencia de la actividad de varios sujetos
relacionados entre sí de modos diversos para producirlo. No toda "pluriparticipación"
implica responsabilidad colectiva, aún cuando ésta la supone, pudiendo darse el
caso de actuación plural con responsabilidad individual por la posibilidad de su
determinación (29).
Así, varias personas colaboran desde distintos niveles de participación para
producir un hecho ilícito. Esa intervención puede revestir la forma de autoría o de
mera participación.
La coautoría implica que los intervinientes conciben en común la ejecución del
ilícito. La mera participación radica en un obrar imprudente pero no concertado entre
los intervinientes. Cuando varias personas, deciden ocasionar un daño de manera
concertada, no hay responsabilidad colectiva sino individual. Es lo que se ha dado
en llamar la intervención conjunta. En esta hipótesis se sabe quiénes fueron los
autores y todos produjeron el daño.
Otro supuesto de intervención consiste en que un grupo de personas realicen
actos independientes entre sí que producen un resultado dañoso. Separadamente
cada uno igual produce el daño con su actuación aislada. Se denomina intervención
concurrente o acumulativa. También se trata de un supuesto de responsabilidad
individual.
Puede existir una intervención conjunta o común, en la que son varias las
personas que cooperan para la producción del acontecimiento, lo cual puede
llevarse a cabo a través de una coautoría o una mera participación. En cambio, en
la intervención acumulativa o concurrente, varios sujetos intervienen realizando
actos independientes entre sí, aunque llegan a producir el mismo resultado que se
habría alcanzado en forma aislada.
Una tercera forma de intervención es la denominada disyuntiva o alternativa y se
da cuando dos o más personas son responsables del hecho ilícito. Se conoce que
una de ellas lo causó de manera excluyente pero se desconoce al responsable
directo. No es posible acreditar el nexo causal entre cada uno de los sujetos
actuantes y el daño (30). Frente a esta hipótesis todos los integrantes del grupo son
responsables del daño (31), salvo que prueben la existencia de un eximente de su
responsabilidad. Este es un supuesto de responsabilidad colectiva.
El fundamento de ese tipo de responsabilidad radica en que ante la posibilidad de
que la víctima quede sin protección, por la falta de identificación del autor que
ocasionó el daño, el ordenamiento coloca en cabeza del grupo la obligación de
reparar. Para lo cual resulta indispensable probar que el daño proviene del grupo,
pese a no puntualizar cuál de ellos fue el agente (32).
V. Responsabilidad colectiva y anónima. La actividad peligrosa
de un grupo

379
 El Código Civil y Comercial de la Nación regula en la Sección 8. Capítulo I. Título
V del Libro III. la responsabilidad colectiva, anónima y la derivada de la actividad
peligrosa de un grupo (arts. 1760, 1761 y 1762).
El tratamiento de las diferentes situaciones tiene su acento, fundamentalmente,
en las causas de liberación.
El art. 1760 reconoce como antecedentes las disposiciones romanas y el
presupuesto fáctico del art. 1119 del Código Civil, antes comentado, en cuanto a las
cosas caídas o arrojadas desde edificios.
La responsabilidad establecida en el art. 1761 del nuevo Código Civil y Comercial
de la Nación, titulada de autor anónimo, no se vincula con el hecho de que se haya
arrojado o caído una cosa de un edificio, sino con el supuesto de que exista un daño
ocasionado por un autor indeterminado que integra un grupo determinado.
Y el último artículo —1762— se refiere a la actividad del grupo como tal.
Analizaremos a continuación cada una de esos tipos de responsabilidad,
señalando en cada caso los presupuestos fácticos de su configuración, el factor de
atribución y los eximentes de responsabilidad.
a) En primer lugar, corresponde tratar la responsabilidad colectiva.
El art. 1760 establece que: "Cosa suspendida o arrojada. Si de una parte de un
edificio cae una cosa, o si ésta es arrojada, los dueños de dicha parte responden
solidariamente por el daño que cause. Sólo se libera quien demuestre que no
participó en su producción".
Así, esa norma comprende dos supuestos en los que la relación causal es
alternativa, ya que si la cosa ha caído o ha sido arrojada desde uno de los
departamentos, los demás dueños y ocupantes no han participado en la producción
del daño (33).
La norma trata los supuestos de caída de cosas y las cosas arrojadas de la misma
manera; ello responde a la tendencia de que los daños sean tratados de una manera
uniforme, cualquiera fuere la fuente de donde provengan —hecho de la cosa o hecho
del hombre— (34).
El nuevo Código no incluye recaudos vinculados al lugar donde caiga la cosa. En
esto difiere de la previsión del art. 1119 del Código de Vélez. Este último establecía
que el transeúnte circule o esté en una calle, o en un terreno ajeno, o terreno propio
sujeto a una servidumbre de tránsito. La nueva normativa no contiene esa limitación,
por lo que resulta aplicable a quienes transiten o se encuentren en un terreno no
sujeto a servidumbre de tránsito, siempre que el tránsito o estancia sean
legítimos (35).
El art. 1760, persigue colocar a la víctima frente a dos responsables: el dueño,
por su vinculación dominial con el lugar del que ha partido la fuerza dañadora, y al
ocupante, en cuanto es la persona que ostenta el control del lugar (36). La norma
hace alusión a que la cosa haya caído o haya sido arrojada "de la parte de un
edificio". Es decir, que una primera delimitación de los responsables es establecer
la parte del edifico de la que fue arrojada o pudo haber caído la cosa. Por ejemplo,
si la cosa cayó sobre la calle sólo serán posibles legitimados pasivos los dueños y
ocupantes del frente del edificio.
En relación con los eximentes de responsabilidad. La norma establece que sólo
se libera quien demuestre que no participó en la producción del daño. Ello significa
el establecimiento de una presunción en favor de la víctima que ha sufrido el daño
por la caída de una cosa desde un edificio, de que los autores son los ocupantes y

380
que los dueños deben responder de manera solidaria con aquéllos. Esa presunción
se extingue si el determinado autor prueba que no participó en la producción del
daño.
De lo dicho, surge claramente que este tipo de responsabilidad es objetiva, y que
el eximente se encuentra en la causalidad y no en la falta de culpa. A los fines de la
configuración de la responsabilidad, esta última es irrelevante.
La identificación del sujeto causante del daño determina que deje de ser un
supuesto de responsabilidad colectiva. Gregorini Clusellas (37)sostiene que no toda
pluriparticipación implica responsabilidad colectiva, pudiendo existir actuación plural
con responsabilidad individual por la posibilidad de su determinación. De tal manera,
la responsabilidad que se suponía colectiva en un primer momento, se individualiza
en la persona del productor del daño.
En tal contexto, corresponde citar las palabras de Mosset Iturraspe, quien
sostiene que mantener la corresponsabilidad de los demás en función de la mera
integración resultaría insostenible.
b) En segundo lugar, analizaremos la responsabilidad de autor anónimo.
En efecto, el art. 1761 establece que "Autor anónimo. Si el daño proviene de un
miembro no identificado de un grupo determinado responden solidariamente todos
sus integrantes, excepto aquel que demuestre que no ha contribuido a su
producción".
En este supuesto, la causalidad es alternativa, el daño deriva de una o más
conductas individuales, cuya identificación no es posible, pero que sí es cierto que
el autor o autores están dentro de un grupo determinado de personas. Es decir, que
ello se aplicará a los supuestos en los que se haya producido un daño que sólo pudo
tener por autor a uno o más miembros de un grupo determinado que no desarrollara
una actividad peligrosa para terceros.
De esa forma todos los integrantes del grupo responderán solidariamente, a
excepción de aquellos que demostraran que no han contribuido a la producción del
daño.
El grupo se establece por medio del examen del nexo causal desde el daño hacia
los autores probables, que debe ser acreditado por el damnificado y no es necesario
que el grupo este formalmente constituido de antemano por la decisión consciente
de asociarse, ligarse o vincularse de sus integrantes. Para conformar un grupo
determinado es suficiente que constituyan un grupo por existir una razón prudente
para tratarlos de una manera determinada (38).
El grupo puede ser accidental, circunstancial u ocasional, apreciado con
flexibilidad y realismo (39); y que haya establecido una relación entre sus integrantes.
Tal relación puede resultar de compartir el fin de sus respectivas conductas.
Se trata de una responsabilidad instituida a favor de la víctima sobre la base de
una relación causal que sólo permite llegar al grupo de autores probables pero no
admite llegar al autor concreto.
La responsabilidad es objetiva y se exime de responder quien demuestre que no
contribuyó en la producción del daño. Obviamente que si el autor es identificable
sólo este responderá en tanto ya no hay anonimato que justifique responsabilizar al
grupo al que pertenecía.
Esa causal de eximición, se justifica porque habiendo presunción de causalidad
por la integración del grupo, es eximente la prueba de la identidad del integrante que
causó el daño, pues cada uno de los integrantes no es respecto del resto un tercero

381
extraño por el cual no se deba responder, sino todo lo contrario: es alguien asociado
al factor riesgo desatado por la comunidad.
Así, el daño ocasionado a un tercero reconoce como causa la acción desplegada
por el grupo. Por ello se denomina "daño anónimo" en tanto no es posible determinar
cuál o cuáles de los miembros del grupo lo han perpetuado.
c) Finalmente, corresponde analizar el supuesto de actividad peligrosa de un
grupo.
El art. 1762 dispone que "Actividad peligrosa de un grupo. Si un grupo realiza una
actividad peligrosa para terceros, todos sus integrantes responden solidariamente
por el daño causado por uno o más de sus miembros. Sólo se libera quien demuestre
que no integraba el grupo"
El art. 1762 regula el supuesto de la responsabilidad de los miembros del grupo
por la celebración de una actividad riesgosa para terceros.
En un sentido muy amplio, se ha definido al grupo como cualquier reunión
accidental de personas. En cambio, jurídicamente, el grupo deber ser, además de
una realidad numérica, una realidad cualitativa; no consiste en la mera yuxtaposición
de personas, pues media "pertenencia" de cada una al conjunto, a través de un lazo
de cohesión, más o menos definido.
Al dato material de la pluralidad se adiciona cierto nivel de interacción o
comunicación (voluntaria o subconsciente) que posibilita, así sea de manera virtual,
una suerte de influencia, control o contagio recíproco. Y surge entonces una
"unificación" o "legitimación" o "ligamen" entre los integrantes, que autoriza a imputar
a todos el factor de riesgo que el grupo genera. Puesto que, a través de la
participación en el grupo, el individuo participa en el riesgo descripto a la actividad
colectiva (40).
El presupuesto fáctico de la norma es la realización de una actividad riesgosa por
parte de un grupo de personas. La causalidad que presupone la norma es la
actuación conjunta o en común del grupo (41). Es decir, el daño debe derivar de una
actividad peligrosa desarrollada en conjunto.
La responsabilidad de todos los miembros del grupo es solidaria y sólo se eximirá
quien demuestre que no integraba el grupo. Así, quien pruebe que no se encontró
vinculado de manera relevante a las circunstancias de tiempo y espacio en las que
se produjo el resultado dañoso, sería imposible considerarlo causante del perjuicio,
por falta de autoría.
En relación con la actividad que desarrolla el grupo la misma debe conllevar un
riesgo para terceros, es la idea del riesgo creado por la acción del grupo el que
justifica la atribución de responsabilidad a su respecto. Ello demuestra que el factor
de atribución es objetivo.
Actividad de grupo no implica que todos los miembros que lo componen
desarrollen la misma conducta tendiente a producir el daño. Todos estarán
obligados a reparar el daño causado, aunque solo algunos hayan participado de
manera pasiva en la producción de ese daño y otros no identificados hayan
ocasionado el resultado dañoso. Y el juicio de reproche a todos los componentes
del grupo se funda en la circunstancia de que la acción del conjunto, aprehendida
como fenómeno unitario, fue la que posibilitó la consecuencia dañosa; como así
también a la inversa, que sin esa participación grupal, tal resultado no habría
acontecido.
En relación con la víctima, se ha sostenido que para la configuración de la
responsabilidad de que venimos tratando. Es requisito que la víctima no sea uno de

382
los miembros del grupo. Se cita como ejemplo, que si el daño lo sufre uno de los
cazadores que integran la partida, no puede invocar la atribución de responsabilidad
frente a sus compañeros de cacería. Resulta necesario identificar al autor, caso
contrario quedará insatisfecha su pretensión resarcitoria. En la hipótesis, la victima
integraba el grupo que cumplía la actividad peligrosa: cacería mal organizada (42).
Agrega el autor citado que la víctima, el dañado, debe ser un tercero. La expresión
significa en la especie, una persona ajena al grupo, o a los grupos determinados.
Ello debe ser así para que se configure la hipótesis, la "figura" o el supuesto
contemplado en el denominado "daño colectivo". No necesariamente para que la
víctima reclame la indemnización contra el dañador; pero en consecuencia no podrá
accionar contra los otros miembros del grupo que ella misma integraba. Además de
escapar el supuesto al que contempla el daño colectivo, podría oponerse a esa
víctima haber ella misma creado —con otros— el riesgo de dañosidad. La víctima
del daño colectivo es el peatón, el transeúnte, el paciente, el consumidor; es el que
contempla el desplazamiento del grupo, el ciudadano en una actitud pasiva" (43).
Se le atribuye la responsabilidad a la actuación grupal por ser creadora de riesgo
para terceros. Por ejemplo, si el daño deriva de la actividad violenta que se produce
en el curso de una manifestación pacífica, el grupo de riesgo no es conformado por
los manifestantes sino por quienes desarrollaron la conducta violenta (44).
En este tipo de responsabilidad no es posible acreditar con certeza la relación de
causalidad entre la conducta antijurídica del causante directo y el perjuicio
ocasionado. De ahí que la misma se presuma por el factor objetivo del riesgo creado
por el grupo, cuyo deber de responder se le imputa a título de consecuencia mediata.
Frente a aquellas situaciones en que no puede determinarse quien ha sido el autor
del hecho provocador del daño, si ninguno de los integrantes del grupo prueba su
irresponsabilidad, todos serán condenados a la reparación (45).
En la actividad del grupo existen conductas individuales, pero la norma prescinde
de la consideración de cada una de las conductas individuales, porque existe una
unidad o indivisibilidad de la acción que constituye la causa del daño, que surge de
la circunstancia de la conducta grupal, se funden en ella, y por ello, la ley prescinde
de su consideración (46).
Tal como fuera dicho, la responsabilidad de los miembros del grupo que desarrolla
actividades riesgosas es objetiva, en virtud del riesgo creado por la actividad
peligrosa del grupo. Solo podrá eximirse de responsabilidad quien demuestre que
no integraba el grupo. Por ello la prueba de quien fue el autor del hecho no constituye
un eximente de responsabilidad.
VI. Conclusión
A la luz de todo lo expuesto, cabe sostener que este tipo de responsabilidad pone
el acento en la obligación de reparar y no en el autor del ilícito. Allí subyace la
materialización de la idea de justicia, por cuanto no puede impedirse a quien sufre
un daño su derecho a que éste sea reparado por la imposibilidad material de no de
poder individualizar al sujeto que lo causó.
La teoría general de la responsabilidad civil viene sosteniendo una marcada
evolución en el sentido de poner el acento en la víctima y la necesidad de que sean
resarcidos los daños sufridos, siempre que se cumplan los presupuestos del deber
de responder y sin perjuicio de cuáles hayan sido las circunstancias por las que
resultó agraviada. El fundamento de esa responsabilidad radica en la equidad.
Al priorizar la reparación del daño en vez de conocer al autor material, se evita la
desprotección de la víctima.

383
 En ese sentido, se ha dicho que no se trata aquí de un fenómeno de imputación
de la actividad grupal, sino de la difusión del riesgo económico de la carga
indemnizatoria hacia sistemas más amplios, basados en el aseguramiento
obligatorio o en la seguridad social (47).
De esta manera se establece una responsabilidad objetiva fundada en el riesgo
creado, y de la que el miembro del grupo que intente eximirse de tal deberá acreditar
la ruptura del nexo causal con el daño ocasionado.
Es decir, los integrantes del grupo, para eximirse del deber de responder, deben
quebrantar la presunción de responsabilidad que alcanza el conjunto (48).
Tal como hemos analizado en los apartados precedentes, la recepción de la
responsabilidad colectiva, anónima y por la actividad riesgosa del grupo en el Código
Civil y Comercial, brinda una justa solución a un sin número de acontecimientos que
se plantean por la multiplicación de actividades grupales ante los cuales el derecho
no puede permanecer indiferente.
La responsabilidad colectiva, anónima y por el accionar de grupos es una
responsabilidad objetiva basada en el riesgo creado e importa una forma de
socialización del daño, sobre la base de principios solidaristas asociados con la
equidad. Si hoy se afirma que debe prevalecer la víctima sobre el victimario y el
propósito de la ley no es castigar sino reparar, entre el daño cierto causado a la
víctima y la posibilidad de imponer el resarcimiento a quien no fue causante directo,
pero ciertamente produjo hechos que lo desencadenaron, la opción por la víctima
es clara. El responsable presunto podrá acreditar su desvinculación al ejercer el
derecho de defensa. Probando la autoría de otro, o simplemente que es ajeno (49).
Ante la fatalidad, el derecho prefiere trasladar el daño a todos los autores
probables —que no son totalmente ajenos al daño—, antes que condenar a la
víctima a soportarlo únicamente ella (50).

DAÑOS EN DERECHO DE FAMILIA

DAÑOS EN LAS RELACIONES DE FAMILIA. POR CARLOS

A. PARELLADA

LA LEY, 2015-E, 981

I. Introducción
La comunidad jurídica argentina está convocada por las XXV Jornadas
Nacionales de Derecho Civil —a llevarse a cabo en Bahía Blanca, entre el día de
hoy y el 3 de octubre— a un debate profundo y esclarecedor de un tema polémico,
complejo, movilizante por sus múltiples aristas (sociológicas, sicológicas, religiosas,
educativas, bioéticas). No se trata de un tema novedoso —salvo en algunos
aspectos puntuales—, pero es indudable que hoy se contextualiza un proceso de
cambio normativo: los daños que se provocan o sufren a raíz del contacto próximo
que se produce en el ámbito de las relaciones de familia.

384
 En efecto, la nueva contextualización normativa impone un repensar el tema en
pos de la interpretación que surge de las nuevas normas para estos daños que han
problematizado a la doctrina y a los jueces durante las últimas décadas.
Las líneas que siguen tienden a motivar ese debate. Por ello no se persigue a
través de ellas respuestas unívocas o un compromiso de opinión —aunque sea casi
ineludible—, sino establecer un marco descriptivo del nuevo contexto, para que en
el propio debate puedan expresarse la diversidad de opiniones que seguramente se
suscitarán respecto de tan polémico tema.
Las Jornadas Nacionales de Derecho Civil, constituyen un marco adecuado para
plantear las perspectivas jurídicas de esta problemática. Sin embargo, su carácter
interdisciplinario requiere que las reflexiones que se vierten en ellas, sean
concluidas por otros ángulos de mira que las completen y/o rectifiquen (1). Por ello,
más allá de la pasión que se ponga en nuestras diversas posturas, debemos tener
una visión humilde, que debemos reconocer parcial y no definitiva. Esa modestia es
la que posibilita el diálogo, pues sólo quienes no están convencidos de dar la
respuesta absoluta, son capaces de seguir la mirada complementaria de los demás,
que —en la medida que la escuchemos— servirá para integrarla a la nuestra y nos
permitirá advertir sus virtudes y defectos.
La finalidad del debate jurídico es que sirva para la reflexión y el intercambio de
opiniones, que pueda orientar a los operadores jurídicos —magistrados, abogados
y docentes— para iluminar los claroscuros que presentan la variedad de casos que
la realidad ofrece para superar los múltiples conflictos familiares que se producen
en la sociedad de nuestros días.
El análisis del tema enfrenta a dos disciplinas del derecho que han tenido una
gran evolución en los últimos tiempos. Por un lado, el derecho de familia y por el
otro el derecho de daños. Por lo que se impone mirar a esta problemática, desde las
dos visiones y a la luz que irradian los principios que implican cada una de ellas.
Desde cualquiera de las dos visiones ha de tenerse en cuenta la idea de que todo
el Derecho sólo tiene sentido en cuanto reconozca que "el hombre y con sus
derechos inalienables es el fin y el eje del sistema jurídico"
II. Los principios y valores del derecho de daños
La mirada hacia la víctima que ha caracterizado la evolución del derecho de daños
en los últimos tiempos ha llevado a centrar sus esfuerzos en la prevención del daño
y, cuando ello no ha sido posible, su resarcimiento. De allí, que hoy la idea primordial
es que el daño debe ser evitado, o sea, la función preventiva del daño (art. 1710); y
que cuando él se ha sufrido y se dan los presupuestos de la responsabilidad civil,
debe ser resarcido, o sea, la función resarcitoria (art. 1716).
Los presupuestos de la resarcibilidad del daño son: a) La antijuridicidad del daño
sufrido; b) La existencia de un factor de atribución; c) La relación causal del daño
que debe resultar efecto del acto o la situación antijurídica.
Por su parte, el daño importa la lesión a un derecho subjetivo o a un interés no
reprobado por el ordenamiento jurídico que tenga por objeto la persona, el
patrimonio o un derecho de incidencia colectiva (art. 1737) y la indemnización
comprende la disminución del patrimonio de la víctima, el lucro cesante y la pérdida
de las chances y la violación de los derechos personalísimos de la víctima, de su
integridad personal, su salud, su salud psicofísica, sus afecciones espirituales y las
que resultan de la interferencia en su proyecto de vida (art. 1738).

385
 Desde el ángulo constitucional, el derecho al resarcimiento enraíza en el art. 19
de la Const. Nac., conforme resulta del criterio de la Corte Suprema de la Nación en
diversos casos, a partir del leading case "Gunther" (2).
Sin embargo, es sabido que no todo daño resulta indemnizable, pues reviste tal
carácter el que —en principio— es antijurídico. Existen los daños justificados, que
están excluidos de su reparabilidad, sin que ello viole el principio constitucional a la
resarcibilidad. Tal lo que sucede cuando un competidor leal en virtud de conseguir
un método de producción o comercialización que le permite reducir los costos, en el
ejercicio propio de su derecho a comerciar, provoca una disminución de las
ganancias o frustra la expectativa legítima de ganancias de otro comerciante.
III. Los principios y valores del derecho de familia
Los valores y principios del derecho de familia se estructuran sobre los derechos
que establece la Constitución Nacional y los Tratados Internacionales
constitucionalizados a través de la norma del art. 75 inc. 22 C.N.
A los fines de hacerlos efectivos, el Código Civil y Comercial de la Nación ha
tomado en cuenta algunas líneas directrices, entre las se destacan:
a) La situación central del niño, el adolescente y la mujer, como sujetos
vulnerables de la relación familiar, que exige una concepción más democrática de
la familia que la que resultaba de las normas del Código Civil (3)y sus ulteriores
modificaciones; más democrática significa más igualitaria entre el tratamiento de los
cónyuges en sus relaciones entre sí (al eliminar el concepto estereotipado de
distribución de roles), y el derecho del niño y adolescentes a ser escuchado, más
solidaria y responsable. Todo esto con base en los sentimientos que le dan origen.
b) La pluralidad de formas de familia y la necesidad que todas ellas gocen de la
protección garantida por el art. 14bis de la Const. Nac., sean originadas en un acto
matrimonial (Título I del Libro Segundo). o en una unión basada en relaciones
afectivas de carácter singular, pública, notoria, estable y permanente de dos
personas que conviven y comparten una proyecto de vida en común, sean del mismo
o diferente sexo (Título II del Libro Segundo). No se excluyen de esa protección, las
familias monoparentales o las que suceden a fracasos previos.
c) La igualdad y no discriminación en razón del género que debe imperar en el
matrimonio, en las uniones convivenciales y en la cesación de ambos.
d) La pacificación de los conflictos que suscita la ruptura de las parejas
matrimoniales o convivenciales, que se viabiliza fundamentalmente por la decisión
de eliminación del proceso contencioso de divorcio.
e) La conciliación entre derechos indisponibles de las partes y autonomía de la
voluntad, a la que se reconoce un amplio margen de disposición; por lo tanto, el
abandono de la idea de que todas las normas de derecho de familia son
imperativas (4).
Es el ámbito creado por esta constelación de principios y valores del derecho de
daños y del derecho de la familia, en el que deben resolverse los casos en los que
se invoquen daños sufridos o causados por uno de los miembros de la familia a otro.
IV. Las relaciones entre el derecho de daños y el derecho de
familia
Una serie de criterios se han sostenido sobre la relación entre el derecho de daños
y el de familia. Es cierto que constituyen partes de una misma disciplina y que
conforman un sector de un mismo ordenamiento. Pero, algunos autores piensan que

386
se apoyan en principios y en valores que no son idénticos, requieren de un diálogo
entre ellas, que lleven a conciliaciones de intereses.
También es cierto que uno y otro son muy evolutivos, dado que los cambios que
se producen en la sociedad repercuten sobre ellos más fuertemente que en otros
sectores normativos —como los derechos reales o de las sucesiones—, y que el
derecho de familia despierta una especial sensibilidad por las influencias que ha
tenido desde el ámbito religioso (5).
En el Código Civil y Comercial de la Nación no existe una norma que consagre
una causa de justificación para los daños que se sufran en virtud de las relaciones
familiares.
A diferencia de lo que sucedía en el Proyecto de Código de 1998, que preveía
que en el ámbito de las relaciones de familia el daño resultaba justificado "si la
admisión de una acción reparatoria, puede poner en peligro los intereses generales
respecto de la persistencia y de la estabilidad de la institución familiar, de la
solidaridad entre sus miembros y, en su caso, de la piedad filial" (art. 1589 inc. d)
del P.C.C.U. 1998) (6).
Las causas de justificación previstas en el Código vigente son las tradicionales:
a) el ejercicio regular de un derecho; b) la legítima defensa propia o de un tercero; y
c) el estado de necesidad, que puede dar lugar, no obstante, a una indemnización
de equidad. En este último supuesto se contempla un caso daño justificado —lícito—
no obstante indemnizable en equidad.
Al no existir una norma similar en el Código vigente, fácil es concluir que la familia
no es un ámbito en el que exista ninguna inmunidad (7)establecida o que pueda
establecer el juez para el daño causado por un familiar por ser tal. El vínculo familiar
no es causa de justificación de los actos lesivos ni impide la consideración del daño
como injusto, si no concurre alguna causa de justificación de las establecidas por la
ley. Los daños que sufran los integrantes del núcleo familiar son reparables siempre
que se reúnan los presupuestos de la responsabilidad, pues la celebración del
matrimonio o la integración de una unión convivencial, o estar emplazado en un
estado filial o paternal no importa la resignación de ningún derecho para los
cónyuges o convivientes.
Tal la regla general: el vínculo familiar no es causa de justificación de los daños
jurídicamente resarcibles que se infrinjan los familiares entre sí.
Esa regla enfrenta la concepción que entiende que la especificidad del derecho
de familia impide que se apliquen las reglas generales de la responsabilidad civil.
Antes bien, ratifica el criterio de que los actos ilícitos que resulten dañosos para el
familiar víctima —como lo sería frente al no familiar— son fuente de responsabilidad
resarcitoria.
De este modo no se acepta el viejo principio de que la autonomía del régimen de
sanciones propias del derecho de familia (8), ni se considera que las pretensiones
indemnizatorias entre familiares contrarias a la moral y las buenas costumbres (9).
V. La constitucionalización del derecho civil y la influencia de
los Tratados Internacionales
Es ineludible referirse al tema de la constitucionalización del derecho civil que una
de las pautas más trascendentes tenidas en cuenta por el nuevo Código, como lo
expresan reiteradamente sus fundamentos y especialmente las normas contenidas
en el Título Preliminar.

387
 La Constitución Nacional es el art. 14 bis impone al Estado el deber de proteger
en forma integral a la familia, la defensa del bien de familia y la compensación
económica familiar.
Pero, además, se ha integrado a los Tratados internacionales de derechos
humanos, en los que se reconocen los derechos fundamentales de toda persona;
así, el de la protección de la ley a su vida privadas y familiar (art. V D.A.D. y D.H.),
a constituir una familia y a recibir la protección de ella (art. VI, D.A.D. y D.H.); por su
parte, toda mujer en estado de gravidez o en época de lactancia, así como todo niño
, tienen derecho a la protección, cuidado y ayudas especiales (art. VII, D.A.D. y
D.H.); nadie puede ser objeto de injerencias arbitrarias en su vida privada, su familia,
... (art. 12 D.U.D.H; art. 11.2 C.A.D.H.) y todos los hombres y mujeres, a partir de la
edad núbil, tienen derecho, sin restricción de raza, nacionalidad o religión, a casarse
y a fundar una familia.; y disfrutarán de iguales derechos en cuanto al matrimonio,
durante el matrimonio y en caso de disolución del matrimonio. (art. 16.1 D.U.D.H.;
art. 17.2. C.A.D.H,); sólo mediante libre y pleno consentimiento los futuros esposos
podrá contraerse el matrimonio (art. 16.2. D.U.D.H.; 17.3 C.A.D.H.); la familia es el
elemento natural y fundamental de la sociedad y tiene derecho a la protección de la
sociedad y del Estado (art. 16.3. D.U.D.H; art. 17.1 C.A.D.H.); todas las personas
son iguales ante la ley. En consecuencia tiene derecho, sin discriminación, a igual
protección de la ley (art. 24 C.A.D.H.).
Refuerzan esas garantía los artículos 10 apartado 1 del Pacto Internacional de
Derechos Económicos, Sociales y Culturales, 17 y 23 del Pacto Internacional de
Derechos Civiles y Políticos y su Protocolo Facultativo, 5, 10 inc 8, 12, 14 apart. 2
b., en particular artículo 16 de la Convención sobre la Eliminación de todas las
Formas de Discriminación contra la Mujer, Convención para la Eliminación de todas
las Formas de Discriminación contra la Mujer, la Convención Interamericana para
Prevenir, Sancionar y Erradicar la Violencia contra la Mujer, y la Ley 26.061 de
Protección Integral de los derechos de las Niñas, Niños y Adolescentes.
VI. Las nuevas realidades y el enfoque normativo de ellas
Las nuevas normas obedecen a un diagnóstico, parten de ideas o paradigmas
analíticos y persiguen finalidades. Puede coincidirse o discreparse con esas ideas,
puede pensarse que los paradigmas analíticos debieran ser otros, y puede creerse
que la nueva normativa persigue finalidades inalcanzables por contrariar 'la
naturaleza de las cosas' (10).
A esas ideas no son ajenas las que han inspirado los fallos de la Corte Suprema
de Justicia de la Nación. El Alto Tribunal ha dicho: "Dentro del marco del art. 14 bis
de la C.N y de los criterios legislativos imperantes en el ámbito de la seguridad
social, la protección constitucional de la familia no se limita a la surgida del
matrimonio legítimo, porque a la altura contemporánea del constitucionalismo social
sería inicuo desamparar núcleos familiares no surgidos del matrimonio" (11). El
concepto de vida familiar no puede estar reducido al concepto familia tradicional.
Pero, aparece normativamente reforzada por la adhesión de la República Argentina
a los tratados internacionles de derecho humanos, incorporados a la Constitución
Nacional; y luego, por la jurisprudencia de la Corte Interamericana de Derechos
Humanos, y el criterio de la Corte Suprema de Justicia de la Nación, que ha
entendido que es deber de los todos los jueces —nacionales y provinciales— revisar
la convencionalidad de las normas nacionales aplicables a los casos sometidos a su
jurisdicción.
La Comisión redactora del Anteproyecto ha explicado que la inspiración se
encuentra en la realidad observada que muestra una sociedad diferente de la que

388
contempló Vélez y aún de la que hace poco más de una década se plasmó en el
Proyecto de 1998. Esta es una obviedad, que no puede dejar de compartirse. Las
familias no son lo que tradicionalmente entendíamos por 'familia'. No están
necesariamente originadas en un matrimonio heterosexual, no están
necesariamente bajo la autoridad de un 'padre-hombre' proveedor de todas las
necesidades. Hay una sorprendente y enorme variedad de formas de núcleos de
convivencia, algunas tradicionales y otras distintas, sea porque se han formado con
posterioridad a un fracaso matrimonial, o porque son uniones convivenciales no
formalizadas en forma matrimonial. Algunas constituidas por personas del mismo
sexo, otras conformadas sólo por un adulto y algún o algunos niños o adolescentes.
Algunas inspiradas en la idea de realización a través de hijos, otras que no aspiran
a ese modo de realización, o que deciden postergarlo hasta que tengan satisfechas
sus 'necesidades' o simplemente para 'disfrutar la vida juvenil'. Aparecen también
relaciones que optan por rehuir la convivencia permanente bajo un mismo techo,
limitándola a los fines de semana y períodos vacacionales.
A tales decisiones no son ajenos los cambios sociales producidos. Las
concentración urbana, la difusión de las comunicaciones, que hacen presentes y
cercanas a las diversas culturas, las crecientes 'necesidades' que motiva la sociedad
de consumo, la incorporación de la mujer al mercado laboral, lo que provoca su
ausencia del hogar, con la consiguiente resignación de las tareas que correspondían
a la primordial función educativa de la familia, ahora asumida por la escuela
institucional —pública o privada—, los social media y mass media.
Las discrepancias se evidencian respecto del planteo acerca de si esas
decisiones personales de constituir núcleos convivenciales fuera de la estructura
matrimonial tradicional merecen el amparo del Derecho o si éste debe ignorarlos o
desalentarlos. Parece ser que tampoco hay una voluntad estatal de involucrarse en
la intimidad familiar para reglar la forma en que los cónyuges o convivientes deciden
vivirla. El Estado se limita a establecer los efectos que dispone para la superación
de los conflictos que se hayan originado, sin juzgar los antecedentes del conflicto ni
la causalidad que lo ha originado.
Sin embargo, tampoco acompaña la pretensión de eludir las responsabilidades
que impone la solidaridad entre quienes tomaron la decisión privada de convivir, y
luego, se desentienden de la suerte de aquél con quien convivieron, especialmente,
si existen hijos.
VII. Supuestos a considerar
La regla general que creemos consagrada en la nueva normativa, en el sentido
que el vínculo familiar no es causa de justificación de los daños jurídicamente
resarcibles que se infrinjan los familiares entre sí, permite encuadrar en ella varios
supuestos fácticos sobre los que no hay coincidencia doctrinal y jurisprudencial en
el sentido que ellos quedan sometidos a las reglas generales de la responsabilidad
civil.
Entre ellos, y sin perjuicio de las particularidades que exhiben los casos concretos
que pueden presentarse, sus particularidades, y las miradas diferentes que pueden
tenerse desde las diversas concepciones que se estructuran sobre el alcance de la
responsabilidad, se presentan:
a) Los supuestos de violencia familiar —en sus diversas formas— entre los
cónyuges, hacia los niños y ancianos, regidas por las normas de las leyes 24.417,
26.061 y 26.485 (12), que tienen en cuenta ambas funciones de la responsabilidad
civil (la preventiva y resarcitoria).

389
 b) Los daños causados por la falta de reconocimiento de los hijos, prevista
especialmente en el art. 587, que remite expresamente a las normas del Título V del
Libro Tercero del Código Civil y Comercial de la Nación.
c) Los daños causados por la obstaculización de la comunicación entre parientes,
y especialmente, respecto a los niños y adolescentes (Sección 2ª del Cap. 2 del
Título IV del Libro II, arts. 555, 556 557) (13).
Diversas normas del nuevo Código tratan el tema de los daños en el ámbito de
las cuestiones de familia.
a) Norma ligadas a la responsabilidad civil preventiva.
Ha de pensarse este tema desde los dos aspectos que abarca la responsabilidad
civil, o sea, la preventiva y la resarcitoria. En orden a la primera, debe tenerse en
cuenta —por ejemplo— el art. 676, o sea, la posibilidad de que el cónyuge afín, se
vea obligado a afrontar una cuota asistencial de carácter transitorio, para evitar un
grave daño al niño o adolescente hijo del otro cónyuge, cuya duración definirá el
juez de acuerdo a las condiciones de fortuna del obligado, las necesidades del
alimentado y el tiempo de la convivencia, aún después de la ruptura de la
convivencia o la disolución del vínculo conyugal. Los antecedentes de esta norma
se encuentran en el Código derogado en el art. 368 (14)y en el art. 616 del Proyecto
de reforma de 1998 (15), limitado a los parientes por afinidad.
La disposición legal del art. 676 responde a la directiva que emana del art. 27 de
la Convención sobre los Derechos del Niño, que establece la obligación de los
Estados Partes de tomar las medidas apropiadas para el pago de la pensión
alimenticia por parte de los padres u otras personas que tengan la responsabilidad
financiera por el niño". Se funda en el principio de solidaridad familiar.
Corresponde destacar que esta norma es concordante con los arts. 1710 y 1713
que prevén el deber de adoptar de buena fe y conforme a las circunstancias, las
medidas razonables para evitar que se produzca un daño o disminuir su magnitud,
en cuanto de ella dependa. Si bien no se trata de una norma que disponga una
obligación indemnizatoria, tiene por presupuesto la necesidad de evitar el daño al
niño o adolescente, o sea, la prevención de los daños.
En la jurisprudencia se había decidido —con anterioridad a la vigencia del Código
Civil y Comercial de la Nación— acordar alimentos a la hija biológica de la actora a
cargo de quien había convivido durante siete años con ella recibiendo de éste trato
filial, y considerando que habían tenido otra hija en común (16).
En relación con esta función preventiva de la responsabilidad civil, se ha sostenido
que su reconocimiento estaría modificando la tolerancia que han mostrado algunos
tribunales respecto a la consideración de la conducta de la madre que no ha
impulsado la acción reclamando el reconocimiento del padre. Tal criterio, se ha
inspirado en la inteligencia de que la conducta de la madre encontraría justificación
en el resguardo del interés de su intimidad. En cambio, en el sistema del Código
Civil y Comercial de la Nación se sostiene que ambos padres están obligados a
evitar que el hijo carezca de su otro progenitor, lo que le impondría a quien lo ha
reconocido el ejercicio de esa acción en su carácter de representante legal del
menor (17).
Ninguna duda cabe respecto de la procedencia del daño extrapatrimonial sufrido
por el menor, pero con relación a los daños materiales y aun en el supuesto que el
niño tuviera cubiertas sus necesidades básicas elementales, el daño material estaría
constituido por la pérdida de la chance de llevar una vida más holgada desde el
punto de vista material (18).

390
 Otro aspecto ligado a la idea de la prevención de los daños es la eliminación de
la litigiosidad para la obtención del divorcio. Se ha partido de la convicción de que la
litigiosidad en esta materia es por un lado una intromisión estatal violatoria del
derecho a la intimidad familiar y personal de los cónyuges, y por otro, una fuente de
posibles daños que es conveniente evitar. El carácter dañoso del divorcio
contencioso ha sido destacado por la doctrina (19). En tal sentido, rezan los
fundamentos que acompañaron al Anteproyecto: "La experiencia judicial ha
demostrado el alto nivel de destrucción y desgaste emocional al que se someten los
cónyuges y sus familias cuando se opta por el divorcio contencioso ... La eliminación
de las causales subjetivas constituye una manera de colaborar a superar la ruptura
matrimonial de la manera menos dolorosa posible".
Seguramente existen muchas otras normas en la materia que se ligan a ese
efecto preventivo de la responsabilidad civil, por lo que las mencionadas son
simplemente ejemplos de las muchas que responden a esta nueva función de la
responsabilidad civil.
b) Normas ligadas a la responsabilidad resarcitoria.
b.1. Esponsales. En orden a las normas propias de la responsabilidad resarcitoria,
en primer lugar, cabe destacar una norma que excluye el deber de responder, que
es el art. 401. Después de declarar que "Este Código no reconoce los esponsales
de futuro", dispone que "No hay acción para exigir el cumplimiento de la promesa de
matrimonio ni para reclamar los daños y perjuicios causados por la ruptura, sin
perjuicio de la aplicación del enriquecimiento sin causa, o de la restitución de las
donaciones, si así correspondiera".
La disposición vigente vuelve al criterio originario que consagró el Código de
Vélez en su versión inicial. En efecto, el art. 166 disponía: "La ley no reconoce
esponsales de futuro. Ningún tribunal admitira´ demanda sobre la materia, ni por
indemnizaciones de perjuicio que ellos hubiesen causado". La ley 2393 —del año
1888— en su artículo 8 recogía el mismo texto (20).
Llerena explicaba que Vélez tuvo ante sí la disposición del art. 99 del Código de
Chile que establece que si en los esponsales se hubiese estipulado una multa —
cláusula penal—, pagada no podrá pedirse su devolución por no haberse celebrado
el matrimonio. Nuestro codificador prefirió suprimir en su Código dicha norma pues
el solo hecho de prohibir la repetición implicaba un atentado contra la libertad en el
consentimiento matrimonial, dado que la amenaza de la pérdida de la multa restaba
la necesidad de la prístina libertad que requería el acto trascendente del matrimonio;
entendió, además, que la estipulación de la pena era nula, puesto que no existiendo
la obligación principal —por no admitirse el reclamo de la celebración del
matrimonio—, la accesoria no podía tener validez (21).
No obstante, otro sector doctrinal sostuvo que los daños y perjuicios causados
por la ruptura de la promesa, podían ser indemnizados por vía de la aplicación de
las normas de la responsabilidad extracontractual. Así, por ejemplo, Busso —
recordando la jurisprudencia francesa— sostuvo que a pesar de que la promesa de
matrimonio era "una nada jurídica", ello no implicaba negar que detrás de ella se
parapetase una maniobra dolosa especialmente cuando se persiguiese la seducción
de la novia, en cuyo caso la ruptura se perfila como un acto ilícito, y que cuando
pudiese atribuir culpa o dolo la indemnización procedería (22).
Un criterio similar, aunque algo más restrictivo en cuanto lo limitaba al proceder
doloso, inspiró el Anteproyecto de 1954, que dispuso en el art. 441 "No habrá acción
para exigir el cumplimiento de la promesa matrimonial, pero el incumplimiento
doloso conforme a las circunstancias del caso que apreciarán prudentemente los

391
jueces, dará lugar a la reparación del daño moral y material sufrido por el novio y
novia inocente. Se reputa, hasta prueba en contrario, que concurren a calificar el
injustificado rompimiento de la promesa matrimonial, la duración excesiva del
noviazgo, la pública intimidad de los prometidos o la proximidad del casamiento".
En 1980, la doctrina seguía dividida acerca de esta cuestión, y así, en las
Primeras Jornadas Australes de Derecho Civil, los Dres. Borda, Mendez Costa,
Molinario y Kemelmajer de Carlucci, se inclinaron por mantener el art. 8 de la Ley
2393, en tanto que Belluscio, Zannoni y Mosset Iturraspe recomendaron de lege
ferenda que se receptase la responsabilidad por la ruptura abrupta o intempestiva
de la promesa de matrimonio".
La ley 23.515 eliminó la parte de la norma del art. 8 de la Ley de Matrimonio Civil
que vedaba la acción de daños y perjuicios (23). La eliminación permitía que la
jurisprudencia se orientase en la línea marcada por los Código civiles de Venezuela
de 1982, del Perú de 1984 (24)y de Paraguay de 1985, que reconocen la procedencia
de la responsabilidad causados por la ruptura culpable.
La doctrina argentina continuó dividida; Borda consideró que la admisión de
demandas indemnizatorias implicaba reconocerle un efecto jurídico a los
esponsales, y que al hacerlo se viola la Convención sobre la eliminación de todas
las formas de discriminación contra la mujer (art. 16 inc. 2) (25), apoyó la solución
restrictiva fundado en la necesidad de garantizar la voluntad libérrima de contraer el
matrimonio, que no debe someterse ni siquiera a la presión psicológica que significa
la posibilidad de afrontar un reclamo de daños y perjuicios; En cambio, la mayor
parte de la doctrina nacional, se mostró partidaria del silencio legal que posibilitaba
la aplicación de las normas generales de la responsabilidad civil.
La jurisprudencia no registra un número de casos relevante, pero exhibe un
criterio restrictivo en los planteados. En efecto, la sala I de la Cámara de Apelaciones
en lo Civil y Comercial de Rosario, con fecha 14 de mayo de 2013, resolvió el caso
"L., P. A. c. H., H. s/ daños y perjuicios" en el cual una mujer reclamaba el daño
extrapatrimonial y patrimonial sufrido a raíz del incumplimiento intempestivo de la
insincera promesa de matrimonio. Invocó que su novio la engañó induciéndola a
tomar deudas a su cargo que se destinaron a terminar una construcción sobre un
inmueble que constituiría el hogar familiar. La sentencia hizo lugar parcialmente a la
pretensión reconociéndole un derecho a recuperar la suma de once mil pesos que
la actora habría invertido en la construcción o reparación de un inmueble que
constituiría el hogar conyugal, y rechazando el pretendido daño moral.
Otro caso que llegó a los tribunales fue el resuelto por el Juzgado de 1ª. Instancia
Civil y Comercial de Córdoba, caratulado "N., L.B. c/G., G.N." (26); en este caso, la
actora sólo reclamaba un daño extrapatrimonial por una suma de doce mil pesos. El
tribunal destacó que se había "demostrado la existencia de un noviazgo más o
menos prologando; la fijación de fecha para contraer matrimonio; la realización de
varios actos encaminados a tal fin, verbigracia la compra de artículos para el ajuar
conyugal; confección y reparto de las tarjetas del casamiento como también la
asistencia por parte de actora y demandado a los cursillos prematrimoniales,
finalizados éstos el día 10 de diciembre. Recuérdese que el Registro Civil había
fijado como fecha el 22 de diciembre de 1993. Aproximadamente, el día 12 de ese
mes el accionado comunica a la demandante su deseo de no contraer matrimonio",
por ello entendió que "el obrar negligente del accionado radica en que mantuvo la
promesa hasta una fecha próxima a la fijada, para entonces comunicar que no podía
cumplir con aquélla o sin estar dispuesto a hacerlo, cuando pudo verosímilmente
evitar que se produjera este perjuicio, obviando por ejemplo la confección y reparto
de invitaciones a la asistencia a los cursillos prematrimoniales". El fallo fue anotado

392
favorablemente por Graciela Medina, quien sostuvo que "no obra de buena fe quien
durante meses oculta a su novia sus dudas e inseguridades con respecto al
matrimonio, no le hace saber su infelicidad con el noviazgo, le genera otras
convicciones a ella y a la sociedad mediante la fijación de fecha de casamiento y su
publicidad, no le dice que está agobiado, calla que se siente mal, asume múltiples
compromisos y no hace saber que no tiene voluntad firme de cumplirlos" (27).
Un tercer pleito sobre el tema fue el ventilado ante la Primera Cámara de
Apelaciones de San Juan (28); en el caso, los tres ministros del Tribunal coincidieron
en revocar la sentencia de la primera instancia que había concedido una
indemnización de quince mil pesos a la actora, una mujer de cuarenta y seis años
que había estado de novia por el lapso de quince años con el demandado. El Dr.
Petrignani entendió "El arrepentimiento de la promesa matrimonial no implica per se
una conducta ilícita (art. 1066, Cód. Civil) porque ése es un derecho legal
personalísimo de los comprometidos en matrimonio, en tanto la propia ley 23.515
"destituye de valor vinculante a la promesa de matrimonio en cuanto pudiere obligar
a su cumplimiento, esto es a su celebración""; sin embargo, no descarta la
posibilidad de la acción de daños y perjuicios cuando se acredite el dolo o la culpa
de quien haya incurrido en ellos por las reglas generales de la responsabilidad civil.
La posibilidad fue igualmente admitida por el Dr. Olivares, quien entendió que la ley
vigente no obsta a la procedencia de la indemnización cuando se acredite la
intempestividad de la ruptura calificada por el dolo o la culpa, pero que esas
características no se reunían en el caso, dado que la accionante no había logrado
demostrar la concurrencia de alguno de los factores de atribución que hubieran
movilizado la responsabilidad del demandado. Por su parte, el Dr. Billordo atribuyó
trascendencia a la inexistencia de fecha determinada para el matrimonio.
La escasa doctrina que ha desarrollado respecto de la norma del Código Civil y
Comercial de la Nación evidencia algunas diferencias en cuanto a la interpretación
de la norma:
a) Una parte de la doctrina sostiene que si bien la ruptura de la promesa de
matrimonio, por sí misma, no es fuente de resarcimiento, ello no descarta que
puedan ser resarcibles los daños injustos que se hubieran ocasionado a la persona
en infracción a los arts. 1716 y 1717 CCyC Desde este ángulo se entiende que los
principios de libertad e igualdad no obstan al amparo de la situación de desigualdad
en que queda la víctima, frustrada en su legítima expectativa de matrimonio (29).
b) Otra posición se atiene al texto literal de la norma del art. 401, y entiende que
se ha puesto fin a la discrepancia doctrinal respecto de la admisibilidad de acción
indemnizatoria en casos de rupturas, resultando únicamente aplicables los principios
del enriquecimiento sin causa y de restitución de las donaciones (30). No obstante,
cabe destacar que la exclusión de la acción de daños está circunscripta a los
resulten de la ruptura del compromiso matrimonial, pero comprende los que se
hayan causado los novios que no tengan su origen en la ruptura, sino en otras
conductas que violan el derecho de no dañar a los demás en virtud de los principios
generales de la responsabilidad civil. Tal, por ejemplo, la novedosa conducta
violatoria del derecho a la intimidad constituida por la publicación de fotos o videos
con contenido íntimo que se publica a través de medios electrónicos o de otra forma
publicitaria (31).
b.2. Nulidad de matrimonio. La segunda norma que encontramos es el art. 429
C.C.C.N., que establece para el supuesto que uno de los cónyuges haya tenido
buena fe al contraer un matrimonio que resulte anulado el derecho de éste a
"demandar por indemnización de daños y perjuicios al cónyuge de mala fe y a los
terceros que hayan provocado el error, incurrido en dolo, o ejercido la violencia" (inc.
393
c). La solución responde a la tradición argentina; arts. 234 del Código Civil de Vélez,
91 y 109 de la Ley 2393 y 225 del Código modificado por la Ley 23.515 (32).
b.2.1. Legitimación activa: El único legitimado para reclamar los daños y perjuicios
sufridos como consecuencia de la nulidad de matrimonio son el que fuera cónyuge
de buena fe. El cónyuge de buena fe es aquel que celebrado el matrimonio en la
ignorancia o el error de hecho excusable y contemporáneo a la celebración del
matrimonio o la circunstancia que causa la nulidad, o que lo ha contraído bajo la
violencia del otro contrayente o de un tercero, conforme lo establece el art. 427.
b.2.2. Legitimación pasiva: Los legitimados pasivos con el cónyuge de mala fe y
los terceros que hayan provocado el error, incurrido en dolo o ejercido violencia.
b.2.3. Extensión de la reparación. No existe norma especial con respecto a la
extensión de la reparación a cargo del responsable de los daños y perjuicios
causados por la nulidad de matrimonio, por lo que se rige por los arts. 1740 y 1741.
De tal modo, se indemnizan integralmente todos los daños materiales y
extrapatrimoniales sufridos por el cónyuge de buena fe.
b.2.4. Prescripción de la acción indemnizatoria. No existe un plazo de prescripción
específico para esta acción indemnizatoria, por lo que —en principio— se aplica la
norma del art. 2561 segundo párrafo, que fija para la reclamación de los daños
derivados de la responsabilidad civil el plazo de tres años. Decimos, en principio,
pues el Código prevé dos excepciones: a. las agresiones sexuales infringidas a
personas incapaces y b. los derivados de delitos de lesa humanidad.
Por ello, no puede descartarse —por vía de hipótesis— que el plazo se extienda
a diez años cuando el cónyuge de buena fe sea un menor de edad o una persona
incapaz, si el matrimonio ha sido empleado como un medio para concretar un abuso
sexual de un menor o una persona que en forma permanente o transitoria sufre una
enfermedad mental que le impide el discernimiento para el acto matrimonial. En esa
hipótesis el plazo de prescripción caería en la primera excepción prevista y se
extendería a los diez años a partir de la mayoría de edad de la víctima.
b.2.5. Compensación económica. Sin perjuicio de remitirnos al capítulo VIII, en el
que trataremos de arrimarnos a su naturaleza jurídica, cabe destacar que en este
caso la compensación económica prevista en los arts. 428 y 429 inc. a), sólo
corresponde al cónyuge de buena o cuando ambos ostentan buena fe, a los términos
del art. 427, o sea, a quien o quienes lo hayan celebrado en la ignorancia o error de
hecho excusables sobre el impedimento o la circunstancia que causa la nulidad, o
en haberlo contrai´do bajo la violencia del otro contrayente o de un tercero.
b.3. Falta de reconocimiento de hijo. El art. 587 C.C.C.N. establece que "El daño
causado al hijo por la falta de reconocimiento es reparable, reunidos los requisitos
previstos en el capítulo 1 del Título V del Libro Tercero de este Código".
Esta cuestión muestra un mayor acuerdo doctrinal que otros temas relacionados
con la relación derecho de daños-relaciones de familia. En efecto, desde la década
del 80 del siglo pasado (33)en que comenzó a decidirse la procedencia de la
indemnización los daños causados a los menores por la falta de reconocimiento
voluntario de su filiación, no se han planteado mayores discrepancias doctrinales ni
jurisprudenciales. Se coincide en que el derecho de identidad del nacido impone a
los progenitores el deber de su reconocimiento y que la responsabilidad se apoya
en el factor subjetivo (34).
El derecho a la identidad del niño encuentra sustento en los derechos implícitos
del art, 33 de la Constitución Nacional, el art. 7 de la Convención sobre los Derechos
del Niño (35)y los arts. 17, inc. 4 y 5, 19 y 32, inc. 1) la Convención Americana de los

394
Derechos Humanos (36). La influencia de tales normas, ha llevado a aventar la vieja
concepción de que el reconocimiento constituía un acto potestativo de los padres,
que inspiraba los antiguos criterios con respecto a ese acto, olvidando el derecho
inescindible unido a él que titulariza el niño.
No obstante, quedan aún varios problemas que se prestarán al debate. Así, la
configuración en sí misma del ilícito que puede darse por la negativa injustificada al
reconocimiento o simplemente por la falta de reconocimiento voluntario, la
legitimación de la madre por su derecho al reconocimiento de su hijo, etc. (37).
En los últimos tiempos, y en estrecha relación con el tema, se destaca la
correlación con el derecho a la verdadera identidad, que no descarta la prevalencia
de la verdad biológica, hoy detectable a través de los métodos científicos que
permiten establecerla por sobre las limitaciones fundadas en un supuesto interés de
no alterar la paz familiar con tales investigaciones, lo que lleva a la posibilidad de
ejercer acción de nulidad por el propio reconociente, sea que haya sido
'complaciente' o 'engañado' (38).
Ha de advertirse que también en orden a este supuesto el Código Civil y
Comercial de la Nación ha establecido que deben reunirse los presupuestos de la
responsabilidad civil, o sea, que debe haber un daño resarcible, un factor de
atribución y una relación causal adecuada entre el daño y la conducta omisiva del
progenitor. De modo tal, que no será la sola circunstancia de la existencia de un
emplazamiento falso lo que determina la responsabilidad del omitente sino la
reunión de todos y cada uno de los presupuestos de la responsabilidad lo que
permite un amplio margen de juzgamiento de la responsabilidad cuando se trate de
un emplazamiento 'complaciente', que muchas veces impedirá juzgar la existencia
de daño, especialmente cuando el menor haya sido informado de sus orígenes, con
independencia de su emplazamiento formal en estado de familia.
b.4. Daños sufridos a consecuencia del divorcio o por las causales de divorcio.
Puede preverse que esta problemática es la que suscitará el mayor de los debates,
especialmente si no se tiene en cuenta el contexto general al que hicimos referencia
inicialmente. Omitiré los antecedentes doctrinales y jurisprudenciales al respecto, ya
que existe suficiente bibliografía al respecto, a la que cabe remitir (39).
La comprensión de ella requiere ineludiblemente partir del nuevo diseño
legislativo del matrimonio que es distinto al que lo ha precedido. No es un matrimonio
indisoluble, como lo fue con la ley 2393. No es un matrimonio, admite la separación
por mutuo acuerdo (como lo fue a partir de la ley 17.711, con el art. 67 bis, aunque
sin posibilidad de contraer nuevo matrimonio); no es un matrimonio disoluble por
causales objetivas, subjetivas y por mutuo acuerdo (como lo fue a partir de la ley
23.515). No es un matrimonio necesariamente heterosexual (art. 402 (40)).
El nuevo matrimonio de la Ley 26.694 es un matrimonio cuya subsistencia los
cónyuges deciden cada día, aunque esa voluntad está presumida hasta la
manifestación en contrario. Se lee en los fundamentos del Anteproyecto: "el
matrimonio se celebra y se sostiene por la voluntad coincidente de los contrayentes
y, por ende, cuando la voluntad de uno de ellos, o de ambos, desaparece, el
matrimonio no tiene razón de ser y no puede ser continuado".
De allí, que la petición de disolución del matrimonio pueda ser unilateral o bilateral;
es suficiente que uno de los cónyuges decida ponerle fin, para que la jurisdicción
tenga por concluido el matrimonio. Es un matrimonio al que sólo se impone el deber
jurídico de asistencia y, en este sentido, crea un vínculo análogo al de parentesco
que se prolonga aún después de disuelto y se traduce en un deber de pasar
alimentos en caso de necesidad. Ningún otro.

395
 El Derecho se abstiene de regir normativamente la relación interna matrimonial,
basado en la convicción de que la regulación invadiría una zona de reserva propia
de la intimidad familiar y que se trata de un intento siempre fallido la investigación
de cuál de los cónyuges es el 'culpable' del fracaso del proyecto de vida común
La ley reconoce el derecho fundamental de las personas a contraer matrimonio,
la libertad de hacerlo o no. El Estado no regla con normas indisponibles las
relaciones entre los cónyuges, y sólo se ocupa de los efectos que suscita la
disolución del matrimonio —declarada judicialmente (art. 435 inc. c)— que hubiera
decidido alguno de los cónyuges.
Tengo para mi que se trata de una concepción que se entiende impuesta por la
intimidad familiar, que garantizan los tratados internacionales que hemos reseñado,
y por la convicción de que el matrimonio se basa exclusivamente en el sentimiento
de amor o afecto entre los cónyuges —que la ley juridiza como una expresión de
'solidaridad familiar' (41). La ley entiende que es incompetente en orden a la
imposición de otros deberes familiares que no sea el de asistencia; que carece de
imperio para sancionar su pérdida, ocupándose exclusivamente de los efectos de la
extinción de la voluntad de continuar el proyecto común que encararan los
integrantes de la pareja.
Los fundamentos que acompañaron al Anteproyecto son muy reveladores, en
cuanto se parte del reconocimiento del "alto valor axiológico del compromiso de los
cónyuges de llevar adelante un proyecto de vida, elemento tradicional del
matrimonio, basado en la cooperación y el deber moral de fidelidad, pero al
receptarse un régimen incausado de divorcio, su incumplimiento no genera
consecuencias jurídicas". Hay que advertir la evidente coincidencia en la utilización
de estos últimos términos, que son los mismos que se usan al referirse la razón de
la exclusión de la responsabilidad por daños que derivarían de la promesa de
esponsales, en garantía de la libertad absoluta para el otorgamiento del acto
matrimonial. Así como se excluye la responsabilidad de aquellos se excluye la que
derivaría del sólo incumplimiento de los deberes morales emanados del matrimonio,
dado que sería otorgarle un efecto jurídico a su incumplimiento, que se deja
exclusivamente en el ámbito de la libertad, sin presión jurídica.
Se respeta la libertad de cada persona a realizar su proyecto de vida, y cambiarlo
cuando llega al convencimiento de que el proyecto encarado ha fracasado (42), sin
que se entienda trascendente quién puso la causa del fracaso (43). Se trata de
cuestiones vitales que hacen a la vida de las personas que la ley entiende que
escapan a su ámbito, por estar en la esfera privada de los cónyuges o convivientes.
En consonancia con ese respeto por la libertad personal, la autonomía de la
voluntad y el derecho de igualdad de los cónyuges, se admiten las convenciones
matrimoniales (art. 446) —aunque en forma limitada— y pactos de convivencia (art.
513), se otorga la posibilidad de optar por distintos regímenes matrimoniales de
bienes (art. 463 y 420 inc. j), y la necesidad ineludible de una propuesta de convenio
regulador de los efectos para el caso de disolución (art. 438).
La ley ha priorizado la idea de pacificación de la disolución del vínculo matrimonial
y la ruptura de la convivencia. Persigue la finalidad de prevenir (evitar o no agravar)
los daños de una ruptura la disolución matrimonial que sume al fracaso, los efectos
de la venganza que multiplica y repotencia los sufrimientos que derivan del primero.
Se trata de negar la vía judicial a la venganza (44).
Como hemos señalado al interpretar la regla en esta materia, las nuevas normas
no consagran un principio de inmunidad familiar, o sea, la exclusión de la
responsabilidad por los daños que se causen o sufren en el seno de la familia. Lo

396
que —ahora— se excluye es la responsabilidad fundada en el carácter de cónyuge
frustrado (45).
La ley no prescribe un deber de continuidad de la comunidad matrimonial, sino
que se reconoce que el matrimonio se funda exclusivamente en el amor o afecto
que se dispensen los cónyuges, que es inexigible y que depende absolutamente de
ellos mismos (46). Desde una cierta perspectiva, hasta podría sostenerse la ley no
alimenta la expectativa de continuidad. Ello no significa que no la considere valiosa,
sino que simplemente 'se rinde' frente a la realidad de que ella sólo depende de la
voluntad de ambos cónyuges de continuar poniéndole empeño al proyecto. Si ella
ha desaparecido en alguno de ellos entiende que no puede operar como lo hace en
el ámbito patrimonial, procediendo a la ejecución forzada de las obligaciones. El
respeto por la dignidad de los cónyuges lleva al Derecho a considerar que no puede
exigir la conducta heroica de esa continuidad a la que aspira la sociedad en su
conjunto, ni reprochar no haberse empeñado en ella. La dignidad se considera,
entonces, un valor fundamental, de origen constitucional, que debe ser respetado
(art. 51).
El principio de la especificidad del derecho de familia (excluyente de la
responsabilidad civil) se admite, en cambio, en materia de derecho matrimonial en
lo que hace al vínculo entre los cónyuges. En efecto, los fundamentos del
Anteproyecto dicen: "Los que pueden ser indemnizados a través del sistema general
de la responsabilidad civil son aquellos que no tienen su causa en el vínculo
matrimonial en sí mismo ni en los deberes que de él emanan, sino en la condición
de persona. Se separa, así, lo relativo al vínculo matrimonial del Derecho de Daños".
Se trata del resultado de una elección de un interés tutelado y otro sacrificado que
ha hecho el Legislador. Como toda elección puede o no ser compartida de lege
ferenda. Se ha elegido sacrificar —desjuridizar— el interés en la continuidad de la
relación frente al interés —protegido— de la lícita elección de terminar el proyecto
común o cambiarlo, que emana del respeto por la libertad buscar el 'mejor' modo de
realización personal que la relación ya no permite, a juicio de cualquiera de sus
miembros (47). No va más allá: no llega al juzgamiento de las causas, dado que se
entiende que ellas están en la esfera exclusivamente privada de los cónyuges, a las
que el Derecho no puede ingresar, en virtud de la intimidad familiar.
Esa decisión repercute obviamente en el derecho de daños, ya que al perder
tutela jurídica el interés sacrificado, se ha desjuridizado el 'daño' que sólo queda
sujeto al reproche moral, pero al que el Derecho se abstiene de ingresar, en tanto
ese daño no se traduzca en una lesión a la persona como tal. No ya como 'cónyuge',
sino en el sustrato personal de ese carácter.
No obstante esa transformación, un sector doctrinal sostiene que el hecho de que
el deber de fidelidad haya desaparecido en su carácter de deber jurídico, no impide
considerar que infringido por uno de los cónyuges pueda considerarse que exista un
daño reparable pues éste puede configurarse por la lesión a un interés no reprobado
por la ley, conforme el art. 1737. Así, se sostiene que la antijuridicidad de la conducta
es deducible de la infracción al deber de buena fe. El mismo orden de ideas, se
sostiene que la antijuridicidad en caso de infracción al deber de fidelidad no está
ausente, ya que ella se constituye no sólo por los deberes jurídicos, sino también
por la infracción a los deberes éticos, como el principio de buena fe (48). Esta tesis
entiende que no existen motivos para interpretar que algo haya cambiado en materia
de daños y perjuicios en materia de divorcio.
Nos parece que lo que ha cambiado es que el nuevo régimen al perseguir como
una de sus finalidades principales la eliminación de la litigiosidad en orden a la

397
disolución de la relación matrimonial, permitiría meter por la ventana —la acción de
daños y perjuicios— lo que no se permite que entre la puerta —la acción de
divorcio— (49). La convicción de que la judicialización del conflicto matrimonial es en
sí misma dañosa para los cónyuges y los hijos —si existieran—, ha llevado al
Legislador a evitar ese daño en la medida de lo posible. Para el Legislador 'la medida
posible', 'en cuanto de él depende', es vedar que se discutan las causas del fracaso
matrimonial.
En virtud de ello, nos permitimos concluir que no existe una inmunidad —análoga
a la interspousal immunty— ni siquiera en materia matrimonial, pues todos los
hechos ilícitos que hayan provocado un daño resarcible al cónyuge, resultan
indemnizables en tanto no impliquen la sola invocación del incumplimiento de los
deberes conyugales (50), que sólo son morales y, como tales, sólo pasibles del
reproche de carácter moral, no fuente de responsabilidad jurídica, en virtud de la
elección del interés sacrificado para ambos cónyuges —en posición igualitaria— por
decisión del Legislador.
VIII. La compensación económica (arts. 441 y 524) ¿es o no un
tema de la Comisión que se ocupa de los daños en las
relaciones de familia?
Las respuestas posibles pueden estar ligadas a la naturaleza jurídica de las
llamadas compensaciones económicas, cuestión que ha dividido a la doctrina en
todos los países en que ellas han sido admitidas (51). La fuente de nuestra norma
vigente se encuentra en las contenidas en el derecho español (52).
En diversos países y momentos, y teniendo en cuenta que cada legislación las
adopta con particularidades diversas, se ha sostenido:
a) Que tienen un carácter asistencial, cercana o sustitutiva de los alimentos
perdidos por el miembro de la pareja disuelta (53).
b) Que se vinculan a la responsabilidad civil, a veces con algún tinte subjetivo,
otras más cercana a la responsabilidad objetiva (54). Aunque la mayor parte de la
doctrina le niega el carácter indemnizatorio (55).
c) Que emanan de la solidaridad familiar (56)o la equidad (57). Aunque puedan ser
fundamentos no nos dice de su naturaleza jurídica.
d) Que se vinculan al enriquecimiento sin causa (58). Este es lo que parece resultar
de los fundamentos que acompañaron al Anteproyecto al señalar que: "...recepta
una figura que tiene aceptación en varias legislaciones del derecho comparado, y
que es coherente con el régimen incausado de divorcio; en efecto, con fundamento
en el principio de solidaridad familiar y en que el matrimonio no sea causa fuente de
enriquecimiento o empobrecimiento económico de un cónyuge a costa del otro, se
prevé la posibilidad de que, para aminorar un desequilibrio manifiesto los cónyuges
acuerden o el juez establezca compensaciones económicas"
e) Que su naturaleza jurídica es sui generis(59). Esta conclusión no nos ayuda a
nuestro fin, aunque la desvincula de todos los institutos a los que podría
asimilárselos: el asistencial, la responsabilidad civil y enriquecimiento sin causa.
El esclarecimiento de la naturaleza jurídica de la 'compensación económica' en
nuestro derecho debe establecerse sobre la base del análisis de las pautas para su
procedencia y la determinación de su cuantía, que son las previstas en los arts.
442 (60)y 525 (61). En ellas se advierte que la procedencia de la compensación no se
subordina a la existencia de ningún factor de atribución. Lo único que la presupuesta
es la existencia un desequilibrio manifiesto que signifique un empeoramiento de su
situación y producido por el vi´nculo matrimonial y su ruptura (art. 441) o por la

398
convivencia y su ruptura (art. 525). Puede beneficiar al que ha decidido la ruptura o
aunque ella haya sucedido por decisión de ambos. Es ajena a toda idea de culpa, a
diferencia de lo que sucede en otras legislaciones (62).
El hecho de que 'la compensación económica' se destine a compensar un
perjuicio no determina que se la trate como una indemnización nacida de la
responsabilidad civil por daños, pues la existencia de un perjuicio para una parte y
un beneficio para otra constituye el presupuesto fáctico del enriquecimiento sin
causa, que está previsto en el Código Civil y Comercial como una fuente autónoma
de la responsabilidad civil, en el Libro III Título V capítulo 4. No obstante, en el caso
de la 'compensación económica' de orden familiar no existe el límite de la acción in
rem verso, que obliga a computar como máximo el enriquecimiento o el
empobrecimiento, estando por el de menor cuantía. Se trata de un instituto que tiene
la mirada puesta en el futuro, en cuanto tiende a reequilibrar a los miembros de la
pareja, con el fin de ponerlos en condiciones de proyectarse económicamente.
IX. A modo de conclusión
La amplitud temática, el interés que despiertan las relaciones entre el derecho de
familia y el de daños, el desafío en la interpretación de las nuevas normas y la pasión
de los asistentes —que nunca falta, en este ámbito— hacen prever un debate
profundo y enriquecedor. Por ello, hacemos votos.

LOS DAÑOS Y PERJUICIOS DERIVADOS DEL DIVORCIO EN

EL SISTEMA INCAUSADO PROPUESTO POR EL CÓDIGO
CIVIL Y COMERCIAL. POR MARÍA VICTORIA FAMÁ

DFyP 2015 (octubre), 6

I. El derecho de daños y el derecho de familia

Hoy en día, nadie discute la habilitad del derecho de daños para impregnar el
derecho privado, en particular el derecho de familia (1). Este fenómeno de penetración
tan resistido en sus orígenes(2)se ha consolidado en las últimas décadas al emerger
la protección de los derechos humanos de los miembros de la familia y al potenciarse
la autonomía en la configuración de las relaciones conyugales y parentales. En este
sendero, se observa que "la familia de nuestros días, no es centro de producción
sino de consumo; si se trabaja comunitariamente, se organiza en forma de empresa.
El principio de autoridad ha sido reemplazado, en la órbita de las relaciones
conyugales, por el de igualdad; los 'derechos' de la patria potestad han sido
sustituidos por los deberes-potestades de la llamada 'autoridad de los padres'"(3).
Así también, se afirma que la aceptación de las normas de daños en este ámbito,
se consolida a la luz del fenómeno de un "corrimiento" hacia el concepto de "familia
comunidad", que se acentúa desde fines del siglo XX, y por la cual se desliza la
mirada "desde el grupo hacia sus componentes considerados individualmente"
alentándose "una diferente concepción de las relaciones que gobierna la familia,
naciendo así nuevas figuras de daño y, en particular, el daño por ilícito
intrafamiliar"(4). En definitiva, el paso de la familia patriarcal a la familia nuclear y la
idea de iniquidad que supone dejar un daño sin reparación han hecho que se
cuestione no sólo la aplicación de las normas de responsabilidad al campo de las

399
relaciones familiares, sino que incluso se considere como agravante el hecho de que
los daños se produzcan en la esfera de la familia.
Desde esta perspectiva, la mayoría de la doctrina entiende que la existencia de
una lex specialis que regula las relaciones de familia no implica repudiar la
aplicación de las normas generales como las que disciplinan la responsabilidad
aquiliana, que tienen respaldo constitucional en el art. 19 de la Carta Magna (5).
Esta mirada permisiva se ha traslucido en el Código Civil y Comercial, que
incorpora expresamente el principal supuesto de daños en el derecho de familia,
cual es el provocado por la falta del reconocimiento del hijo (art. 587) (6). Nada dice
en cambio el nuevo ordenamiento —como sí lo hacía el Proyecto de 1998(7)— sobre
la posibilidad de introducir un planteo indemnizatorio frente a la ruptura matrimonial.
La razón de este silencio es evidente: habiéndose eliminado las causales subjetivas
de divorcio, se acota sensiblemente el margen para entablar este tipo de reclamos,
cuestión que ahora debe analizarse con extrema cautela para evitar que la
imposición de la responsabilidad por la ruptura, vedada por la ley, se filtre en el
campo del derecho de daños, como seguidamente veremos.
En tal sentido, quiero recordar que aún quienes propiciamos un enfoque
permeable a la penetración del derecho de daños en el derecho de familia, somos
cautelosos en cuanto a la extensión y a los supuestos en que esta responsabilidad
resulta viable y axiológicamente positiva teniendo en cuenta el peso de los valores
y derechos comprometidos y la justicia del caso. Y ello en tanto, gracias a los aportes
derivados de otras disciplinas del conocimiento, gran parte de los conflictos que se
suscitan en las relaciones de familia pueden (y deben) ser abordados desde otros
ámbitos, lejos de la responsabilidad civil, que resultan más adecuados para reparar
de manera integral perjuicios no jurídicos.
A partir de esta mirada prudente, se coincide en general en que pese al avance
de la idea de responsabilidad objetiva en el derecho de daños, la responsabilidad
derivada de las relaciones de familia es esencialmente subjetiva. Bajo esta
comprensión, habrá siempre una actitud intencional del sujeto por causar un
perjuicio o no cumplir con una obligación (en el caso del dolo), o bien con un
comportamiento desajustado a lo que debería ser (que nos acerca a la noción de
culpa o incluso de culpa grave)(8). En este entendimiento, no cabe indemnizar por
actos que simplemente son expresiones de desamor, o de pérdida del vínculo
afectivo, aunque ello pueda implicar un apartamiento de los deberes familiares.
Aclarado ello resta aquí decir que para examinar la procedencia de la reparación
cabe remitir a las normas que gobiernan la responsabilidad civil (arts. 1708 y ss.,
Cód. Civil), de modo que el principio general de tal procedencia es la demostración
de la antijuridicidad; el factor de atribución de la responsabilidad; el daño; y la
relación de causalidad adecuada entre el daño y el comportamiento antijurídico.
II. Posturas doctrinarias y jurisprudenciales anteriores a la
reforma legal
En nuestro pasado doctrinario, un grupo importante de juristas negó la
admisibilidad de la indemnización por daño moral como consecuencia del divorcio,
basándose en que tal idea resultaba contraria a las bases éticas y morales en las
que debía asentarse el matrimonio(9).
Con el correr del tiempo, y a la par que los argumentos de la postura negatoria
fueron aggiornándose, surgieron posiciones más permeables a la penetración del
derecho de daños frente a la ruptura matrimonial. Es así que antes de la reforma al
Código Civil, las posiciones doctrinarias elaboradas en torno del tema se dividieron
en tres: a) la tesis negatoria; b) la tesis afirmativa y la tesis restrictiva.

400
 Los partidarios de la tesis negatoria(10)recurrieron a argumentos jurídicos y
metajurídicos para sustentar su postura. Entre los argumentos jurídicos, el primero
que se menciona es el silencio de la ley. En el Código Civil no figuraba norma alguna
que impusiera indemnizar al cónyuge inocente del divorcio ni que remitiera a las
disposiciones generales cuando, por el contrario, el legislador había previsto
expresamente tal reparación entre los efectos de la nulidad del matrimonio (art. 225,
Cód. Civil, que ahora se reitera en el art. 429 inc. c) del nuevo Código). La normativa
civil ha diferenciado claramente los efectos propios de dos órdenes de normas cuya
naturaleza es tan diversa que imposibilita la aplicación por analogía. El segundo
argumento oportunamente empleado en este sentido —y luego abandonado por la
mayoría de los autores— se refería a la imposibilidad de aplicar los principios
generales de responsabilidad civil a fin de hacer lugar a la reparación del daño moral
en el divorcio, frente a la especialidad del derecho de familia y las características
propias de la institución matrimonial. El tercer —y más sólido— argumento jurídico
esgrimido por los seguidores de la postura negatoria ha sido el régimen autónomo
de sanciones inherentes al divorcio dispuesto por el Código. La más importante de
ellas era la indemnización prevista por el art. 207, donde se garantizaba el derecho
del cónyuge inocente a recibir del cónyuge culpable alimentos que le permitan
mantener el nivel de vida que tenía durante la unión. Para estos autores, la norma
del art. 207 presentaba caracteres que la asimilaban mucho más a un resarcimiento
de eventuales daños que estrictamente a una pensión alimentaria. Teniendo esto
en cuenta, en caso de hacerse lugar a la indemnización por daño moral, había una
acumulación de reparaciones por un mismo hecho.
Entre los argumentos metajurídicos, el más utilizado para respaldar la tesis
negatoria ha sido el de la crisis del concepto de culpa en el divorcio y la tendencia
creciente en derecho comparado a introducir el sistema de divorcio por causales
objetivas o, incluso, el divorcio incausado. En este sentido, se ha dicho que la
reparación del daño moral constituye un incentivo más a la vía del divorcio
contencioso que afecta a los esposos y, fundamentalmente, a los hijos, puesto que
el hecho de generar expectativas de obtener una suma dineraria en concepto
indemnizatorio llevará a las partes a un juicio contradictorio, disminuyéndose en
forma sensible los posibles acuerdos conciliatorios. Para la postura negatoria, si bien
el divorcio representa para los cónyuges una frustración a nivel personal y genera
situaciones angustiantes y/ o conflictivas, el desamor no se indemniza, puesto que
los sentimientos y su evolución son inmanejables.
Entre quienes se inclinaban por la tesis afirmativa antes de la reforma del Código,
se aceptaba de manera amplia el resarcimiento de los daños derivados de los
hechos constitutivos de las causales de divorcio, más no del divorcio en sí mismo(11).
Estos autores hacían uso de los mismos argumentos a nivel jurídico y metajurídico
que sus opositores para sustentar su postura.
En cuanto al silencio de la ley, consideraban que la omisión legislativa no obstaba
a la admisibilidad del daño, por aplicación analógica de la normativa relativa a la
nulidad del matrimonio. Relacionado con el argumento de la especialidad del
derecho de familia, se ha afirmado que dicha característica no implica repudiar la
aplicación de las normas generales que disciplinan la responsabilidad aquiliana y
tienen respaldo en el art. 19 de la Constitución. Respecto de la autonomía del
sistema sancionatorio previsto por la ley, se ha señalado que dichas sanciones no
eran más que efectos propios del divorcio que tenían por objeto la solución a
problemas específicos originados por la ruptura. En cambio, la reparación de los
daños y perjuicios tiende a resarcir detrimentos concretos que la conducta del
culpable pueda haber provocado al cónyuge inocente.

401
 Por otra parte, en torno de los argumentos metajurídicos utilizados por los
seguidores de la tesis negatoria, se han diseñado diversas respuestas. Sobre el
efecto disuasivo de la reparación, se han limitado sus alcances a los casos en que
no existan razones poderosas que conduzcan al divorcio, ya que el hecho de
afrontar o no una indemnización no puede ser determinante para continuar una
convivencia que se ha tornado intolerable. Tampoco la viabilidad de la reparación
por daño moral podía generar una fuga del divorcio remedio al divorcio sanción, fuga
que en todo caso ya existía y por otros factores.
En fin, la llamada tesis intermedia fue elaborada por Cifuentes, aunque han sido
varios sus seguidores (12)y ha tenido, asimismo, una amplia acogida en la
jurisprudencia. Para Cifuentes, la responsabilidad derivada de las relaciones
familiares no puede asimilarse a aquélla emergente de los hechos ilícitos. En el
último caso es preciso examinar si existe daño, imputabilidad, autoría y relación de
causalidad para que nazca el derecho a obtener la reparación; en cambio, en el
primer supuesto, hay una conjugación de comportamientos recíprocos singulares en
la relación intersubjetiva de las personas unidas en matrimonio que puede dar lugar
a la reparación. La tesis restrictiva afirma que el desamor puede ser causa de injurias
graves y de divorcio, pero de ninguna manera podría generar un derecho a
resarcimiento de daños. Sin embargo, los hechos que llevaron al divorcio, cuando
ellos tienen fuerza dañadora muy punzante en el prestigio, en las esencias comunes
espirituales, en lo físico y orgánico, pueden causar una lesión subjetiva que debe
ser compensada con carácter autónomo. Así, se mencionaban algunos ejemplos,
tales como los insultos escandalosos en público; el adulterio manifestado frente a
terceros; los golpes que dejan marcas y secuelas, etc., en los que resulta necesario
amparar los derechos personales aplicando las normas generales de
responsabilidad civil, tomando en cuenta la índole dolorosa y acentuada del ataque,
que sobrepasa la mera relación matrimonial(13).
Las posturas expuestas se reflejaron en contradictorias soluciones
jurisprudenciales(14), lo que en el ámbito de la ciudad de Buenos Aires, dio lugar al
fallo plenario de la Cámara Nacional en lo Civil, del 20/09/1994, que sentó como
doctrina que "en nuestro derecho positivo es susceptible de reparación el daño moral
ocasionado por el cónyuge culpable, como consecuencia de los hechos constitutivos
del divorcio"(15). Es decir, según el fallo, la reparación se limitaba sólo al
daño moral ocasionado por el cónyuge culpable como consecuencia de los hechos
constitutivos de las causales de divorcio que causen un daño objetivamente cierto.
A primera vista, el voto de la mayoría parece haber adherido a los argumentos
esbozados por los seguidores de la tesis afirmativa analizada en este trabajo. Sin
embargo, el plenario ha sentado un criterio acotado que sólo admite la posibilidad de
la reparación del daño derivado de hechos ilícitos constitutivos de las causales de
divorcio que, además, causen un daño objetivamente cierto. Esto significa que la
indemnización no era procedente por el mero hecho de que exista un cónyuge
inocente y otro culpable en una sentencia de divorcio o separación; era
imprescindible, asimismo, que se hubiera producido un daño a la persona del
inocente, que sería estudiado según las características de cada ruptura,
debidamente acreditadas.
Ello permite concluir que la postura sostenida por la Cámara Civil fue más
restrictiva de lo que parecía y dejaba el camino libre para que los jueces estudien,
en cada caso en concreto, la procedencia de la demanda siguiendo los recaudos
rigurosos esbozados. Ésta era a mi juicio la lectura que cabe hacer del plenario, por
varias razones. En primer lugar, porque no es posible negar a priori la aplicación de
las normas de la responsabilidad civil en el derecho de familia cuando el fundamento

402
de tal aplicación reside en principios constitucionales de jerarquía superior a las
leyes civiles que constituyen la columna vertebral de todo el ordenamiento jurídico
nacional. En segundo lugar, porque no parecía razonable sostener que cualquier
divorcio declarado por culpa de alguno de los cónyuges generara para el inocente
el derecho a reparación. Sólo de comprobarse judicialmente los presupuestos de la
responsabilidad civil era posible analizar la viabilidad de la reparación.
Sin perjuicio de la interpretación que a mi criterio cabía hacer de la doctrina
plenaria, la vaguedad de su enunciado —que tan sólo indicaba la viabilidad de la
indemnización— no puso fin al debate doctrinario y jurisprudencial (16), debate que
se revitaliza tras la sanción del Código Civil y Comercial.
III. Los daños y perjuicios en el marco del divorcio remedio
incausado
1) Introito
El Código Civil y Comercial elimina el divorcio por causales subjetivas o divorcio
sanción, recogiendo como única fórmula el divorcio remedio incausado (conf. arts.
437 y 438), y suprime asimismo los deberes personales derivados del matrimonio,
con excepción del deber de asistencia y del llamado "deber moral de fidelidad" (conf.
431).
La reforma legal nos enfrenta al riesgo de que la responsabilidad o culpa por la
ruptura, otrora canalizada a través de la configuración de las causales subjetivas de
divorcio, se filtre hoy en el campo de los daños y perjuicios, dando lugar a un
aumento de los planteos resarcitorios. Ante ello, resulta de suma trascendencia
determinar en qué supuestos las conductas de un cónyuge con el otro en el marco
de una relación matrimonial deben dar origen a una indemnización por los daños
sufridos, sin que ello suponga reintroducir el concepto de culpa en nuestro derecho.
2) Daños y divorcio en el derecho comparado
En el derecho comparado se observa una tendencia a admitir los daños y
perjuicios derivados de los hechos constitutivos del divorcio, o incluso del divorcio
en sí mismo, siempre que se verifique una especial gravedad en la conducta del
cónyuge sobre el cual pesa el deber de reparar. Pero en general, el resarcimiento
se halla necesariamente ligado a la figura del divorcio sanción, de modo que se
acuerda a favor del cónyuge inocente.
Así, por ejemplo, en Francia, donde jurisprudencialmente se admitió desde los
primeros tiempos la procedencia del daño, actualmente la solución positiva emana
del art. 266 del Código Civil, por el cual "Cuando el divorcio se dictara por culpas
exclusivas de uno de los esposos, éste podrá ser condenado a daños y perjuicios
como reparación del perjuicio material o moral que la disolución del matrimonio
hubiera causado a su cónyuge". Sin perjuicio de la limitación emergente de la citada
norma, la doctrina y la jurisprudencia han admitido la procedencia del daño por el
divorcio en sí mismo, más allá de la atribución de culpas(17). En Suiza, desde 1907
el Código Civil prevé en el art. 151 que "Si los hechos que han determinado el
divorcio han causado un grave atentado a los intereses personales del esposo
inocente, el juez le puede conceder además una suma de dinero a título de
reparación moral". En Portugal, el art. 1792 del Código Civil determina que "El
cónyuge declarado único o principal culpable y así también el cónyuge que solicitó
el divorcio con fundamento en el apartado c) del art. 1781 (18), debe reparar los daños
no patrimoniales causados al otro cónyuge por la disolución del matrimonio". En el
art. 82 del Código Civil griego de 1946 se afirma que "si el hecho que ha constituido
la causa del divorcio ha sido ejecutado en condiciones que comportan una grave

403
ofensa a la persona del esposo no responsable del divorcio, el tribunal puede, al
pronunciar éste, obligar al cónyuge que ha sido el único culpable del divorcio a pagar
al otro una suma de dinero a título de reparación moral". En el derecho alemán, el
Código Civil no contempla la reparación por daños y perjuicios con motivo del
divorcio, pero la doctrina y la jurisprudencia admiten su procedencia como
consecuencia de los hechos constitutivos de la ruptura(19).
En Latinoamérica, el art. 288 del Código Civil de México DF expresa que "El
cónyuge inocente tiene derecho, además del pago de alimentos, a que el culpable
lo indemnice por los daños y perjuicios que el divorcio le haya causado. Los daños
y perjuicios, así como la indemnización a que se refiere el presente artículo, se rigen
por lo dispuesto en este Código para los hechos ilícitos". En Perú, el art. 351 del
Código Civil dispone que "Si los hechos que han determinado el divorcio
comprometen gravemente el legítimo interés personal del cónyuge inocente, el juez
podrá concederle una suma de dinero por concepto de reparación del daño moral".
El art. 144 del Código de Familia de Bolivia estipula que con independencia de la
pensión de asistencia, "el cónyuge culpable puede ser condenado al resarcimiento
del daño material y moral que haya causado al inocente por la disolución del
matrimonio". En Venezuela, si bien la legislación guarda silencio, la doctrina y
jurisprudencia admiten el resarcimiento por los daños y perjuicios derivados de los
hechos constitutivos del divorcio(20).
La cuestión del resarcimiento despegada de la atribución de culpas en el divorcio
fue considerada en particular en España, donde tras la entrada en vigor de la ley
15/2005, del 8 de julio, mediante la que se instaura el divorcio incausado, se advierte
un incremento de las decisiones jurisprudenciales que han debido resolver acerca
de la procedencia del resarcimiento por el daño moral emergente del incumplimiento
de los deberes conyugales.
La inicial resistencia de la jurisprudencia al resarcimiento de los daños derivados
del incumplimiento de los deberes conyugales fue puesta de resalto en dos
precedentes del Tribunal Supremo español del 22/07/1999 (21)y del
30/07/1999 (22)que sientan la doctrina aún vigente en la materia. La plataforma
fáctica que lleva al dictado de ambas sentencias es similar: el pedido de
indemnización por el daño moral ocasionado a un marido que tras la infidelidad de
su esposa, descubre no ser el padre biológico de los que creía sus hijos. Sin
embargo, los argumentos desarrollados en cada caso para desestimar la pretensión
difieren sensiblemente.
En el primer supuesto, las partes habían contraído matrimonio en 1956. Diez años
después peticionaron la separación legal y, luego, la declaración de nulidad del
matrimonio, determinándose una cuota alimentaria a pagar por el progenitor. En
1990, se llevó a cabo un examen genético que excluyó la paternidad del esposo
respecto de uno de los hijos. Frente a ello, el padre desplazado reclamó a su ex
cónyuge una indemnización por los alimentos abonados a favor de quien resultó no
ser su hijo, y otra cantidad por el daño moral padecido a raíz de la actitud y
comportamiento doloso de la demandada al ocultar la verdadera filiación de aquél.
Tanto en primera como en segunda instancia se desestimó la demanda,
decisiones que fueron confirmadas por el Tribunal Supremo, considerando que no
había quedado probada la mala fe de la demandada porque surgía que recién había
tenido conocimiento de la realidad biológica de su hijo en el año 1990, es decir,
cuando se concretó el examen de ADN. En cuanto a la alegada "infracción de la
jurisprudencia aplicable en torno al art. 1902 del Código Civil (23), referida a las
reparaciones de los daños patrimonial y moral,... Ciertamente, los supuestos que
comportan la aplicación del art. 1902 del texto legal sustantivo, vienen a originar,

404
como consecuencia de esa aplicación, una reparación por el daño causado, que
puede hacerse extensiva al doble ámbito patrimonial y moral, pero ello no resulta
aplicable al caso de autos, en el que... no era posible hacer aplicación del meritado
precepto, debido a no haberse apreciado una conducta dolosa en el comportamiento
atribuido a la Sra. C., y de aquí, que el perecimiento del primer motivo del recurso
lleve implícito el correspondiente al segundo analizado".
Los antecedentes del segundo precedente mencionado fueron los siguientes: los
cónyuges contrajeron matrimonio en 1974 y se separaron legalmente en 1983. En
1984 la mujer inició en proceso de impugnación de la paternidad matrimonial de sus
dos hijos, mediante el cual además se declaró la verdadera filiación de los niños.
Decretado el divorcio, el Juzgado de primera instancia condenó a la esposa a pagar
a su ex marido la cantidad de 10 millones de pesetas en concepto de daño moral,
sentencia que fue revocada por la Audiencia Provincial de Madrid.
El Tribunal Supremo coincidió con el tribunal de apelación tras considerar que "si
el legislador hubiese querido sancionar jurídicamente la infracción del deber de
fidelidad conyugal, no sólo con la separación y el divorcio sino también con un
específico resarcimiento del daño moral irrogado por la infidelidad, hubiese de
alguna forma recogido tal posibilidad entre los efectos propios del divorcio o de la
separación,... no sólo no lo ha hecho así sino que ha procurado en lo posible
'descausalizar' tanto la separación como el divorcio. La infidelidad no se regula tan
sólo como causa de separación en el art. 82.1 del Código Civil, sino que también se
regula en el art. 68, estableciéndose que los cónyuges están obligados a vivir juntos,
guardarse fidelidad y socorrerse mutuamente. Es decir, el legislador ha elevado a la
categoría de derecho positivo, el criterio moral y social de la fidelidad... en el sentido
de que la conducta de la demanda-apelante (sic) merece el reproche ético y social,
y es además la infracción del deber establecido en nuestro Código Civil en su
artículo... Y esa es una obligación contractual, que tiene su origen en el contrato de
matrimonio y que ella viene obligada a cumplir... Indudablemente, el
quebrantamiento de los deberes conyugales especificados en los arts. 67 y 68 del
Código Civil, son merecedores de un innegable reproche ético-social, reproche que,
tal vez, se acentúe más en aquellos supuestos que afecten al deber de mutua
fidelidad, en los que, asimismo, es indudable que la única consecuencia jurídica que
contempla nuestra legislación substantiva es la de estimar su ruptura como una de
las causas de separación matrimonial en su art. 82 pero sin asignarle, en contra del
infractor, efectos económicos, los que, de ningún modo es posible comprenderles
dentro del caso de pensión compensatoria que se regula en el art. 97 e, igualmente,
no cabe comprender su exigibilidad dentro del precepto genérico del art. 1101 (24),
por más que se estimen como contractuales tales deberes en razón a la propia
naturaleza del matrimonio, pues lo contrario llevaría a estimar que cualquier causa
de alteración de la convivencia matrimonial, obligaría a indemnizar. Las precedentes
consideraciones... son suficientes de por sí en orden a concluir que el daño moral
generado en uno de los cónyuges por la infidelidad del otro, no es susceptible de
reparación económica alguna, lo cual, origina la imposibilidad de atribuir al
Tribunal a quo haber infringido, en el aspecto estudiado, los arts. 67 y 68 del Código
Civil, en relación con el 1101 del mismo".
Como anticipé, la fundamentación jurídica de una y otra sentencia no es
enteramente coincidente. En la primera, el Tribunal desestima el reclamo porque no
aprecia una conducta dolosa por parte de la esposa (conf. art. 1902, C. Civ.
español), conclusión que abrirá la puerta a pronunciamientos posteriores en los que
acreditándose la actitud dolosa se resuelva favorablemente el resarcimiento. En
cambio, la segunda decisión se centra en la no aplicación de los artículos del Código

405
ibérico que regulan la responsabilidad por incumplimiento contractual (art. 1101),
determinando de forma contundente que la infidelidad conyugal no origina ningún
derecho a indemnización.
En rigor, se advierte que en los precedentes reseñados se plantean tres
cuestiones de diferente tenor: el incumplimiento del deber de fidelidad, la ocultación
de la inexistencia de vínculo biológico entre el marido y quien es presumido como
su hijo, y el reembolso de los alimentos pagados hasta el desplazamiento filial,
aspecto este último vinculado con el rubro daño material. El Tribunal Supremo
resuelve las tres cuestiones conjuntamente, sin distinguir cada uno de los
supuestos. Por otra parte, no esboza una doctrina clara e indubitada que pueda ser
aplicada con carácter general y en lo sucesivo a cuestiones similares, lo que
precisamente ha dado lugar a que la jurisprudencia de grados inferiores se haya
pronunciado sobre la cuestión sin uniformidad de criterios(25).
Sin perjuicio de lo expuesto, debe notarse que la doctrina del Tribunal se muestra
favorable al resarcimiento en aquellos supuestos donde, acreditados los elementos
generales de la responsabilidad civil, el daño infringido excede la relación entre los
cónyuges y se produce con absoluta independencia del matrimonio. Así lo decidió
en un fallo del 23/02/2006(26), en el cual en el marco de un incidente conexo al juicio
de separación, el marido intentó aportar como prueba dos cuadernos manuscritos
que constituían el diario íntimo de su cónyuge, para poner en conocimiento del
juzgador los trastornos psíquicos que —a su criterio— ésta padecía. Ante el rechazo
de tal medida probatoria, el demandado insistió con su producción en la instancia
ejecutoria de la sentencia de separación. Frente a tal conducta, la mujer demandó a
su ex cónyuge y solicitó una indemnización en concepto de daño moral, invocando
la intromisión ilegítima en su intimidad y honor.
El Juzgado de primera instancia acogió la demanda, fijó la indemnización y
condenó al demandado a entregar a la actora las copias del diario íntimo que
pudieran obrar en su poder. Tras confirmarse la sentencia en la alzada, el
demandado interpuso recurso de casación por ante el Tribunal Supremo, el que fue
desestimado sobre la base de los argumentos que aquí se reproducen: "En efecto,
surge aquí una situación muy grave para la intimidad de una persona, como es la
incorporación a un proceso de los diarios íntimos sin que exista resolución judicial
que permitiera tal aportación y sin el consentimiento de la actora de los diarios. Con
ello, dichos diarios personales se hicieron públicos puesto que se pusieron en
conocimiento de terceros (el médico forense, otros funcionarios judiciales que
intervinieron en la tramitación del asunto, los profesionales que participaron en el
proceso en defensa y representación de los litigantes,...), por lo cual el secreto
profesional que vinculaba a quienes conocieron aquellos hechos íntimos sólo
garantizaba que la transmisión de esa información no se difundiría, además, a otras
personas... Pero, es más, dichos diarios íntimos carecían en absoluto de relevancia
pública y la persona afectada era una ciudadana privada. Con todo ello se dan los
supuestos necesarios para estimar que la intimidad de una persona ha sido, en el
presente caso, atacada y violentada, pues se dan los requisitos necesarios para ello,
como son, que ha habido una divulgación de unos escritos que afectan a la intimidad
como son unos diarios personales, que por ello han llegado al conocimiento de
terceras personas y que afectaban a una persona que desenvuelve su actividad en
el ámbito privado".
3) La doctrina tras la sanción del Código Civil y Comercial
En el nuevo contexto normativo se avizoran sendas tendencias doctrinarias en
torno de la procedencia de la reparación por daños y perjuicios derivados del
divorcio. Una primera postura se muestra permeable a la reparación ligada al
406
incumplimiento de los deberes conyugales que considera subsistentes pese a la
derogación del sistema de divorcio subjetivo. Así se subraya que "el divorcio, al fin
y al cabo comporta una ineficacia sobreviniente que provoca la disolución del
matrimonio y por ende los límites a la autonomía de la voluntad deben aplicarse no
necesariamente a esa disolución pero sí, en cambio, regular las consecuencias del
divorcio, obligatoriamente y sin remitir a la aplicación de las normas del derecho de
daños. Creo que no hay ninguna necesidad social en incentivar la promoción de
acciones resarcitorias, si algunas conductas y consecuencias pueden tener
adecuado cauce de juzgamiento ante el juez de familia que analice los efectos del
divorcio. La libertad de casarse o no casarse permite regular las relaciones familiares
dentro de cada matrimonio y privilegia el proyecto de vida autorreferencial sobre el
institucional. Pero esta mayor amplitud de decisión de los cónyuges dentro del
matrimonio, no significa que ya no existan los deberes conyugales tradicionalmente
aceptados en sociedades como la nuestra. Los límites los fijarán los jueces, de
acuerdo con las pautas que la ley autorice"(27). En esta misma línea se resalta que
"habría que distinguir entre los daños que se pueden generar contra cualquier
persona (por ej., malos tratos o humillaciones) de aquellos que se enlazan con un
vínculo conyugal y que generan la alteración del plan de vida, la pérdida de la
felicidad o —incluso— la propia causal de adulterio... Como vemos si el matrimonio
se disuelve por causales realmente imputables a uno de los esposos, no debe ser
indiferente o displicente para el Derecho la situación gravosa que sufre quien no dio
causa al conflicto"(28). Así también se asevera que "el pretendido divorcio incausado
no nos libera del daño al que puede verse expuesto uno de los cónyuges de cara a
la afrenta, a la profunda ofensa provocada por la traición, la desilusión, el ser
sorprendido en aquella buena fe depositada en su consorte"(29).
En particular, con relación al deber moral de fidelidad, se sostiene que "el adulterio
y la infidelidad moral, tienen entidad para afectar la integridad psicofísica de las
personas, y desde el momento en que mediante su incumplimiento se cause un
perjuicio al cónyuge acreedor, éste tendrá derecho a su reparación en los términos
comunes de la responsabilidad civil". Además, el art. 1738 del Código Civil y
Comercial considera incluidas en la indemnización las consecuencias de "la
interferencia en su proyecto de vida", "y es innegable que la víctima de la infidelidad
tiene razones importantes para aducir que el otro cónyuge ha interferido en el
proyecto de vida matrimonial"(30).
De la vereda de enfrente, se observa una mayor resistencia a la penetración de
la reparación frente a la ruptura marital, limitando la reparación a los supuestos en
que resulte acreditado un daño conforme las reglas genéricas de la responsabilidad
civil. En esta línea se expresa que "si se dan los presupuestos de la responsabilidad
civil, los ataques al honor, a la intimidad, a la libertad o a la integridad física y
psíquica pueden ser reparados. En cambio, es erróneo sostener que la 'violación'
del deber de fidelidad o de convivencia son ataques al honor, configuran lesiones o
constituyen injurias reparables. Haber sido infiel, no convivir, etc., como tantas otras
conductas que podrían ser las causas por las cuales un matrimonio se divorció,
forman parte de dinámicas relacionales en las cuales, en el nuevo régimen legal, no
hay un culpable y un inocente sino, en definitiva, la evidencia de un matrimonio
desgastado en el que la justicia debe intervenir no de modo sancionador contra
quien 'destruyó' algo que sería indestructible y premiando a un supuesto inocente,
sino con otro tipo de normas superadoras, como son las que imponen afrontar las
consecuencias jurídicas de esa situación (atribución de la vivienda, determinación
de compensaciones, etc.)"(31).

407
 En una postura que podría catalogarse como intermedia entre las extremas
expuestas, se afirma que el cambio de régimen de divorcio no tiene trascendencia
con respecto a los daños y perjuicios producidos durante el matrimonio, "por
diversas consideraciones. A saber: a. Las modificaciones en el ámbito de familia no
suprimen la posibilidad de reclamos de daños y perjuicios entre sus integrantes. Es
más, está específicamente previsto en el caso de nulidad de matrimonio y de falta
de reconocimiento de hijo. b. Los daños y perjuicios son independientes del régimen
del divorcio, tanto en el Código Civil actual como en el proyectado. c. Las
indemnizaciones son reparadoras del daño sufrido y ni el régimen de alimentos ni el
de la prestación compensatoria indemnizan la lesión sufrida, que no puede quedar
sin reparar por la circunstancia de que se haya cometido por un cónyuge a otro
cónyuge. d. Lo que se busca en el proceso de responsabilidad civil es reparar el
daño, el que no puede quedar impune, porque se haya cometido en el ámbito de la
familia. e. El ordenamiento jurídico debe ser interpretado integralmente y, en este
sentido, no puede dejar de aplicarse la 'Ley de protección integral para prevenir,
sancionar y erradicar la violencia contra las mujeres en los ámbitos en que
desarrollen sus relaciones interpersonales', que establece claramente que la víctima
podrá reclamar la reparación civil por los daños y perjuicios"(32).
4) Conclusiones preliminares
En su oportunidad sostuve la inadmisibilidad de la reparación por daño moral por
los hechos constitutivos del divorcio, sin perjuicio de estimar la procedencia de la
reparación en casos extremos para lo cual será necesario acreditar un perjuicio a la
persona del cónyuge que exceda la conflictiva y consecuencias propias del divorcio
y resulte indemnizable con independencia del mismo, teniendo en cuenta las normas
generales de responsabilidad civil(33).
En cierta medida, avalan esta tendencia los sendos precedentes que en nuestro
derecho han condenado a uno de los cónyuges al resarcimiento por daño moral aun
cuando el divorcio había sido decretado por culpa de ambos e, incluso, por causales
objetivas, ponderando la acreditación del daño injustamente causado por sobre la
atribución de responsabilidades en la sentencia de divorcio(34).
Esta conclusión se refuerza claramente en nuevo ordenamiento civil(35), que
ha descartado el divorcio por causales subjetivas y ha relegado a los deberes
conyugales al sitio de meros deberes éticos o morales, por cuya infracción no cabe
aplicar las normas de la responsabilidad civil generadoras de la vocación
resarcitoria. Ello parece desprenderse de los Fundamentos del Proyecto de Código
Civil y Comercial, cuando se advierte que se "reconoce el alto valor axiológico de
los deberes de fidelidad y cohabitación, pero al receptarse un régimen incausado de
divorcio, su incumplimiento no genera consecuencias jurídicas". Por ende, "Los
daños que pueden ser indemnizados a través del sistema general de la
responsabilidad civil son aquellos que no tienen su causa en el vínculo matrimonial
en sí mismo ni en los deberes que de él emanan, sino en la condición de persona.
Se separa, así, lo relativo al vínculo matrimonial del derecho de daños".
La cuestión no es menor, por cuanto en el caso entra en juego un derecho
fundamental como es la libertad de intimidad, reconocida en nuestra Carta Magna y
los múltiples instrumentos internacionales de derechos humanos que integran el
bloque constitucional, que no puede quedar limitada al tratar de imponer por la vía
del resarcimiento conductas de un alto contenido ético o moral, tales como la
fidelidad conyugal.
De aceptarse una postura permeable a la reparación pecuniaria por el mero
incumplimiento de los deberes conyugales se correría el riesgo de reintroducir en el

408
ordenamiento el sistema de divorcio sanción contrario a la letra de la ley que optó
por el divorcio remedio e incausado como la única vía para concretar el derecho a
extinguir el matrimonio, aspecto también ligado a garantizar la libertad de intimidad
o autonomía de la voluntad de los cónyuges como uno de los pilares centrales sobre
los cuales se afianza la reforma en materia de derecho matrimonial. En estos
términos, no parece que tenga cabida una nueva forma de sancionar al cónyuge
imponiendo penas económicas en función de su conducta cuando ésta se aleja de
las reglas morales o éticas socialmente establecidas. Máxime si se recuerda el
carácter resarcitorio y no punitorio del derecho de daños, cuya finalidad es la
reparación de los perjuicios injustamente sufridos, y no la sanción al sujeto que los
ocasiona.
La regla expuesta no obsta —reitero— a la admisión de la reparación frente a
supuestos en que se verifiquen los elementos de la responsabilidad civil y se
constate un daño injustamente causado con independencia de la relación
matrimonial(36), pues no parece razonable que al damnificado, por el hecho de estar
casado, se le otorgue una protección menor que aquella que corresponde al resto
de las personas. Esta conclusión se refuerza a tenor de lo normado por el art. 51 del
nuevo Código que subraya el principio de inviolabilidad de la persona humana y, en
especial, a raíz de lo previsto por el art. 52, que prevé: "La persona humana
lesionada en su intimidad personal o familiar, honra o reputación, imagen o
identidad, o que de cualquier modo resulte menoscabada en su dignidad personal,
puede reclamar la prevención y reparación de los daños sufridos, conforme a lo
dispuesto en el Libro Tercero, Título V, Capítulo 1".
En estos casos, la clave del problema está en determinar qué comportamientos
originan daños resarcibles y cuáles otros, aun constituyendo violaciones de los
deberes entre cónyuges, no deberían dar derecho a una indemnización. Y la
respuesta a este dilema se encuentra en la comprobación de la efectiva vulneración
de los derechos fundamentales del cónyuge que reclama la indemnización. Así
ocurre, como se vio, de afectarse la intimidad y el honor de la persona (en el
precedente resuelto por el Tribunal Supremo español en que el cónyuge utilizó los
diarios íntimos de su esposa en el proceso de divorcio) o, en última instancia, al
verse lesionado el derecho a la identidad del marido, agraviado por haber creído ser
el padre de un hijo con quien no tiene vínculo biológico como consecuencia de la
actitud dolosa o al menos negligente de su esposa. También, aunque resulte de toda
obviedad aclararlo, cuando se verifique la existencia de un daño a la libertad o la
integridad física, psíquica o sexual de alguno de los esposos (por lo general la mujer)
a raíz de la reproducción de situaciones de violencia de género(37).
En definitiva, toda actuación por parte del cónyuge que suponga un atentado a
los derechos fundamentales del otro origina el nacimiento de un derecho al
resarcimiento por el daño causado, solución que ahora emerge expresamente de
los arts. 1º y 2º del Código Civil y Comercial, en cuanto imponen el deber de aplicar
e interpretar las leyes de conformidad con la Constitución y los tratados de derechos
humanos. Se trata de supuestos en los que se produce una lesión a los valores
garantizados por estos instrumentos, que no alcanzan a ser protegidos mediante el
régimen especial de divorcio y que son garantizados a toda persona con
independencia de su calidad de cónyuge. Hablamos de derechos preexistentes y
autónomos que no nacen con el matrimonio pues son inherentes a los seres
humanos, cualquiera fuera su estado civil, y que por ende justifican la penetración
del derecho de daños en el ámbito del derecho de familia.
IV. Palabras de clausura

409
 Los cónyuges, en cuanto personas, son titulares de derechos humanos
inherentes a su calidad de tales e irrenunciables, que no se desvanecen por la
circunstancia de haber contraído matrimonio. Tan es así que cuando se embiste
contra derechos fundamentales de alguno de los cónyuges como su integridad
física, psíquica y sexual o su libertad, corresponde abrir las vías de la indemnización
por daño no patrimonial. Incluso resultan procedentes las indemnizaciones por daño
material cuando se acrediten los elementos constitutivos de la responsabilidad.
Pero ello no significa una apertura indiscriminada y arbitraria que a cualquier
menoscabo sindique responsabilidad. El resto de las conductas que se suscitan en
el seno familiar no son más que "acciones privadas" que del modo que indica el art.
19 de la Constitución, quedan reservadas al fuero íntimo de las personas. Hay
ciertos comportamientos (el amor, la lealtad, la felicidad) que no pueden ser
exigidos, al menos jurídicamente, ni siquiera en el ámbito propio de la familia. Y
tampoco el derecho de daños se postula como el mecanismo axiológicamente más
valioso para enfrentar y resolver los padecimientos de sus integrantes.

DAÑO AL PROYECTO DE VIDA DE LOS MENORES EN LAS

RELACIONES DE FAMILIA. POR JUAN CARLOS
PANDIELLA MOLINA

DJ, 2016/03/23, 1

I. Introducción
En el nuevo Código Civil y Comercial, ley 26.994 - por nuestra parte entendemos
que en el futuro inmediato se lo denominara Código de Derecho Privado-, el proyecto
de vida es mencionado en los artículos 431 (1)(derechos y deberes de los cónyuges),
509 (2)(uniones convivenciales), 1738 (3)(daño resarcible), modificación del art. 40
bis (4)Defensa al Consumidor (daño directo- ámbito de aplicación).
Como se puede observar, el régimen del matrimonio como en las uniones
convivenciales, tienen como punto de confluencia, que en ambos casos se establece
el compromiso de llevar adelante un proyecto de vida en común, comprensiva de
compartir la convivencia, los afectos, alegrías y tristezas, tener hijos, adquirir una
vivienda, u otros bienes muebles o inmuebles que les dé una renta para su vejez,
proyectar asistencia mutua justamente para el momento de la vejez, etc.
Ahora bien, ante la ruptura de ese matrimonio y/o unión convivencial nos
preguntamos¿existe una interferencia al proyecto de vida? ¿los únicos damnificados
son los cónyuges y convivientes? ¿los hijos tienen un proyecto de vida?
Cuestionamientos, que esperamos lograr encontrarles respuestas a lo largo del
presente trabajo.
II. Proyecto de vida
Es menester destacar, que el daño al Proyecto de Vida es, incuestionablemente,
una creación sudamericana, de uno de los más brillantes juristas de nuestra historia
regional al desarrollo del pensamiento jurídico global, estamos hablando del
jurisconsulto peruano Carlos Fernández Sessarego, que tuvo recepción casi
inmediata por la jurisprudencia, hoy consolidada, de la Corte Interamericana de

410
Derechos Humanos, situó a este organismo en una posición de vanguardia respecto
a su par europeo, en la búsqueda de una reparación integral de la víctima (5).
Este gran maestro peruano, para arribar al concepto del "proyecto de vida" parte
de la idea que la libertad caracteriza al ser humano, lo que lo hace ser el ente que
es y no otro. Ser libre es "ser yo mismo". La libertad diferencia al ser humano de los
demás entes del mundo. Es, por ello, el único ser espiritual, capaz de vivenciar
valores.
Agrega, que la libertad, uno de cuyos atributos o connotaciones es el de la
decisión-elección, implica un continuo proyectar. La libertad ontológica es, de suyo,
proyectiva, con vocación a fenomenalizarse, a convertirse en acto. Imaginar y
concebir proyectos es, por ello, poner el ser en el futuro inmediato o mediato. Ello
es posible desde que el ser humano es tiempo, es un ente temporal. La temporalidad
existencial es inmanente a la libertad, le es inherente. La vida humana se proyecta
en el tiempo cosmológico. La libertad es proyecto, se vive proyectando, se proyecta
para vivir. Vivir, en tanto ser libre, supone cumplir un proyecto. Proyecto que puede
también frustrarse, menoscabarse, retardarse, cumplirse parcial o totalmente en la
cotidianidad del existir.
Proyectar, en tanto ser libre, significa no sólo poseer una dimensión de
temporalidad sino, también, aquella concerniente a la estructura coexistencial del
ser humano. Ningún proyecto puede realizarse sin contar con los otros seres
humanos, con los estímulos y medios provenientes del mundo exterior, del entorno
en el cual se vive. Se proyecta en y dentro de una comunidad existencial. De ahí
que el ser humano, que es libertad, sea temporal y, a la vez, coexistencial.
Resumiendo su pensamiento, nos enseña que se designa "proyecto de vida" a
aquel que elige la persona, en un determinado momento de su vida, con el propósito
de realizarlo en el curso de su existencia. Es el rumbo, la meta, el sentido y razón
de ser que cada humano otorga al don de su vida. El "proyecto de vida" se
fundamenta en la propia calidad ontológica del ser humano, en su propia naturaleza
de ser libertad. Es lo que el hombre decide ser y hacer "con" su vida y "en" su vida.
Ello, en tanto el hombre es un ser libertad, pues sólo un ser libre es capaz de
proyectar (6).
En la doctrina Argentina, la jurista cordobesa, Zavala de González, con criterio
crítico consideraba que la interferencia al proyecto de vida no constituye un rubro
autónomo al decir que "así lo demuestran razonamientos según los cuales el daño
al proyecto de vida sería "diferente del psicosomático en cualquiera de sus
modalidades" y "debe ser ponderado por el juez de manera independiente de aquél",
con olvido de que los desmedros a la salud, especialmente si son intensos y
perdurables, menoscaban seriamente la libertad: "achican" las opciones
existenciales. Más acertado en cambio, es "reconocer que, dada la unidad
existencial, todos los daños están correlacionados, incidiendo en las otras esferas
de la persona", como ocurre en un prolongado y cruel encarcelamiento que, de suyo,
repercute en la esfera psicosomática de la víctima.
Prosigue diciendo, que el daño a proyectos vitales suele "acompañar" e "integrar"
otras lesiones: psicosomáticas, muerte de seres queridos, privación de libertad
física, serias ofensas al honor... Y que cualesquiera de tales desmedros pueden ser
continuos y prolongarse hacia el futuro de la víctima, según se verifica ante la
pérdida de un hijo, que se experimenta para siempre, aun cuando no mutile del
destino integral del progenitor, eventualmente también orientado hacia otros
descendientes"(7).

411
 Con un criterio más amplio, Jorge Mario Galdós, entiende que "el daño al proyecto
de vida refleja, al menos hasta ahora, la problemática propia de todos los "nuevos"
daños al acentuar la necesidad imperiosa de resolver el triple problema de
identificarlo, categorizarlo y cuantificarlo. Identificarlo significa individualizar y
precisar su contenido y deslinde, dotándolo de autonomía conceptual; categorizarlo
importa subsumirlo, según el caso, en una o en ambas órbitas del daño patrimonial
o extrapatrimonial, discriminando su incidencia en la repercusión final de ese
género. Cuantificarlo, en tanto nada sencilla etapa final, implica asignarle valor
pecuniario, sea separado del rubro genérico (daño patrimonial o moral) o dentro de
ellos, según las conveniencias prácticas del caso en juzgamiento, lo que obviamente
necesita insoslayablemente de su previa y concreta individualización. Su
emancipación nominal o conceptual no conduce a una independencia resarcitoria
que confunda, duplique o superponga ni los daños ni su cuantía. No se pretende
auspiciar snobismos retóricos o abstracciones discursivas vacías de contenido que
impliquen, de modo expreso u oculto, indexar los daños a las personas o
incrementar incausadamente las indemnizaciones"(8).
Completa su pensamiento expresando que "el desarrollo del daño al proyecto vital
puede desenvolverse satisfactoriamente en el carril de las dos únicas
exteriorizaciones del daño, como material o moral, según criterio dogmático que es
de aplicación para todos los daños, los clásicos y los "nuevos". (...) sólo la "justa
reparación" es la "reparación íntegra" del daño inmerecido y la reparación plena
comprende "todo" el daño; no es más pero tampoco menos que el concreto perjuicio
que sufrió la persona humana, atendiendo a toda su particular singularidad. Si bien
el "nomen iuris" contribuye a evitar superposiciones conceptuales e indemnizatorias
y obviamente a tipificar el instituto, lo que realmente importa es lograr una adecuada
simetría entre el "quid" y el "quantum" del daño jurídico, en base a las
imprescindibles pautas de realismo jurídico y razonabilidad judicial" (9).
Por su parte Burgos, sostiene que el Daño al Proyecto de Vida es un concepto
tan impensable desde una perspectiva de responsabilidad civil, como ineludible
desde el punto de vista de la reparación integral. Garantizar, a cada uno, el respeto
a la posibilidad de proyectar qué ser y qué hacer de sí mismo supone un punto de
partida ineludible para cualquier orden jurídico que pretenda fundarse en la libertad,
entendida, siempre, como autonomía y reconocimiento del otro pero, también, como
posibilidad y margen real de elección, más allá de las circunstancias condicionantes
en que cada persona inscribe su proyecto vital(10).
II.1. El proyecto de vida en el matrimonio y uniones convivenciales
Como señalamos en la introducción del presente trabajo supra, el régimen del
matrimonio como en las uniones convivenciales, tienen como punto de confluencia,
que en ambos casos se establece el compromiso de llevar adelante un proyecto de
vida en común, basado en la cooperación y el deber moral de fidelidad.
Según el Diccionario de la Real Academia Española, proyectar es "idear, trazar o
proponer el plan y los medios para la ejecución de algo". En el caso específico del
que estamos hablando dos personas se unen ya sea en matrimonio o convivencia,
basadas en el afecto de pareja, que en el último supuesto, se configura por fuera de
cualquier acto formal, pero para su consolidación se necesita de ciertos elementos
para que tenga su reconocimiento en el plano jurídico.
Estas personas al unirse, idean una vida en común, se proponen formar una
familia y buscan los medios necesarios para la ejecución de ese plan, como por
ejemplo, tener una vivienda en común, conseguir un trabajo digno para solventar los
gastos diarios que implica un hogar, etc.

412
 Pero como nos enseñaba, ya hace muchos años, el maestro Borda (11), asistimos
a una honda crisis de la familia. El quebramiento de la disciplina familiar, la relajación
de las costumbres, el aumento de los divorcios, la despreocupación por los hijos,
señalan los aspectos fundamentales de este fenómeno de repercusión mundial.
Muchas son las causas que han concurrido a desencadenarla. Ante todo, causas
económicas. Hasta hace no muchos años, la economía familiar se fundaba en los
ingresos aportados por el jefe, mientras la mujer quedaba al cuidado del hogar; hoy,
en cambio, se apoya, salvo en las clases acomodadas, no sólo en el sueldo del
padre, sino también en las entradas de la mujer, y aun de los hijos menores. La vida
en común tiende a desaparecer. El padre, la madre y los hijos se reúnen quizás a la
hora de comer (desayuno y cena), y luego retornan a sus ocupaciones o sus
diversiones fuera de la casa. Contribuye a este estado de cosas el problema agudo
de la vivienda; la estrechez de los departamentos o habitaciones en donde conviven
promiscuamente numerosas personas, crea una sensación de disgusto por el
ambiente familiar, que impulsa a vivir fuera de él. No menos importantes son los
factores espirituales y políticos. Hay una indudable declinación de las convicciones
religiosas; la nuestra es una generación de gozadores, que se desentienden de sus
deberes; no existe ya la tolerancia, que hacía fácil y alegre la convivencia. La mujer,
que ha debido salir a la calle a completar los ingresos del hogar, ha logrado la
equiparación jurídica con el hombre. Su elevación en el plano cultural, económico y
político le hace desdeñar las tareas domésticas. Limpiar y fregar, coser o remendar,
cocinar, e inclusive cuidar de sus hijos, le parecen tareas opacas, cuando no
sórdidas, frente a la posibilidad de oír y dar conferencias o conciertos, a la atrayente
actividad de los negocios, la dirección de una industria o de un organismo de
gobierno, la actuación parlamentaria. Todo eso está hoy a su alcance. Se ha
enriquecido espiritualmente; pero al propio tiempo, ha perdido el sentido de sus
responsabilidades hogareñas y el espíritu de sacrificio, que era uno de sus más
nobles atributos, y el que le permitía lograr una paz espiritual plena. La disciplina
familiar ha sufrido con ello un rudo quebranto; los divorcios proliferan. Además, la
rápida evolución de las costumbres e ideas, ha provocado una desconexión entre
padres e hijos, que corroe la armonía familiar. Los hijos buscan fuera de su casa, la
comprensión que no encuentran en ella.
Estamos en la era en que se proclaman muchos derechos y pocas obligaciones.
Nos quedamos perplejos ante el número cada vez mayor de madres que ante la
ruptura del vínculo que la unía al padre de sus hijos, "ceden" la tenencia de estos al
varón, pero si reclaman "su derecho" a la cuota alimentaria como si ellas tuvieran la
tenencia de los menores. Estamos convencidos que muchas colegas nos saltaran
en cruz ante este comentario, pero les aclaro que las palabras antes vertidas las he
tomado de una colega que se dedica al Derecho de Familia, que me pidió reserva
de identidad.
Ahora bien, ante la ruptura del matrimonio o de la unión convivencial ya no existe
ese "proyecto de vida en común" desaparece totalmente, pero en el caso de existir
hijos, por nuestra parte, entendemos que no desaparece, porque si hay un ítem (por
denominarlo de alguna manera) importante en el proyecto de vida en común,
justamente son los hijos y serán hijos nuestros desde que nacieron en adelante
durante toda la vida terrenal, y para los que somos creyentes para toda la eternidad.
Sobre la indemnización ante la ruptura de la vida en común, ya destacados
doctrinarios en el Derecho de Familia se han expedido al respecto; entre ellos,
Marcos Córdoba, decano de la Universidad Abierta Interamericana, en
declaraciones periodísticas dijo que en el divorcio, el Código contempla la
posibilidad de indemnizar a aquella persona que sienta frustrado el proyecto de vida

413
en común que planeó y que le ocasione un daño patrimonial o moral, lo que también
abre la puerta a una demanda por daños y perjuicios (12).
Entendemos que el destacado doctrinario hace referencia al artículo 441, que
establece una compensación económica, para el cónyuge (sin distinción de sexo) a
quien el divorcio produce un desequilibrio manifiesto que signifique un
empeoramiento de su situación y que tiene por causa adecuada el vínculo
matrimonial y su ruptura, tiene derecho a esa compensación. Esta puede consistir
en una prestación única, en una renta por tiempo determinado o, excepcionalmente,
por plazo indeterminado. Que puede pagarse con dinero, con el usufructo de
determinados bienes o de cualquier otro modo que acuerden las partes o decida el
juez.
A falta de acuerdo, el artículo 442, establece las circunstancias que debe
considerar el juez para determinar la procedencia y el monto de la compensación
económica, entre otras:
a. el estado patrimonial de cada uno de los cónyuges al inicio y a la finalización
de la vida matrimonial;
b. la dedicación que cada cónyuge brindó a la familia y a la crianza y educación
de los hijos durante la convivencia y la que debe prestar con posterioridad al divorcio;
c. la edad y el estado de salud de los cónyuges y de los hijos;
d. la capacitación laboral y la posibilidad de acceder a un empleo del cónyuge que
solicita la compensación económica;
e. la colaboración prestada a las actividades mercantiles, industriales o
profesionales del otro cónyuge;
f. la atribución de la vivienda familiar, y si recae sobre un bien ganancial, un bien
propio, o un inmueble arrendado. En este último caso, quién abona el canon locativo.
También establece el artículo que la acción para reclamar la compensación
económica caduca a los seis meses de haberse dictado la sentencia de divorcio.
De los artículos señalados no nos quedan dudas de la procedencia del reclamo y
que tiene un plazo de caducidad determinado de seis meses, otra de las tantas
normas procesales incluidas en el nuevo código.
II.2. El proyecto de vida de los hijos menores
Es indiscutible, el daño al proyecto de vida es, siempre, un daño personal y que
no puede alegarse un daño al proyecto de vida colectivo; pero, si un mismo hecho
puede afectar concurrentemente el proyecto de vida de más de una persona.
Por nuestra parte, entendemos que esta circunstancia se da ante el divorcio y/o
disolución de la unión convivencial, porque esa ruptura afecta también al proyecto
de vida de los niños. Entendiendo por "por niño todo ser humano menor de dieciocho
años de edad, salvo que, en virtud de la ley que le sea aplicable, haya alcanzado
antes la mayoría de edad"(13).
Recordemos las palabras del maestro peruano Fernández Sessarego, citadas
supra, ningún proyecto puede realizarse sin contar con los otros seres humanos,
con los estímulos y medios provenientes del mundo exterior, del entorno en el cual
se vive. Se proyecta en y dentro de una comunidad existencial. De ahí que el ser
humano, que es libertad, sea temporal y, a la vez, coexistencial. Los estímulos más
importantes y la comunidad existencial con la primera que interactuamos es el seno
de nuestra familia, con nuestra madre es el primer vínculo y luego con el resto de la
familia.

414
 Lamentablemente por distintos motivos, los mayores, cada vez de una manera
más frecuente, destruimos esa primera comunidad existencial que es la familia.
Muchos nos cuestionaran que los niños no tienen proyectos de vida, que no tienen
capacidad de elegir, que no tienen idea de lo que es la libertad, etc., etc.,
seguramente con fundamentos muy sólidos y doctrinarios, que podremos compartir
esas teorizaciones pero la realidad para nosotros nos muestra otra cosa.
Para los que estamos atravesando una separación o bien un divorcio, nos
encontramos sometidos a diversos cuestionamientos de parte de nuestros hijos,
como por ejemplo ¿Por qué los papas tenemos que vivir en lugares separados y los
papas de fulanito viven juntos? ¿Por qué si a ellos los educamos que deben
perdonar a sus amigos, nosotros —los padres— no nos podemos perdonar y volver
a vivir juntos? ¿ o muchas veces ellos no eligen con quien estar o que hacer?
Pues la realidad, que en lo personal, nos toca vivir, sufro cuestionamientos aún
más agudos de parte de un niño de seis años, ¿Qué porque si antes amaba a la
mama ahora no la amo? ¿si por él los papás harían todo para hacerlo feliz, porque
no nos dejamos de pelear, que a él eso no le gusta? Quiere que sus padres, se
vuelvan a amar, poder almorzar y cenar juntos, salir a pasear, viajar, ir de
vacaciones, etc. Muchas veces, hace el mismo papel de aquella niña en la
propaganda de una mayonesa muy famosa en nuestro país(14).
Me pregunto y se los pregunto, ¿en este momento de la vida de un niño de seis
años, su rumbo, su meta, el sentido y la razón de ser de su vida, no será vivir con
ambos padres? Esto nos lo preguntamos, parafraseando la definición de Fernández
Sessarego que hemos citado al principio de este trabajo. Podemos negar que un
niño, ¿es un ser libre capaz de proyectar algo que desea hacer de su vida?, todo
esto planteado dentro del encuadre jurídico que nos da la Convención sobre los
derechos del Niño, en muchos de sus artículos como por ejemplo el art. 12 (15).
III. Conclusiones
Tal vez, este trabajo tenga poco y nada de fundamentación jurídica, pero lo que
no hay dudas, es que lo hemos realizado con un sentimiento muy grande desde lo
más íntimo de nuestro ser, y con el pleno convencimiento, que los niños también
tienen "su proyecto de vida".
Consideramos que el reconocimiento del derecho de los cónyuges a reclamar una
compensación ante la ruptura establecidos en los artículos 441, 442 para el régimen
matrimonial, los arts. 524, 525 y concordantes para las uniones convivenciales es
un gran acierto. En una primera lectura, surge el pensamiento que esto generaría
muchos conflictos, pero al armonizar los artículos 441 y 442, que en el último al igual
que en el 525, se dan las bases o pautas que debe tener en cuenta el juez para la
determinación del monto de la compensación económica, consideramos que se
tratará de una mera cuestión probatoria. Los jueces que tengan conocimientos en
gestión judicial harán una tabulación y dictarán las medidas de pruebas necesarias
para cumplir con el mandato legal para la determinación señalada.
Por otra parte, consideramos que en el nuevo Código Civil y Comercial no se ha
tenido en cuenta a los niños en lo referido a la disolución de los vínculos ya sea,
matrimonial o convivencial, que son, si les puede llamar de alguna manera, "terceros
perjudicados" ante la ruptura del vínculo señalado.
Pero los niños no se encuentran totalmente desprotegidos, porque nuestro país
adhirió por ley Nº 23.849, a la Convención sobre los Derechos del Niño. En el
Preámbulo del mismo, los países firmantes, consideraron que la familia, como grupo
fundamental de la sociedad y medio natural para el crecimiento y bienestar de todos

415
sus miembros, y en particular de los niños, debe recibir la protección y asistencia
necesarias para poder asumir plenamente sus responsabilidades dentro de la
comunidad; reconocieron que el niño, para el pleno y armonioso desarrollo de su
personalidad, debe crecer en el seno de la familia, en un ambiente de felicidad, amor
y comprensión.
Ahora bien, la ruptura de ese seno familiar, puede provocar una interferencia al
proyecto de vida de un niño, el tema esta ¿Cómo repararlo?
Estimamos, que seguramente la actividad pretoriana lograra darle una efectiva
respuesta para resarcir de alguna manera el daño que se le comete a los más
desprotegidos, "los niños".
En lo particular, seguimos en deuda con nuestros hijos.
Queremos dedicar el presente trabajo a quien fue su inspirador con sus
cuestionamientos, para J. J. M., nuestro mejor "proyecto de vida".

ACCIÓN CIVIL Y ACCIÓN PENAL

EL VÍNCULO ENTRE LA ACCIÓN PENAL Y LA CIVIL EN EL

RESARCIMIENTO DE LOS DAÑOS. POR PASCUAL E.
ALFERILLO

RCyS 2016-V, XXX

I. Introducción
La relación jurídica, sustancial y procesal, entre la acción penal y la civil, vinculada
con la punición y el resarcimiento de los daños producidos a la persona en su
integridad psicofísica y social como asimismo en su esfera patrimonial, es un tema
que la praxis judicial puso en evidencia anacronismos y desfasaje temporales que
llevaban inexorablemente al dictado de sentencias tardías con el consabido perjuicio
para las víctimas.
Ello motivo pronunciamientos jurisdiccionales que procuraban dar una solución
sistemática y justa que no se aferrara al dogmatismo del derogado Código Civil. Así
se estudio y juzgó, la validez constitucional de la prejudicialidad penal en sede civil
poniendo en crisis la solución, cuasi sacramental, dada por la norma sustancial por
no responder a las necesidades de justicia de los tiempos contemporáneos (1).
A la par, el pormenorizado estudio de los presupuestos de la responsabilidad
indujo a esclarecer la diferencia entre el nexo de causalidad y la culpa; y con ello, a
precisar el contenido de la sentencia penal que hacía prejudicialidad en sede civil.
Finalmente, atrapó la atención, la sanción de la ley 24.316 (Adla, LIV-E, 1400)
donde se introdujo en el Título 12 del Cód. Penal, la figura de la "Suspensión del
juicio a prueba" en el art. 76 bis, dado que ello tenía directa influencia en el
resarcimiento que se procuraba mediante el ejercicio de la acción civil.

416
 Este breve repaso por las preocupaciones anteriores a la sanción del Código Civil
y Comercial, motiva a estas breves reflexiones relacionadas con la regulación dada
por el mismo a la problemática que se desprende de la vinculación entre la acción
penal y la civil cuando se trata de punir y resarcir daños.
La temática objeto de investigación es regulada por el Código Civil y Comercial
en el Libro Tercero "Derechos Personales", en su título V "Otras fuentes de las
obligaciones" dentro del Capítulo 1 "Responsabilidad civil", en la sección 11°
"Acciones civil y penal".
II. La independencia de la acción civil de la penal
II.1. Ejercicio independiente de la acción civil de la penal
El principio general está regulado en el art. 1774 CCyC, en el cual se expresa que
"la acción civil y la acción penal resultantes del mismo hecho pueden ser ejercidas
independientemente. En los casos en que el hecho dañoso configure al mismo
tiempo un delito del derecho criminal, la acción civil puede interponerse ante los
jueces penales, conforme a las disposiciones de los códigos procesales o las leyes
especiales".
En su primer párrafo la norma regula que de un mismo hecho lesivo puede
derivarse la posibilidad de ejercer en forma independiente, la acción civil de la penal.
Ello es tradición en nuestro plexo jurídico nacional.
El principio de independencia de las acciones plasmado en la norma parece
imponer la separación de las jurisdicciones, con la consecuencia de que sólo los
tribunales civiles podrían entender en las acciones de daños y perjuicios. Pero ello
no es así, por cuanto si se observa la cuestión con detenimiento, el principio no es
incompatible con el reconocimiento de que los jueces del crimen tengan atribuciones
para conocer también en la acción civil como es autorizado en la misma norma dado
que la independencia de las acciones no se opone a que un mismo juez sea
competente para entender en ellas.
II.2. La reclamación civil en sede penal
En nuestro país, la doctrina penalista pugnó insistentemente para que se
reconociera a los jueces penales jurisdicción sobre la cuestión resarcitoria civil. En
favor de esta solución se aducen importantes razones, como por ejemplo que todas
las cuestiones, penales y civiles, emergentes de un hecho ilícito cuando se ventilan
ante un mismo juez, se evita la posibilidad de que un hecho sea juzgado con criterios
distintos; se suprimen los gastos propios de la diversidad de causa y se logra una
mayor rapidez en beneficio de la víctima.
La tenaz insistencia se cristalizó finalmente en la disposición del art. 29, inc. 1º
del Código Penal, dictado en 1921 y, en la actualidad jurídica, esa posibilidad es
expresamente reconocida en el art. 1774 del Código Civil y Comercial.
A partir de estos mandatos, la sentencia penal podrá ordenar la indemnización
del daño material y moral causado a la víctima, a su familia o a un tercero, fijándose
el monto prudencialmente por el juez en defecto de plena prueba.
En el artículo del Código Penal se estatuye que cuando se dicta una sentencia
condenatoria se puede ordenar simultáneamente, la reposición del estado de cosas
al momento anterior al delito cuando ello fuere posible o la indemnización del daño
material y moral causado a la víctima, a su familia o a un tercero, fijándose el monto
prudencialmente por el juez en defecto de plena prueba.
Este mecanismo es muy utilizado en algunas jurisdicciones como la de Córdoba,
donde el Tribunal Superior sostiene que "el art. 26 del C.P.P., expresa que la

417
absolución del acusado no impide que el tribunal de juicio se pronuncie sobre la
cuestión resarcitoria, en su sentencia, ni la ulterior extinción de la pretensión penal
impedirá que el Tribunal Superior decida sobre la civil. Ambas normas procesales
permiten al sentenciante resolver sobre la demanda civil aún cuando mediare una
sentencia absolutoria, pero ella deberá hacerse haciendo una interpretación
sistemática del resto de las normas procesales existentes en nuestro código de rito,
agregando a ello las normas de naturaleza sustantiva que se encuentran
relacionadas con las normas antedichas, y a ello, las normas del código procesal
civil, porque lo que queda subsistente es una sentencia condenatoria de naturaleza
civil (2)".
Este fallo, marca la diferencia ontológica que existe entre los presupuestos de la
responsabilidad penal de la civil que deben ser tenidos en cuentas al momento de
dictarse sentencia resarcitoria en cualquiera de los fueros. Especialmente en el
penal cuando se dicta sentencia absolutoria por cuanto la misma base fáctica (hecho
principal), puede generar responsabilidad civil.
II.3. Vinculación entre la acción civil y la penal
El artículo consagra, como principio liminar, la independencia de las acciones
penal y civil emergentes de un mismo hecho ilícito. La disposición es lógica, pues
una tiene por objeto lograr el castigo del delincuente, en tanto que la otra se propone
la reparación de los daños.
Pero esta independencia no es absoluta porque a) la renuncia a la acción civil o
los convenios sobre reparación de daños importan renuncia a la acción criminal; b)
si la acción criminal hubiera precedido a la civil o fuere intentada pendiente ésta, no
habrá condenación en el juicio civil antes de dictada la sentencia en el juicio criminal
(art. 1775); c) finalmente, la sentencia criminal tiene una importante influencia sobre
la responsabilidad civil en cuanto a la existencia del hecho principal que constituye
el delito y de la culpa del condenado(3).
Más allá de la facultad que tiene la víctima de iniciar la reclamación civil en sede
penal en forma conjunta, se advierte que este sistema tiene algunos detalles
observables. Por lo pronto, el criterio natural del juez penal para apreciar la culpa
del autor de un hecho ilícito, está acostumbrado a la rigidez del tipo penal que es
distinto del que tienen los jueces civiles dado que en ésta sede la tipificación es más
flexible.
Además, el proceso penal no ofrece a las partes todas las garantías y
oportunidades que brinda el proceso civil, bien sea para producir una prueba cabal
del daño reclamado o para demostrar la inexistencia de los pretendidos perjuicios
conforme lo alegados por la víctima.
En suma, la fijación del daño por los jueces penales sólo parece conveniente
cuando se trata de la indemnización del daño moral, que no exige de una prueba
acabada dado que juegan a favor de su existencia presunciones hominis, razón por
la cual siempre, ante la carencia o insuficiencia, de pruebas puede ser determinado
prudencialmente por el juez.
II.4. Alcance resarcitorio del art. 29 del Código Penal
En la práctica de tribunales, no obstante la amplitud de las atribuciones
concedidas a los jueces del crimen por el art. 29, Código Penal, éstos sólo fijan la
indemnización de los daños en los delitos contra el honor o contra la honestidad, en
los que el rubro esencial es el daño moral; en los demás, es excepcional que el
damnificado pida la fijación en sede penal de la cuantificación del resarcimiento
compensatorio por los daños recibidos.

418
 El art. 29, inc. 1º, Código Penal, planteó desde el primer momento algunos
importantes problemas interpretativos. El primero de ellos es si el juez penal puede
ordenar de oficio el monto de la indemnización del daños o si, por el contrario, no
puede hacerlo a menos que medie pedido de parte interesada. La jurisprudencia se
inclinó desde hace muchos años y firmemente en el último sentido. Esta solución
aparece impuesta por el más elemental sentido común, toda vez que no es posible
fijar la indemnización sin que el interesado opte por ocurrir a la jurisdicción penal
para pedir el resarcimiento y, con ello, tener la oportunidad de probar el monto de
los daños sufridos. De otro modo se vulnera el derecho de defensa de la víctima, en
cuanto la ley le concede la facultad de seleccionar la competencia civil o penal del
tribunal que entenderá y resolverá su pedido de resarcimiento.
Otro de los problemas derivado del art. 29, es que autoriza al juez penal a fijar la
indemnización sufrida también por la familia de la víctima y los terceros. Esto llevaba
de la mano a legitimar la participación de terceros damnificados en el proceso penal,
con la consiguiente perturbación y prolongación de los procedimientos. El
inconveniente era tan grave que los tribunales no tardaron en interpretar
restrictivamente esta disposición, declarando que sólo puede pedir la indemnización
de los daños la persona que tiene derecho a intervenir como querellante en el
proceso; los miembros de la familia y los terceros damnificados indirectos deben
plantear su reclamación ante la jurisdicción civil (4).
Este criterio restrictivo es adoptado por el Código Procesal Penal de la Nación
(ley 23.984) cuando regula en el art. 14 que "la acción civil para la restitución de la
cosa obtenida por medio del delito y la pretensión resarcitoria civil podrá ser ejercida
sólo por el titular de aquélla, o por sus herederos en relación a su cuota hereditaria,
representantes legales o mandatarios, contra los partícipes del delito y, en su caso,
contra el civilmente responsable, ante el mismo tribunal en que se promovió la
acción penal" (5).
La legitimación amplia del art. 29 del Código Penal que ha sido restringida por la
hermenéutica de los tribunales y por las leyes adjetivas, más allá de que no se
reforma este artículo, estimamos que debe ser mantenida teniendo en cuenta que
la solución que se proponga no debe perder de vista el objetivo central de toda la
regulación que está direccionada por las normas constitucionales que es generar un
procedimiento idóneo y rápido para que las víctimas puedan acceder al
resarcimiento en el menor tiempo posible. En función de ello, el ingreso de un
sinnúmero de legitimado a discutir el resarcimiento en sede penal puede
congestionar su trámite, mas cuando el Código Civil y Comercial, en procura del fin
propuesto, expresamente en el inc. c) del art. 1775, desvincula el trámite penal de
la posibilidad de obtener un pronunciamiento en sede civil que conceda el
resarcimiento cuando la acción esté fundada en un factor de atribución objetivo.
En síntesis, el sistema legislativo propuesto, es el siguiente:
a) El juez penal puede fijar la indemnización de daños en caso de que exista
condena porque el art. 1774 autoriza el ejercicio de la acción civil en sede criminal,
únicamente en los casos en que el hecho dañoso configure al mismo tiempo un
delito del derecho criminal. Si no lo fuere porque el procesado ha sido absuelto o
sobreseído, si ha muerto durante el proceso o ha prescripto la acción, el juez penal
debe abstenerse de dictar sentencia respecto del pago de las indemnizaciones
cuando hubiere sido requerido, siguiendo la literalidad del contenido normativo del
artículo comentado.
b) La condena a pagar los daños y perjuicios sólo procede en sede penal a pedido
de parte legitimada.

419
 c) El juez penal sólo puede resolver la procedencia del resarcimiento de los daños
sufridos por la víctima directa del delito y por quienes tienen derecho a intervenir
como querellantes en el proceso, pero no en las acciones que intenten los
damnificados indirectos o familiares.
d) Fijada la indemnización en el proceso penal, a pedido del interesado, no podrá
éste intentar la prueba de mayores daños en juicio civil; aquella decisión hace cosa
juzgada, a menos que se trate de daños que se manifiesten con posteridad a la
condena penal, en cuyo caso es viable la pretensión hecha valer en sede civil. El
procedimiento de ejecución de la sentencia penal debe tramitar ante ese fuero.
e) Finalmente, si el procesado ha sido condenado, no podrá rechazarse la acción
de reparación porque no se haya probado el daño; esa decisión hace cosa juzgada
en el pronunciamiento civil dado que el art. 29 del Cód. Penal expresamente autoriza
al juez a fijar el monto prudencialmente en defecto de plena prueba.
III. El inicio de la acción penal y la suspensión del dictado de la
sentencia civil
III.1. Dependencia de la acción civil de la resolución penal
La suspensión del dictado de la sentencia civil está regulado en el art. 1775,
donde se estatuye que "si la acción penal precede a la acción civil, o es intentada
durante su curso, el dictado de la sentencia definitiva debe suspenderse en el
proceso civil hasta la conclusión del proceso penal, con excepción de los siguientes
casos: a) si median causas de extinción de la acción penal; b) si la dilación del
procedimiento penal provoca, en los hechos, una frustración efectiva del derecho a
ser indemnizado; c) si la acción civil por reparación del daño está fundada en un
factor objetivo de responsabilidad".
La norma, como principio general, estatuye la vinculación entre la tramitación de
la acción criminal y el proceso civil, siguiendo el lineamiento tradicional que adoptó
el principio de la doctrina francesa "le criminel tient le civil en état", el cual subordina
el dictado de la sentencia civil al previo dictado de la resolución definitiva en el juicio
criminal(6).
La redacción del mandato supera las críticas cuando hace referencia a la
suspensión del dictado de la sentencia civil definitiva inter tanto no concluya el
proceso penal (7).
III.2. Excepciones a la prejudicialidad penal
La norma contiene una serie de excepciones a la aplicación de la prejudicialidad
penal en sede civil.
III.2.1. Cuando medien causa de extinción de la acción penal
La primera excepción que prevé a la regla general, es si median causas de
extinción de la acción penal. Es decir, conforme al contenido del Código Penal,
cuando acaece la muerte del imputado (art. 59 (8)), o de dicta la amnistía (art. 61(9)),
o se declara la prescripción (arts. 62, 63 (10)) o cuando se verifica la renuncia del
agraviado respecto de los delitos de acción privada (art. 60(11)).
III.2.2. Cuando la demora del proceso penal frustra el resarcimiento civil
La segunda excepción a la regla, está prevista para cuando la dilación del
procedimiento penal provoca, en los hechos, la frustración efectiva del derecho a
ser indemnizado.
Esta excepción consagrada en la norma del Código es el producto de los reclamos
efectuados por quienes pretendían acceder a la indemnización civil pero se

420
encontraban con el impedimento legal de que el juez no podía dictar su fallo dado
que el tribunal penal no se expedía. La demora sine die de la justicia penal produce
una verdadera negación de Justicia a las víctimas.
Por ello, el primer argumento para flexibilizar la rigidez de la prejudicialidad penal
en sede civil se focalizó en que la dilación indefinida del trámite penal agravia el
derecho de defensa y produce una efectiva privación de justicia.
Este criterio fue expuesto, por la Corte de Justicia de la Nación cuando juzgó en
el caso "Ataka c/ González", en el año 1973, que "la existencia de una dilación
indefinida en el trámite y decisión de este juicio que ocasiona agravios a la garantía
constitucional del derecho de defensa, produciendo una efectiva privación de
justicia"(12).
En igual sentido, pero precisando sus fundamentos se aseguro que "la garantía
de la defensa incluye el derecho de todo justiciable a obtener un pronunciamiento
que defina su posición y ponga término del modo más breve posible a la situación
de incertidumbre que comporta toda controversia judicial, dado que el principio
constitucional no se satisface con el hecho de que el sujeto pueda abrir y desarrollar
la instancia judicial sino que es menester que ésta termine con un pronunciamiento
definitivo"(13).
Bidart Campos al comentar el tema, destacó que "el derecho a la jurisdicción
como derecho del justiciable a acudir a un tribunal, se despliega necesariamente en
la etapa ulterior del proceso, y lo que ocurre en el proceso satisface o cohíbe aquel
derecho según el modo como el proceso se desarrolla. Es inherente al derecho a la
jurisdicción un "debido" proceso y una sentencia oportuna, imparcial, justa, fundada,
etc. de ahí que la duración del proceso debe ser razonable, variable según la índole
de la pretensión y del proceso, pero siempre circunstancialmente rápido. Las
demoras, las dilaciones, las suspensiones, etc. que conspiran sin razón suficiente
contra la celeridad procesal, son inconstitucionales. Cada acto y cada etapa del
proceso deben cumplirse con rapidez, y mucho más el acto y la etapa de sentencia,
como broche final del proceso"(14).
También, el profesor Boffi Boggero, sobre el asunto manifestó, siguiendo el
criterio expuesto en distintos fallos(15), que "si el juez civil se abstiene de dictar
sentencia y espera un lapso no razonable a que se pronuncie el juez en lo penal,
entonces la vigencia del art. 1101 es inconstitucional con el alcance, que se le ha
asignado. En el fondo, está el principio de razonabilidad como exigencia de todas
las conductas de los poderes públicos y de los particulares. Cada potestad, cada
obligación han sido instituidas para que se vivan razonablemente. Si no, hay
exorbitancia. En el caso especial que nos ocupa —sigue el profesor— hay
transgresión al derecho de defensa en juicio, que se integra con muy diversos
tramos. Cualquiera de ellos que falte equivale a negar ese fundamental
derecho..."(16).
En la nueva era constitucional que principia en 1994, con la incorporación a la
Constitución Nacional, en el inc. 22 de art. 75, de los Tratados Internacionales sobre
los Derechos Humanos se elevó a la máxima jerarquía normativa al principio de la
razonabilidad de la duración de los procesos judiciales.
En este sentido, el art. 8 de la "Convención Americana sobre Derechos Humanos
(Pacto de San José de Costa Rica), regula que "toda persona tiene derecho a ser
oída, con las debidas garantías y dentro de un plazo razonable por un juez o tribunal
competente, independiente e imparcial, establecido con anterioridad por la ley, en la
sustanciación de cualquier acusación penal formulada contra ella, o para la

421
determinación de sus derechos y obligaciones de orden Civil, Laboral, Fiscal o de
cualquier otro carácter...".
Como se puede colegir, la norma que establece la razonabilidad del plazo para el
dictado de la sentencia civil tiene mayor jerarquía que las contenida en el Código
Civil, lo cual implica reconocer que la tesis judicial que declara la inoperancia de la
prejudicialidad penal cuando la misma se torna en un obstáculo que no puede ser
removido en un plazo prudente, tiene fundamento en la ley y no es una mera
especulación doctrinaria.
En otros términos se modificó sustancialmente el strepitus forum protegido,
puesto que en el régimen derogado primaba el temor jurídico a la existencia de
contradicción entre la sentencia penal y la civil dado que el fundamento de la
responsabilidad giraba en torno al factor subjetivo de atribución, sea culpa o dolo.
Sin culpa no hay responsabilidad (pas de responsabilité sans fout) era el principio
guía en materia de responsabilidad civil vigente al momento de redactarse el código
y que hundía sus raíces en la Ley Aquilia (damnum culpa datum) dictada en el año
286 antes de Cristo(17).
En cambio, en la dinámica jurídica actual el cimiento de la responsabilidad está
focalizado, a partir del desarrollado y recepción legislativa de los factores de
atribución objetivos, en el daño. Ello en función de la permanente incorporación en
el desarrollo social de elementos de producción y actividades tecnológicas
generadores de riesgos para la vida, integridad física y patrimonio de los seres
humanos (maquinarias, automotores, fabricas daño ecológicos, nucleares, etc.) que
no existían al momento de la sanción del código sustantivo.
La SCJN, en la actual etapa constitucional, reafirmó sus convicciones
perfeccionando el concepto de privación de justicia, en varios pronunciamientos
(312-2434; 311-1604; 305-913, etc.) al juzgar que es inconstitucional la prolongación
indefinida de los procesos. Ello al punto de sentenciar en un caso paradigmático,
luego de intimar a un Superior Tribunal de Justicia provincial a pronunciarse sin
dilación alguna que "la garantía de la defensa en juicio significa el derecho a obtener
una decisión" (18).
Este tribunal, se pronunció con relación al tema de la prejudicialidad penal, en el
caso "Zacarías, Claudio H. v. Provincia de Córdoba y otros", fijando como doctrina
que "la postergación de la sentencia civil hasta tanto se dicte el fallo penal impuesta
ante la dualidad de procesos originados en el mismo hecho, debe ceder cuando la
suspensión determina una dilación indefinida en el trámite y decisión de este juicio
que ocasiona agravio a la garantía constitucional de derecho de defensa y produce
una denegación de justicia" (19).
Esta línea de pensamiento, fue recepcionado, entre otros tribunales, por la
Suprema Corte de Justicia de Mendoza cuando interpretó que "la suspensión del
dictado de la sentencia civil hasta tanto recaiga resolución en sede penal no es una
regla legal absoluta; por el contrario, ella debe compatibilizarse con los principios
constitucionales de acceso a la justicia y al derecho a obtener una decisión dentro
de un tiempo razonable....". Por lo cual "...cabe dictar sentencia civil aunque no haya
recaído sentencia en sede penal si por su magnitud la pendencia impide en forma
real el derecho de defensa en juicio"(20).
Como se infiere de la normativa vigente y de la hermenéutica formulada por los
tribunales superiores mencionados, la prejudicialidad penal estatuida por el
derogado Código Civil y su categorización entre las leyes de orden público que
sustentaba la posición clásica, fue relativizada, estableciéndose que no es absoluta
sino que debe ceder ante otras normas de mayor jerarquía que consagran mandatos

422
respecto de las cuales, de igual modo, está interesado el orden público. En este
punto cabe recordar que las leyes de orden público son aquellas que receptan los
principios sociales, políticos, económicos, morales y religiosos cardinales de una
comunidad jurídica, cuya existencia prima sobre todos los intereses individuales o
sectoriales(21), cabe consignar como marca Fueyo Laneri que esta noción es
dinámica, flexible y evolutiva. Es decir mutable en el tiempo conforme el interés que
privilegie la sociedad(22).
En la normativa vigente no cabe lugar a hesitación que el legislador privilegió el
interés de la sociedad por el dictado de sentencias penales, civiles, laborales,
administrativas, etc., en tiempo razonable por encima de la posibilidad de que
quedare abierta la posibilidad que se dicten sentencias contradictorias (23).
En el Código Civil y Comercial, la determinación de la razonabilidad de la demora
en el dictado de la sentencia penal será una labor exclusiva de la jurisdicción civil,
quién examinará las particularidades de cada caso, principalmente, el momento en
que acaeció el hecho dañoso y el estado del trámite del proceso criminal. En
palabras de la ley, la prejudicialidad penal no será operativa cuando la dilación del
procedimiento penal provoca, en los hechos, una frustración efectiva del derecho a
ser indemnizado.
III.2.3. Cuando la acción civil se funde en un factor de atribución objetivo
La tercera excepción a la prejudicialidad penal, está prevista para cuando la
acción civil esté fundada en un factor objetivo de responsabilidad. Esta hipótesis no
tiene precedente nacional y, sin duda, generará polémica en aquellos autores
quienes consideran que la dimensión de la responsabilidad objetiva, en algunos
casos, está vinculada con la acción reprochable subjetivamente de otro sujeto por
el cual se debe responder (dependientes, hijos, etc.). Pero, en otros casos, facilitará
el dictado de sentencia como ocurre cuando el daño es producido por el riesgo o
vicio de la cosa (art. 1757 y conc.) donde la responsabilidad es objetiva de todas las
personas, entre las cuales se encuentran incluidos el dueño y el guardián. En otras
palabras se entiende que en los casos de accidentes de tránsito no será menester
esperar el dictado de la sentencia penal pues quién conduce el automóvil tiene la
calidad de guardián, aún cuando fuere dependiente del principal (art. 1753 Cód. Civ.
Com.), dado que se es tal cuando se ejerce por sí o por terceros, el uso, la dirección
y el control de la cosa riesgosa o viciosa.
IV. Efectos de la condena penal en la sentencia civil
IV.1. Efectos de la sentencia penal condenatoria
En el art. 1776 se regula que "la sentencia penal condenatoria produce efectos
de cosa juzgada en el proceso civil respecto de la existencia del hecho principal que
constituye el delito y de la culpa del condenado".
La premisa principal que caracteriza la hipótesis contenida en la norma, es el
dictado de una sentencia condenatoria en el proceso penal. Esta decisión no puede
ser objeto de debate en el expediente civil donde se reclama el resarcimiento de los
menoscabos padecidos, porque en el fallo se fijó la existencia del "hecho principal"
que constituye el delito y la culpabilidad del condenado.
Es otras palabras, después de la condenación del acusado en el juicio criminal,
no se podrá contestar en el juicio civil la existencia del hecho principal que constituye
la base fáctica del delito, ni impugnar la culpa del condenado.
IV.1.1. Efecto de la cosa juzgada penal en sede civil respecto del hecho principal

423
 La existencia del hecho principal que constituye el delito se relaciona con el
principio de legalidad consagrado en el art. 19 C.N. ("nadie será obligado a hacer lo
que la ley no manda, ni privado de lo que ella no prohíbe") que impone el deber de
describir con precisión la acción u omisión considerada y punida como delito penal.
Es decir, debe precisar la norma su tipificación.
En función de ello, los códigos procesales penales cuando regulan el contenido
de una sentencia definitiva condenatoria, coinciden en exigir, tal cual es prescripto
el art. 399 del Código Procesal Penal de la Nación (ley 23.984) que el fallo contenga
"la enunciación del hecho y las circunstancias que hayan sido materia de acusación;
la exposición sucinta de los motivos de hecho y de derecho en que se fundamente;
las disposiciones legales que se apliquen; la parte dispositiva y la firma de los jueces
y del secretario...". En otras palabras, cuando existe sentencia condenatoria se tiene
por acreditada la configuración de la conducta tipificada (matare; causare un aborto;
al que causare a otro, en el cuerpo o en la salud, un daño; etc.) como delito, razón
por la cual no podría discutir su autoría material ni el nexo causal con el daño en
sede civil.
Además de ello, no se puede debatir la culpabilidad del sentenciado definida en
la sentencia condenatoria por cuanto para la configuración de algunos tipos
delictuales, se tiene en cuenta el grado de culpabilidad del accionar del mismo como
es, por ejemplo, el caso de la muerte culposa tipificada en el art. 84 del C. Penal (24).
Evidentemente, la decisión legislativa procura evitar el escándalo jurídico al
prohibir al juez civil, en caso de condena definitiva penal, que se debata nuevamente
sobre el tema y se pronuncie sobre la existencia del hecho principal y la culpabilidad.
En las Jornadas Australes de Derecho (Comodoro Rivadavia- Chubut- 1980), en
el punto 4 del Despacho "A", entendieron por "hecho principal" aquel que se refiere
exclusivamente a la existencia o inexistencia de los elementos que tipifican el delito
que se imputaba al procesado" (Morello, Bustamante Alsina, A. A. Alterini, Salas.
Con reservas Zannoni, Belluscio, Esteguy).
En cuanto al tema del hecho principal es ineludible hacer referencia a la diferencia
sustancial que existe en el ámbito penal que se traslada en sus efectos a sede civil
entre autoría y nexo de causalidad.
Con respecto a la diferencia entre causalidad y autoría Goldenberg, expresaba
que "la investigación de la "conexión causal" apunta al enlace material entre un
hecho antecedente y un hecho consecuente, mientras que la idea de "autoría" se
centra en la imputación subjetiva de un obrar a una persona determinada. Ello
supone, en primer término, una actuación del sujeto que constituye el medio por el
cual da existencia al hecho, lo proyecta externamente"(25).
Este autor precisa su pensamiento sosteniendo que "la relación de causalidad,
supone establecer el ligamen existente entre un acto y sus consecuencias. No
interesa ya el sustrato psíquico del obrar, sino su repercusión externa. De este
modo, puede mediar relación causal adecuada entre el hecho de un inimputable y
el daño por él ocasionado"(26).
Este jurista indica que "antes de establecer cuando el individuo debe responder
jurídicamente por un resultado, imputatio iuris, es necesario precisar si tal
consecuencia ha sido efectivamente producida por su acción u omisión, es decir,
hay que examinar la atribución material o imputatio facti. Una cosa es que el efecto
pueda ser referido a la actuación de una persona y otra muy diferente el juicio de
demérito que suscite ese comportamiento"(27).

424
 Como se puede colegir, el concepto de autoría implica un análisis evaluativo más
amplio y complejo que el ver la pura causalidad física, sea la misma de las fuerza
de la naturaleza o con participación humana.
Esta referencia viene a colación por cuanto Binding, citado por Núñez, distingue
entre la causalidad natural —que es una causación resultante del poder de las puras
fuerzas naturales— de la causalidad humana, fundada en la posibilidad que tiene la
voluntad humana, en la persecución de sus fines, de gobernar y poner a su servicio
las fuerzas naturales, y en la cual, por consiguiente, el núcleo causal no es una
condición cualquiera, sino la actuación voluntaria del hombre en su condición de
autor del hecho de que se trata (28).
En este punto es necesario precisar que cuando no participa el ser humano en la
cadena causal que finiquita con el daño no se puede hablar de modo alguno de
autoría en sentido estricto. En cambio, cuando participa en la cadena causal, se
debe distinguir la pura materialidad del hecho humano (autoría material. Verbigracia:
hecho de un incapaz que lesiona o mata) de la imputación del hecho a ese sujeto
conforme al tipo para ser considerado penalmente como autor.
La autoría en la esfera del Derecho Penal es uno de los temas medulares de su
dogmática y doctrina, al punto que se han desarrollado un sinnúmero de teorías que
tratan de precisar cuando una persona debe ser considerada autora del delito. Esta
teorización tiene mayor complejidad cuando trata de dirimir esa condición en los
delitos cometidos por una pluralidad de sujetos, apareciendo la conceptualización
de coautoría, participación y complicidad.
Ello le permitió a Núñez sostener críticamente que "el problema de la autoría, tal
como en este asunto lo plantean Binding, Soler y Antolisei, no atañe a la
determinación de la vinculación material entre la conducta del agente y el resultado
delictivo, que es el campo propio de la cuestión desenvuelta en el Derecho Penal
bajo el título de relación de causalidad. Cuando estos escritores se preocuparon por
establecer si, en determinas circunstancias, una persona es autora (o en otros
términos, cual es la acción que le es propia), refieren la cuestión al ámbito de la
conducta que le es imputable a esa persona en tales circunstancias, a los efectos
de saber cuál es la verdadera potencia causal que se debe poner a su cargo en la
emergencia, individualizando así el primer término de la relación causal jurídico-
penal: la conducta"(29).
Núñez, completa sus observaciones aseverando que el concepto de la autoría
tiene que mantenerse al margen del juego de los factores psíquicos sobre los cuales
se debe estructurar la culpabilidad del autor, pero no la condición de autor (30).
En otras palabras, el profesor cordobés excluye la autoría tanto del nexo causal
puro o material y del análisis de la aportación psíquica del sujeto en el querer el
resultado. La conducta del delincuente es la sumatoria de la materialidad del hecho
(mató, robó, etc.), mas la posibilidad jurídica de poder imputarle la misma a su
persona. Por ejemplo, por no encuadrar en una de las causales de inimputabilidad
prevista en el art. 34 del Código Penal.
De otro modo, si el sujeto fuera inimputable aún cuando hubiera ejecutado el
verbo prohibido (matar, dañar, etc.) no podrá ser considerado penalmente autor y,
por tanto, queda fuera de la punición prevista.
En otras palabras, en primer lugar, para que haya conducta penal punible debe
haber (se presume) un sujeto plenamente capaz de comprender la acción que llevó
a cabo, es decir, imputable.

425
 Para fortalecer este concepto nada mejor que la palabra de Orgaz, quién
enseñaba que "puede definirse la imputabilidad diciendo que es "la aptitud,
condicionada por la salud y la madurez espirituales del autor, de valorar
correctamente los deberes y de obrar conforme a ese conocimiento". Así como la
capacidad en los negocios jurídicos es la "aptitud" para adquirir por sí mismo
derechos y contraer obligaciones (capacidad de obrar o de hecho), la imputabilidad
es "capacidad de culpabilidad", esto es, de cometer actos ilícitos y comprometer la
propia responsabilidad"(31).
A partir de ello, se puede conocer un sinnúmero de teorías y definiciones que
procuran definir el concepto de autor, pero cabe precisar a los fines de esta
investigación que ninguna de ella la limita o asocia al nexo de causalidad material
sino que, como se ha dicho, presume la imputabilidad y, en base de ello, se procura
elaborar una respuesta.
El profesor Donna recuerda a los principales autores que se han preocupado por
brindar una definición de autoría, destacando que en algunos casos la
individualización del autor es muy fácil. Si un sujeto extrae un arma y ocasiona la
muerte de su enemigo, nadie duda que haya sido el autor del homicidio (32). En este
sentido, Cerezo Mir afirma que "es autor, en primer lugar, el que realiza el hecho por
sí solo"(33).
Más adelante sistematiza Donna que existen dos caminos posibles para encontrar
la respuesta: a) Teoría unitaria de autor: Se puede considerar autor a cualquier
sujeto que haya cooperado de algún modo en el hecho, sin hacer ningún tipo de
diferenciación entre los distintos aportes de los intervinientes. b) Teorías
diferenciadoras: Estas diferencian varias formas de intervención según el grado e
importancia material de los aportes realizados(34).
Con relación a esta segunda concepción aparecen, a su vez, varias teorías. Una
de ellas, la teoría sujetiva conceptualiza, en general, que es autor quién "quiere al
hecho como propio", es decir, quién actúa con animus autoris. Al contrario, es
cómplice aquel que "quiere al hecho como ajeno", manifestando meramente
un animus socii(35).
Para la teoría formal objetiva, autor es quién ejecuta personalmente, ya sea total
o parcialmente, la acción típica descripta en los tipos de la parte especial. En caso
de que el delito sea pluriactivo, será autor el que realice aunque sea alguno de los
elementos típicos. Desde este punto de vista sólo se tiene en cuenta si el sujeto
realiza de propia mano el verbo típico. Es autor quién mata, en el art. 79 del Código
Penal; quién sustrae la cosa, en el art. 162; o quién hace un documento falso, en el
art. 292. Cualquier aporte de otro tipo, anterior o simultáneo, es considerado como
participación(36).
Dentro de este grupo formal - normativo podemos citar a Gimbernat Ordeig quién
sostiene que "autor en sentido estricto es el definido en el tipo. Su punición se
justifica directamente sobre la base de la figura delictiva de la parte especial" y de
que "la conducta del autor en sentido estricto difiere según cual fuere la naturaleza
del delito"(37).
Finalmente, corresponde citar la "teoría del dominio del hecho" que conforme
opina Donna, se trata de un concepto material, que ha permitido explicar la autoría
mediata, aunque como se ha sostenido tiene dificultades en explicar el delito
imprudente, motivo por el cual ya Welzel se vio obligado a realizar un
desdoblamiento del concepto de autor. En los delitos imprudentes es autor aquel
que contribuye a la producción del resultado de una conducta violatoria del deber

426
objetivo de cuidado. En los delitos dolosos, es autor quién tiene el dominio final del
hecho(38).
En general, Bacigalupo afirma que "el dominio del hecho se debe manifestar en
una configuración real del suceso y quién no sabe que tiene tal configuración real
en sus manos carece del dominio del hecho (39).
De un modo particular, Welzel sostenedor de la teoría final de la acción asegura
que existirá autoría cuando se configure: a) Dominio final del hecho, b) requisitos
objetivos del autor (funcionario, comerciante, soldado), c) Los requisitos subjetivos,
como el ánimo de lucro o la tendencia lasciva, d) los requisitos de los delitos de
propia mano.
En otras palabras según esta teoría, autor es quien de acuerdo al papel
desempeñado en el despliegue de la acción ha tenido el dominio o el condominio
del suceso. Como señala Welzel, es el "señor del hecho", es decir, aquel que lo
realiza en forma final, en razón de su decisión volitiva, dirigiéndolo en forma
planificada(40).
En cambio, para Maurach y Gössel, autor es quién mantiene en sus manos,
abarcado por el dolo, el curso causal del hecho típico. Por lo tanto, el dominio del
hecho lo tiene todo aquel que puede impedir o hacer avanzar, a su albedrío, el hecho
hasta su resultado final(41).
En cuanto al delito imprudente afirman que se caracteriza precisamente por la
falta de dominio final del hecho sobre el ataque al bien jurídico. Autor de tal ataque
evitable al bien jurídico puede serlo quien podría haber dirigido su comportamiento,
de tal modo que el ataque no se hubiera producido. De ahí surge lo que los autores
llaman el dominio potencial del hecho: el actuar no dominado, pero dominable,
hubiera evitado la lesión al bien jurídico. De ahí la defensa del concepto unitario de
autor en el delito imprudente en cuanto se contribuya causalmente al resultado, por
lo que la esencia del problema reside en la evitabilidad (luego cambian al concepto
de "la actuación en una situación de peligro dominable) (42).
Por su parte, Roxin explica que autor es la figura central del proceso de actuación
concreto. Y de que la idea del dominio del hecho debe ser entendida como un
concepto abierto.
En los casos del dominio de la acción la cuestión no ofrece dudas. Quien sin
depender de otro realiza los elementos del tipo es sin duda autor. Este es el caso
del dominio de la voluntad de la acción(43).
Finalmente para completar los principales exponentes de esta línea de
pensamiento, Donna define que "autor es quién comete el delito por sí mismo,
poniendo el concreto proceso de realización de la lesión típica o, en caso de ser
varias las personas, aquel que en un proceso de atribución, a un sujeto libre, sobre
un curso de conductas objetivas, tiene el dominio de los hechos, siempre dentro de
la idea de conductas externas y libres"(44).
Por su parte, la profesora Bernal, recuerda que Günther Jakobs objetaba de un
modo crítico que "el dominio del hecho no es el único criterio para la determinación
de la autoría", ya que junto a éste también el deber especial, los delitos de propia
mano y la problemática de omisión, cuestionando la posibilidad de construir un
concepto unitario de autor con un dominio y un deber. Para él, "la atribución
normativa es de superior jerarquía que el dominio; éste en todo caso determina la
cantidad de una intervención delictiva". En otras palabras, la causación de un
resultado puede ser atribuida a un sujeto dentro del ámbito de responsabilidad o
competencia de éste, y esto es un elemento normativo, ya que el dominio sin

427
competencia no es de interés ni jurídico-penalmente ni en los demás aspectos de la
vida social(45).
Como se puede inferir de lo expuesto que solo es una presentación del tema, el
concepto de autoría para el Derecho Penal excede el análisis de la conexión causal
puramente física, de la materialidad de los hechos, al punto que en algunas
teorizaciones se la conjuga con la culpabilidad y, en otras, se la vincula con la
configuración del tipo penal reprimido. Es por ello que el examen de estos conceptos
por parte de la doctrina civilista debe ser muy cuidadosa, pues se puede llegar a
equívocos conceptuales que desnaturalicen la función reparadora si no se tiene en
claro el límite de la opinión del juez penal en sede civil.
Como corolario, entendemos que la "autoría puramente material" está incluida
dentro de la relación de causalidad estrictamente fáctica. En cambio, para la
configuración de la "autoría en sentido jurídico estricto" se le debe adicionar la
comprensión por parte del sujeto de que la acción que llevó a cabo fue realizada con
plena capacidad y dominio de su propia voluntad para el control del hecho que
tipifica el delito.
Es por ello, que cuando comete delito un incapaz no punible (art. 34 inc. 1 del
Código Penal) existe nexo de causalidad puramente material pero no autoría
penalmente sancionable, pero en el ámbito civil, conforme al criterio del art. 1750
Cód. Civ. Com., es responsable directo del deber de resarcir bajo el factor de
atribución "equidad".
Como se infiere, la sentencia penal establece prejudicialidad respecto del nexo
causal puramente material, físico que declaró existente y no el jurídico sobre el cual
deberá hacer el juez civil su propia ponderación. Esta conclusión es muy relevante
dado que el código marca una clara línea que resalta la importancia del nexo causal,
tanto para imputar responsabilidad como para invocar las causales de excusación,
como es por ejemplo: la limitación de responsabilidad por la incidencia del hecho de
la víctima (art. 1729), incidencia del caso fortuito (art. 1733), la carga de la prueba
de la causa ajena (art. 1736), etc.
IV.1.2. La prejudicialidad penal de la culpa
La declaración de la existencia de culpa en la sentencia dictada en sede penal,
más allá del análisis que se puede efectuar respecto de la distinta naturaleza de
cada una, impide discutir en sede civil nuevamente su existencia y que fue suficiente
para configurar el tipo penal.
Ello implica que la sentencia resarcitoria se debe declarar ineludiblemente que
existe culpa del imputado obligado a resarcir. Sin perjuicio de ello, se debe tener
presente que una de las características de la culpa civil es la posibilidad de graduar
la misma morigerando el nivel de culpabilidad que la cabe en la producción del hecho
que le ocasionara daño al damnificado.
Al respecto Borda señala que cuando se declara la culpa del condenado "no podrá
ya alegarse en lo civil la falta de culpa. Pero si el autor del hecho ilícito no puede
pretender que no fue culpable, en cambio nada se opone a que alegue y pruebe la
culpa concurrente de la víctima. La jurisprudencia es, en este punto, uniforme. Este
derecho que se le reconoce, tiene para el condenado el mayor interés, puesto que
si la culpa es concurrente, los daños no deberán ya ser soportados exclusivamente
por el autor del hecho ilícito, sino que también la víctima cargará con parte de ellos,
según la proporción que la sentencia fije"(46).
V. Efectos de la declaración penal de inexistencia del hecho o
de autoría

428
V.1. La inexistencia del hecho o de autoría no puede ser debatida en
sede civil
Con relación a los efectos de la declaración penal de inexistencia del hecho o de
intervención en el delito, el art. 1777 Cód. Civ. Com., regula que "si la sentencia
penal decide que el hecho no existió o que el sindicado como responsable no
participó, estas circunstancias no pueden ser discutidas en el proceso civil. Si la
sentencia penal decide que un hecho no constituye delito penal o que no
compromete la responsabilidad penal del agente, en el proceso civil puede discutirse
libremente ese mismo hecho en cuanto generador de responsabilidad civil".
Como se infiere el contenido de la presente norma y el de la precedentemente
comentada fijan, como principio general, que los hechos que conforman la base de
la acusación y su correspondiente declaración de existencia o inexistencia de los
mismos en la sentencia penal, tiene efecto de cosa juzgada en sede civil.
En función de ello, esta normativa es de plena aplicación cuando se dicte la
absolución penal del imputado (art. 402 CPPN), por cuanto este pronunciamiento
definitivo será fruto del debate que se lleve a cabo en la etapa de juicio.
Al respecto la sentencia (art. 399 CPPN) entre sus requisitos constitutivos
exigidos para tener validez como tal, tiene que formular la enunciación de los hechos
y circunstancias que hayan sido materia de acusación y que acreditadas sean la
base de las motivaciones de hecho y de derecho en que se fundamente la decisión
final. Es tan importante la enunciación de los hechos que se sanciona su omisión
con la nulidad (inc. 3 art. 404 CPPN).
Sin lugar a duda, sea condenatoria o absolutoria, la decisión del juez penal fija la
existencia o inexistencia de los hechos y ello hace prejudicialidad en sede civil.
Sobre el tema Borda señala "cabe preguntarse qué debe entenderse por hecho
principal, materia en la que el pronunciamiento penal absolutorio hace cosa juzgada
en lo civil. Debe tratarse, a nuestro juicio, de las circunstancias de hecho que han
sido esenciales para la fundamentación de la sentencia absolutoria; en cambio, la
referencia a hechos que no han sido invocados sino de manera incidental y cuya
existencia o inexistencia no influiría en la condena o absolución (aunque pueda influir
como circunstancia agravante o atenuante) no hace cosa juzgada (47)".
En cambio el panorama jurídico no es tan claro cuando se trata del
sobreseimiento, por cuanto no será de aplicación el contenido del art. 334 y sig. del
CPPN, dado que procede según la enumeración del art. 336 cuando (inc. 1) cuando
la acción penal se ha extinguido que acontece, de acuerdo al art. 59 del Código
Penal, por la muerte del imputado (inc. a), por amnistía (inc. b), por prescripción (inc.
b) o por renuncia del agraviado (inc. d).
En otras palabras, en estas hipótesis, en la resolución dictada por el juez penal
no se analizan ni fijan los hechos acaecidos, razón por la cual no influyen en sede
civil.
V. 2. En el proceso civil pueden discutirse los hechos generadores
de responsabilidad civil
Si la sentencia penal decide que el hecho no existió o que el sindicado como
responsable no participó, conforme los incisos 2 y 4 del art. 336 C.P.P.N. y normas
provinciales de similar tenor, y se dicta el sobreseimiento sobre esa base, ello no
podrá ser discutido nuevamente en el proceso civil.
En cambio, si la sentencia penal de sobreseimiento dictada en el marco de los
incisos 3 y 5 del art. 336 del C.P.P.N. y normas provinciales similares, resuelve que

429
el hecho no constituye delito penal o que no compromete la responsabilidad penal
del agente, se debe observar si en sus considerandos se examinó y determinó como
acontecieron los hechos en cuyo caso por imperio del art. 1777, bajo comentario,
ello no producirá prejudicialidad sino que puede discutirse libremente el mismo
hecho en cuanto generador de responsabilidad civil.
En síntesis, al decretarse que los hechos acreditados no tipifican delito o existe
una causa de justificación, inimputabilidad, inculpabilidad o una excusa absolutoria
penal, se podrá en el proceso civil discutirse libremente ese mismo hecho como
base fáctica de la condenación de resarcir el daño producido.
Sobre el tema Borda, englobando a todas las hipótesis de sobreseimiento en una
sola, justifica la posición aseverando que "el sobreseimiento definitivo decretado en
el proceso penal, ¿es equivalente a la absolución del acusado? La cuestión ha dado
lugar a pronunciamientos contradictorios, pero hoy la jurisprudencia parece
definitivamente inclinada a negar toda posible equiparación entre el sobreseimiento
y la absolución, de tal modo que el primero no impediría volver a juzgar en el fuero
civil la existencia o inexistencia del hecho principal en que se basó el
pronunciamiento. En otras palabras, el sobreseimiento definitivo carece totalmente
de influencia sobre la acción civil... hay, ante todo, un fundamento de derecho
positivo: (...) que confiere valor de cosa juzgada respecto de la inexistencia del
hecho principal solamente a la absolución, sin mencionar el sobreseimiento. Y esta
solución se justifica plenamente porque la absolución se dicta después de un
proceso en el que las partes han tenido oportunidad de alegar y probar todo lo que
hace a la defensa de sus derechos, mientras que el sobreseimiento se decreta antes
de que la causa llegue a plenario, lo que significa que el damnificado no ha tenido
oportunidad de ejercer su derecho de defensa. En esas condiciones, hacer valer
contra él la sentencia dictada en el proceso penal violaría la prescripción
constitucional que garantiza la defensa en juicio.
Si el sobreseimiento definitivo carece de todo efecto sobre la acción civil, con tanta
mayor razón no lo tiene el sobreseimiento provisional, ni el auto que decreta el
archivo de las actuaciones por no existir mérito para la formación del proceso o por
no haberse podido individualizar a los autores"(48).
Sin lugar a duda que la sentencia dictada luego de tramitado todo el proceso
criminal, brinda la garantía del debate, para tener plena certeza de la existencia o
no del hecho base de la imputación del delito penal, razón por la cual hace cosa
juzgada en sede civil.
Sin embargo, la circunstancia de que el sobreseimiento no tenga esa garantía
procesal de amplio debate, cuando se fundamenta el mismo en que el hecho
investigado no existió o no fue cometido por el imputado, sin lugar a duda que se
está declarando la ausencia del "hecho principal" y, por ende, se torna de aplicación
el contenido normativo del art. 1777 en su primer párrafo.
VI. Alcance de las excusas absolutorias penales en sede civil
VI.1. La acción civil no es afectada por las excusas absolutorias
penales
Con relación a la influencia de las excusas absolutorias penales, el art. 1778 Cód.
Civ. Com., expresamente indica que las mismas "no afectan a la acción civil, excepto
disposición legal expresa en contrario".
En ese sentido se interpreta que la regla impuesta por la norma es clara en cuanto
a que las excusas absolutorias no afectan, de modo alguno, la determinación de la
responsabilidad civil, con excepción que la propia ley disponga lo contrario. En ese

430
sentido, y sin pretender agotar todas las hipótesis contenidas en el Código Penal,
en el art. 185 se regula que "están exentos de responsabilidad criminal, sin perjuicio
de la civil, por los hurtos, defraudaciones o daños que recíprocamente se causaren:
1. Los cónyuges, ascendientes, descendientes y afines en la línea recta; 2. El
consorte viudo, respecto de las cosas de la pertenencia de su difunto cónyuge,
mientras no hayan pasado a poder de otro; 3. Los hermanos y cuñados, si viviesen
juntos. La excepción establecida en el párrafo anterior, no es aplicable a los extraños
que participen del delito".
Terragni, brinda un concepto relacionado con la figura bajo examen al expresar
que "desde hace mucho tiempo la doctrina usa la denominación excusas
absolutorias. Alude así a situaciones en las cuales, por razones de utilidad o de
conveniencia, la ley declara al autor impune de un hecho típico y antijurídico, pese
a que no concurra a favor de él ninguna causa que excluya la culpabilidad. El
Tribunal Supremo español señaló que bajo el nombre de excusas absolutorias, se
engloban un conjunto de circunstancias —de dudosa y controvertida naturaleza
jurídica— que aconsejan dejar sin punición determinados hechos delictivos no
obstante estar presentes en ellos las notas de antijuridicidad tipificada y
culpabilidad"(49).
Al respecto la doctrina judicial entendió "en una causa iniciada con motivo de una
denuncia por estafa procesal formulada por una persona en contra de su cónyuge y
suegro, corresponde decretar el sobreseimiento de los imputados pues, media una
excusa absolutoria en los términos del art. 185 inc. 1 del Código Penal, sin que obste
a su operatividad el hecho de que los cónyuges se encuentren separados de
hecho"(50).
De igual modo se entendió que "corresponde archivar la denuncia por la supuesta
comisión del delito de insolvencia fraudulenta interpuesta por la esposa contra su
cónyuge, por haber maliciosamente disminuido su patrimonio luego de la
presentación de demanda de divorcio contradictorio, ya que cualquier perjuicio
patrimonial que le hubiere ocasionado su cónyuge, configura una conducta que se
encuentra amparada por la excusa absolutoria contemplada en el art. 185 del Código
Penal, de carácter taxativo, con vigencia aunque medie separación de hecho, pues
solo desaparece con la disolución del vínculo matrimonial"(51).
También, en el inc. 4 del art. 277 (encubrimiento) se regula que "están exentos
de responsabilidad criminal los que hubieren obrado en favor del cónyuge, de un
pariente cuyo vínculo no excediere del cuarto grado de consanguinidad o segundo
de afinidad o de un amigo íntimo o persona a la que se debiese especial gratitud".
Respecto de esta hipótesis se dijo que "para que opere válidamente la excusa
absolutoria prevista en el art. 277 inc. 4 del Cód. Penal es necesario tener
individualizado al autor del delito precedente, no pudiendo tratarse de un supuesto
hipotético, pues en caso contrario todos los procesos en los que se imputase el delito
de encubrimiento deberían esperar la suerte del delito precedente, con lo cual no se
trataría de un delito autónomo(52).
Si luego de haberse emitido una sentencia condenatoria respecto de aquel que
ha encubierto otro delito surge que ha obrado a favor de su cónyuge u otro pariente
cuyo vínculo no excediere del cuarto grado de consanguinidad o segundo de
afinidad o de un amigo íntimo o persona a la que debe especial gratitud, se daría un
motivo para ejercer la pertinente acción de revisión prevista en el art. 467 inc. 4 del
Cód. Procesal Penal de la provincia de Buenos Aires(53).
Finalmente se debe tener en cuenta que "si bien en materia penal la retractación
constituye una excusa absolutoria que exime de penal al autor del hecho, en materia

431
civil la misma retractación implica la admisión por el encausado de la existencia y
realidad de la injuria o calumnia(54).
VII. Impedimentos para la reparación del daño
El art. 1779 Cód. Civ. Com., regula las hipótesis que "impiden la reparación del
daño: a) la prueba de la verdad del hecho reputado calumnioso; b) en los delitos
contra la vida, haber sido coautor o cómplice, o no haber impedido el hecho
pudiendo hacerlo".
El contenido del presente artículo marca la idea de que su ubicación dentro de la
relación entre la acción penal y la civil no es la adecuada, sino que debió ser
incorporado como parte de la Sección 4° "Daño resarcible", puesto que hace
referencia a las razones que impiden la reparación del perjuicio ocasionado.
Más allá de ello, el artículo reconoce como básico que el actor se encuentra
legitimado para reclamar el resarcimiento de los daños, pero las hipótesis regladas
actúan como impedimento para acordar dicha reparación.
En función de ello, corresponde analizar cómo actúan los impedimentos legales
previstos en la norma.
VII.1. La prueba de la verdad del hecho reputado calumnioso
Con relación a la primera hipótesis regulada se hace referencia a la prueba de la
verdad del hecho reputado calumnioso. Como se observa se emplea la palabra
calumnia y no injuria, razón por la cual, en principio, se está frente a una acusación
falsa hecha maliciosamente para causar daño; imputación de un delito hecha a
sabiendas de su falsedad.
Sin embargo, para clarificar el alcance de la norma que autoriza la prueba de la
verdad como eximente del deber de resarcir, debemos recurrir a la tipificación dada
en el Código Penal. Así su art. 109 refiere a la calumnia o falsa imputación a una
persona física determinada de la comisión de un delito concreto y circunstanciado a
que dé lugar a la acción pública. Esta norma está vinculada al art. 1771 Cód. Civl
Com., donde se establecen las condiciones bajo las cuales se responderá cuando
haya existido una acusación calumniosa.
Respecto de esta hipótesis debemos decir que se presenta un dilema
hermenéutico por cuanto cuando si se dicta una sentencia condenatoria en sede
penal fijando que existió la falsa imputación de la comisión de un delito imponiéndole
la multa (art. 111CP), es aplicable el art. 1776 produciendo cosa juzgada respecto
del hecho principal; es decir que la acusación fue calumniosa y, ello no puede volver
a ser discutido en sede civil, en cuyo caso no cabe la posibilidad de probar la verdad
de la acusación.
Si se desestima el delito que se imputó calumniosamente, y en forma
independiente de la facultad que tiene para denunciarlo penalmente por el delito de
acusación calumniosa, el damnificado puede reclamar los daños y perjuicios con
aval en el art. 1771 Cód. Civ. Com., y no se podrá acreditar la verdad de los hechos
maliciosamente imputados porque ya sede penal dijo que no habían sido cometido
por el denunciado.
Descartado esta hipótesis, continuando con el análisis de la norma penal
verificamos que a partir del art. 110(55)se sanciona a quién intencionalmente
deshonrare o desacreditare a una persona física bajo la denominación de delito de
injuria pero en los arts. 113 (56), 114 (57), 117 (58)se asimila injuria a calumnia. En
función de ello, debemos interpretar que cuando el inc. 1 del art. 1771 Cód. Civ.
Com., utiliza el término "calumnia" es como sinónimo de injuria, razón por la cual

432
queda eliminada la hipótesis del art. 110 CP relacionado con la acusación
calumniosa.
Pero encontramos una limitación en sede penal reglada en el art. 111 (59)donde el
acusado de injuria, en los casos en los que las expresiones de ningún modo estén
vinculadas con asuntos de interés público, no podrá probar la verdad de la
imputación salvo en los casos siguientes: 1) Si el hecho atribuido a la persona
ofendida, hubiere dado lugar a un proceso penal. 2) Si el querellante pidiera la
prueba de la imputación dirigida contra él. En estos casos, si se probare la verdad
de las imputaciones, el acusado quedará exento de pena.
A partir de la conjugación de esta normativa, en sede civil, cuando se demande
el resarcimiento por los daños padecidos por la calumnia o injuria en base al régimen
general de responsabilidad (arts. 1738, 1770 y conc.), el demandado podrá producir
prueba para acreditar la verdad de sus dichos para morigerar el animus injuriandi del
cual es acusado. En todos los casos se tendrá que tener en cuenta que no haya
pronunciamiento judicial previo dictado en sede penal donde se haya declarado que
los dichos en los cuales se fundamente el pedido de resarcimiento son calumniosos,
en cuyo caso hace prejudicialidad.
En el pensamiento de los tribunales, el tema se presento para su resolución
cuando se dijo que "aún cuando para las definiciones de injurias y calumnias
comunes el derecho civil debe ajustarse a los conceptos del Código Penal, ello no
es así cuando se trata de injurias o calumnias cometidas por medio de la prensa,
para los cuales el privilegio constitucional y la inmunidad de la prensa exigen que
los ilícitos civiles se configuren solamente por el conocimiento de la falsedad —en
el caso, se rechaza la demanda contra un diario que reprodujo hechos relativos a la
actuación del actor como jefe de un destacamento de policía y a raíz de los cuales
se lo había relevado del cargo en un sumario instruido por exacciones ilegales— o
el descuido temerario sobre la verdad o falsedad de lo publicado"(60).
Otro juez entendió que "es procedente indemnizar el daño moral por lesión al
honor si de la prueba surge que no se acreditó la verdad de la imputación efectuada
por la accionada contra un inspector de tránsito —en el caso, publicó en dos diarios
de gran circulación una nota al Director de Tránsito comunicándole la conducta del
inspector que pidió coimas—, por lo cual ha incurrido en una acusación culposa o
negligente —art. 1109, Cód. Civil—, desde que la denuncia fue efectuada sobre
bases inconsistentes y el procedimiento efectuado por el inspector ha sido
regular (61)".
Por su parte se apreció que "la retractación del demandado civilmente por injurias
o calumnias, no impide la procedencia del resarcimiento pretendido por el ofendido,
en particular del daño moral —en el caso, un abogado acusó a su colega de ser
cómplice en el delito de vaciamiento del patrimonio de su cliente—, pues, con dicha
conducta el querellado reconoce que ha faltado a la verdad, reconociendo el hecho
y su culpa (62)".
Es decir, en estos casos se aplicó la exigencia de acreditar la verdad de los
hechos que se estimaban calumniosos que por su entidad dañan a la persona del
ofendido.
VII.2. Impide la reparación del daño en los delitos contra la vida,
haber sido coautor o cómplice, o no haber impedido el hecho
pudiendo hacerlo
El segundo inciso de la norma contiene una hipótesis de elevado contenido
moralizador que exime de formular mayores comentarios.

433
 Sin perjuicio de ello cabe recordar que una sanción de iguales características se
impone en el art. 2281 Cód. Civ. Com., relacionado con la indignidad de los
herederos para suceder, aún cuando tiene un contenido más amplio.
La redacción del inciso impone un pequeño esfuerzo hermenéutico dado que
cuando se hace referencia a delitos contra la vida debemos pensar que son aquellos
que han truncado definitivamente la misma o le han producido una gran
discapacidad para que quién, por derecho propio tiene legitimación para reclamar
los daños que se le han ocasionado, no pueda demandarlos porque fue coautor o
cómplice o por no haber impedido el hecho teniendo la posibilidad fáctica de hacerlo.
Va de suyo que el familiar autor material del delito contra la vida no puede, de
modo alguno, reclamar daño iure proprio por las consecuencia dañinas ocasionadas
por su accionar delictual.
Respecto de los coautores corresponde recordar el contenido art. 1751 que lo
ubica como sujeto pasivo del deber de responder por los daños en forma solidaria
con los otros participes, razón jurídica que implica que no puede reclamar el daño
que el mismo ocasionó.
Por su parte, en el caso del cómplice, de igual modo, queda en estado de
legitimación pasiva, conforme a la literalidad del art. 1752, en cuanto al daño
causado por su cooperación, razón por la cual la operatividad de este inciso,
completa al anterior y lo excluye totalmente de toda posibilidad de reclamar.
Finalmente, se debe tener en cuenta que se hace referencia en el inciso a
conductas delictuales contra la vida llevadas a cabo con la intencionalidad de
producir el fallecimiento, excluyendo los casos en los cuales no haya ese propósito.
Ello viene a colación por cuanto en algunas hipótesis se puede ser co-
responsable del fallecimiento de la víctima, en cuyo caso si hay acción dolosa el
impedimento de reclamar es absoluto, pero no así cuando es por culpa como ocurre
en el caso de los padres que son negligentes en el cuidado de sus hijos y un tercero
le produce la muerte. En este caso podrán reclamar los daños en la porción de
culpabilidad del tercero dañador.
Este criterio se expuso al decir que "los padres de los menores ahogados en un
canal de riego son parcialmente responsables por las consecuencias derivadas del
hecho —en el caso, en un 70%, pues no solo quebrantaron los deberes de
protección, cuidado y vigilancia activa que debían ejercer sobre sus hijos, sino que,
además, incurrieron en negligencia in eligendo, al permitir que salieran del domicilio
con un tercero, quien desvió el destino original y consintió que se sentaran en el
borde de un canal que no presentaba medidas de seguridad adecuadas (63)".
En igual idea, se indico que "existe responsabilidad concurrente —en igual
proporción— del Estado provincial y de la madre y abuela del niño fallecido a
consecuencia de haber sido mordido por una animal que padecía rabia, en tanto el
hecho de la muerte del menor obedeció a cadenas causales generadas tanto por la
falta de servicio adecuado del hospital público como por la falta de diligencia en el
cumplimiento de las advertencias o recomendaciones médicas por parte de los
familiares de la víctima (64)".
Por otra parte, se marcó que "es nula la sentencia que atribuyó responsabilidad
en partes iguales a los padres de una menor que falleció al recibir una patada de un
caballo y a la Municipalidad codemanda, pues si bien el sentenciante expresa los
motivos por los que considera que el evento se produjo debido a la negligencia de
ambas partes, éstos no resultan suficientes para justificar que a los padres de una
niña de corta edad —en el caso, menos de tres años— les corresponda solo un 50%

434
de responsabilidad en el hecho, teniendo en cuenta los deberes de cuidado y
protección a su cargo"(65).
De igual modo se estimó que "corresponde responsabilizar en forma concurrente
al centro comercial que organizó un espectáculo infantil y al padre de un menor que
concurrió a dicho evento, por los daños y perjuicios que éste padeció al apoyarse
sobre la cinta móvil ubicada en la baranda de una escalera mecánica pues, el
progenitor del menor debió asirlo de la mano dada su corta edad, y el demandado
contribuyó al accidente al ubicar la hilera de personas al lado de la escalera y al
omitir adoptar las medidas necesarias para evitar que los niños tuvieran contacto
con ella"(66).
VIII. Efectos de la sentencia penal posterior a la civil
El art. 1780 Cód. Civ. Com., expresamente regula que "la sentencia penal
posterior a la sentencia civil no produce ningún efecto sobre ella, excepto en el caso
de revisión. La revisión procede exclusivamente, y a petición de parte interesada,
en los siguientes supuestos: a) si la sentencia civil asigna alcances de cosa juzgada
a cuestiones resueltas por la sentencia penal y ésta es revisada respecto de esas
cuestiones, excepto que derive de un cambio en la legislación; b) en el caso previsto
en el artículo 1775 inciso c) si quien fue juzgado responsable en la acción civil es
absuelto en el juicio criminal por inexistencia del hecho que funda la condena civil,
o por no ser su autor; c) otros casos previstos por la ley".
Este artículo que es el producto jurídico natural, ineludible, de la flexibilización de
la prejudicialidad penal para el dictado de la sentencia civil.
Como regla general establece que la emisión posterior de la sentencia criminal
vinculada con el pronunciamiento civil no produce efecto sobre ella. Es decir, no
tiene trascendencia jurídica para modificar el resolutorio definido sobre la
procedencia del deber de resarcir, en cuanto a los sujetos responsables, los rubros
procedentes y su cuantía.
Sin embargo, deja abierta la posibilidad de revisar la cosa juzgada civil en tres
hipótesis que pasaremos a analizar.
Respecto de ellas cabe puntualizar que esta regulación del Código Civil y
Comercial es de neto corte adjetivo y las causales enumeradas se suman a las
previstas en los Código Procesales de cada jurisdicción, para los casos de
sentencias de daños exclusivamente.
En otras palabras esta norma ingresa como novedad al sistema jurídico argentino
dando respuestas a conflictos que se pueden presentar a partir del dictado de la
sentencia civil en su vinculación con la penal.
VIII.1. Primera hipótesis de revisión
La primera excepción al principio fijado por la norma se verifica cuando la
sentencia civil asigna alcances de cosa juzgada a cuestiones resueltas por la
sentencia penal y ésta es revisada respecto de esas cuestiones, excepto que derive
de un cambio en la legislación.
Esta hipótesis no es un caso estricto de sentencia penal posterior, por cuanto el
tribunal civil para el dictado de su pronunciamiento tuvo en cuenta cuestiones
resueltas anteriormente por la sentencia penal dictada en instancia ordinaria
tomando como ciertas la fijación del hecho principal y la culpabilidad en función de
la prejudicialidad estatuida.
Pero el punto de conflicto surge a partir de que la sentencia penal definitiva tenida
en consideración por la civil, es revisada (art. 479 y sig. CPPN) con éxito por la

435
Cámara de Casación Penal en jurisdicción nacional (art. 482 CPPN) modificando
fundamentalmente la existencia y autoría del hecho principal que tipificaba al delito.
Esta nueva situación jurídica da lugar a la revisión de la resolución adoptada sobre
el resarcimiento de los daños por el fallo civil.
Cuando analiza el tema, Sáenz sostiene que "configurados estos dos
presupuestos (esto es, valoración por el juez civil de los aspectos tenidos en cuenta
por el magistrado penal, con carácter de cosa juzgada; y revisión de la decisión
adoptada en la sede punitiva), se podrá promover el recurso de revisión de la
sentencia resarcitoria.
Partiendo de esas premisas, no será procedente el recurso de revisión en
aquellos casos en que no haya existido un pronunciamiento penal anterior a la
decisión civil, pues no se presenta el requisito primordial de éste primer inciso del
art. 1780. A la vez, tampoco será admisible en los supuestos en que el juez civil no
haya valorado en su sentencia lo decidido en la sede punitiva"(67).
Resumiendo, de conformidad con el art. 1776 Cod. Civ. Com., cuando la
sentencia penal es condenatoria hace cosa juzgada respecto de la existencia del
"hecho principal" que constituye la base fáctica del delito y respecto de la
culpabilidad del condenado. En este caso, va de suyo, la sentencia civil considera
acreditado estos aspectos y, en base a ello, hace lugar o desestima la condena
resarcitoria. Pero, la revisión exitosa de la cosa juzgada en sede penal pudo llegar
a una convicción diferente de cómo acontecieron los hechos base del delito penal.
Esta modificación del "hecho principal" sin duda que tiene influencia en sede civil,
especialmente cuando se declara que el hecho no existió o el presunto responsable
no fue el autor material del daño.
De igual modo, si se hubiere desestimado la demanda civil donde se reclamaba
el resarcimiento de los daños porque la sentencia penal tenida en consideración al
momento de juzgar determinó que el hecho principal no existía o que el demandado
no había sido su autor material, tendrá derecho la víctima (actor) de pedir la revisión
de la civil cuando la instancia penal extraordinaria modifique la sentencia criminal y
se exprese en sentido contrario respecto del "hecho principal".
En cuanto a la posibilidad de que por medio de la revisión de la cosa juzgada
penal se modifique la culpabilidad del imputado en esa sede no afectaría la
sentencia civil por cuanto la culpa civil tiene características propias llegando
inclusive a existir cuando no se verifica en jurisdicción penal dado que existe una
diferencia ontológica entre ambas que le da independencia de acuerdo a lo
predicado por el art. 1774.
En el inc. 5 del art. 479 del CPPN se estatuye la posibilidad de revisar la sentencia
penal condenatoria cuando se dicte una ley penal más benigna que la aplicada en
la sentencia porque es posible su aplicación retroactiva.
En este caso, como se colige, el principio in dubio pro reo permite la aplicación
retroactiva de la ley penal más favorable al reo pero ello no es de aplicación en sede
civil, por cuanto la culpabilidad queda fijada al momento del hecho que ocasiono el
daño.
La doctrina judicial ha tenido en cuenta este aspecto cuando hubo un cambio en
el régimen del tránsito al juzgar que "cabe recordar que el accidente de tránsito que
motiva la litis acaeció, conforme están contestes las partes, en fecha 7 de mayo de
1994. Ello viene a colación por cuanto la expresión de agravios vertida por la
recurrente encuentra su fundamentación y, por cierto, base de la crítica al fallo, es
el contenido normativo de los artículos 41 y 43 de la Ley de Tránsito Nº 24.449, que

436
entró en vigencia en la provincia de San Juan cuando se sancionó y promulgó la ley
Nº 6684 (BO 1/02/1996).
El régimen imperante al momento del accidente era el de la ley Nº 13.893 que en
su artículo 50 b) 5to., establecía que "tiene prioridad de paso el vehículo que ingrese
en la circulación giratoria de la rotonda". Como se colige esa normativa tenía reglado
un régimen diametralmente distinto al vigente en la actualidad, por lo cual
corresponde desestimar sin más meritación esta queja"(68).
VIII.2. Segunda hipótesis de revisión
La segunda excepción está prevista en el inc. c) del art. 1775 Cód. Civ. Com.,
cuando quien fue juzgado responsable en la acción civil en base a un factor de
atribución objetivo es absuelto en el juicio criminal por inexistencia del hecho que
funda la condena civil, o por no ser su autor.
La excepción contemplada en este inciso a la regla de no revisión de la cosa
juzgada civil, se produce cuando se ha prescindido de la decisión penal para el
dictado del pronunciamiento resarcitorio por existir un factor de atribución objetivo
para la imputación de iure de la responsabilidad y, en sede penal, se absuelve al
imputado, es decir, cuando se han cumplido todas las etapas procesales, por la
inexistencia del hecho en se fundamentó el fallo civil o por no ser autor del mismo.
En cuanto a que se declare en sede penal que no es el autor, el Código abre el
debate por cuanto una persona puede ser autor material del hecho dañoso pero
jurídicamente para el derecho criminal no serlo, como es el caso de una persona
que no tiene discernimiento y comete una conducta típica del derecho penal, matar
causar lesiones, etc.
Este criterio fue observado críticamente en los puntos anteriores motivo que
impone un especial análisis a la hora de considerar cuando a un sujeto se lo declara
no autor en sede penal, especialmente por la estructura del Código Civil y Comercial
donde los actos involuntarios responden en forma directa fundado en razones de
equidad, de acuerdo con el art. 1750. En otras palabras, éste inciso hace referencia
a la inexistencia de la autoría material que por cierto queda incluida dentro de la
inexistencia del hecho en que se funda la condena civil.
Ello queda corroborado cuando se condena al conductor de un automóvil por
atropellar a un peatón en función de ser el guardián de la cosa riesgosa (art. 1757
Cód. Civ. Com.), es decir, por un factor de atribución objetivo, caso en el cual se
permite el dictado de la sentencia civil prescindiendo de la sentencia penal (inc. c.
art. 1775). En este caso, el dictado de la sentencia posterior que considera que la
víctima no fue atropellada o que el automóvil productor del daño no era del imputado
o que él no lo conducía, es factible peticionar la revisión de la sentencia civil por la
inexistencia del hecho en que se fundamentó la condena.
Por el contrario, señala Sáenz, no será procedente si la absolución penal se funda
en la inexistencia de una conducta subjetivamente reprochable del dueño o guardián
del automotor, pues esta última solución no afectará en forma alguna a la decisión
adoptada en la jurisdicción civil(69)por cuanto la culpa civil tiene características
propias diferentes de la penal.
En síntesis, se podrá reclamar la revisión de la sentencia civil de daño cuando se
dicte sentencia civil condenando el pago de la indemnización prescindiendo del fallo
penal ejerciendo la facultad concedida por el inc. b. del art. 1775 y, posteriormente,
se dicte fallo en sede criminal declarando la inexistencia del hecho o la no autoría
material del mismo.

437
 De igual modo, se podrá pedir la revisión de la sentencia civil si se desestimó la
pretensión resarcitoria por la inexistencia del hecho o su autoría y, el fallo penal
dictado posteriormente condena al imputado en base a considerar que el hecho
típico penal existió y él era su autor.
VIII.3. Tercera hipótesis de revisión
El tercer inciso deja abierta la posibilidad de que por ley se contemplen otras
excepciones en el futuro. Ello teniendo en cuenta la consagración normativa de las
posiciones que le dan un lugar preferencial al causalismo, por sobre los factores
subjetivos de responsabilidad, que pueden producir algunos desfasajes que lleven
a resultados injustos.
IX. A modo de conclusión
Sin lugar a hesitación, el Código Civil y Comercial, interpretó adecuadamente los
reclamos de justicia que surgían del desfasaje entre la rígida norma contenido en el
Código Civil decimonónico que privilegiaba el principio de no existencia de
sentencias contradictorias para evitar el escándalo en el fuero, para dar paso a la
posibilidad de que ante la demora injustificada del dictado de sentencia en sede
penal pueda dictarse la sentencia en sede civil resolviendo la procedencia o no de
la reclamación de los daños y perjuicios.
En otras palabras, hace efectivo el principio constitucional que las sentencias
deben ser pronunciadas en tiempo razonable para dar cumplimiento con los
mandatos de los Derechos Humanos.
La reparación de los daños ocasionados a la víctima no puede esperar que se
superen distintos estamentos burocráticos procesales de la administración de
justicia, sino que en el tiempo actual el sistema judicial debe propender, respectando
el debido proceso y el derecho de defensa, a brindar a la víctima una respuesta
rápida y eficaz. En la consecución de esta finalidad social está comprometido el
activismo de los jueces.

OTRAS CUESTIONES DE LA RESPONSABILIDAD CIVIL

LA PRESCRIPCIÓN DE LA ACCIÓN DE DAÑOS EN EL

NUEVO CÓDIGO CIVIL. POR EDGARDO S. LÓPEZ
HERRERA

RCyS 2015-IV, 336

I. Introducción
Este artículo se propone un breve análisis de la normativa de prescripción de la
acción de daños en el nuevo Código Civil y Comercial unificado.
Pese a que el objetivo del nuevo código en materia de prescripción ha sido el de
simplificar el complejo sistema del Código Civil y de Comercio, el tema excede el
análisis del plazo aplicable y el inicio del plazo de prescripción. Por otro lado muchas
de las dudas jurisprudenciales todavía subsisten como se verá a continuación.
438
II. El principio de prescriptibilidad de las acciones de daños
El nuevo código no contiene una disposición similar a la del art. 4019: "Todas las
acciones son prescriptibles con excepción de las siguientes". Sin embargo, y pese
a que no lo diga expresamente, la acción de daños, salvo una particular excepción
que se analizará en breve, no escapa al principio general de prescriptibilidad (1),
derivado del carácter de orden público de la institución que tiende a la seguridad y
la estabilidad jurídicas(2).
III. Caso de acción de daños imprescriptible
El nuevo código introduce por primera vez en el derecho argentino una acción de
daños que es imprescriptible. El art. 2561 3º párrafo dice que "Las acciones civiles
derivadas de delitos de lesa humanidad son imprescriptibles". Debido a que la
acción de reparación de daños sufridos por víctimas de delitos de lesa humanidad
es una "acción civil" cabe concluir que tiene carácter imprescriptible.
El artículo es una clara respuesta al caso "Larrabeity Yánez"(3), en el que la Corte
Suprema, decidió que este tipo de acciones civiles de daños no son imprescriptibles.
Así el considerando 5 del voto de la mayoría conformada por los jueces, Lorenzetti,
Highton de Nolasco, Petracchi y Argibay (4), dice: "...no es atendible el argumento en
virtud del cual la acción para reclamar el resarcimiento patrimonial es imprescriptible
porque nace de delitos de lesa humanidad, imprescriptibles desde la óptica del
reproche penal. Ello es así porque la primera atañe a materia disponible y
renunciable, mientras que la segunda, relativa a la persecución de los delitos de lesa
humanidad, se funda en la necesidad de que los crímenes de esa naturaleza no
queden impunes, es decir, en razones que exceden el interés patrimonial de los
particulares afectados (cfr. Fallos: 311:1490)".
El artículo se inclina por otra jurisprudencia que había declarado que la acción
común de daños de víctimas de la última dictadura militar en la Argentina es
imprescriptible(5).
Los argumentos de esta jurisprudencia pueden resumirse:
a) El "origen del reclamo reparatorio se basa en el daño ocasionado por un delito
de lesa humanidad, y no en uno derivado de una relación meramente
extracontractual, o de un delito penal que no tiene la especial connotación de su
imprescriptibilidad".
b) El otro motivo, se relaciona con la imposibilidad del inicio del plazo de
prescripción: "Por otro lado, aún si se quisiera considerar un plazo de prescripción,
esto no sería factible, ya que el carácter de delito permanente mientras no se
establezca el destino o paradero de la víctima desaparecida ha quedado establecido
por la Convención Interamericana sobre Desaparición Forzada de Personas...".
El primer argumento no es correcto, pues no es cierto que la imprescriptibilidad
penal provoque una imprescriptibilidad civil. Incluso los autores que propugnan la
imprescriptibilidad de la acción civil, admiten que "los instrumentos internacionales
de derechos humanos reconocen universalmente, [...] la imprescriptibilidad de los
crímenes de lesa humanidad, incluyendo la desaparición forzada de personas y el
derecho a reparación de las víctimas, de lo cual no necesariamente se sigue que las
consecuencias civiles de tales crímenes de Derecho Internacional no podrían estar
sujetas a prescripción"(6).
La prescripción penal y la civil, si bien ambas son extintivas, una de la pena y de
la acción penal y la otra de la acción civil, son distintas, porque las acciones que
extinguen también lo son.

439
 La diferencia más sustancial es que la prescripción penal de delitos de lesa
humanidad, por el principio de personalidad de la pena, declara imprescriptibles
acciones o penas inseparables de la persona. Dicho de otra manera, en la
prescripción penal, aún de las acciones imprescriptibles, hay un claro límite final de
la acción penal que es la muerte del imputado. En cambio en las acciones civiles,
rigen dos principios distintos, el de la transmisibilidad del crédito y de la deuda y el
de la posibilidad de accionar contra otros responsables.
Sin dudas que el artículo deberá ser aplicado con suma prudencia por los jueces
debido a que, a diferencia de la acción penal, la acción civil por indemnización de
daños se trasmite por sucesión universal, tanto en forma pasiva como activa. Si se
declara imprescriptible a la acción de daños de víctimas de delitos de lesa
humanidad, teóricamente sería posible reclamar los daños no sólo al autor del delito
de lesa humanidad, sino a sus herederos y a los responsables y obligados a
garantizar su conducta, en especial al Estado, que por ejemplo ya ha ofrecido una
reparación a las víctimas de la dictadura de 1976/1983 en cumplimiento de los
Tratados Internacionales de Derechos Humanos, reparación que está sujeta a
plazos de caducidad.
No quedan dudas de que la disposición tiene mucho sentido en otras acciones
civiles, en especial la reivindicación. De esta manera la víctima (o sus herederos)
del delito de lesa humanidad a quien se le quitaron todas sus posesiones, podrán
recuperarlas sin temor a que el paso del tiempo perfeccione los reclamos.
IV. Las acciones de cesación del daño
Las acciones de cesación del daño también por regla son imprescriptibles. El
nuevo código civil, en una disposición encomiable, expresamente reconoce que la
responsabilidad civil cumple una función preventiva a la par de la función
compensatoria y de la sancionatoria (art. 1078). De esta manera recoge las más
modernas opiniones al respecto(7).
Algunos ejemplos que se pueden encontrar en el nuevo código de acciones
imprescriptibles de cesación del daño son:
a) Cesación de las molestias que exceden la normal tolerancia entre vecinos. El
art. 1973 dice Inmisiones. Las molestias que ocasionan el humo, calor, olores,
luminosidad, ruidos, vibraciones o inmisiones similares por el ejercicio de
actividades en inmuebles vecinos, no deben exceder la normal tolerancia teniendo
en cuenta las condiciones del lugar y aunque medie autorización administrativa para
aquéllas.
"Según las circunstancias del caso, los jueces pueden disponer la remoción de la
causa de la molestia o su cesación y la indemnización de los daños. Para disponer
el cese de la inmisión, el juez debe ponderar especialmente el respeto debido al uso
regular de la propiedad, la prioridad en el uso, el interés general y las exigencias de
la producción".
La jurisprudencia del antiguo art. 2618 CCiv. sigue vigente. La acción por cesación
de las molestias sigue siendo imprescriptible, como lo ha declarado en alguna
ocasión la jurisprudencia: "Es imprescriptible la facultad conferida al damnificado
para hacer cesar las molestias originadas en razones de vecindad o para pretender
su resarcimiento", (8)y también la acción a fin de que se extraigan las plantaciones
realizadas a menor distancia que la permitida por el art. 2628 CCiv.(9), o para que el
vecino corte las ramas de un árbol si éstas causan perjuicios (10), o para que se
adopten las medidas necesarias a fin de reducir la contaminación que produce el
tráfico vehicular a límites intolerables e inocuos para la salud(11).

440
 b) Cesación del acto abusivo. La acción para hacer cesar el acto abusivo también
es imprescriptible, no así los daños que produjo. De acuerdo al art. 10 "El juez debe
ordenar lo necesario para evitar los efectos del ejercicio abusivo o de la situación
jurídica abusiva y, si correspondiere, procurar la reposición al estado de hecho
anterior y fijar una indemnización".
Fuera del nuevo código civil, algunos ejemplos de acciones de cesación del daño
son:
a) acción de cesación del acto discriminatorio.
Según el art. 1º de la ley antidiscriminación 23.592: "Quien arbitrariamente impida,
obstruya, restrinja o de algún modo menoscabe el pleno ejercicio sobre bases
igualitarias de los derechos y garantías fundamentales reconocidos en la
Constitución Nacional, será obligado, a pedido del damnificado, a dejar sin efecto el
acto discriminatorio o cesar en su realización y a reparar el daño moral y material
ocasionados".
Dos son pues las acciones que confiere la ley al discriminado: a) La acción de
cesación del acto discriminatorio, b) la acción de daños por los perjuicios
ocasionados.
La acción de cesación del acto discriminatorio es imprescriptible. El paso del
tiempo no puede legitimar la discriminación, cuando lo que debe suceder es
precisamente lo contrario. Si alguien ha soportado injusticias por ejemplo por el color
de su piel o su religión durante muchísimos años, no quiere decir que cuando tome
ánimos para accionar o desaparezcan las condiciones de opresión, el derecho lo
castigue diciéndole que de por vida tendrá que soportar la discriminación injusta,
pues la acción para hacerla cesar ha prescripto.
En cuanto a los daños ya padecidos el plazo de prescripción es el genérico del
art. 2561 2º párrafo.
b) Acción de cesación del daño ambiental.
La acción de responsabilidad extracontractual iniciada en representación de
intereses difusos o colectivos, dadas sus connotaciones de perdurabilidad, es
imprescriptible. (12)Esto es siempre y cuando se trate de la acción de cesación del
daño, si es que la contaminación sigue produciéndose. Se ha considerado asimismo
que son imprescriptibles las obligaciones constitucionales que pesan sobre todos y
cada uno de los sujetos de la comunidad y sobre el Estado mismo de no violar,
lastimar, impedir o interferir el ejercicio de los derechos constitucionales al medio
ambiente, a la vida y a la salud(13).
En cuanto a los daños ya producidos la prescripción es trienal (art. 2561 2º
párrafo), genérica para todas las acciones de responsabilidad civil, pues en la ley
25.675 no se ha previsto ningún plazo especial y en el nuevo código no existe
lamentablemente ninguna disposición relativa a la prescripción del daño ambiental,
como sí están previstos en el derecho extranjero. Por ejemplo el art. 152-1 del
Código del Medio Ambiente de Francia dispone que "las obligaciones financieras
relativas a la indemnización de los daños causados al medio ambiente por las
instalaciones, trabajos, obras y actividades regidas por el presente código se
prescriben por treinta años a contar desde el hecho generador del daño". En España
la ley de Responsabilidad Medioambiental (14)26/2007, dice en el art. 4º que "Esta
ley no será de aplicación a los daños medioambientales si han transcurrido más de
treinta años desde que tuvo lugar la emisión, el suceso o incidente que los causó.
El plazo se computará desde el día que haya terminado por completo o se haya
producido por última vez la emisión, el suceso o el incidente causante del daño".

441
Igual plazo tiene la ley belga del 13 de noviembre de 2008, en su art. 6º inc. c). En
realidad, la uniformidad de plazos tiene su razón de ser en que todas estas leyes
son adaptación a sus derechos internos de la Directiva 2004/35 que en su art. 17
ap. 3º establece que la directiva no se aplica si han pasado más de treinta años
desde que tuvo lugar la emisión, suceso o incidente que los produjo".
V. El inicio de la prescripción en las acciones de daños
Para que una acción prescriba es necesario pues que el tiempo de inactividad
fijado por la ley comience a correr, lo que se conoce el dies a quo o límite inicial de
la prescripción o más simplemente inicio de la prescripción. ¿Desde cuándo corre la
acción para reclamar los daños sufridos es la pregunta a responder en esta parte?
No es un tema menor, pues todo lo que termina tiene que haber comenzado alguna
vez. Es una consecuencia del carácter prescriptible de las acciones. Si son
imprescriptibles jamás se inicia el plazo de prescripción, pero si prescriben es igual
de importante analizar tanto el principio como el final, que es lo que se conoce como
curso de la prescripción, "etapa trascendente en la cual, según habremos de verlo,
pueden operar dos vicisitudes posible: la interrupción y la suspensión de la
prescripción"(15).
Ese límite es un instante indivisible a partir del cual se pone en movimiento el
mecanismo de la prescripción. Es el momento que marca el nacimiento del derecho
a oponer la prescripción, siempre y cuando se den otros requisitos.
El nuevo código civil ha mejorado sustancialmente la redacción de Vélez en
cuanto al inicio del plazo de prescripción. Según el art. 2554 "El transcurso del plazo
de prescripción comienza el día en que la prestación es exigible". El problema es
que no ha establecido cuándo considera que la "prestación" de reparar el daño es
exigible.
El principio, pese al silencio del código, debe ser que la prescripción de la acción
de daños comienza a correr desde la fecha en que se produce el daño (16), que en
casi todos los casos es la misma fecha del hecho ilícito (17). La Corte Suprema de
Justicia ha resumido el principio diciendo que: "...el punto de partida de la
prescripción debe ubicarse en el momento a partir del cual la responsabilidad existe
y ha nacido la consiguiente acción para hacerla valer o, en otros términos, desde
que la acción quedó expedita..."(18). En el derecho comparado algunos códigos
siguen expresamente este criterio, por ejemplo el de Chile; art. 2332: Las acciones
que concede este título por daño o dolo, prescriben en cuatro años contados desde
la perpetración del acto; o el de México, que también dice en el art. 1161 inc. V) que
en La responsabilidad civil proveniente de actos ilícitos que no constituyan delitos,
La prescripción corre desde el día en que se verificaron los actos.
La regla es entonces que la prescripción de la acción de daños comienza a partir
de la medianoche del mismo día del hecho generador porque lo que acostumbra
suceder es que se originan en un mismo momento(19).
Sin embargo también el máximo tribunal de nuestro país ha decidido que en
algunas ocasiones puede determinarse un momento diferente, ya sea porque el
daño aparece después, o bien porque no puede ser apropiadamente apreciado
hasta el cese de una conducta ilícita continuada(20), lo cual también puede aplicarse
al nuevo código. Así, excepcionalmente la prescripción comienza a correr desde el
conocimiento del daño, o de la causa del daño, como sería el caso de que se
desconociera al autor material de un daño y fuera necesario realizar un proceso
penal para identificarlo; o si se recién conoce después de varios años que su mal ha
sido causado por el componente de un producto elaborado. La razón de que en
algunos casos la prescripción arranque desde la fecha del conocimiento, siempre

442
que sea inimputable, es porque el tiempo transcurrido entre el hecho ilícito y el
conocimiento no fue un tiempo útil para accionar(21).
Pero cuando el hecho ilícito produce sus efectos dañosos en un momento
posterior, el plazo inicial se fija en el momento del acaecimiento, aparición o
concreción del daño(22), y en algunos supuestos de excepción incluso en un
momento posterior a su producción como puede ser el momento de conocimiento
del daño(23)o de su causa(24), o cuando existan comportamientos del dañador que
constituyan nuevas etapas del daño(25). El conocimiento que se requiere no es una
noticia rigurosa sino una razonable posibilidad de información (26), pero se ha
considerado que una simple molestia no es suficiente para que comience a correr la
prescripción(27).
La doctrina nacional es pacífica en hacer arrancar excepcionalmente la
prescripción desde la fecha del conocimiento del daño salvo que el desconocimiento
provenga de una negligencia culpable(28), porque es recién desde ese momento que
el dañado puede actuar. Incluso la jurisprudencia ha tomado en cuenta el caso de
que la víctima conozca su daño, pero no la causa. En ese caso la prescripción
arranca desde que se tiene o pudo tenerse conocimiento de la causa porque recién
en ese momento se pudo actuar(29).
Es notable sin embargo la divergencia de Llambías (30)y de cierta
jurisprudencia(31), para quien no hay razón para apartarse del principio de que la
prescripción corre desde la fecha del hecho. En todo caso le queda como remedio
al damnificado que toma conocimiento tardío del perjuicio, solicitar al juez la
dispensa de la prescripción cumplida.
La posición correcta es la que sostiene que la acción de daños comienza a correr
en el nuevo código desde que el damnificado conoce el daño, salvo que ese
desconocimiento proviniere de una negligencia culpable. No puede ser de otra
manera, porque quien no conoce ni ha podido conocer por ningún medio razonable
a su alcance que ha sido dañado no puede actuar.
Hubiese sido deseable que el nuevo código civil expresamente receptara la
opinión jurisprudencial doctrinaria y jurisprudencial mayoritaria que sostiene que en
materia de daños la prescripción se inicia desde que el damnificado conoció o debió
conocer el daño, empleando una fórmula similar a la de la reforma francesa (32)o la
alemana. (33)Sin embargo, tal omisión no impide que se reconozca que este es el
principio.
VI. El plazo genérico de prescripción de la acción de daños
El nuevo código ha unificado las órbitas de responsabilidad. Ya no se distingue
entre responsabilidad contractual y extracontractual. Corolario de ello es que haya
un solo plazo genérico trienal de prescripción en el art. 2561 2º párrafo "El reclamo
de la indemnización de daños derivados de la responsabilidad civil prescribe a los
tres años."
El Código Civil originario, tal como fue redactado por Vélez Sarsfield, en el antiguo
art. 4037 disponía para las acciones extracontractuales: "Prescríbese igualmente
por un año, la responsabilidad civil que se contrae por la injuria o la calumnia, sean
las injurias verbales o escritas, como también la reparación civil por daños causados
por animales o por delitos o cuasidelitos".
Ese artículo se prestaba a fundadas críticas. En primer lugar la mención a las
injurias y a los daños causados por animales era superflua y se englobaban dentro
de los cuasidelitos. En segundo lugar daba la impresión de que la calumnia y la
injuria no fuesen cuasidelitos y además existen casos en los cuales la

443
responsabilidad por daños causados por animales puede ser contractual. Por último,
el plazo, idéntico al de ciertas legislaciones como el código civil francés y el español,
era muy exiguo.
La ley 17.711 sustituyó el texto aludido por el siguiente: Prescríbese por dos años,
la acción por responsabilidad civil extracontractual, en una norma que fue elogiada
por su concisión y claridad(34). Lo único que podía objetársele es que no hubiera
unificado el término de prescripción con la acción contractual de responsabilidad.
El motivo por el cual en el antiguo código —lo que también vale para el nuevo
código que sigue el mismo método— se haya fijado un plazo más breve para la
acción indemnizatoria que para la acción ordinaria ha sido explicado por cierta
doctrina, en el "propósito de evitar que se prolongue demasiado la incertidumbre con
relación a las obligaciones que pueden surgir de ese hecho, y atendiendo a la
dificultad probatoria que entrañarían demandas instauradas 10, 20 o 30 años
después de la comisión del hecho al que se le atribuyen efectos dañosos y respecto
al cual deberá dilucidarse la presunta culpabilidad del autor"(35).
Los daños derivados de la responsabilidad contractual estaban legislados en el
código de Vélez en el artículo 4023 y se les aplicaba el plazo decenal. Esa diferencia
de plazos es la que ha desaparecido con el nuevo código. Ya no habrá que distinguir,
por ejemplo, en los casos de mala praxis médica, si el paciente demanda por
derecho propio (plazo decenal de prescripción) o si fallece y quienes reclaman son
sus familiares (plazo bienal de prescripción), sino que en ambos casos la
prescripción será trienal. Tampoco habrá que preguntarse qué es lo que sucede si
la acción es de consumo, porque la misma ley que aprobó el código civil, modificó
el actual art. 50 de la ley 24.240, que ahora solo establece plazos de prescripción
paras las sanciones de dicha ley, dejando fuera de su ámbito regulatorio a las
acciones de daños.
El nuevo Código Civil, si bien ha tenido en cuenta la moderna tendencia de reducir
los plazos de prescripción, no ha seguido a las reformas alemana y francesa que
junto a la abreviación sustancial de los plazos de prescripción fijaron plazos
superiores para los daños a las personas.
Así, en Francia son superiores al plazo ordinario quinquenal: 1) la acción de
"responsabilidad nacida a raíz de un acontecimiento que haya provocado un daño
corporal, entablada por la víctima directa o indirecta de los perjuicios que resultaren,
[...] a contar desde la fecha de consolidación del daño inicial o agravado", art. 2226
primer párrafo, que prescribe a los diez años; 2) La acción de daños causados por
"torturas o actos de barbarie, o por violencias o agresiones sexuales cometidas
contra un menor"(36), que prescribe a los veinte años; 3) Treinta años, para "las
obligaciones financieras relativas a la indemnización de los daños causados al
medio ambiente por las instalaciones, trabajos, obras y actividades regidas por el
presente código se prescriben por treinta años a contar desde el hecho generador
del daño" (art. 152-1 del Código del Medio Ambiente).
En Alemania las pretensiones de resarcimiento de daños que se funden en la
vulneración del derecho a la vida, lesiones corporales, quebrantamiento del derecho
a la salud o la libertad, sin tener en cuenta su origen y el conocimiento o
desconocimiento por culpa grave, prescriben a los treinta años a partir de la comisión
del acto, de la lesión del deber o, en cualquier caso, del acontecimiento que produce
el daño. Las demás pretensiones de daños, prescriben a los diez años de su
comienzo, sin tener en cuenta su conocimiento o desconocimiento por culpa grave,
a los diez años de su comienzo, (§ 199 2, 3, y 4).

444
 Lo que debe aclararse es que el plazo trienal en el ámbito contractual es
únicamente para las acciones de "responsabilidad civil". A las acciones que se
deriven de un contrato y que no tengan por objeto una acción de responsabilidad
civil, como por ejemplo una acción de cumplimiento, de reajuste de precio, de cobro
de saldo de precio, de restitución de la cosa dada en mutuo, de rendición de cuentas,
etc. se les debe aplicar el plazo ordinario quinquenal del art. 2560. Sintéticamente,
hay una disparidad de plazos de prescripción en los contratos: tres años para la
responsabilidad civil derivadas del contrato y cinco años para todos las demás
acciones que se deriven de ese mismo contrato. El problema que puede surgir es
que un mismo acreedor puede ver prescripta su acción de responsabilidad civil pero
conservar las demás acciones contractuales que no sean de responsabilidad civil.
Lamentablemente en este punto el proyecto se apartó de la fuente principal de
inspiración que fue el proyecto de código de 1998 que a la par de unificar las órbitas
de responsabilidad establecía un único plazo ordinario de cuatro años sin distinguir
entre acciones de responsabilidad y demás acciones en el art. 2501, con lo cual el
problema actual no se presentaba.
VII. Excepciones al plazo trienal genérico
El código civil prevé algunas excepciones al plazo trienal genérico del art. 2561
2º párrafo para las acciones de responsabilidad civil:
a) Según el art. 2561 1º párrafo, "El reclamo del resarcimiento de daños por
agresiones sexuales infligidas a personas incapaces prescribe a los diez años. El
cómputo del plazo de prescripción comienza a partir del cese de la incapacidad". El
antecedente es la ley 26.075 que reforma el art. 63 del Código Penal (37), conocida
como ley Piazza, y en lo civil es el art. 2226 del código francés. (38)
b) El art. 2562 inc. b) prevé un plazo bienal para "el reclamo de derecho común
de daños derivados de accidentes y enfermedades del trabajo". La jurisprudencia,
con el código anterior, se encontraba dividida en torno al plazo aplicable a la acción
de daños del obrero contra el patrón por accidentes de trabajo cuando estaba
fundada en el derecho común. Para algunos tenía naturaleza contractual (39)y el
plazo era decenal, para otros se hallaba regida en lo sustancial como en lo formal,
por los principios de derecho civil, por lo que correspondía aplicarle el plazo bienal
del art. 4037. (40)Tal polémica ahora ha desaparecido. La excepción al plazo trienal
está dada por la necesidad de unificar todos los plazos del derecho laboral en torno
al plazo bienal para la reparación de accidentes y enfermedades profesionales de la
LCT, art. 258.
c) Otra excepción es "el reclamo de los daños derivados del contrato de transporte
de personas o cosas (art. 2562 inc. d). El actual plazo de un año del art. 855 del
derogado Código de Comercio, ahora pasa a ser bienal.
d) Prescribe al año "el reclamo contra el constructor por responsabilidad por ruina
total o parcial, sea por vicio de construcción, del suelo o de mala calidad de los
materiales, siempre que se trate de obras destinadas a larga duración. El plazo se
cuenta desde que se produjo la ruina (art. 2564 inc. c). Lo único que cabe aclarar es
que "Para que sea aplicable la responsabilidad prevista en los arts. 1273 y 1274, el
daño debe producirse dentro de los diez años de aceptada la obra" (art. 1275).
VIII. Ley de responsabilidad del Estado
La ley 26.944 de responsabilidad del Estado (41)legisla algunos plazos de
prescripción de acciones de daños, los que, afortunadamente, son también trienales
con el objetivo de unificar en tres años todos los plazos de prescripción de las
acciones de responsabilidad civil.

445
 Esos plazos son:
a) Plazo genérico: "El plazo para demandar al Estado en los supuestos de
responsabilidad extracontractual es de tres [3] años computados a partir de la
verificación del daño o desde que la acción de daños esté expedita" (art. 7).
Comprende no solo la responsabilidad por actos ilícitos sino también por actos
lícitos.
b) Acción contra funcionarios públicos: "La pretensión resarcitoria contra
funcionarios y agentes públicos prescribe a los tres [3] años" (art. 9, 2° párrafo).
c) Acción de regreso del Estado contra el funcionario: "La acción de repetición del
Estado contra los funcionarios o agentes causantes del daño prescribe a los tres [3]
años de la sentencia firme que estableció la indemnización" (art. 9, 3° párrafo).
IX. Caducidad de algunas acciones de daños
El nuevo código ha regulado, a la par de la prescripción de las acciones, la
caducidad de algunas reparaciones especiales de daños. Algunos ejemplos de
caducidad de acciones de daños son:
a) Compensación económica en el matrimonio: seis meses de haberse dictado la
sentencia de divorcio (art. 442).
b) Compensación económica en la relación de convivencia: seis meses de
haberse producido cualquiera de las causas de finalización de la convivencia (art.
525).
X. El derecho transitorio
Un último tema a analizar es el de la modificación de los plazos de prescripción y
el derecho transitorio. Tal como se ha visto, la principal reforma en la materia ha sido
la fuerte disminución del plazo contractual de diez años a tres, y el aumento del
plazo bienal a uno trienal.
Según el art. 2537: "Modificación de los plazos por ley posterior. Los plazos de
prescripción en curso al momento de entrada en vigencia de una nueva ley se rigen
por la ley anterior.
"Sin embargo, si por esa ley se requiere mayor tiempo que el que fijan las nuevas,
quedan cumplidos una vez que transcurra el tiempo designado por las nuevas leyes,
contado desde el día de su vigencia, excepto que el plazo fijado por la ley antigua
finalice antes que el nuevo plazo contado a partir de la vigencia de la nueva ley, en
cuyo caso se mantiene el de la ley anterior".
Este artículo, que no tiene toda la claridad deseada, debe ser interpretado de la
siguiente manera:
a) La regla es que el plazo de prescripción que se aplica es el de la vieja ley.
b) Esa regla cede cuando por la ley vieja se necesita un tiempo mayor que el que
fija la nueva ley. Ejemplo sería el caso de un daño contractual sucedido el 1 de
agosto de 2015, que por aplicación del actual art. 4023 debería prescribir el 1 de
agosto de 2025. En ese caso la acción, según el texto del art. 2537, habrá prescripto
el 1 de agosto de 2018, porque debe transcurrir "el tiempo designado por las nuevas
leyes", es decir los tres años del art. 2561 2º párrafo, "contado desde el día de su
vigencia" (de la nueva ley), es decir el 1 de agosto de 2015 (ley 27.077). En ese
mismo ejemplo si el daño contractual hubiera sucedido el 1 de junio de 2015, la
acción también prescribirá el 1 de agosto de 2018.
c) El caso más complejo es el de la última parte del art. 2537. En el ejemplo
anterior, si el daño causado por el incumplimiento del contrato se hubiese producido

446
el 1 de enero de 2007, la acción prescribirá el 1 de enero de 2017, porque "el plazo
fijado por la ley antigua", finaliza "antes que el nuevo plazo contado a partir de la
vigencia de la nueva ley" (en este caso 1 de agosto de 2015, ley 27.077).
d) El último caso es cuando hay aumento del plazo de prescripción. En ese caso
la regla es que se aplica el viejo plazo de prescripción. Ejemplo es la acción de
responsabilidad civil extracontractual del art. 4037 que de prescribir en dos años,
pasa a prescribir ahora en tres años (art. 2561 1º párrafo). En ese caso, si por
ejemplo el accidente que la motiva hubiese ocurrido el 10 de enero de 2015, la
acción prescribirá el 10 de enero de 2017 y no el 10 de enero de 2018, porque se
aplicará "la ley anterior" en curso al momento de la entrada en vigencia del nuevo
código. Como esa ley es el art. 4037 CCiv., el plazo de prescripción no se alarga.

Ley 26.944 Responsabilidad del Estado y

funcionarios públicos

PRINCIPIOS GENERALES

EL FUNDAMENTO CONSTITUCIONAL DE LA
RESPONSABILIDAD DEL ESTADO Y SU REGULACIÓN POR
EL CÓDIGO CIVIL O POR LEYES ADMINISTRATIVAS. POR
JUAN CARLOS CASSAGNE

Sup. Const. 2014 (mayo), 3 - LA LEY 2014-C, 885

1. Liminar
A raíz de la decisión del Poder Ejecutivo de modificar los artículos que, sobre la
responsabilidad del Estado y de los funcionarios, había elaborado la Comisión de
Reformas del Código Civil -creada por Decreto 191/2011- se plantearon una serie
de cuestiones (ventiladas en la prensa sin mayor conocimiento sobre la dogmática
y filosofía de cada sistema) vinculadas a la necesidad o no de regular la materia por
el Código Civil, o bien, a través de la legislación administrativa nacional y/o local. La
solución que se plasmó en los arts. 1765 y 1766 del Proyecto de C.C.C.N. del
Ejecutivo, que cuenta con media sanción del Senado, prescribe la regulación de toda
la temática de la responsabilidad estatal y la de los funcionarios públicos por la
legislación nacional y/o local, según corresponda.
El tema no es menor y su trascendencia se vincula con el respeto y observancia
de los principios basales que nutren al Estado de Derecho. De ahí que la primera
cuestión que abordaremos sea la concerniente a los fundamentos constitucionales
de la responsabilidad del Estado, cuestión que resulta de algún modo independiente
de su regulación por el derecho civil o por el derecho administrativo.

447
2. Los fundamentos constitucionales: el principio de la igualdad
ante las cargas públicas como eje del sistema de
responsabilidad del Estado
El fundamento jurídico filosófico de la responsabilidad del Estado se encuentra en
la justicia y en los principios que derivan de ella. Esos principios generales del
derecho natural (vgr. "alterum non leadere") existen por si mismos (1)sin necesidad
de reconocimiento positivo. Su vigencia y principalidad se proyecta a todas las
ramas del derecho, cobrando mayor trascendencia en las disciplinas no codificadas
como el derecho administrativo.
Los principios generales hállense o no regulados por el derecho positivo
prevalecen sobre las normas y constituyen mandatos carentes de supuestos de
hecho que el intérprete completa, en su aplicación al caso, mediante una labor de
ponderación, conforme a las reglas de la razonabilidad practica (Finnis). No siempre
son mandatos de optimización (según supone Alexy) y su operatividad puede ser
tanto directa como derivada(2).
Todo análisis acerca del fundamento constitucional de la responsabilidad del
Estado revela grandes coincidencias (no advertibles muchas veces por la
fraseología personal) en punto a que la base del responder estatal se encuentra
relacionada de una manera u otra, con los principios del Estado de Derecho.
Ha sido nuestro maestro Marienhoff, quien mejor desarrolló esta tesis al decir que
el fundamento de la responsabilidad estatal "no es otro que el "Estado de Derecho"
y sus postulados... Es de esos principios o postulados, que forman un complejo y
que tienden, todos, a lograr la seguridad jurídica y el respeto de los derechos de los
administrados, de donde surge el fundamento de la responsabilidad estatal en el
campo del derecho público" (3). Esta tesis ha sido seguida por la mayor parte de la
doctrina (4).
Dentro de la línea garantística formada por los principios que componen el Estado
de Derecho el eje del fundamento constitucional se halla, a nuestro juicio, en el
principio de igualdad ante las cargas pública reconocido en el art. 16 de la C.N. (5)lo
que no es óbice para reconocer otros fundamentos concurrentes o complementarios
como los que surgen del artículo 19 de la C.N. ("alterum non leadere") o de la
inviolabilidad de la propiedad (art. 17 C.P.) por causa de utilidad pública (6).
La obligación de reparar tiene, un fundamento en la justicia que, en definitiva, es
una relación de igualdad. Cuando se genera un daño por la actividad estatal se
opera un desequilibrio, que no es justo que sea soportado en forma desigual por los
habitantes. La retribución o compensación se rige, en principio, por las reglas de la
justicia conmutativa (en proporción a la cosa) aun cuando puede haber también
aplicación de los criterios de justicia legal (que impongan el deber de soportar una
carga o daño en tanto ello sea razonable y no implique un sacrificio especial) o de
justicia distributiva (que retribuyan a las personas los daños según criterios de mérito
o de circunstancias especiales).
En el derecho público, los desequilibrios que provoca el accionar del Estado se
compensan o indemnizan cuando no pesa sobre el particular la obligación de
soportar el daño.
En consecuencia, contrariando algunas opiniones que se han vertido sobre el
Proyecto de Reformas del Poder Ejecutivo, es evidente que del hecho de haberse
eliminado las normas que prescribía el Proyecto de la Comisión de Reformas,
creada por Decreto 191/2011, no se sigue necesariamente la inexistencia de
responsabilidad del Estado cuyo reconocimiento se impone por encontrar sustento
en la ley suprema (art. 31 C.N.), incluso a falta de ley que la reglamente.
448
3. La recepción de la falta de servicio en la jurisprudencia de la
Corte
La previsible sanción del nuevo Código Civil y Comercial de la Nación, sobre la
base del Proyecto presentado al Congreso por el Poder Ejecutivo Nacional, ha
generado en materia de responsabilidad estatal y de los funcionarios y empleados
públicos, una serie de interrogantes en el ámbito profesional y doctrinario que se
vinculan con la tesis que venimos sosteniendo desde hace muchos años, recogida
por la Corte a partir del caso "Vadell"(7), tras el advenimiento de la democracia, y
seguida en los fallos posteriores del Alto Tribunal(8).
La doctrina precedente, se basó en la reinterpretación del artículo 1112 del Código
Civil —al considerar que sentaba un principio que servía para regular las llamadas
faltas de servicio— postura con la que coincidió la mayoría de la doctrina del derecho
administrativo nacional(9).
(10)
Ello, en contra de la interpretación hasta entonces predominante .
Se trató, entonces, de fundar la responsabilidad del Estado en principios
constitucionales pero también en el reconocimiento del carácter directo de la
responsabilidad estatal y en la naturaleza objetiva del factor de atribución, con un
criterio afín a la falta de servicio del derecho francés (que, a diferencia del derecho
español no comprende los daños causados por el comportamiento regular o normal
de la Administración, salvo los supuestos que generen un sacrificio especial) (11).
4. El proyecto de reformas
4.1. El artículo 1765 del proyecto de C.C.C.N.
La norma proyectada dispone: "Responsabilidad del Estado. La responsabilidad
del Estado se rige por las normas y principios del derecho administrativo nacional o
local según corresponda".
El precepto implica la adopción de un criterio legislativo que tiene anclaje en
doctrina tradicional del derecho administrativo (12)y en la jurisprudencia de la
Corte (13)y sólo impide la aplicación de las prescripciones del Código Civil en forma
directa o subsidiaria pero admite "a contrario sensu" la analogía (14), lo que es algo
radicalmente diverso. Por otra parte, además de la doctrina sustentada en el campo
del trialismo por Goldsmichdt(15)es la concepción que siguió la Corte en sus
precedentes, especialmente a partir del caso "Los Lagos"(16).
4.2. El artículo 1766 del Proyecto de C.C.C.N.
Esta norma prescribe: "Responsabilidad del funcionario y del empleado público.
Los hechos y las omisiones de los funcionarios públicos en el ejercicio de sus
funciones por no cumplir sino de una manera irregular las obligaciones legales que
les están impuestas, se rigen por las normas y principios del derecho administrativo
nacional o local, según corresponda".
Si se interpretase que el artículo 1766 del Proyecto de C.C.C.N. se refiere a las
llamadas faltas personales de los agentes públicos, nadie podría siquiera adivinar la
razón de su existencia en el derecho administrativo porque una cosa tan extraña no
ha ocurrido, que sepamos, en parte alguna del mundo europeo y americano.
El precepto no se refiere a las faltas personales desconectadas con el servicio
sino a las denominadas faltas de los agentes cometidas en ejercicio irregular de sus
funciones y por tanto, sujetas al derecho público, siguiendo la tesis de LINARES que
fue el punto de partida de la concepción objetiva de la responsabilidad estatal que,
en su momento, desarrollamos (17). La falta personal desconectada del servicio se
regirá por el C.C.C.N. como en el sistema del actual Código Civil.

449
 En consecuencia, si el derecho administrativo nacional o local no legislara el
alcance de la responsabilidad del funcionario y del empleado público cuando
cometen faltas de servicio, se aplicará, analógicamente, el C.C.C.N. y, por lo tanto,
las responsabilidades del Estado y de los agentes públicos serán concurrentes (18).
5. La concepción de Aubry y Rau
Algunos doctrinarios respetables por cierto, en el afán de sostener que el art. 1112
se refiera a la responsabilidad de los funcionarios públicos y no a la del Estado (que
en la concepción de Aubry y Rau era una responsabilidad por los actos del
comitente) desgajan el pensamiento de los autores franceses y, además, ignoran la
trascendencia de la última frase del artículo 1112, cuando prescribe que las faltas
de servicio descriptas como aquellas configuradas por el ejercicio irregular de las
funciones de los funcionarios públicos "... son comprendidas en las disposiciones de
este título".
Como se verá seguidamente, el sentido de esta frase ha sido incluir los irregulares
incumplimientos en el cuadro de la responsabilidad del Estado por los actos del
comitente del art. 1384, tal como surge de una interpretación armónica de la obra
del pensamiento de los autores franceses a quienes VÉLEZ siguió en la redacción
de los arts. 1109, 1112 y 1113. Así, mientras el art. 1109 consagra una
responsabilidad general basada en la culpa (aplicable a las faltas personales de los
funcionarios frente a terceros el art. 1112, en la inteligencia más probable de VÉLEZ
(si se acepta que siguió a Aubry y Rau) comprende no solo la responsabilidad frente
a terceros (lo que era obvio a tenor del art. 1109) sino fundamentalmente la
responsabilidad del Estado como comitente por los actos y omisiones de los
funcionarios públicos que incumplen de un modo irregular las obligaciones a su
cargo y causan daños a terceros(19).
La idea del autor de nuestro Código, al incorporar a dicho cuerpo legal un precepto
específico que comprendía dentro de las disposiciones sobre responsabilidad
aquiliana "los hechos y las omisiones de los funcionarios públicos en el ejercicio de
sus funciones", no fue consagrar la responsabilidad de los funcionarios frente a los
particulares y al propio Estado (por otra parte comprendida en el art. 1109 del
Código, que agrupa los arts. 1382 y 1383, Código Civil francés), sino la conexión del
respectivo factor de atribución con la responsabilidad del Estado, como se
desprende de un estudio hecho por Linares que sirvió de punto de partida para la
concepción de la responsabilidad que años más tarde desarrollamos (20).
Esta concepción, que implica el establecimiento de un factor objetivo de
atribución(21), reflejada en la configuración de una falta de servicio, por acción u
omisión, ha sido seguida por la jurisprudencia de la Corte a partir del caso "Vadell"
y viene a completar el fundamento constitucional de la responsabilidad del Estado
(principios de igualdad ante las cargas públicas y reparabilidad de los sacrificios
patrimoniales fundados en razones de interés público).
Muchas de las concepciones contrarias a esta idea han soslayado el fundamento
constitucional de la responsabilidad del Estado basándose en una interpretación
exegética y aun histórica del precepto contenido en el art. 1112, Código Civil, con
olvido de las posibilidades que brindan la analogía y la interpretación dinámica de
las normas.
En realidad, lo importante, en esta materia, habida cuenta de su fundamento
constitucional, no es si la responsabilidad se funda o no en un precepto positivo del
Código Civil. Lo que realmente importa son dos cosas: a) reconocer que se trata de
una responsabilidad directa, fundada en principios de Derecho Público (arts. 16 y
17, CN), y b) aceptar que la culpa se excluye como factor de atribución

450
sustituyéndolo con la figura de la falta de servicio originada en su funcionamiento
irregular o defectuoso.
Sin embargo, lo expuesto no es óbice para responder a las críticas formuladas
por algunos autores en el plano de la interpretación de los textos del Código Civil.
En esta tesitura, Guastavino(22)(postura que en sus votos sostuvo el juez Vázquez,
en sus reiteradas disidencias con los otros miembros del tribunal)(23), ha sostenido
que aquella interpretación de LINARES sobre el art. 1112, Código Civil, resulta
equivocada por entender que se basaba en una posterior edición de Aubry y Rau
(4ª edición de 1871) que, por la fecha de su aparición, Vélez no pudo haber tenido
a la vista al momento de redactar el Código Civil.
Sin embargo, de la certeza de esa afirmación (que, por otra parte, tiene origen en
los considerandos del fallo "Ferrocarril Oeste v. prov. de Buenos Aires") no se sigue
que el razonamiento hecho sea erróneo por cuanto, con ligeros cambios en la
numeración de las notas, el texto de la 3ª edición de 1856 y el de la 4ª de 1871, al
comentar dichos autores los arts. 1382, 1383 y 1384 (párrs. 446 y 447), son
prácticamente idénticos (24).
Tampoco cabe suponer que se hubiera tenido la intención de confundir a los
intérpretes argumentando que la nota que figura al pie del art. 1112 del Código
corresponde al párr. 447 de la obra de Aubry et Rau (25).
Lo que sí se ha sostenido es que en la obra de dichos autores franceses no hay
una sola palabra sobre la responsabilidad de los funcionarios y que para captar el
sentido de la parte pertinente del párr. 446 (y de su nota 7) hay que acudir al "pasaje"
que figura en el comentario al art. 1384, Código Civil francés / y a la nota 15 de la
edición de 1856), en el que se señala que el Estado es "como todo comitente,
responsable de los daños causados por sus empleados, agentes o servidores en el
ejercicio de sus funciones o de su servicio" (26).
De todas maneras lo que interesa es la interpretación dinámica de la norma que,
por lo demás, fue adoptada por el proyecto de Reformas al Código Civil elaborado
por la comisión de Juristas, creada por Decreto 191/2011, en la redacción de los
arts. 1764 y 1766.
Dicha regulación de la responsabilidad del Estado en el Código civil garantiza la
estabilidad de una jurisprudencia, que (con pocas excepciones) se ha mantenido
durante treinta años y se pretende sustituir ahora por una ley de responsabilidad del
Estado que limita, en algunos casos, suprime la responsabilidad estatal de un modo
que cercena los principios del Estado de Derecho.
Basta señalar la prohibición de aplicar sanciones pecuniarias disuasivas contra el
Estado, agentes y funcionarios (art. 1º última parte), el requisito que prescribe la
responsabilidad por omisión solo cuando se viola un deber concreto y determinado
(art. 3º inc. d) lo que excluye la responsabilidad cuando la omisión transgrede algún
principio general del derecho, estén o no regulados en la Constitución o en Tratados
Internacionales; las rigurosas exigencias para acreditar el daño por la actividad
legítima (art. 4º incs. C y e) y el carácter excepcional de ésta, así como la prohibición
de que, en ningún caso, proceda el lucro cesante (art. 5º), entre otras prescripciones,
para arribar a la conclusión de que la ley, de sancionarse, implicará un grave
retroceso institucional.
Como no nos ocuparemos, en este trabajo, de la responsabilidad de los
funcionarios públicos aparte de las indispensables referencias vamos a pasar a otro
de los aspectos que ha sido objeto de debate en lo concerniente a la posibilidad de
regular la responsabilidad del Estado en el Código Civil.

451
6. Sobre la regulación de la responsabilidad del Estado por el
Código Civil o por leyes administrativas (nacionales y locales)
Ante todo, hay que advertir que no es lo mismo regular la responsabilidad del
Estado por el Código Civil que hacerlo "in totum" por el derecho civil.
Al respecto, el Código Civil salvo casos excepcionales en que se aplica en forma
subsidiaria (el art. 1502 referido a la locación de bienes públicos) (27), se aplicará
mediante la técnica de la analogía la cual, ante la carencia normativa, adopta los
preceptos del Código a los fines y principios del derecho administrativo.
Seguimos creyendo que la regulación de la responsabilidad del Estado y la de los
funcionarios y empleados públicos, por faltas de servicio o conectadas al mismo,
pertenece al derecho público e igualmente también la responsabilidad del Estado
por su actividad legítima. Pero, aun así, no vemos obstáculo de principio para que
la materia de la responsabilidad estatal sea abordada por el C.C.C.N., en virtud de
una serie de razones que hemos expuesto antes de ahora y que, probablemente,
algunos publicistas no vayan a compartir. En tal caso, se trataría de normas de
derecho público incluidas en el Código Civil, como ocurre actualmente con el art.
2340 del citado Código.
Hay instituciones troncales del sistema jurídico que resulta conveniente y hasta
necesario que sean reguladas por el Código Civil, como, por ejemplo, la condición
jurídica del Estado Nacional, las Provincias, la Ciudad Autónoma de Buenos Aires,
los Municipios y sus respectivas entidades autárquicas y/o jurídicamente
descentralizadas que continúan siendo personas jurídicas públicas conforme a la
definición legal del artículo 146 inc. a) del Proyecto de C.C.C.N. Lo propio acontece
con el dominio público y su régimen jurídico, que ahora pasará a ser regulado por
los artículos 235 y 237 del Proyecto de C.C.C.N.
Se trata de materias que plantean la necesidad y conveniencia de precisar los
confines de las instituciones con el objeto de mantener la coherencia y la unidad del
sistema jurídico.
Algo similar puede ocurrir con la responsabilidad del Estado y de los funcionarios
y empleados públicos (vgr. respecto de la concurrencia de responsabilidad entre la
falta de servicio y las faltas personales de los agentes públicos no desconectadas
del servicio). En definitiva, es tan legítimo regular la categoría básica en el C.C.C.N.
y los criterios generales que determinan la responsabilidad en esos supuestos
especiales (a través de normas caracterizadas como pertenecientes al derecho
público) como hacerlo a través de leyes especiales, aun reconociendo que se corre
el riesgo de que una regulación nacional o provincial, restrinja o suprima la
procedencia y el alcance de la responsabilidad.
No hay que olvidar, sin embargo, que la responsabilidad del Estado reposa en
fundamentos que emanan de la Constitución y de los Tratados Internacionales ni
tampoco que el C.C.C.N. se aplicará por analogía. Pero, en el caso de que ocurriera
alguna violación constitucional, el sistema jurídico opera como los reactivos en
química y si la norma o regulación degrada o suprime la responsabilidad estatal, el
particular está habilitado para reaccionar judicialmente en defensa de sus derechos
para privar de efectos o invalidar cualquier norma o principio inconstitucional.
Al haberse optado por la regulación administrativa nacional y local el legislador ha
elegido un camino semejante al seguido por el derecho norteamericano donde
proliferan diferentes ordenamientos estatales básicos, sin perjuicio de las
regulaciones especiales ni de la Ley Federal de Reclamos al Estado denominada
"Federal Tort Claims" (28). El sistema norteamericano exhibe una gran diversidad
sustantiva y procesal(29)que no representa el mejor modelo a seguir y habría que ver

452
si al replicarlo en nuestro país no se alterará el principio de unidad de legislación
común que consagra el art. 75 inc. 12 de la C.N., bajo la premisa que también hay
normas de derecho público que constituyen derecho común como las prescripciones
del Código civil referidas a la condición jurídica de las personas públicas y al dominio
público.
Y aun cuando se sancione la ley nacional de responsabilidad del Estado y las
Provincias se adhirieran a ella, estas siempre conservarán los poderes no delegados
(art. 121 C.N.) para regular las reglamentaciones inherentes a los estándares y
normas concernientes al cumplimiento regular de cada función o servicio.

LA NUEVA LEY DE RESPONSABILIDAD DEL ESTADO Y EL

INTERÉS PÚBLICO. POR MARÍA FLORENCIA RAMOS
MARTÍNEZ

RCyS 2014-IX, 26

I. Introducción
Sabido es que la responsabilidad del Estado es una materia altamente compleja,
marcada por algunas particularidades desde el reconocimiento por nuestro
ordenamiento. En esta línea, deviene indispensable recordar su origen
jurisprudencial a partir de las sentencias de nuestra Corte Suprema, la influencia de
figuras importadas provenientes en su mayoría del sistema francés y la carencia de
normativa específica.
A ello, debe sumarse la coincidencia en determinadas cuestiones con el derecho
administrativo —de naturaleza local— que han provocado un divorcio encarnizado
entre los sectores más extremos del derecho público y los partidarios de una visión
amplia en cuanto a la regulación de la responsabilidad estatal, inclusiva de normas
de derecho privado y principios generales, como así también parámetros
constitucionales.
No podemos soslayar, en este escenario, el tratamiento de la materia en el
Anteproyecto de Código Civil y Comercial del año 2012, tanto desde la propuesta
original como su posterior modificación introducida por el Poder Ejecutivo Nacional,
sobre la cual ya nos hemos pronunciado(1).
Ahora, con asombro advertimos que por medio de la ley de Responsabilidad del
Estado 29.994 se pretende zanjar mediante una normativa federal, uno de los temas
más ríspidos del derecho público y privado.
En virtud de ello, en el presente trabajo trataremos de dilucidar cuál ha sido el
enfoque que se ha dado en dicho cuerpo normativo sobre el concepto de interés
público y como, a partir de tal circunstancia se ha contemplado la regulación de los
factores de atribución de responsabilidad.
II. Algunas consideraciones preliminares
No podemos negar que la materia de análisis está imbuida de intereses políticos
y económicos, que en última instancia impone advertir un trasfondo mucho más
profundo en su debate: el rol del Estado frente a la sociedad democrática.

453
 En este sentido estimamos resulta indispensable remarcar que desde nuestra
visión, veníamos sosteniendo la importancia de la regulación de la temática referida
por el derecho privado, basándonos en una serie de argumentos a los cuales
remitimos.
Sin embargo, a la luz de los acontecimientos actuales, la reflexión nos lleva a una
nueva posición.
En verdad, creemos que el debate poco pacífico sobre la competencia normativa
de la responsabilidad patrimonial del Estado, nos lleva a considerar dos cuestiones:
la primera, referida a la posibilidad de su regulación por legislación nacional, con los
serios inconvenientes para la seguridad jurídica que se derivan de una ley federal.
La segunda, vinculada a la potestad del derecho público o privado para establecer
las directivas que edifiquen el sistema de responsabilidad patrimonial estatal. En
este escenario, estimamos pertinente desvincular las pasiones que legítimamente
invaden la temática, con miras a la construcción de un sistema cuyo objetivo
primordial sea la protección del interés general.
La problemática sobre la disputa acerca de la competencia legislativa para el
establecimiento de las premisas basales de la materia en cuestión, no es un
patrimonio exclusivo de nuestros juristas y pensadores del Derecho. Ya ha sido
observada desde varias décadas atrás en el sistema francés, señalándose a
propósito de ello que el "problema de las relaciones del derecho administrativo y del
derecho privado se ha planteado generalmente en Francia en términos muy
defectuosos", lo cual se incrementa puesto que desde un sector, "una tendencia muy
extendida consiste en situar este problema en una atmósfera de competencia, hasta
de oposición, hay los defensores del derecho privado y los defensores del derecho
público. De esta forma la cuestión corre el riesgo de tomar un sesgo pasional muy
poco científico"(2).
En esta orientación, estimamos que pierde relevancia la añeja discusión acerca
de quién debe regular la cuestión. Entendemos que nuestro esfuerzo debe estar
encaminado a establecer cuáles son los parámetros y variables sobre los que debe
formularse el sistema de responsabilidad extracontractual del Estado. Deviene
indispensable arribar a un consenso entre partidarios del derecho privado y público,
que mediante concesiones recíprocas establezcan criterios de valoración fundados
en última instancia en principios y normas constitucionales.
Como se ve, la cuestión relativa a la responsabilidad estatal fue tempranamente
aceptada por nuestra Corte, donde a partir de casos como "Tomas Devoto" (3),
"Ferrocarril Oeste"(4), etc., se delinearon sus caracteres, definiéndola hasta el
momento como una responsabilidad directa y objetiva (5), fundada en la falta de
servicio, aceptando en su seno supuestos de reparación derivados del accionar
lícito(6).
Por su parte, el Anteproyecto de Código Civil y Comercial de la Nación del año
2012, por intervención del Poder Ejecutivo Nacional, introdujo modificaciones en la
redacción original de la Comisión de Reformas designada por Decreto 191/2011,
regulado en los arts. 1763/1766.
Esa última versión dispuso, que la responsabilidad del Estado, sería regulada por
las normas y principios del derecho administrativo, sea nacional o local(7).
No desconocemos los fuertes argumentos que desde tiempo atrás se empeñan
en forzar una suerte de legitimación reguladora de la cuestión. Así, se ha dicho que
la primacía en el tiempo del Código Civil, ha permitido utilizar sus construcciones,

454
como sustento normativo y que la responsabilidad no es una institución exclusiva
del derecho privado (8).
A ello contestamos que, ciertamente, la obligación de reparar el daño causado no
resulta patrimonio propio del derecho civil, sino que por el contrario, es
un supra concepto inherente a la idea misma de justicia, propia de un Estado
democrático (9). Por otra parte, consideramos que el emplazamiento de la
responsabilidad estatal en las normas y principios del derecho privado no se justifica
por una carrera de tiempo con el derecho público, sino que por el contrario, tal
consideración halla sustento en el régimen igualitario de las personas públicas y
privadas que emana de la previsión contenida en el art. 43 de nuestro Código, en
consonancia con el art. 16 de la Constitución Nacional.
Desde esta perspectiva, estimamos que el carácter del presunto dañador no
puede justificar un régimen de privilegio, apartado de los presupuestos basales o
medulares sino que, por el contrario, la mira debe ponerse principalmente en la
víctima y, luego, en la protección de los intereses del Estado (10).
Uno de los argumentos de mayor peso en los debates aludidos, es aquel referido
a la necesidad de protección de la administración pública. Desde esta perspectiva,
se señala que la admisión de un sistema de responsabilidad estatal edificado sobre
premisas idénticas a las reguladoras de las personas jurídicas privadas, pone en
peligro las arcas públicas, afectando el interés general.
En este contexto, la construcción de un aparto protectorio privilegiado para el
Estado aparece como la solución más acorde a los fines expresados. Así lo expresa
Cassagne, al afirmar que la "cuestión de la responsabilidad extracontractual del
Estado no suele enfocarse desde su principal punto de partida, que no puede ser
otro que el de los fines que persigue y la naturaleza de esta institución, lo cual va a
determinar a su vez, el alcance y contenido de su régimen jurídico" (11).
Nosotros compartimos esta tesitura, puesto que el Estado no puede convertirse,
al decir de Mosset Iturraspe, en un garante universal (12). En este sentido,
sostenemos que deben arbitrarse las medidas para revertir aquello que con
sensatez se ha observado desde la doctrina iuspublicista: "una cierta idea de
victimismo: la inocencia del yo frente a la responsabilidad universal del otro y la
búsqueda de un patrimonio solvente al que imputar el daño por remota que sea la
relación de causalidad" (13).
III. Situación actual, breve reseña. El interés general como
principio modulador de la obligación de resarcir a cargo del
Estado
Sin perjuicio de lo señalado hasta aquí estimamos que un abordaje acabado del
tema objeto de estudio no puede pasar por alto una cuestión terminológica: el
concepto de interés público.
Sin duda, la noción de interés público, constituye uno de los fundamentos de
mayor peso para sostener la necesidad de un sistema privilegiado para el Estado,
que excuse la aplicación de normas provenientes del derecho privado.
Como se sabe, la noción de interés público está impregnada de indefinición o
vaguedad (14), asociándose este concepto a veces a los intereses puramente
estatales, por no decir de los funcionarios públicos, y en otras ocasiones, alineándolo
a la necesidad de contemplar los derechos individuales como fin último y justificativo
del Estado de derecho.

455
 De allí que consideramos relevante, al menos en breves líneas, recordar algunas
de las posiciones de mayor importancia sobre el punto, para arrojar luz sobre este
debate que tiene alta incidencia en la materia de análisis.
Si la preocupación que desvela a los defensores de un sistema especial de
responsabilidad patrimonial para el Estado, es la consecución del bien común o del
interés general, no puede ignorarse que ello es incompatible con la aceptación de
un poder público dañador. En otras palabras, proteger a quien vulnera con su acción
u omisión el ordenamiento normativo, importa reconocer la afectación de aquel
interés público al que se acude frecuentemente para justificar los privilegios
estatales.
Como veremos más adelante, el reconocimiento de la falta de servicio como factor
de atribución exclusivo, resulta inadmisible en tanto y en cuanto la configuración de
este elemento implica una deficiencia o apartamiento de un modelo de conducta
ordenado para el Estado. ¿No está acaso vulnerado el interés general cuando se
ordena erróneamente un embargo sobre cuentas bancarias de quien no es deudor
en el pleito? ¿Puede sostenerse sin faltar a la sensatez que el interés general no se
quebranta cuando por el descarrilamiento de un tren mueren decenas de pasajeros?
Sin dudas que la respuesta a estos interrogantes varían según la mirada que se
tenga sobre el interés general.
Desde décadas pasadas se ha sostenido en coincidencia con un perfil de derecho
administrativo autoritario(15), que "los derechos individuales sólo tienen un carácter
accesorio. Lo esencial es el poder público, y el modo de acción está determinado
por el derecho público" (16). De allí que la sujeción de los ciudadanos al Estado sea
llevada hasta el extremo de tener que soportar los daños causados por la
administración sin que pueda formularse reclamo alguno, como ha sucedido durante
mucho tiempo en relación a la prisión preventiva erróneamente dictada (17).
Luego, se han escuchado otras voces. Así Gordillo, al referirse al interés general
señala que "no es el interés de un conjunto de habitantes tomados como masa; no
es un bienestar general, omnipresente, una felicidad imprecisable; es sólo la suma
de una mayoría de intereses individuales coincidentes y por ello la contraposición
entre el interés público y el derecho individual es falsa si no redunda en mayores
derechos y beneficios para los individuos de la comunidad (18).
En la misma línea de pensamiento, se señala que el interés público debe
conceptualizarse como la porción de intereses individuales en su calidad de
ciudadanos miembros de una colectividad, de suerte que no se puede definir en
función de una mayoría, sino de una parte de la sociedad, aun conformada por los
intereses de dos individuos, a lo que el autor denomina interés colectivo primario(19).
Con precisión indica Balbín que el interés colectivo, "es aquel que reconoce y
satisface derechos individuales, sociales y colectivos", siendo éste el único
fundamento para la actividad del Estado (20). El prestigioso jurista aclara que el
"interés público o colectivo no es un concepto vago e inasible, o aquel interés cuyo
contenido el Estado puede definir de cualquier modo, sino que está compuesto
necesariamente por los derechos de las personas" (21).
Por este motivo, se señala que tiene a su cargo la modulación del sistema de
privilegios y prerrogativas del Estado a los fines de su armonización con el marco
constitucional, orientado a la consecución de un objetivo de bien común (22).
Se observa así un nuevo paradigma en el derecho actual, signado por el respeto
de la dignidad de la persona humana. En este sentido, se señala que la "nueva
perspectiva, en cambio, desplaza del centro de escena a las prerrogativas estatales

456
para colocar en ese lugar a la persona humana". Por estas razones, "se procura la
revisión de las instituciones basales del derecho administrativo con el propósito de
verificar que sean compatibles con los derechos fundamentales —y en particular,
con la dignidad humana—" (23).
Ahora bien, ya sea que se parta de una identificación del interés general como la
suma de los intereses particulares, ya como una porción de dos o más intereses
individuales, entre otras acepciones, no cabe duda que el epicentro del interés
público no puede identificarse con la defensa acérrima de la actuación del Estado,
en cualquier dirección.
En todo caso las diversas posiciones modernas dejan entrever una misma
impronta, el respeto por la dignidad de la persona humana que no puede ser
avasallada por el poder público, por más buenas intenciones con que se pretenda
disfrazar el atropello.Vale decir, cuando la Administración descarrila su conducta
hacia la ilegitimidad, inmediatamente se vulnera interés general, con lo cual amparar
a quien vulnera y viola la razón última del sistema protectorio, deviene absurdo.
Desde esta perspectiva, se señala que la actuación de la Administración no puede
ser ajena al control de su conducta desde una perspectiva constitucional (24).
IV. La falta de servicio como factor único. La antijuridicidad en
la responsabilidad por omisión estatal
Asentándose la responsabilidad civil sobre los cuatro presupuestos ya elaborados
en abundancia por la doctrina, a saber, daño, antijuridicidad, factor de atribución y
relación causal, nuestro enfoque versará sobre la importancia que reviste en la
materia, la regulación impuesta por la nueva ley de responsabilidad del Estado en
cuanto al elemento axiológico rescatado en el art. 3º apartado d) a los fines de
fundamentar la imposición de la responsabilidad estatal.
Hasta el momento, la Corte Suprema de Justicia de la Nación, había delineado
los contornos de la responsabilidad del Estado, estableciendo su carácter directo y
objetivo fundado en la falta de servicio.
La faute de service, representa sin duda alguna desde caso "Vadell" en que es
consagrada explícitamente, uno de los pilares sobre los que se asienta este régimen
de privilegio para el Estado, excluyéndose jurisprudencialmente y ahora mediante la
reciente normativa, la admisión de otros factores de atribución de carácter objetivo
como el riesgo creado(25).
Se trata sin dudas de una figura sobre la que versa una intensa polémica (26). Lo
cierto es que de acuerdo a lo sostenido por la jurisprudencia de la Corte, que hace
suya la elaboración del Consejo de Estado francés, se la define como la prestación
tardía o defectuosa del servicio, incluyendo además en su ámbito a los supuestos
de omisión(27).
Vale la pena remarcar que la noción de servicio público que se utiliza como
basamento es amplia, sinónimo de toda función desarrollada por cualquiera de los
poderes del Estado(28), con lo cual la deficiente actividad estatal puede provenir de
cualquier prestación pública.
Ahora bien, centrándonos en lo que desde nuestra visión representa el punto
medular en el ámbito de los factores de atribución, debemos apuntar que se ha
provocado una desnaturalización de este elemento valorativo a tal punto que se
utiliza a la falta de servicio para fundamentar todo tipo de accionar ilegítimo de la
Administración, desconociendo la naturaleza riesgosa de la cosa pública o de la
actividad prestada por el Estado. Y pese a aparentar escasa importancia la premisa

457
enunciada, debemos rescatar que ello trae algunas consecuencias en el plano
conceptual de alta incidencia práctica.
Es que la faute de service, cuyo origen se remonta al caso "Pelletier", entre otros,
fue concebida como un elemento que pudiera justificar determinados supuestos en
los que no era viable la irresponsabilidad sostenida hasta el momento (29). Fue
pensada para dar respuesta a aquellos daños en que por la impersonalidad del
suceso, no resultaba posible la responsabilizar al funcionario público. Su naturaleza
fue nada más y nada menos que una falta de la administración, fundada en el
erróneo funcionamiento de los poderes públicos.
Pero paralelamente al surgimiento de la responsabilidad del Estado, se reconoció
lo que se conoce como falta personal, es decir, supuestos donde el accionar del
funcionario público se separaba de la actuación administrativa: cuando el daño
provenía de una acción u omisión fuera de la función, cuando pese a estar
comprendida en su competencia mediaba una distorsión del fin por la mala intención
con que se ejecutaba la función, y aquellos casos en que mediaba un error burdo o
excesivamente grave(30). Aquí vale la pena aclarar que el sistema francés, no
aceptaba la responsabilidad por accionar ilegítimo del poder legislativo, puesto que
el Parlamento se hallaba en una posición superior a las restantes órbitas (31). De allí
que la solución estuviera dada por el reconocimiento de una responsabilidad lícita
fundada en la igualdad de las cargas públicas(32).
En este esquema del sistema galo, que vale la pena traer a colación, es que la
responsabilidad derivada de accionar ilegítimo, se fundamentó en la falta de servicio
pero ésta no tuvo la amplitud con que se pavonea según lo delineado por la
jurisprudencia de la Corte. Y es que además de no cubrir la responsabilidad por
actos parlamentarios, desde temprano convivió con un sistema integrado por
supuestos de falta personal del funcionario, y de casos fundamentados en el riesgo.
Así, se admitieron como posibilidades la reparación objetiva en daños de obras
públicas, supuestos de riesgo excepcional creado por la propia Administración
(buque de explosivos), o casos en que las víctimas eran voluntarios que colaboraban
con la función pública(33). De allí que se señale sin lugar a dudas el carácter objetivo
de la responsabilidad estatal en el derecho francés, compuesta no sólo por la falta
de servicio, sino por el riesgo y la igualdad de las cargas públicas, esta última para
los supuestos de daños derivados del accionar legítimo de la Administración (34).
Habiendo analizado muy brevemente el sistema que fuera la fuente inspiradora
de nuestros principios pretorianos, podemos observar algunas cuestiones a partir de
las herramientas que nos acerca el derecho comparado.
Como dijimos, en un intento de armonizar los intereses y superar al menos
parcialmente la dicotomía público-privado, creemos oportuno reconsiderar la falta
de servicio, volver sobre su conceptualización, su naturaleza y sus alcances.
En este marco, consideramos preciso reconocer la limitación que como factor de
atribución presenta para fundamentar todo tipo de daño originado a partir de un
accionar ilegítimo del Estado.
Desde luego, no negamos la trascendencia que ostenta la falta de servicio como
elemento valorativo en el desempeño de los tres poderes públicos, pero entendemos
que su amplitud e indefinición debe ceder ante la protección del interés general y la
coherencia con los principios constitucionales.
A partir de estos lineamientos, la revisión del sistema de privilegio asentado sobre
esta "pieza maestra", como alude la doctrina para referirse a la faute de service(35),
deviene impostergable.

458
 La propia realidad impone, admitir supuestos de responsabilidad estatal por
riesgo, dejando de lado el prejuicio sobre un eventual catarata de demandas
infundadas que arrastren al Estado a un quiebre presupuestario. Entendemos que
no puede sostenerse la excepcionalidad del riesgo a supuestos limitados (36), como
si ello pudiera establecerse de conformidad al gusto personal del legislador. El
elemento valorativo en cuestión opera como fundamento cuando la propia
naturaleza de la actividad desplegada o de la cosa, tiene incidencia suficiente en el
origen del daño. Con lo cual sostener el carácter excepcional de la responsabilidad
estatal por riesgo importa establecer la operatividad de este factor de atribución para
ciertos casos, mientras que en otros, la inmensa mayoría, deberá estarse por la falta
de servicio, renegando nuevamente del principio de igualdad.
Basta pensar en lo absurdo que resulta la negación de este elemento valorativo
al punto que para los casos en que un móvil policial o ambulancia pública embiste a
un peatón, éste no podrá plantear el carácter riesgoso del automóvil, por su sola
afectación a la función pública, sino que tendrá que demostrar que el daño fue
producto de un desempeño irregular del servicio, acudiendo a analizar la normativa
interna, si es que la hay, para determinar el incumplimiento.
Lamentablemente, ni aun esta posición sobre el reconocimiento excepcional del
riesgo como presupuesto de la responsabilidad estatal, ha sido rescatada en la
elaboración de la normativa en cuestión. Simplemente se guarda silencio, aludiendo
a la falta de servicio como factor único.
Por otra parte, estimamos que en esta oportunidad se dejan de lado las pautas
valorativas de la faute de service, uno de los puntos que justamente la doctrina
iuspublicista ha observado (37). Lamentablemente al omitir referencia a parámetros
valorativos, se incrementa la arbitrariedad, echando a perder la riqueza de la
elaboración jurisprudencial de la Corte Suprema en el caso Mosca, y que fueran
receptados por la comisión redactora del Anteproyecto de Código Civil del año 2012
en el art. 1764 (38).
Frente a este panorama, nos preguntamos, ¿La fundamentación de la
responsabilidad del Estado en la falta de servicio como factor de atribución
exclusivo, resulta coherente con una visión humanitaria del Derecho Administrativo?
Si bien reconocemos que el tema es excesivamente amplio y discutible,
desbordando el objeto de análisis, estimamos necesario formular algunas
precisiones.
La falta de servicio conforme los lineamientos elaborados por la jurisprudencia de
la Corte y receptada en esta nueva normativa, es decir, como factor exclusivo de
atribución de responsabilidad, importa el reconocimiento de un régimen de privilegio
para el Estado. Así lo entiende Pizarro, al señalar que "la doctrina de la falta de
servicio ha sido pensada para acotar la responsabilidad del Estado, ajustándola a
unos parámetros de diligencia objetivada (culpa objetivada, apreciada en abstracto),
con cargas probatorias muy severas en cabeza del damnificado, cuyas dificultades
crecerán en la medida en que sea más complejo el entramado causal que produjo
el daño"(39).
Resulta evidente que quien ha sufrido un daño a raíz de una acción u omisión
estatal, ingresa en un terreno sumamente árido y complejo a la hora de probar la
falta de servicio. Ello como corolario de una declamada naturaleza objetiva, pero
que a la hora de su operatividad, revela su verdadera esencia: la de una culpa
objetivada, cuya razón de ser radica en el apartamiento de un modelo de
conducta(40). En otras palabras, a la víctima le toca la peor parte, la de probar que el
Estado se equivocó. Y para colmo de males, el error no puede devenir de una

459
contrariedad con el orden jurídico valorado integralmente, sino que requiere, en el
caso de las omisiones, de un mandato normativo expreso y determinado (art. 3º, inc.
d. última parte).
En este contexto, indudablemente el principio alterum non laedere, de raigambre
constitucional, deviene seriamente cuestionado, porque no podemos ignorar que
imponer a la víctima la prueba de una conducta culpable de la Administración,
aunque teñida de una leve objetividad, implica desde el plano sustancial, y no sólo
procesal, un fuerte límite en el acceso a la reparación. "Es sin duda una
responsabilidad objetivamente declamada, pero que se edifica y funciona basada en
estándares de diligencia esperable, que son propios de esquemas de
responsabilidad subjetiva" (41).
¿Qué decir cuando la actividad que presuntamente ha causado el daño es de
carácter discrecional?
Y en el supuesto de omisión, ¿Será entonces que la violación de los pactos
internacionales o de mandatos constitucionales relacionados a derechos
fundamentales como la salud o la vida carecen de significación a la hora de valorar
la conducta estatal porque el deber normativo no es de carácter expreso y
determinado? ¿Es preciso contar con una normativa específica que le indique a la
Administración que debe tomar medidas concretas a los fines de preservar el
medioambiente?
Sin lugar a dudas, nos encontramos en una encrucijada sumamente dificultosa,
puesto que hacer depender la responsabilidad del Estado por omisión, del propio
poder legislativo, es como pedirle a un niño que establezca los criterios para su
sanción. Mientras no se consagren normas con deberes específicos y mandatos
concretos no habrá posibilidad de reclamo alguno.
Nosotros tenemos otra mirada. Si bien el tema de la tipicidad es complejo y
discutible, lo cierto es que el principio rector en materia de antijuridicidad, no es otro
que el consagrado en el art. 19 de la Constitución Nacional. Luego, si la libertad de
hacer o no hacer halla su límite en la afectación de la moral pública, las buenas
costumbres y los derechos de terceros, el quebrantamiento de esta directiva, implica
el apartamiento de lo jurídico.
Claramente este principio general encuentra su canal de expresión según los
principio rectores de cada disciplina. Así en el derecho penal lo antijurídico presenta
una fuerte dependencia a la tipicidad, como consecuencia de los bienes tutelados y
de la finalidad que persigue. Es decir, la función valorativa o interpretativa, se reduce
en función de la esencia de esta rama del derecho público. De allí que lo ilícito "en
Derecho Penal, sólo puede producirse en la esfera de lo típico, pues ninguna otra
interpretación (así, expectativas sociales, etc.) tiene carácter prejudicial de la
interpretación penal"(42). Orgaz señala que el "acto ilícito penal, para dar lugar a la
responsabilidad del agente, debe corresponder a alguna de las figuras particulares
y cerradas que de antemano ha fijado la ley penal, esto es, alguno de los 'tipos'
legales del delito: delito penal no es cualquier acto contrario a derecho y cometido
culpablemente, sino este acto cuando entra, además, dentro de alguno de los
moldes o casillas previamente establecidos por la ley"(43).
Resulta apropiado traer a colación la observación aguada de Zaffaroni, quien
advirtiendo la limitación de la razón legisladora, observa que en el ámbito del
derecho penal, no puede afirmarse tajantemente que sólo el tipo establece la
conducta punible, puesto que habrá numerosos supuestos que escapan a la
materialidad de la ley formal, y exigen una tarea interpretativa y armonizadora (44).

460
 Entonces, advirtiendo la carencia del legislador para prever y establecer
mandatos para el Estado capaces de captar todas las realidades, claramente o
resulta iluso o perverso negar la virtualidad a mandatos genéricos contenidos en
pactos internacionales o disposiciones constitucionales, ante la ausencia de
regulación expresa en una norma.
La estructura y fines del derecho penal, sus los principios reguladores y los bienes
en juego como la afectación de la libertad personal del presunto responsable,
ameritan un tratamiento diferenciado, desde un punto de vista adjetivo, a la pauta
general de la antijuridicidad prevista en el art. 19 de la Constitución Nacional.
La función del Derecho de Daños es diferente a la propia del derecho penal (45).
Por este motivo, la doctrina entiende que cabe de una antijuridicidad amplia o
material que se opone a la formal, propia del derecho penal(46). En tal orden de idas
señala Pizarro que la primera "tiene un sentido diferente, sensiblemente más amplio,
comprensivo de las prohibiciones por implicancia, que son aquellas que se
desprende de los principios fundamentales que hacen al orden público en sus
diferentes manifestaciones y alcances, de la moral y las buenas costumbres" (47).
Nosotros nos adherimos a la posición de quienes pregonan la necesidad de acudir
a un parámetro amplio de interpretación de lo antijurídico(48).
En este sentido, reducir la omisión, a la desobediencia de un mandato formal
consagrado en la ley, importa negar la naturaleza del principio constitucional del art.
19 que sabiamente expresa una pauta general de quebrantamiento del sistema: la
moral pública, las buenas costumbres y los derechos de terceros.
La limitación operante en el campo del derecho penal, halla su justificativo en los
fines perseguidos y los bienes en juego.
En el ámbito de la responsabilidad patrimonial del Estado, no pareciera hallarse
un fundamento de suficiente envergadura que permita apartarse de este lineamiento
general.
Sin embargo, reconocer la antijuridicidad material en la materia de análisis, no
significa endilgar responsabilidad fundada en el simple reconocimiento de derechos
sociales. vgr. educación, trabajo o vivienda digna. Sin lugar a dudas, habrá que
formular un análisis pormenorizado, atendiendo a las circunstancias del caso.
Nada más acertado a los fines señalados, que recordar las pautas de valoración
que de manera brillante fueron expuestas por Kemelmajer en su voto del célebre
caso "Torres"(49), donde a falta de normativa expresa, concluyó que en aras a
determinar la antijuridicidad de la actuación u omisión estatal debían corroborarse:
la afectación de intereses normativos particulares cualitativamente o
cuantitativamente relevantes, la necesidad material de actuar para tutelar ese
interés y una relación de proporcionalidad entre el sacrificio que supone la acción
que protege ese interés y la utilidad que se consigue con ese accionar.
Podríamos apuntar una serie de consideraciones sobre otros puntos de la norma
en cuestión que provocan nuestro descontento, como la declaración de carácter
excepcional de la responsabilidad por actividad lícita, el recorte de la reparación en
tal caso, entre otros como la deficiente y errada regulación de la responsabilidad del
funcionario público.
Coincidimos que el interés público es y debe ser el motor que nutre y da vida al
desarrollo del Estado. Por este motivo, cuando la conducta de la Administración se
orienta hacia el campo de lo ilícito, al punto de configurar una falta de servicio, se
quebranta el interés general: porque el Estado ha funcionado en forma deficiente, y

461
porque a las víctimas se le impone un régimen de desventaja reñido con los
fundamentos morales propios del principio alterum non laedere.
La consecución del interés general conlleva una idea radicalmente opuesta a la
edificación de un sistema de privilegio para el aparato público y sus funcionarios. Su
punto de partida no es otro que el respeto de los derechos y garantías esenciales
de los individuos (50), de quienes somos el Estado, y su consecución no se justifica
si en el camino se vulnera al más débil. Si eso sucede, no existe fundamento alguno
que justifique la protección a un Estado autoritario y perverso.

NUEVO RÉGIMEN DE RESPONSABILIDAD DEL ESTADO.

POR FRANCISCO A. JUNYENT BAS Y MAURICIO
BORETTO

LA LEY 2014-A, 796

"Dar ejemplo no es la principal manera de influir sobre los demás; es la única

manera". Albert Einstein.
"Una de las características más importante del Estado de Derecho es su
responsabilidad por sus propios actos. Esta responsabilidad incluye a su propia
persona y la de sus gobernantes y ciudadanos." Miguel Ciuro Caldani.
I. Introducción: la polémica sobre la responsabilidad del Estado
Tal como explicamos oportunamente(1), en nuestro país la responsabilidad del
Estado ha tenido —fundamentalmente— base jurisprudencial.
Así, señalamos que la jurisprudencia resuelve el caso concreto, sin que por ello
tenga pretensiones de generalidad. Esta característica ha traído aparejada como
consecuencia negativa la difícil tarea de lograr una adecuada sistematización de la
responsabilidad estatal.
De tal modo, puntualizamos que a la dificultad señalada precedentemente para
construir una "regla jurídica" sobre el tema, se agrega la inexistencia de una norma
nacional(2)que confiera a la responsabilidad del Estado un régimen jurídico claro al
cual recurrir a la hora de juzgar la reparación de los daños causados por éste.
A mayor abundamiento, y para agregar un ingrediente más a esta problemática,
recordamos que la Corte Federal ha dicho —en el precedente "Barreto, Alberto D.
c/Provincia de Buenos Aires y otro"(3)— que la responsabilidad del Estado es una
cuestión de Derecho público, entendiendo que no era procedente la competencia
originaria de la Corte por no ser una cuestión "civil", exigencia ésta que resulta de
ineludible observancia a los fines de determinar la jurisdicción originaria y exclusiva
de la Corte Suprema de Justicia de la Nación de conformidad con el artículo 117 de
la Constitución Nacional.
De tal modo, en los casos en los cuales se atribuye responsabilidad
extracontractual al Estado por su actuación en el ámbito del Derecho público, su
regulación correspondería al campo del Derecho administrativo y, tal conclusión, no
debería variar por la circunstancia de que, ante la ausencia de normas propias del
Derecho público local, se apliquen eventualmente y por vía analógica disposiciones
contenidas en el Código Civil, toda vez que ellas pasan a integrarse en el plexo de
principios de Derecho administrativo.
462
 Las ideas expuestas suscitan diversos interrogantes, y en especial, una pregunta
puntual:
¿El fundamento de este giro es la "protección del federalismo" (arg. art. 121
Constitución Nacional), y serán las Provincias las que deberán dictar sus leyes
generales sobre responsabilidad del Estado (haciendo lo propio la Nación)?
II. La responsabilidad del Estado en el Derecho Público
Provincial
II.1. Un breve paneo para el ámbito de las provincias
Desde esta perspectiva, una primera conclusión provisoria sería que —para
determinar la responsabilidad del Estado— debemos remitirnos, entonces, al
Derecho Público provincial vigente.
¿Qué encontramos sobre el particular?
Por ejemplo, la Constitución de la Provincia de Santa Fe dice en su artículo 18:
"En la esfera del derecho público la Provincia responde hacia terceros de los daños
causados por actos ilícitos de sus funcionarios y empleados en el ejercicio de las
actividades que les competen, sin perjuicio de la obligación de reembolso de éstos.
Tal responsabilidad se rige por las normas del Derecho común, en cuanto fueren
aplicables".
A su vez, la Constitución de la Provincia de Córdoba, establece en el art. 178, que
el "Estado, los Municipios y demás personas jurídicas públicas pueden ser
demandadas ante los tribunales ordinarios, sin necesidad de formalidad ni
autorización previa de la legislatura, y sin que en juicio deban gozar de privilegio
alguno.
La actuación del Estado, los Municipios y demás personas jurídicas públicas en
el ejercicio de función administrativa, quedan sometidas al control judicial de
acuerdo con lo que determine la ley de la materia, y sin ningún otro requisito que el
interesado haya agotado la vía administrativa".
Asimismo, la Constitución de la Provincia de San Juan, reza en su artículo 43: "El
que en ejercicio de funciones públicas viole por acción u omisión los derechos,
libertades o garantías declaradas en esta Constitución o lesione los intereses
confiados al Estado, es personalmente responsable de las consecuencias dañosas
de su conducta con arreglo a las normas del Derecho común en cuanto fueren
aplicables, sin perjuicio de la responsabilidad del Estado".
Destacamos, a todo evento, la peculiaridad de los ejemplos anteriores en los
cuales, el propio Derecho público local, remite —en cuanto fuere aplicable— al
Derecho común para determinar las normas en función de las cuales deberá el
Estado satisfacer su deber indemnizatorio.
Así, tal como enseña Pizarro(4)el federalismo no puede ser seriamente invocado
para que el Estado Nacional, Provincial o Municipal se eximan de sus
responsabilidades, particularmente de aquellas que surgen del bloque de
constitucionalidad.
Dicho derechamente, las provincias y los municipios no pueden ampararse en sus
pretendidas competencias para regular su propia responsabilidad civil, y
consecuentemente, apartarse de normas que, si bien devienen del derecho común,
ostentan sustento constitucional.
II.2. La actuación del Estado

463
 En esta línea, corresponde afirmar que el Estado actúa siempre como persona de
derecho público, pero los efectos de sus actos pueden estar regulados por el
derecho público o por el privado.
Así, existen claras diferencias pues cuando se trate de responsabilidad, esta
materia es propia del derecho de fondo, y del régimen patrimonial, reglado en el
Código Civil, y consecuentemente, en el nuevo Proyecto de Código.
En rigor, sólo cabe el fuero contencioso administrativo cuando el Estado actúa
dentro del derecho público en lo que se denomina "función administrativa", y en este
caso, tiene el control jurisdiccional a través del fuero especial, tal como lo señala
puntualmente el art. 178 segundo párrafo de la Constitución cordobesa.
Una interpretación distinta implicaría volver a principios del siglo pasado, cuando
todavía influían en materia de responsabilidad los conceptos monárquicos, y donde
se entendía que el soberano no podía ser llevado por ante los tribunales como un
litigante común.
Así, desde el caso "Vadell, Jorge c. Prov. de Buenos Aires" (18/12/1984) (5)y el
precedente "Zacarías, Claudio H. c. Provincia de Córdoba y otros s/sumario"
(28/04/98)(6)la propia Corte Federal echó mano al derecho común (art. 1112 Código
Civil) para acuñar el fundamento de la responsabilidad —extracontractual— del
Estado por la "falta de servicio", la que fue definida como "como la violación o
anormalidad frente a las obligaciones del servicio regular, lo cual entraña una
apreciación en concreto que toma en cuenta la naturaleza de la actividad, los medios
de que dispone el servicio, el lazo que une a la víctima con el servicio y el grado de
previsibilidad del daño". Aplicó, de esta manera, por vía subsidiaria la norma
precitada del Código Civil en tanto establecía un régimen de responsabilidad por
"los hechos y las omisiones de los funcionarios públicos en el ejercicio de sus
funciones, por no cumplir sino de una manera irregular las obligaciones legales que
les están impuestas".
En esta misma línea de pensamiento, la jurisprudencia también ha dicho que la
materia de responsabilidad estatal es ajena a las atribuciones legislativas del estado
provincial, porque la responsabilidad del Estado se rige por los principios del derecho
común, referidos a las relaciones entre acreedor y deudor, materia que ha sido
atribuida al Congreso de la Nación, en virtud del art. 75 inc. 12 de la C.N.
III. El dilema planteado sobre el régimen jurídico de
responsabilidad del Estado
Tal como se puede apreciar, para algunos, la responsabilidad del Estado se rige
por el Derecho público local (aunque éste remite en muchos casos al Derecho
común); mientras que, para otros, lo que rige es lisa y llanamente el Derecho común.
¿Pueden convivir ambos regímenes o, dicho de otro modo, son excluyentes?
Como prueba de la complejidad del tema, podemos añadir otro elemento más. En
lo que respecta a la responsabilidad del Estado por la actuación lícita de sus
órganos, se ha recurrido directamente a los principios y normas propios del Estado
de Derecho receptados en la Constitución Nacional, tales como los principios de
igualdad ante la ley, la garantía de la propiedad o la igualdad de las cargas públicas.
En efecto, debe partirse de la base que si bien es cierto que existe para el
administrado el deber de soportar determinados sacrificios por razones de interés
público o bien común, no es justo que la carga de este sacrificio sea soportada en
forma desigual y que unos aparezcan perjudicándose en pos de los demás.

464
 Así las cosas, en este contexto de diferentes "fundamentos normativos" de la de
la responsabilidad estatal, intentaremos comprender el sentido de las
modificaciones que el Poder Ejecutivo Nacional (en sus dos versiones, incluida la
de la "ley especial") introdujo a la versión original de la Comisión de reformas al
nuevo Código Civil (decreto 191/2011).
IV. La ley de Responsabilidad del Estado
IV.1. Los fundamentos del proyecto de ley especial
A partir del debate que hemos explicado supra, el Poder Ejecutivo Nacional
remitió al Congreso de la Nación, concretamente a la Cámara de Diputados, que le
otorgó media sanción, un proyecto de ley reglando la responsabilidad del Estado y
puntualizando que se trata de "una disciplina propia del derecho administrativo que
escapa al derecho privado".
Así, en la exposición de motivos del nuevo ordenamiento se expresa que la
sanción de una ley de responsabilidad patrimonial del Estado permitiría que este sea
juzgado por reglas y estándares normativos propios del derecho público.
En la misma línea, se afirma que las previsiones normativas propuestas
consagran de modo ordenado y sistemático, la consolidada jurisprudencia labrada
por la Corte Suprema de Justicia de la Nación, con posterioridad a 1984.
En esta inteligencia, advertimos que el tema no es tan sencillo pues, como
señalamos en el título anterior, la responsabilidad del Estado ostenta respaldo
constitucional y consecuentemente, debe respetar los principios establecidos por la
Carta Magna y los tratados constitucionalizados.
IV.2. Un régimen fondal con asiento constitucional
Desde esta perspectiva, Sagüés(7)enseña que la reparación de todo daño injusto
se perfila como un "derecho inferido" de los arts. 17 y 19 de la Constitución Nacional.
El Estado, como todo sujeto de derecho, aun cuando sea de carácter público, se
sustenta en la Carta Magna, y por ende, debe responder por las consecuencias
dañosas de sus actos legítimos o ilegítimos.
En esta línea, cabe recordar que los factores de atribución de la responsabilidad
estatal encuentran asiento normativo en el ordenamiento constitucional.
Así, si bien el Estado puede expropiar por razones de interés público, siempre
debe respetar el derecho de propiedad privada, de conformidad al art. 17 de la Carta
Magna, a su vez, todo perjuicio que se cause a una persona de manera desigual y
desproporcionada en relación a las demás, debe ser indemnizado pues, de lo
contrario, se afecta la igualdad y el derecho de propiedad, arts. 16 y 17 de la C.N.
En una palabra, el "Estado de derecho" implica la subordinación del Estado al
derecho, y por consiguiente, la responsabilidad estatal(8), que si bien en nuestra
Constitución carece de una disposición expresa, implícitamente se deriva del art. 28
pues, el Estado no puede alterar los derechos individuales y ello es condición del
estado de derecho, tal como lo enseña Gordillo (9)y Diez (10).
En este sentido, también se han pronunciado por el respaldo constitucional de la
responsabilidad del Estado una serie de autores especializados (11)en materia de
daños y derecho constitucional.
En esta línea, el Estado de Derecho reconoce que, como lo exige el régimen de
justicia, los individuos son fines en sí y por eso es humanista. Desde sus raíces se
apoya en la admisión de la jerarquía del hombre, es decir, de la centralidad de la

465
persona y consecuentemente sujeto tutelado por los derechos, garantías y
declaraciones de la Carta Magna y de los tratados constitucionalizados.
El Estado de Derecho implica la realización de un sistema humanista que requiere
que los ciudadanos sean respetados en su igualdad, su integridad, y su comunidad,
conforme lo satisface la república.
De tal modo el Estado de Derecho se apoya en la relevancia de la persona con el
fin de que ésta pueda desarrollarse plenamente y por ello una de las características
más importantes es su responsabilidad por sus propios actos.
Desde esta perspectiva, la Corte Suprema de Justicia también establece el
anclaje constitucional de la reparación de los daños causados por el Estado, en el
conocido precedente "Santa Coloma vs. Ferrocarriles Argentinos"(12).
En el fallo citado el Alto Tribunal Federal puntualizó que el principio "alterum non
laedere" se encuentra implícito en el art. 19 de nuestra Carta Magna, y
consecuentemente, ello autoriza a los jueces a fijar un resarcimiento adecuado si el
Estado causa daño.
En igual sentido, en la causa: "Günther F. c. Nación Argentina"(13)la Corte expresó
que los artículos 1109 a 1113 del Código Civil sólo consagran el principio general
establecido en el art. 19 de la Constitución Nacional, que prohíbe perjudicar los
derechos de un tercero.
Dicho derechamente, el principio "alterum non laedere" entrañablemente unido a
la idea de reparación, tiene raíz constitucional, y por ende, la regulación que hace el
Código Civil en cuanto a las responsabilidades emergentes para las personas, tanto
de carácter público como privado, permite señalar que se está frente a un principio
general de cualquier disciplina jurídica.
De tal modo, se advierte que la exclusión del nuevo Proyecto de Código del
régimen de responsabilidad del Estado, y la sanción de una ley especial, implica un
verdadero retroceso y una visión "sesgada" del derecho público.
Veamos cómo se había proyectado por la Comisión Reformadora y los cambios
introducidos por el Ejecutivo.
V. La responsabilidad del Estado en el Proyecto de reformas al
Código Civil y Comercial
V.1. Versión de la Comisión de Reformas
En esta línea, la Comisión de reformas —receptando años de jurisprudencia,
principalmente, de nuestra Corte Federal— propuso los siguientes lineamientos del
sistema de responsabilidad estatal:
(i) Artículo 1764. Responsabilidad del Estado. El Estado responde, objetivamente,
por los daños causados por el ejercicio irregular de sus funciones, sin que sea
necesario identificar a su autor. Para tales fines se debe apreciar la naturaleza de la
actividad, los medios de que dispone el servicio, el lazo que une a la víctima con el
servicio y el grado de previsibilidad del daño.
(ii) Artículo 1765. Responsabilidad del funcionario y del empleado público. El
funcionario y el empleado público son responsables por los daños causados a los
particulares por acciones u omisiones que implican el ejercicio irregular de su cargo.
Las responsabilidades del funcionario o empleado público y del Estado son
concurrentes.
(iii) Artículo 1766. Responsabilidad del Estado por actividad lícita. El Estado
responde, objetivamente, por los daños derivados de sus actos lícitos que sacrifican

466
intereses de los particulares con desigual reparto de las cargas públicas. La
responsabilidad sólo comprende el resarcimiento del daño emergente; pero, si es
afectada la continuación de una actividad, incluye la compensación del valor de las
inversiones no amortizadas, en cuanto hayan sido razonables para su giro.
En los fundamentos, la Comisión expuso los argumentos que respaldaban estas
normas: "El Estado responde, objetivamente, por los daños causados por el ejercicio
irregular de sus funciones, sin que sea necesario identificar a su autor. Se ha
utilizado el criterio definido por la Corte Suprema, que consideró que el ejercicio
irregular es una violación o anormalidad frente a las obligaciones del servicio regular,
entraña una apreciación en concreto que toma en cuenta la naturaleza de la
actividad, los medios de los que dispone el servicio, el lazo que une a la víctima con
el servicio y el grado de previsibilidad del daño (Fallos: 321:1124). Dicho con otras
palabras, no se trata de un juicio sobre la conducta de los agentes sino sobre la
prestación del servicio y, por ello, la responsabilidad involucrada no es subjetiva,
sino objetiva. El funcionario o empleado público es responsable por los daños
causados a los particulares por acciones u omisiones que impliquen el ejercicio
irregular de su cargo. En cuanto a la actividad licita, se establece que el Estado
responde, objetivamente, por los daños derivados de sus actos lícitos que sacrifican
intereses de los particulares con desigual reparto de las cargas públicas. La
responsabilidad sólo comprende el resarcimiento del daño emergente; pero, si es
afectada la continuación de una actividad, incluye la compensación del valor de las
inversiones no amortizadas, en cuanto hayan sido razonables para su giro. Esta
norma sigue criterios de varios fallos de la Corte Suprema".
V.2. Versión del Poder Ejecutivo Nacional
El Poder Ejecutivo produjo un giro importante en la materia que estamos
analizando, derivando toda la regulación al Derecho administrativo, estableciendo
otras pautas (14):
(i) Artículo 1764. Inaplicabilidad de normas. Las disposiciones de este Título no
son aplicables a la responsabilidad del Estado de manera directa ni subsidiaria.
(ii) Artículo 1765. Responsabilidad del Estado. La responsabilidad del Estado se
rige por las normas y principios del derecho administrativo nacional o local, según
corresponda.
(iii) Artículo 1766. Responsabilidad del funcionario y del empleado público. Los
hechos y las omisiones de los funcionarios públicos en el ejercicio de sus funciones
por no cumplir sino de una manera irregular las obligaciones legales que les están
impuestas, se rige por las normas y principios del derecho administrativo nacional o
local, según corresponda.
Tal como se advierte de la lectura de los artículos proyectados se ha pretendido
dotar al régimen de responsabilidad del Estado de autonomía en el ámbito del
derecho administrativo.
V.3. Versión de la Comisión Bicameral y nueva versión del Poder
Ejecutivo (la llamada "ley especial sobre responsabilidad estatal")
La Comisión Bicameral propone la siguiente modificación: "Artículo 1764.
Inaplicabilidad de normas. Las disposiciones del Capítulo 1 de este Título no son
aplicables a la responsabilidad del Estado de manera directa ni subsidiaria."
Explica en los fundamentos que la modificación del artículo 1764 procura brindar
una mayor precisión en cuanto a qué normas habrán de ser inaplicadas a la
responsabilidad del Estado.

467
 Concretamente, queda aclarado de este modo que no son aplicables a la
responsabilidad del Estado de modo directo ni subsidiario las disposiciones del
Capítulo 1 (Responsabilidad civil) del TÍTULO V (Otras fuentes de las Obligaciones)
del Libro Tercero (Derechos Personales).
Asimismo, se propone incorporar la siguiente disposición transitoria: "La
responsabilidad del Estado Nacional y de sus funcionarios por los hechos y
omisiones cometidos en el ejercicio de sus funciones será objeto de una ley
especial".
En esta inteligencia, y paralelamente al tratamiento del nuevo Proyecto de Código
por parte del Senado, la Cámara de Diputados otorgó media sanción al Proyecto de
Ley de responsabilidad del Estado, que fuera elevado por el Poder Ejecutivo de la
Nación.
VI. El esquema normativo establecido en la ley especial
VI.1. El régimen de responsabilidad estatal
La normativa específica, a saber la flamante ley, establece en el art. 1 que:
"Esta ley rige la responsabilidad del Estado por los daños que su actividad o
inactividad le produzca a los bienes o derechos de las personas.
La responsabilidad del Estado es objetiva y directa.
Las disposiciones del Código Civil no son aplicables a la responsabilidad del
Estado de manera directa ni subsidiaria.
La sanción pecuniaria disuasiva es improcedente contra el Estado, sus agentes y
funcionarios".
La solución propuesta parece seguir la idea de Rafael Bielsa, quien entendía que
debía existir una ley formal que expresamente estableciera la responsabilidad del
Estado. Según este autor la responsabilidad del Estado carece de un fundamento
jurídico propio. Por lo tanto, no corresponde la aplicación extensiva en esta materia
de los principios sobre expropiación por causa de utilidad pública, de
proporcionalidad en las cargas públicas, etc., considerando que si no existe una
norma que imponga la responsabilidad del Estado, ella no puede generarse por
extensión interpretativa a partir de principios de gran amplitud.
En esta inteligencia, cabe realizar algunas reflexiones y afirmaciones sobre el
nuevo ordenamiento.
En primer lugar, toma partido por la corriente que sostiene que la responsabilidad
del estado es materia de Derecho público y, como tal, corresponde al Congreso de
la Nación su regulación para el estado nacional y a cada Provincia dentro de su
propio ámbito. No desconocemos el precedente "Barreto" de nuestra Corte Federal
e importante doctrina —que parece ser seguida por el Poder Ejecutivo Nacional en
las modificaciones que introdujo oportunamente— que funda "(...) la responsabilidad
del Estado en la remisión genérica a las normas del sistema constitucional y del
ordenamiento jurídico. Es, pues, un régimen que debe ser legislado por cada
provincia (art. 121 Const. Nacional). Dentro del marco constitucionalmente
establecido, pues, las provincias pueden dictar normas tendientes a establecer su
propio régimen al cual estará sometido el deber estatal de reparar y, al hacerlo,
deberán adecuar sus prescripciones a los principios y normas superiores que
consagran directivas específicas en tal sentido. Por ello, no sería admisible el
dictado de normas locales que establecieran la absoluta irresponsabilidad del
Estado, ya que transgredirían abiertamente lo dispuesto por los arts. 1, 5, 14 a 20,
28, 33 y 116 Const. Nacional. Más, necesario es aclararlo, bajo ningún aspecto

468
puede admitirse que las normas provinciales no puedan apartarse de las
prescripciones del Código Civil, ya que éste posee jerarquía superior al Derecho
Público provincial sólo en lo que es contenido y ámbito propio de aquél Código
delegado, más no en las materias propias del Derecho público local, donde los
Códigos de fondo revisten carácter meramente subsidiario (...)".
De tal modo, la nueva normativa pretende que todo conflicto con el Estado —
incluso los reclamos por daños y perjuicios— deba dirimirse en el fuero "contencioso
administrativo" y no ante el juez civil.
En esta inteligencia, se amplía notablemente la materia contenciosa
administrativa, para tutelar al Estado, y se obliga a articular una acción procesal
administrativa para demandar por daños y perjuicios al Estado.
En una palabra, el Estado tiene su propio fuero, violándose abiertamente el art.
16 de la Constitución Nacional que establece la igualdad de todas las personas y
que prohíbe la existencia de fueros especiales.
VI.2. La primacía de los principios constitucionales que dan sustento
al derecho de daños y a la responsabilidad del Estado
Desde esta atalaya, no cabe ninguna duda que en un Estado de Derecho, los
gobiernos y funcionarios, como integrantes de los Poderes del Estado, están
obligados a someterse a los principios constitucionales y, consecuentemente, no
pueden crearse, "fueros personales", desvirtuando el sentido y alcance del proceso
contencioso administrativo, cuya finalidad es analizar la función administrativa del
Estado.
El Estado es "de Derecho" precisamente, y en contraposición a un Estado
monárquico, porque se subordina a las leyes; por lo que no puede limitar su propia
responsabilidad desconociendo las normas de mayor jerarquía que componen su
Derecho vigente.
En síntesis, el fundamento jurídico de la responsabilidad del Estado en nuestro
país, emana de la Constitución Nacional, en sus artículos 16, que reconoce la
igualdad ante la ley; 17, que establece la inviolabilidad de la propiedad; y 116, que
se refiere a la posibilidad de demandar al Estado sin ninguna prerrogativa. Esta
normativa se conjuga con la incorporación de normas como las previstas en los
artículos 36, 41, 42 y el citado 75 inc. 22 C.N. y los Tratados Internacionales firmados
en su consecuencia.
En este último sentido, se destaca la Convención Americana sobre Derechos
Humanos, llamado Pacto de San José de Costa Rica, en sus artículos 1, 2, 8, 10,
21 y 24 que establecen la obligatoriedad de la tutela de los derechos de la persona
en su integridad, lo que implica el derecho a la indemnización en caso de daños,
aun cuando éstos fueran derivados de la actividad estatal.
En esta línea, corresponde tener presente lo dispuesto por el art. 8.1 del Pacto de
San José de Costa Rica —de jerarquía constitucional en los términos del art. 75 inc.
22 2do. párrafo—, el cual dispone que "toda persona tiene derecho a ser oída, con
las debidas garantías y dentro de un plazo razonable, por un juez o tribunal
competente, independiente e imparcial, establecido con anterioridad por la ley, en la
sustanciación de cualquier acusación penal formulada contra ella, o para la
determinación de sus derechos y obligaciones de orden civil, laboral, fiscal o de
cualquier otro carácter".
Por su parte, la Corte Interamericana de Derechos Humanos, en su carácter de
intérprete "último"(15)y "auténtico"(16)del Pacto de San José de Costa Rica, respecto
del mencionado precepto, sostuvo que "Esta disposición de la Convención consagra

469
el derecho de acceso a la justicia. De ella se desprende que los Estados no deben
interponer trabas a las personas que acudan a los jueces o tribunales en busca de
que sus derechos sean determinados o protegidos. Cualquier norma o medida del
orden interno que imponga costos o dificulte de cualquier otra manera el acceso de
los individuos a los tribunales, y que no esté justificada por las razonables
necesidades de la propia administración de justicia, debe entenderse contraria al
precitado artículo 8.1 de la Convención".
Dicho derechamente, la ley especial que pretende dividir el derecho de daños
deja de lado los preceptos constitucionales y los principios reglados en los tratados
internacionales.
VI.3. Un régimen nacional y la invitación a las provincias
Desde otro costado, esta norma jurídica pretende regular la responsabilidad del
Estado Nacional por los daños que su acción u omisión causa a los bienes y
derechos de las personas.
De tal modo, cada Provincia deberá hacer lo propio dentro de su propia
jurisdicción, todo lo cual apareja una serie de interrogantes:
¿Acaso la víctima deberá indagar si existe un régimen de responsabilidad estatal
en cada Provincia y en la Nación y, en caso positivo, en un segundo estadio, debe
analizar las diversas soluciones en materia de daños que tiene cada Provincia y la
Nación con el riesgo de que varíen de jurisdicción en jurisdicción?
¿Y si no hay una norma general administrativa de responsabilidad estatal local?
¿Las víctimas deberán esperar que el Estado las dicte?
¿Cómo se indemnizarán durante el "mientras tanto"?
A decir verdad, la remisión efectuada por el Ejecutivo nacional, so pretexto de
vulneración del federalismo, en nuestra opinión, resta claridad a la nueva normativa
proyectada en materia de responsabilidad estatal; la que parece no satisfacer el
proclamado principio de "certeza jurídica"(17)que debe informar la actualización
legislativa que se pretende.
No en vano, la Corte Federal recurrió en múltiples casos al Derecho común (que
regula los presupuestos indispensables de la reparación por daños), incluso con
fundamento en la Constitución Nacional (garantía de la propiedad, de la seguridad
jurídica, de la igualdad ante la ley, de la defensa en juicio, etc.), sin que a nadie se
le haya ocurrido impugnar de inconstitucional estás soluciones.
VI.4. La responsabilidad objetiva y directa
Desde esta perspectiva, el art. 1 de la nueva ley establece que la responsabilidad
estatal prevista es objetiva y directa (este último aspecto se explica por cuanto se
aplica la teoría del órgano según la cual los daños causados por los funcionarios y
agentes públicos al ser "órganos", y sin perjuicio de su responsabilidad personal, es
como si actuara el propio Estado).
En consecuencia, la norma establece las siguientes directivas:
a. No son aplicables las disposiciones del Código Civil sobre responsabilidad civil;
b. Es decir, se aplica la ley especial. Sin embargo, ¿Qué pasa si algún Provincia
no adhiere a esta ley general de responsabilidad del Estado Nacional?
c. La sanción pecuniaria disuasiva no es procedente contra el Estado y los
funcionarios.

470
 Vale aclarar que, entre las tantas modificaciones que el Poder Ejecutivo introduce
al Anteproyecto de Código Civil unificado con el Código de Comercio de la Comisión
de Juristas, se encuentra la eliminación del artículo 1714 que regulaba la sanción
pecuniaria disuasiva. Dicho artículo decía: "El juez tiene atribuciones para aplicar, a
petición de parte, con fines disuasivos, una sanción pecuniaria a quien actúa con
grave menosprecio hacia los derechos de incidencia colectiva. Pueden peticionarla
los legitimados para defender dichos derechos. Su monto se fija prudencialmente,
tomando en consideración las circunstancias del caso, en especial la gravedad de
la conducta del sancionado, su repercusión social, los beneficios que obtuvo o pudo
obtener, los efectos disuasivos de la medida, el patrimonio del dañador, y la posible
existencia de otras sanciones penales o administrativas. La sanción tiene el destino
que le asigne el juez por resolución fundada".
El Poder Ejecutivo justifica la eliminación de esta "sanción": "con el fin de que la
autoridad de aplicación mantenga sus potestades, inhibiendo a la autoridad
jurisdiccional de resolver estas cuestiones. Sin embargo se mantiene el artículo
1715 sobre punición excesiva, con su texto desdoblado, por entender que su campo
de aplicación se extiende más allá de la supresión mencionada pues en su ámbito
quedan comprendidas otras sanciones civiles, como las conminatorias reguladas en
el artículo 804 y la especial en materia de daño punitivo contemplada en el artículo
52 bis en la Ley N° 24.240 y su modificatoria. Asimismo, se adecua la denominación
de la Sección 2ª a la que pertenece el artículo suprimido con la finalidad de
comprender a la función preventiva y al supuesto de punición excesiva. También, se
suprime el inciso h) del artículo 930 relativo a las obligaciones no compensables
entre las que se encuentra, en la versión de origen, la obligación de pagar una
sanción pecuniaria no disuasiva. Con la misma finalidad se modifica la redacción del
artículo 1708, relativo a las funciones de la responsabilidad, suprimiendo la
referencia a la sanción pecuniaria disuasiva".
En fin, un intento de evadir el régimen de responsabilidad que rige para todos los
demás ciudadanos y, por ende, también se elimina la sanción pecuniaria disuasiva
en el caso de afectación de los derechos de incidencia colectiva, lo cual constituye
un gravísimo error que va en contra de lo establecido en el art. 52 bis de la ley
24.240, según texto de la ley 26.361.
VI.5. La ruptura del nexo de causalidad
En esta línea, las eximentes de responsabilidad, reguladas en el artículo 2 de la
ley especial, en realidad se desprenden en lo sustancial del régimen general del
Código Civil (o Derecho común) con algunas particularidades. Se trata de "causas
ajenas" que rompen el nexo causal entre el hecho del Estado y el daño sufrido por
la víctima:
a. Caso fortuito o fuerza mayor (salvo que sea asumido expresamente por el
Estado a través de una ley especial).
b. Daños y perjuicios que se deriven de hechos o circunstancias que no se
hubieren podido prever o evitar según el estado de los conocimientos de la ciencia
o de la técnica existentes en el momento de su acaecimiento.
Se trata de daños que no son previsibles para el causante del daño y que pueden
representar consecuencias casuales.
Sin embargo debemos tener en cuenta que se trata del Estado, que es un
"profesional", y, por lo tanto, debe prever lo que el hombre común no está obligado
a prever.

471
 c. Aquellos casos en los que el damnificado o el hecho de un tercero hubieren
concurrido a producir el daño; es decir, se trata del "hecho de la víctima" y del "hecho
de un tercero" por el cual —faltó agregar en el Proyecto— "el Estado no debe
responder" (sino, no tiene entidad de causa ajena).
Esta norma, es una mera reiteración de los casos en los cuales, pese al factor de
atribución objetivo de la responsabilidad, el hecho dañoso no puede imputarse al
agente, por no existir una relación de causalidad adecuada, y consecuentemente,
nada agrega al régimen general.
Ahora bien, en rigor, la pretensión de autonomía de la ley en el ámbito del derecho
administrativo se desvanece si se advierte que el primer eximente, es decir, el caso
fortuito o fuerza mayor, requiere para conocer su comprensión y alcance, recurrir al
artículo 514 del Código Civil.
Dicho derechamente, la ley no se sustenta y pese a su intento de autosuficiencia,
cabe aplicar el derecho común para entender lo que implica el caso fortuito.
Es más, ni siquiera es suficiente el artículo citado, sino que es la nota de Vélez
Sarsfield la que, con numerosas referencias al derecho comparado y autores de la
talla de Troplong y a los precedentes del derecho europeo, explica detenidamente
el contenido del caso fortuito o de la fuerza mayor como "aquellos hechos que no
han podido preverse o que, previstos, no han podido evitarse".
Asimismo, para conocer el alcance y sentido de la previsibilidad y el juicio de la
imputabilidad resulta imprescindible recurrir a los artículos 901 a 906 de nuestro
Código Civil.
En síntesis, la ley especial se completa necesariamente con la normativa civil a
la que pretende excluir en una clara demostración de incoherencia.
VII. La responsabilidad por falta de servicio
A renglón seguido, el proyecto de ley regula en el art. 3 in fine, la responsabilidad
estatal por la falta de servicio (habla de "actividad o inactividad ilegítima") cuyos
presupuestos son:
a. Daño cierto y actual, debidamente acreditado por quien lo invoca y mensurable
en dinero;
b. Imputabilidad material de la actividad o inactividad a un órgano estatal;
c. Relación de causalidad adecuada entre la actividad y la inactividad del órgano
estatal y el daño cuya reparación se persigue
d. Falta de servicio consistente en una actuación u omisión irregular de parte del
Estado, la omisión sólo genera responsabilidad cuando se verifica la inobservancia
de un deber normativo de actuación.
En una palabra, la norma pretende establecer un criterio de antijuridicidad formal,
al referir específicamente a la inobservancia de un deber normativo de actuación,
como así también que se pueda imputar directamente la conducta a un agente del
Estado, aspectos éstos que ya han merecido tratamiento jurisprudencial en sentido
opuesto.
Así, cabe recordar que la Corte Federal ha dicho reiteradamente lo contrario, esto
es, que no es necesario "identificar al autor del daño"(18).
En el caso de la omisión, si bien la doctrina y la jurisprudencia han concluido que
no se puede responsabilizar al Estado por omisión cada vez que se viola el
ordenamiento jurídico o se incumple la ley, ello no quiere decir que debe tratarse de
la violación de un "deber normativo de actuación". Este aserto implica volver a la

472
concepción de la "antijuridicidad formal", alejada de los nuevos vientos que soplan
en el ámbito del Derecho de daños.
Distinto es decir que el Estado responde por omisión cuando se trate de
un concreto servicio razonablemente exigible. Es decir que se genera
responsabilidad estatal por omisión cuando aquél debe actuar y, si bien no lo dice
una norma expresa, sí se trata de un "servicio razonablemente exigible", lo que se
ajusta a la nueva idea de la "antijuridicidad material".
En efecto, "(...) el Estado no garantiza, ni pude hacerlo, que sus leyes no han de
ser violadas, no pudiendo en ejercicio de su poder de policía neutralizar
absolutamente la comisión de actos ilícitos, por lo que para que surja su
responsabilidad ha de haberse incurrido en la omisión de un concreto servicio
razonablemente exigible (...)"(19).
VIII. La responsabilidad por actividad lícita
Por su parte, los artículos 4 y 5 de la ley especial regulan la responsabilidad por
actividad lícita, y prevén los siguientes presupuestos:
1. Daño cierto y actual, debidamente acreditado por quien lo invoca y mensurable
en dinero.
2. Imputabilidad material de la actividad a un órgano estatal.
3. Relación de causalidad directa, inmediata y exclusiva entre la actividad estatal
y el daño.
4. Ausencia de deber jurídico de soportar el daño.
5. Sacrificio especial en la persona dañada, diferenciado del que sufre el resto de
la comunidad, configurado por la afectación de un derecho adquirido.
6. Es de carácter excepcional.
7. En cuanto a la indemnización.
8. En ninguna caso procede la reparación del lucro cesante.
Tal como vemos establece una restricción injustificada que elimina lo que había
previsto la Comisión de Juristas en el sentido de que: "La responsabilidad sólo
comprende el resarcimiento del daño emergente; pero, si es afectada la
continuación de una actividad, incluye la compensación del valor de las inversiones
no amortizadas, en cuanto hayan sido razonables para su giro" (art. 1766 en su
primera versión); lo que evidentemente parece más justo.
Por otra parte, el alcance de la indemnización sólo comprende el valor objetivo
del bien y los daños que sean consecuencia directa e inmediata de la actividad
desplegada por la autoridad pública, sin que se tomen en cuenta circunstancia de
carácter personal, valores afectivos ni ganancias hipotéticas.
Además, la nueva normativa en análisis aclara, finalmente (art. 5, "in fine"), que
"los daños causados por la actividad judicial legítima del Estado no generan derecho
a la indemnización"(20).
Es cierto que la responsabilidad del Estado por los daños ocasionados por la
función judicial debe ser excepcional. Es que "en toda comunidad jurídicamente
organizada todos sus componentes tienen el deber o carga genérica de someterse
a las decisiones que se adopten en los procesos jurisdiccionales (...) este deber se
concreta, muchas veces, en el sacrificio que tiene que aceptar todo particular -sin
indemnización- de soportar los daños que le provoca el sometimiento al proceso,
hasta tanto obtenga una sentencia que haga lugar a su pretensión.

473
 Ello constituye un principio general del derecho cuyo fundamento reposa en la
justicia legal o general, que es la especie de la justicia que establece los deberes de
las partes con el todo social"(21).
Sin embargo, el error que torna ilegítima una actuación del Estado a través de la
cual se vulneran derechos fundamentales (v.gr.: libertad, intimidad, etc.) debe tener
como contrapartida una justa compensación —al menos económica— que repare el
menoscabo sufrido.
De lo contrario, se vulneraría el principio de igualdad ante las cargas públicas so
pretexto de la seguridad jurídica; y el Estado, como autoridad encargada de velar
por el orden y la paz social, se degeneraría en un Estado autoritario.
En esta línea, las III Jornadas Sanjuaninas de Derecho Civil (22), mediante la
comisión respectiva, concluyeron que la responsabilidad del Estado forma parte
integrante de la teoría general del Derecho de Daños, siendo directa y objetiva, y
que el deber de reparar se base en normas de la Constitución Nacional, y por ende,
ante la ausencia de previsión normativa específica, deben aplicarse las
disposiciones que gobiernan dicha materia en el derecho común.
En esta línea, y con respecto a la "omisión de servicio" la Corte ha dicho que: "que
la acción policial haya sido lícita, pues procuró mantener el orden y fue provocada
por un estado de necesidad, no significa que el damnificado no tenga derecho a ser
resarcido. Ello es así, porque si en el ejercicio del poder de policía de seguridad se
crea un riesgo cierto por las exigencias que impone, y se proyecta en un daño, es
justo que sea toda la comunidad en cuyo beneficio se haya organizado el servicio la
que contribuya a su reparación, y no el sujeto sobre el que recae el perjuicio" (23).
IX. La falta de responsabilidad por el hecho de los
concesionarios o contratistas
Por otra parte, el artículo 6, regula otro aspecto de la responsabilidad estatal,
referida a la actuación de los "concesionarios". Dice textualmente: "El Estado no
debe responder, ni aun en forma subsidiaria, por los perjuicios ocasionados por los
concesionarios o contratistas de los servicios públicos a los cuales se les atribuyan
o encomienden un cometido estatal, cuando la acción u omisión sea imputable a la
función encomendada".
La cuestión no es como la muestra la norma, y por el contrario, el Estado cuya
finalidad es el bien común de los ciudadanos, no puede eludir la responsabilidad que
le cabe por el poder de policía que ostenta en función de contralor sobre los servicios
públicos.
En efecto, la responsabilidad del concedente (Estado) puede derivar por el
ejercicio u omisión en el desarrollo de cualquiera de las funciones a su cargo y puede
provenir de hechos como actos administrativos de alcance individual o general. Si
bien el deber de reparar puede suscitarse por comportamientos activos y
omisivos, el caso más probable de responsabilidad está dada por la configuración
de una falta de servicio causada por la inacción en el cumplimiento de sus funciones,
en particular las de vigilar que la actividad desplegada por los prestadores de
servicios se ejecute de acuerdo a los términos establecidos en los marcos
regulatorios y en los contratos respectivos.
La total inactividad como el carácter deficiente o insuficiente del obrar
administrativo del Estado Concedente en la medida que sea lesivo de intereses
patrimoniales o espirituales jurídicamente protegidos puede comprometer su
responsabilidad patrimonial.

474
 Al respecto cabe recordar que el Estado concedente —muchas veces a través de
los Entes Reguladores— tienen como finalidad principal ejercer el poder de policía
y de regulación y control en materia de prestación de los servicios públicos.
El incumplimiento radical o parcial de cualquiera de las obligaciones que pesan
sobre el Estado concedente (y, en su caso, los Entes Reguladores), en particular las
de control sobre la actividad del prestador, en la medida que configure una falta de
servicio compromete su responsabilidad patrimonial.
X. La prescripción de la acción de responsabilidad
El artículo 7 regula el plazo de prescripción de la acción indemnizatoria contra el
Estado y el modo en que debe computarse: "El plazo para demandar al Estado por
responsabilidad extracontractual es de tres años computados a partir de la
verificación del daño o desde que la acción de daños esté expedita".
El plazo estipulado que originariamente era de dos años en el Proyecto remitido
por el Poder Ejecutivo, fue modificado en la Cámara de Diputados estableciéndose
el actual término de tres años.
De tal modo, el plazo se asemeja al estipulado en el artículo 2561 del
Anteproyecto de Reformas de la Comisión de Juristas hablaba de 3 años para los
"reclamos de la indemnización de daños derivados de la responsabilidad civil".
En esta línea, sería más saludable para un Estado de Derecho que goza de buena
salud que el tiempo para demandar al Estado (y a sus funcionarios) sea mayor y
nunca menor al que se les concede a los ciudadanos, en atención justamente a la
complejidad que implica iniciar una acción de esta naturaleza.
Cabe poner de relieve que el Proyecto de Elisa Carrió y Alicia Terada (24)lo
extendía a 5 años, justamente teniendo en cuenta la posición prevalente del Estado
frente a los ciudadanos.
Así, tal como enseña Ciuro Caldani (25)el Estado de Derecho escucha al resto de
la sociedad y por eso sus formas de llegar a los "repartos" que son el proceso y la
negociación y no la imposición y la mera adhesión; en una palabra, la comunidad
organizada que es el Estado se articula mediante el dictado de la "ley de leyes", es
decir, de la Constitución Nacional.
En una palabra, para que haya Estado de Derecho, es decir, para que el
ordenamiento jurídico constituya una realidad vigente, hay que amparar al individuo
frente al régimen mediante el respeto de los derechos humanos, garantizados en la
Constitución Nacional, como así también, resulta imprescindible respetar las
diversas competencias que implica la división de los poderes, estipulada en la parte
orgánica de la Carta Magna.
XI. La responsabilidad de los funcionarios públicos
XI.1. El esquema legal: la irregularidad en el ejercicio de la función
Desde otra perspectiva, el artículo 9 de la ley especial pretende regular la
responsabilidad de los funcionarios y agentes públicos, estableciendo que: "la
actividad o inactividad de los funcionarios y agentes públicos en el ejercicio de sus
funciones por no cumplir sino de una manera irregular, incurriendo en culpa o dolo,
las obligaciones legales que les están impuestas, los hace responsables de los
daños que causen. La pretensión resarcitoria contra funcionarios y agentes públicos
prescribe a los 2 años. La acción de repetición del Estado contra los funcionarios o
agentes públicos causantes del daño prescribe a los 2 años de la sentencia firme
que estableció la indemnización".

475
 Así, cuando se habla de "obligaciones legales que les están impuestas", hay que
contextualizarlo.
En efecto, se debe evitar que la norma se apegue a una "peligrosa" antijuridicidad
formal.
Por el contrario, resulta técnicamente superior el proyectado artículo 1765 del
Anteproyecto de reformas de la Comisión de Juristas que hablaba de "daños
causados por acciones u omisiones que impliquen el ejercicio irregular de su cargo".
En esta línea, el Anteproyecto abrevaba en la buena doctrina al establecer la
antijuridicidad material pues, por ejemplo, la configuración de una omisión
antijurídica por parte del funcionario se genera cuando no observa un determinado
comportamiento impuesto por el ordenamiento jurídico en su totalidad (Constitución,
tratados, leyes, reglamentos, etc., incluso los principios generales del derecho).
En efecto, la ausencia de regulaciones específicas y concretas respecto de la
actividad de la Administración que fijen la forma en que deberá llevar a cabo el
quehacer del funcionario como también los niveles mínimos del servicio que debe
prestar, deben ponderarse según factores que varían en cada época según el grado
de sensibilidad social y de desarrollo efectivo del servicios de que se trate: así podrá
determinarse el estándar de rendimiento medio del servicio.
Desde esta perspectiva, cabe traer a cuenta el caso de las víctimas de la tragedia
de "Once" y la gravísima responsabilidad del Estado y de sus funcionarios por la
omisión de control sobre el concesionario del servicio público.
XI.2. La subjetivización del régimen
Por otra parte, en cuanto al tinte subjetivo de la responsabilidad de los
funcionarios y agentes públicos (no cumplir sino de una manera irregular,
incurriendo en culpa o dolo, las obligaciones legales que les están impuestas) es la
postura que campea en la doctrina administrativista (vgr., Bielsa, Villegas
Basavilbaso, Gordillo, entre otros).
En este sector de la doctrina se sostiene, en cuanto a la culpa, que a falta de
mención expresa en el art. 1112 del C.C. deben aplicarse los principios generales,
requiriéndose en consecuencia la existencia de dolo, culpa o negligencia en la
realización del daño; es decir, que el irregular cumplimiento de las obligaciones
legales impuestas al funcionario para el ejercicio de su función se haya debido al
dolo, la culpa o la negligencia de su autor.
En una palabra, se expresa que, toda vez que el servidor público cumple
regularmente sus obligaciones legales, existe prácticamente una eximente de culpa.
En tales casos el hecho es atribuido a la función o servicio mismo, es decir al Estado
y corresponde por lo tanto aplicar la responsabilidad directa de éste, si es pertinente,
en forma exclusiva. Así el cumplimiento regular de las obligaciones legales
impuestas al funcionario excluye su responsabilidad, pero el cumplimiento irregular
no origina responsabilidad personal del agente público a menos que esa
irregularidad sea culpable.
Sin embargo, este matiz subjetivo no parece surgir tan claramente de una norma
como la prevista (art. 5) en el Proyecto de Elisa Carrió y en el Anteproyecto de la
Comisión de Juristas (decreto 191/2011).
Va de suyo que para comprender el alcance de este factor de atribución, como es
la culpa y el dolo, resulta imprescindible recurrir, una vez más, a la legislación común
que es la que explica en qué consisten aquellos, a través de los arts. 509, 512, 1071
y 1072 del Código Civil.

476
 En una palabra, la pretensión de autosuficiencia de la ley es un espejismo y
nuevamente aparece el derecho de daños como "piso mínimo" con principios y
directrices centrales que deben ser respetadas por todo el ordenamiento jurídico.
Asimismo, parece acotado el plazo de prescripción de la acción indemnizatoria
contra los funcionarios (tan solo 3 años) como así también el mismo plazo para que
el Estado repita contra aquellos y obtenga el reembolso de lo que tuvo que pagar a
los terceros damnificados por la actuación de los funcionarios.
En este sentido, tiene mejor factura (art. 5) el Proyecto de Elisa Carrió y Terada
que prevé 10 años para la acción de repetición.
Aunque el nuevo ordenamiento guarda silencio, va de suyo que las
responsabilidades del funcionario o empleado público y del Estado son
concurrentes; permitiendo, así, que el administrado afectado cuente con dos
deudores a quienes exigirles el todo (de la pretensión indemnizatoria) y que, luego,
a través de la acción de repetición el Estado "arregle cuentas" con el funcionario.
XII. Conclusión
De todo lo expuesto, podemos concluir que en materia de responsabilidad del
Estado, la nueva ley proyectada por el Poder Ejecutivo resulta contraria a los
derechos y garantías establecidos en la Carga Magna.
En una palabra, el régimen proyectado afecta derechamente los principios
esenciales de un Estado de Derecho republicano, que presupone que sus
funcionarios "darán el ejemplo".
Así, la ley especial tampoco se corresponde con la jurisprudencia de la Corte
Suprema de Justicia y sectoriza los precedentes jurisprudenciales, en una lectura
incompleta y parcial.
Aquí y ahora el proyecto de ley afecta gravemente la existencia del Estado de
Derecho y su fundamento más profundo: "el bien común" de los ciudadanos
concretos cuyos derechos debe garantizar y tutelar y por ende, ante quienes debe
"responder".

LA EXCLUSIÓN DE LA RESPONSABILIDAD DEL ESTADO

DEL CÓDIGO CIVIL Y COMERCIAL. A PROPÓSITO DEL
ALCANCE DE LA DOCTRINA "BARRETO" Y LA TÉCNICA DE
REENVÍOS AL DERECHO PÚBLICO LOCAL. POR
MARCELO BOLAÑOS

RDA, 2016-103, 25

Durante el siglo XX, el caudaloso río de tinta "administrativista" uniformó el

abordaje de la jurisprudencia sobre responsabilidad del Estado y la práctica
académica de segmentar el estudio según el ámbito, el factor de atribución y demás
criterios diferenciadores(1).
Sobre el filo del siglo XXI, en un marco de asunción de cometidos estatales
diferente al actual, acompañamos la idea de introducir en el Código de Vélez
disposiciones de fondo que receptaran la evolución pretoriana ius-administrativa, en

477
particular, la figura de la falta de servicio, sin menoscabar el sentido originario del
artículo 1112 sobre responsabilidad del funcionario público (2).
No obstante, a partir del año 2006, y, en particular, tras el precedente "Barreto" (3),
parte de la doctrina autoral comenzó a afirmar con recurrencia y laxitud que "las
provincias poseen facultades para dictar normas que versen sobre la
responsabilidad del Estado", afirmación que se transformó en caldo de cultivo del
dictado de la ley nacional 26944 (BO del 2/7/2014).
Excede el objeto del presente trabajo analizar los aspectos sustantivos de la ley
26944 (que consideramos parcialmente apropiados), pues nuestro propósito actual
se ciñe a criticar la infundada decisión de erradicar la responsabilidad del Estado y
de los funcionarios públicos del nuevo Código.
El legislador entendió —equívocamente, a nuestro criterio— que dictar normas
sobre el dar cuenta de los propios actos estatales no es "materia civil" delegada por
las provincias, por cuanto su inclusión en el nuevo Código hubiera significado una
alteración de las jurisdicciones locales (4).
Desde el punto de vista epistemológico, la línea que traza el artículo 1764
situando la responsabilidad estatal como extraña a la ley común, de consuno con la
ley 26944, exacerba el dualismo ontológico y metodológico(5)entre derecho público
y derecho privado(6).
Y desde el punto de vista técnico, el artículo 1764 desentona al apartarse del
sistema de reenvíos uniformemente empleado en otros tópicos de la nueva
legislación.
Es dable apreciar que en los puntos de contacto o intersecciones entre el derecho
común y las normas provinciales y municipales, la solución aportada por la Comisión
Redactora para amalgamar ambos ordenamientos particulares fue invertir el orden
de primacía, asignándole preeminencia al derecho administrativo, sin dejar de
establecer el marco de contenidos basales.
Los cuantiosos reenvíos al derecho público local son efectuados —
paradójicamente— con la finalidad de no invadir y respetar las autonomías locales.
Es evidente que la técnica de reenvíos empleada por la Comisión Redactora del
anteproyecto del Código vigente procura la integración armónica de ambas ramas
del ordenamiento jurídico (7), con el debido respeto de las regulaciones sustantivas
y adjetivas locales (8), al tiempo que posibilita una mejor interpretación e integración
de los casos de derecho administrativo, que por definición son impropios e
imposibles de prever en la ley común (9).
El Código Civil continúa siendo el alma común incluso frente a las
administraciones provinciales y municipales y otras personas en ejercicio de
funciones administrativas, al otorgar certidumbre y homogeneidad a las relaciones
jurídicas y establecer las pautas que habrán de regir (en forma analógica,
subsidiaria, como regla general, principio o presupuesto mínimo, según el caso y la
institución de que se trate).
A modo de ejemplo, en el nuevo Código el derecho administrativo local ha de
prevalecer en materia de fraccionamiento de inmuebles (art. 228), uso de aguas de
los particulares (art. 239), extensión y determinación de bienes del dominio público
(arts. 235 y 237), regulación de conjuntos inmobiliarios (arts. 2073 y 2075) y, en
general, en toda disposición que importe un límite al ejercicio de los derechos
individuales sobre bienes muebles e inmuebles (art. 240).
Es decir que el reenvío se ha introducido respecto de materias de derecho público
tradicionalmente consideradas delegadas, como ser la categoría de bienes del

478
dominio público, subordinando la ley común de fondo a las reglamentaciones que
respondan a necesidades y realidades locales (por ejemplo, en playas, cursos de
agua etc.).
Y en otras materias de derecho público —tradicionalmente consideradas no
delegadas— el nuevo Código sienta los principios generales o contenidos mínimos;
como el artículo 240 que reproduce el esquema de relaciones de adecuación
introducido por la Ley General del Ambiente 25675 y la Ley de Bosques Nativos
26.331 —entre otras—.
En el caso de la materia ambiental, existe consenso y aceptación doctrinaria
respecto de la constitucionalidad de establecer presupuestos mínimos comunes en
relación al manejo de los recursos naturales de titularidad de las provincias, a
contrario sensu de los argumentos pretendidamente federalistas que informan la
sanción de la ley 26.944.
En materia de restricciones y límites al dominio (art. 1970), el Código Civil también
rige en subsidio del derecho público local y los daños que se aleguen como
consecuencia de los deberes impuestos por las autoridades administrativas locales
no son indemnizables (art. 1971).
Con estas breves alusiones pretendemos significar que la Comisión Redactora
del Anteproyecto ha tenido presente la doctrina "Barreto". Argumentar que se ignoró
este precedente en el texto originalmente remitido a consideración del Poder
Ejecutivo en lo atinente a la responsabilidad del Estado es parte de una maniquea
interpretación de la competencia estatuida en el artículo 75, inciso 12, de la
Constitución Nacional, en consonancia con una pretendida defensa del federalismo
que descontextualiza los aspectos centrales del decisorio (de índole pragmática,
procesales y de política judicial) vinculados al rol y la intervención de la Corte
Suprema de Justicia en orden a su competencia originaria en razón de la vecindad.
Pues no se puede soslayar que dicho pronunciamiento tuvo por finalidad
desclasificar el carácter de "causa civil" e impedir que se radicaran por vía de
competencia originaria los casos que han de resolverse por aplicación de una norma
de derecho público local, aun cuando el actor fuere un vecino de otra provincia (10).
Cuando la norma relevante para resolver la pretensión procesal no es de derecho
civil sino de derecho administrativo, la competencia es de los tribunales ordinarios
locales —aunque sea un vecino domiciliado en otra provincia— según el mentado
precedente.
Ahora bien, sostener que es impropio del Congreso de la Nación legislar sobre
presupuestos generales, factores de atribución o sobre la existencia misma del
deber de responder, constituye una posición política que ha de tener motivos
diferentes a los que fundamentan el decisorio "Barreto"(11).
La relación jurídica entre los funcionarios y la persona pública (nacional, provincial
o municipal) es materia del derecho administrativo local. Pero la relación jurídica y
la responsabilidad entre los funcionarios públicos y los ciudadanos respecto de los
daños a la propiedad y la observancia de derechos y garantías constitucionales:
¿puede quedar sujeta a regulaciones disímiles con presupuestos y factores de
atribución diferentes en cada provincia, incluso a nivel municipal?
Entendemos que cuando se dice que "las provincias pueden dictar normas sobre
responsabilidad del Estado", en rigor, se pretende significar que el alcance de los
deberes y obligaciones de las partes de una relación jurídica, es decir, aquellos que
efectivamente han de gravitar al momento de sentenciar respecto de la

479
responsabilidad del ente administrativo, será configurado por la norma de derecho
administrativo local de prevalente para la solución del caso (12).
Desde nuestra interpretación, las provincias, de hecho, emiten diversas "normas
sobre responsabilidad del Estado" según la materia y en cada tópico concreto objeto
de regulación.
Así, por ejemplo, es propio del derecho público local regular la responsabilidad
por los servicios públicos concesionados, o aquellas funciones que la provincia y los
municipios ejecutan por sí (salud, educación, seguridad, ornato, etc.), lo relativo a
los efectos patrimoniales en los contratos típicos, como es el caso del suministro o
la obra pública, etc., normas todas que, naturalmente, están sujetas al control de
constitucionalidad o convencionalidad (13).
No obstante, entendemos que los miembros informantes de la ley 26944 han
confundido dicho aspecto de preeminencia o prevalencia del derecho local con la
facultad para legislar sobre la existencia misma, deber de responder y los
presupuestos para que se configure dicha obligación, al punto de innovar una
alteración en las bases constitucionales y la tradición de nuestro sistema jurídico,
invocando la explicitada doctrina "Barreto" con un alcance inusitado.
A mayor abundamiento, adviértase que todas las ponencias presentadas en la
ronda de audiencias públicas previas a la sanción del Código se expresaron en
contra de la redacción vigente de los artículos 1764, 1765 y 1766 (14), por lo que el
Poder Ejecutivo pudo incluso haber incorporado los contenidos sustantivos de la ley
26.944 en sustitución del texto proyectado por la Comisión.
De ese modo, se hubiera al menos mantenido uniformidad en los requisitos de
procedencia para la responsabilidad por el irregular ejercicio de la función
administrativa orgánica o delegada en otras personas (15), en lugar de declararla
materia ajena. ¿O acaso Nación, provincias y municipios no son sujetos de derecho
(artículo 146, CCiv.) que se pueden asociar, celebrar actos de comercio o participar
en la constitución de personas jurídicas privadas (artículo 149, CCiv.)?
Y teniendo en cuenta el espíritu científico y democrático que insufló el proceso de
gestación de este nuevo Código, no existen razones que justifiquen por qué, en este
tema capital, el poder público de turno propició una ley al margen de las opiniones y
observaciones vertidas en las audiencias públicas convocadas, despertando más
reparos que adhesiones por parte de los expertos en la materia.
Desde una perspectiva crítica, se ha dicho que la ley 26.944 representa un
retroceso en la construcción del Estado de derecho (16), aunque, en rigor, no hace
más que legalizar el fenómeno que se venía señalando desde fines del siglo XX:
mientras a nivel internacional la responsabilidad del Estado aumenta, a nivel interno
disminuye en la República Argentina(17).
Por nuestra parte, nos parece que un modelo de Estado garantista(18)debe
procurar honrar los tratados internacionales(19)mediante la sanción de normas que,
en lugar de limitar y restringir los reclamos en forma local y segmentada, posibiliten
a los ciudadanos la defensa de sus derechos, velando por el cuidado de la persona
humana y su dignidad(20), según los designios del preámbulo.
Y desde el punto de vista de la seguridad jurídica, de producirse la división y
dispersión de normas y criterios sobre factores de atribución y presupuestos de la
responsabilidad que este nuevo sistema posibilita, seguramente habrá de horadarse
la confianza de potenciales inversores —nacionales y extranjeros— para la
celebración de los grandes contratos públicos asociativos a largo plazo para el

480
desarrollo de inversiones e infraestructura que Nación, provincia y municipios
necesitan.
A todo evento, podría convocarse una comisión ad hoc a la constituida por
decreto 191/2011, integrada por profesores y notables del derecho público, para
evaluar el contenido sustancial de la ley 26.944 y una posible modificación al texto
de los artículos 1764, 1765 y 1766 del Código Civil.
En dicha faena, correspondería mantener la técnica de la Comisión Redactora y
reproducir el reenvío cuando se trate de resolver sobre la falta de servicio y/o
materias reguladas por autoridades provinciales o municipales inherentes al
ejercicio de la función administrativa (propia o delegada), mencionar expresamente
la integración analógica como técnica de interpretación normativa y establecer la
responsabilidad de los funcionarios públicos sin escándalos regresivos,
conservando el sentido originario del 1112 del Código de Vélez.
De ese modo, el derecho administrativo local ha de integrarse en plenitud con las
reglas comunes y unívocas que conciben al Estado nacional, provincial y municipal
y a los funcionarios públicos como sujetos sometidos a la ley y a los principios
generales del derecho "que no son patrimonio exclusivo de ninguna disciplina
jurídica" (ver considerando 12 in re "Barreto", con cita de Bartolomé Fiorini).

LA RESPONSABILIDAD DEL ESTADO EN EL CÓDIGO

CIVIL Y COMERCIAL Y EN LA LEY SOBRE
RESPONSABILIDAD DEL ESTADO. POR MARTÍN DIEGO
PIROTA

DJ 29/10/2014, 95

Se impone destacar como pauta orientadora que los principios que regulan la
responsabilidad civil del Estado (Nacional, Provincial o Municipal) no difieren de los
principios generales que rigen la responsabilidad civil de los particulares, con
algunas características propias apuntadas por la jurisprudencia a las que haremos
mención más adelante. Por lo que deben verificarse los cuatro presupuestos o
elementos de la responsabilidad civil: antijuridicidad o ilicitud, daño, relación de
causalidad y factor de imputabilidad o atribución legal de responsabilidad.
La idea es hacer un repaso del camino recorrido por la doctrina y jurisprudencia
para ver si con las normas proyectadas podemos aprovechar el camino ya echo o
por el contrario debemos arrancar del Km. 0.
A manera de repaso rápido la evolución que se ha dado en materia de
responsabilidad civil del Estado la podemos dividir en cuatro etapas:
1. Irresponsabilidad estatal.
* Estado soberano.
* Impunidad.
* Poder de imperio.
* Estado absolutista, omnipotente y todopoderoso.

481
 * Se distinguía entre cuestiones políticas que eran la gran mayoría y que no
podían ser cuestionadas por los tribunales y cuestiones justiciables que podían ser
revisadas por la justicia pero eran muy pocas.
2. Responsabilidad estatal (responsabilidad contractual).
* Nace cuando revoluciones como la americana de 1776 y la francesa de 1789
vislumbran que el Estado no era más el todopoderoso.
* Se dice que el Estado comienza a particularizarse a igualarse con los
ciudadanos.
* El Estado era responsable sólo contractualmente por violación o rescisión
unilateral de contratos. Se consideraba que el Estado no podía responder en la
esfera extracontractual por delitos o cuasidelitos ya que las personas jurídicas no
pueden delinquir.
* Se indemniza únicamente el daño emergente por aplicación analógica de las
leyes de expropiaciones (que establece el pago de una indemnización previa del
Estado al propietario del terreno expropiado), pero no el lucro cesante.
3. Responsabilidad estatal (responsabilidad extracontractual).
* Responsabilidad extracontractual del Estado por actos u omisiones ilícitas
(delitos o cuasidelitos) cometidos por sus dependientes (funcionarios públicos o
empleados de menor jerarquía que no revisten la calidad de funcionario público) en
el ejercicio de sus funciones.
* Primeramente se habla de responsabilidad indirecta del Estado y con factor de
atribución subjetivo (culpa —in eligendo o in vigilando— o dolo). Luego y
actualmente se habla de responsabilidad directa y principal del Estado y con factor
de atribución objetivo (falta de servicio - conf. art. 111 (1)del Código Civil), por el que
se prescinde de la noción de culpa y no se requiere la individualización del
funcionario o empleado estatal autor del daño.
* La reparación es integral, es decir, se indemniza tanto el daño emergente, como
el lucro cesante y demás rubros indemnizatorios como el daño moral entre otros.
4. Responsabilidad estatal (responsabilidad por actos lícitos).
* Responsabilidad contractual y extracontractual del Estado con fundamento en
la idea objetiva de falta de servicio (CS, 18/12/84, "Vadell, Jorge c. Provincia de
Buenos Aires", LA LEY, 1985-B, 3).
* Argumentos de fondo: * el deber genérico de no dañar a otro (alterum non
laedere) y * la inexistencia del deber jurídico de la víctima de soportar un daño
injusto.
* La reparación es integral.
* A propósito señaló la jurisprudencia argentina: a) "Cuando se causare la lesión
a los bienes o a la persona de alguno de sus integrantes, es de estricta justicia que
la comunidad las afronte, no porque la conducta estatal sea contraria a derecho (no
hace falta que sea contraria a derecho), sino porque el sujeto sobre el que recae el
daño no tiene el deber jurídico de soportarlo" (CS, 21/03/95, causa "Rebesco"). b)
"Si el daño sufrido por la actora tuvo origen en un procedimiento policial mediante el
cual se perseguía a un delincuente generándose un tiroteo entre las fuerzas del
orden y este último, hiriendo un proyectil a la accionante, no caben dudas de que
debe responder el Estado Nacional, pues dicho procedimiento interesaba a toda la
comunidad y no sería justo que el daño de un tercero inocente en el hecho lo soporte
exclusivamente él sino toda la comunidad, en cuyo interés la acción fue desplegada"
(CNCiv. y Com. Federal, Sala I, 13/06/95, "Aguirre de Videla c. Gatean y otro (Policía

482
Federal)"). c) "Ningún deber es más primario y sustancial para el Estado que el de
cuidar la vida y la seguridad de los gobernados y si para llenar esas funciones se ha
valido de agentes o elementos que resulten de una peligrosidad manifiesta, las
consecuencias de la mala elección, sea o no excusable, deben recaer sobre la
entidad pública" (CS, 05/07/94, "Balbuena c. Pcia. de Misiones", Cuad. ED mayo-
agosto 1994, Nº 706, p. 45; es interesante destacar que el fallo fue suscripto por los
9 miembros, sin disidencias ni abstenciones).
Fundamentos jurídicos para atribuir su responsabilidad
Antes de entrar al análisis de las particularidades que reviste la responsabilidad
estatal, conviene también repasar los fundamentos jurídicos que han dado la
doctrina y la jurisprudencia para justificar su débito resarcitorio:
1) principio de igualdad ante las cargas públicas, "lo que exige la reparación de
los sacrificios especiales mediante una indemnización que, estando a cargo del
Estado, generalice el sacrificio especial exigido al damnificado; ello por aplicación
de los arts. 42 y 16 in fine(2)de la Constitución Nacional";
2) la garantía del derecho de propiedad, "establecida en el art. 17 de la Carta
Magna (3), interpretada en el sentido amplio que surge de la doctrina de la Corte
Nacional en el caso "Bordieu, P. E. c. Municipalidad de Buenos Aires" (4). Es decir
cuando existe un daño a particulares por afectarse el libre uso de la propiedad
privada;
3) el respeto de los derechos adquiridos, "ya que los derechos individuales
reconocidos en los arts. 14 a 20, C.N. constituyen derechos adquiridos de los
particulares en sus relaciones con el Estado y, por el art. 28 C.N., el Estado puede
reglamentarlos pero no puede alterarlos";
4) principios de la solidaridad social y justicia distributiva de los daños, en el
sentido de que resulta justo por aplicación del principio constitucional de igualdad
ante la ley (art. 16 C.N.), que el perjuicio sufrido por un sujeto o un grupo sea
soportado en forma equitativa e igualitaria por la comunidad toda (socialización del
daño);
5) deber genérico de no dañar a otro (alterum non laedere), enraizado en el art.
19, C.N., conforme lo expuso la Corte Federal en el caso "Gunther c. Gobierno
Nacional" (05/08/86, ED 120-523, Fallos: 308:118);
6) inexistencia de deber jurídico de la víctima de soportar el daño padecido,
sostenido como fundamento de la responsabilidad del Estado por sus actos lícitos
en el fallo "Rebesco"ut supra citado.
Coordinación de las responsabilidades del Estado y del funcionario público: la
doctrina argentina distingue tres supuestos de responsabilidad civil del Estado por
la actuación de sus funcionarios:
1º. Cuando el funcionario actúa en el cumplimiento regular de sus funciones y
causa daño: sólo el Estado es responsable, dando lugar a lo que se denomina
responsabilidad del Estado por su actividad lícita;
2º. Cuando el funcionario actúa irregularmente, pero fuera del ejercicio de su
función: responde sólo el funcionario (además por supuesto de la responsabilidad
penal y administrativa que le puede caber), ya que al no ejercer la función, no actúa
como órgano del Estado;
3º. Cuando el funcionario actúa irregularmente pero dentro del ejercicio de su
función: el funcionario y el Estado son responsables concurrentes; el primero, por
haber actuado irregularmente, y el segundo, porque un órgano suyo cometió un

483
daño ejerciendo la función a él encomendada, por aplicación de la denominada
teoría del órgano.
Responsabilidad del Estado en cada una de sus funciones de
gobierno
Debemos tener en cuenta el concepto de Poder de Policía como aquella facultad-
deber irrenunciable que tiene el Estado en materia de seguridad, salubridad y
moralidad, para reglamentar y/o restringir derechos individuales en beneficio del
interés general de la sociedad toda.
a. Responsabilidad del Estado por actos del Poder Ejecutivo: De los tres poderes
es la que genera más casos de responsabilidad estatal. Puede nacer por diversos
motivos, por ejemplo: * rescisión unilateral de un contrato de obra pública (CS, "Livio
Porta y Cía. S.A. c. Empresa de Ferrocarriles Argentinos", LA LEY, 154-129);
* errores registrales: por anotación errónea de datos en los registros de propiedad
inmueble o automotor, es decir, por ejemplo anotar un gravamen (embargo o
hipoteca) sobre un bien distinto del que corresponde o no anotar un embargo y luego
el comprador de buena fe lo compra como libre de gravamen cuando en realidad
está embargado o hipotecado (CS, 18/12/84, "Vadell, Jorge c. Provincia de Buenos
Aires", LA LEY, 1985-B, 3) o también puede ser un error incurrido por el Registro
Civil que ocasiona daños y perjuicios a quien inició el trámite pertinente para obtener
un triplicado de su Documento Nacional de Identidad (DNI). Daños causados por el
uso que un tercero hizo del documento, encargado al registro e indebidamente
sustraído de su custodia, con el cual se abrieron sendas cuentas bancarias con
datos falsificados para dar lugar al ulterior libramiento de cheques sin fondos contra
aquéllas (CS, 12/06/07, "Serradilla, Raúl Alberto c. Mendoza, Provincia de y otro s.
daños y perjuicios"); * homicidio o lesiones causadas por las fuerzas de
seguridad (CNCiv. y Com. Federal, Sala I, 13/06/95, "Aguirre de Videla c. Gatean y
otro (Policía Federal)"; * mal estado, deterioro, falta de señalización o iluminación de
una ruta nacional (CS, 02/07/91, "Lanati, Marta V. y otros c. Dirección Nacional de
Vialidad s. daños y perjuicios (sumario)", LA LEY, 1992-A, 201; Rep. ED 26-233; CS,
11/06/03, "Cebollero, Antonio Rafael y otros c. Córdoba, Provincia de s. daños y
perjuicios", ArgentinaJurídica.com, www.argentinajuridica.com/sj/cebollero.htm). En
otro fallo la CNCiv., Sala A, imputó responsabilidad concurrente a la DNV por
omisión de colocación de iluminación adecuada en el Nuevo Puente Pueyrredón lo
que contribuyó concausalmente a que un automóvil colisionara a una motocicleta
produciéndole la muerte al conductor del vehículo de menor porte (CNCiv., Sala A,
07/08/07, "R., F. y otro c. Dirección Nacional de Vialidad y otro s. daños y perjuicios"
- Ver fallo completo en www.martindiegopirota.com.ar - Jurisprudencia); * omisión
de control del cumplimiento de las obligaciones a cargo de empresas privatizadas o
concesionadas: JCAyT Nº 2, Buenos Aires, 01/12/04, "Trujillo, Silvia Nora y otros c.
GCBA y otros s. daños y perjuicios (excepto responsabilidad médica)", Diario
Judicial, edición on line, Buenos Aires, 27 de Diciembre de
2004, www.diariojudicial.com/nota.asp?IDNoticia=24062# - Se imputó
responsabilidad al concesionario y al Gobierno de la Ciudad de Buenos Aires por
defecto constructivo y señalización insuficiente de la autopista; CNCom., sala B,
17/08/06, "Guas, Luis O. y otros c. Provincia de Buenos Aires s. daños y perjuicios".
Se responsabilizó en forma directa y objetiva al Estado Provincial por la deficiente
actividad de control del concesionario que causó daños a un jockey por falta de
adecuado mantenimiento de la pista auxiliar. Se dijo que la responsabilidad del
Estado se debe asumir por una doble vía: como dueño del hipódromo y como
controlador de las obligaciones de los concesionarios; CNCiv., sala L, 31/10/06,
"Pannuto, Nelly María Esmeralda c. Transportes Metropolitanos General San Martín

484
y otro s. daños y perjuicios", donde se imputó responsabilidad al Estado y al
concesionario, fundamentándose que éste último debe contribuir o colaborar con el
Estado en orden a la seguridad pública que concierne a la responsabilidad
indelegable del Estado (se trató de un intento de robo y lesiones ocasionados a un
pasajero que se hallaba en un tren detenido en la estación); * omisión de control de
la actividad aseguradora: CFed. Apel., Mar del Plata, Buenos Aires, 02/03/00,
"Sorba, Luis y otros c. Superintendencia de Seguros de la Nación y Estado Nacional
s. daños y perjuicios-sumario". Se hizo responsable civilmente al Estado por omisión
de control —por parte de la Superintendencia de Seguros de la Nación— de la
actividad aseguradora, por aplicación de los arts. 1112 y 1074 C.Civ., frustrándose
el cobro de la indemnización por parte de la víctima a raíz de la insolvencia
patrimonial de la citada en garantía (aunque luego la Corte Federal revocó esta
condena); * omisión de control de la actividad bancaria: se imputó responsabilidad
subjetiva al Estado por defectuoso ejercicio del poder de policía financiero ejercido
a través del Banco Central (Cám. Apel. CC Fed., sala V, caso "Viplan", ED 05/05/99);
* omisión de control del tránsito y seguridad de los vehículos: En ese sentido la
autoridad de tránsito debe retener a los vehículos que no cumplan con las exigencias
de seguridad reglamentaria (conf. art. 72 inc. c) 1. ley 24.449). CNCom., sala D,
30/09/04, "Cots, Libia Elda c. Estado Nacional Ministerio de Economía y Obras y
Servicios Públicos s. daños y perjuicios" (www.martindiegopirota.com.ar -
Jurisprudencia), que extendió al Estado Nacional (Ministerio de Economía y Obras
y Servicios Públicos-Secretaría de Transporte) una condena a favor de un peatón
que sufrió la amputación de sus piernas al ser embestido por un colectivo que no
tenía seguro. Debido a la deficiente aplicación del poder de policía; SCBA, 13/12/06,
"Lencina, Rosana Silvia y otro c. Silva, Jorge Omar s. daños y perjuicios". Se
confirmó el pronunciamiento que condenó a la Municipalidad de Ensenada a resarcir
los daños ocasionados por un carro tirado por caballos que colisionó a un automotor,
considerando que el municipio omitió su deber de policía y custodia al no impedir la
circulación de vehículos de tracción a sangre y que esta omisión tuvo relación de
causalidad adecuada con los daños; JCC N° 3, San Carlos de Bariloche, Río Negro,
03/10/08, "Mellado, Carlos c. Maliqueo, Marcelo y otro s. daños y perjuicios
(sumario)", www.martindiegopirota.com.ar - Jurisprudencia. Se imputó
responsabilidad concurrente a la Municipalidad de dicha ciudad al haber omitido el
ejercicio del poder de policía de tránsito no impidiendo la circulación de un automóvil
en deficientes condiciones de seguridad, sin seguro obligatorio y guiado por una
persona sin licencia de conducir, que atropelló a un operario que se encontraba
realizando tareas de reparación de alumbrado público en la banquina de una
avenida, y que esa omisión tuvo relación de causalidad adecuada con los daños
sufridos por el demandante.
b. Responsabilidad del Estado por actos del Poder Legislativo: Es la menos
frecuente. Puede nacer por el dictado de leyes arbitrarias y/o discriminatorias, sin
importar que sean declaradas constitucionales o inconstitucionales por el Poder
Judicial. Basta que produzcan un perjuicio a un particular o grupo de personas.
c. Responsabilidad del Estado por actos del Poder Judicial: Puede darse en
procesos penales (procedimiento de oficio donde hay mayor protagonismo del
estado por lo tanto la responsabilidad es más gravosa y además sobre todo en los
casos en donde está en juego la libertad ambulatoria), civiles, comerciales,
laborales, administrativos (mayor control e impulso de las partes por lo que la
responsabilidad estatal es mas atenuada) (5). La responsabilidad del Estado por error
judicial se puede generar únicamente cuando el acto jurisdiccional sea revisado y
declarado ilegítimo o arbitrario, ya que recordemos que previamente el justiciable
tuvo a su alcance los remedios legales recursivos para cuestionar una determinada

485
decisión judicial que le es desfavorable (es por ello que una mala defensa al haber
consentido un fallo que me era desfavorable, puede luego ser alegado por el estado
como culpa de la víctima-justiciable para eximirse de responsabilidad). Así lo dijo la
CS, 14/06/88, "Vignoni, Antonio c. Gobierno Nacional", LA LEY, 1988-E,
224). Téngase en cuenta que estamos atacando sentencias definitivas que se
encuentran firmes. También ha dicho el STJ de Córdoba en un caso donde se
rechazó la demanda que: "La responsabilidad civil de los jueces y funcionarios
judiciales se ubica en la órbita extracontractual o aquiliana. La responsabilidad del
juez exige al menos culpa, factor subjetivo de atribución que debe ser valorado de
manera estricta y con distinción del simple error, atento que la aplicación de las
normas (como objeto de la actividad judicial) siempre ofrece un marco de
posibilidades interpretativas diferentes" (STJ Córdoba, 12/09/06, "Ortiz Pellegrini c.
Carlos Alfredo Matheu - Acción de Responsabilidad Civil de Magistrado (art. 165 inc.
1° "D" Const. Pcial)"). En el mismo sentido el STJ de Entre Ríos se pronunció
reiteradamente rechazando la demanda contra el Estado por error judicial
("Acevedo, José Luis c. Superior Gobierno de la Provincia de Entre Ríos s. Sumario
por Daños y Perjuicios", sentencia de fecha 27/11/06. "Paniagua, Oscar c. Superior
Gobierno de Entre Ríos y/o quien resulte jurídicamente responsable s. Sumario",
sentencia del 12 de abril de 2007).
Algunas situaciones que pueden generar responsabilidad del Estado en
cuestiones penales son: * condena errónea y posterior sobreseimiento definitivo o
sentencia absolutoria: no hay dudas de la responsabilidad del Estado por haber
quebrantado en forma ilegítima el principio constitucional de inocencia (todos somos
inocentes hasta que se demuestre lo contrario mediante sentencia judicial firme).
Así lo establecen los arts. 14 inc. 6 del Pacto de Derechos Civiles y Políticos de
Naciones Unidas y 10 de la Convención Americana sobre Derechos Humanos o
Pacto de San José de Costa Rica. Ambos Pactos revisten jerarquía constitucional
para la República Argentina en virtud del art. 75 inc. 22 de la Constitución Nacional,
por lo que su aplicación es operativa. Dentro de la República Argentina algunas
constituciones provinciales también contemplan la indemnización por error judicial
(Misiones-art. 27; Catamarca-art. 219; Santa Fe-art. 9; Salta-art. 5; Jujuy-art. 29 inc.
11; Neuquén-art. 40; Chubut, art. 28; Formosa-art. 22; Tierra del Fuego-art. 40;
Chaco-art. 24) (6); * detenciones preventivas (prisión preventiva) y posterior
sobreseimiento definitivo o sentencia absolutoria (por ejemplo por inexistencia del
hecho o no participación del reo en el hecho): primeramente debemos decir que el
principio general es que toda persona sometida a un proceso tiene derecho a
permanecer en libertad mientras dure el mismo, salvo situaciones excepcionales
legalmente establecidas.
En virtud de ello, surge que la prisión preventiva es de aplicación excepcional (la
jurisprudencia ha resuelto que el Estado es responsable por la prolongación
indebida de la prisión preventiva en la causa "C. H. N. y otros c. Estado Nacional-
M° de Defensa s. daños y perjuicios", CNACAF, Sala III, 16/03/05. También se
imputó responsabilidad al Estado por su actividad lícita en la causa "Retamozo,
Mariano Adrián c. Fisco de la Provincia de Buenos Aires s. pretensión
indemnizatoria" (JCont. Adm. Nº 1 de La Plata-Buenos Aires, Argentina, 01-06-07,
Diario Judicial, edición on line, Buenos Aires, 26 de Junio de
2007, http://www.diariojudicial.com/nota.asp?IDNoticia=33083#). A propósito dijo la
Corte Suprema Nacional que: "Los daños que pueden resultar del procedimiento
empleado para dirimir la contienda, si no son producto del ejercicio irregular del
servicio, deben ser soportado por los particulares, pues son el costo inevitable de
una adecuada administración de justicia" (CS, 11/06/98, "López, Juan de la Cruz y
otros c. Provincia de Corrientes s. daños y perjuicios", Fallos 321-2: 1717).

486
Normas proyectadas (de lege ferenda)
No resulta novedad alguna resaltar que en nuestro país la responsabilidad del
Estado es de fuente pretoriana, no existiendo hasta el momento una legislación
propia que la regule (7), debiendo en consecuencia los operadores jurídicos recurrir
a la aplicación analógica de las disposiciones pertinentes contenidas en el Código
Civil (arts. 43, 1074, 1109, 1112, 1113 y concordantes).
En lo que hace al tema que nos convoca tiene estado parlamentario el Proyecto
de Código Civil y Comercial de la Nación (redactado por la Comisión designada por
decreto P.E. 191/2011), que cuenta con media sanción de la Cámara de Senadores,
y en el por iniciativa del Poder Ejecutivo Nacional fueron sustituidos los artículos
1764, 1765 y 1766 referidos a la responsabilidad del Estado que habían sido
propuestos por la comisión redactora, siendo modificado su contenido que impide la
aplicación de la normativa de fondo a la responsabilidad de la administración.
Repasemos los artículos en cuestión:
* Art. 1764: El texto conforme modificación del Poder Ejecutivo Nacional
establece: Art. 1764. Inaplicabilidad de normas. "Las disposiciones de este Título no
son aplicables a la responsabilidad del Estado de manera directa ni subsidiaria". La
redacción original del Anteproyecto dispone: Art. 1764. Responsabilidad del Estado.
"El Estado responde, objetivamente, por los daños causados por el ejercicio irregular
de sus funciones, sin que sea necesario identificar a su autor. Para tales fines se
debe apreciar la naturaleza de la actividad, los medios de que dispone el servicio, el
lazo que une a la víctima con el servicio y el grado de previsibilidad del daño". Con
este artículo se sustrae del Código Civil la responsabilidad civil del Estado.
* Art. 1765: El texto conforme modificación del Poder Ejecutivo Nacional
establece: Art. 1765. Responsabilidad del Estado. "La responsabilidad del Estado
se rige por las normas y principios del derecho administrativo nacional o local según
corresponda". La redacción original del Anteproyecto dispone: Art. 1765.
Responsabilidad del funcionario y del empleado público. "El funcionario y el
empleado público son responsables por los daños causados a los particulares por
acciones u omisiones que implican el ejercicio irregular de su cargo. Las
responsabilidades del funcionario o hechos y las omisiones de los funcionarios
públicos en el ejercicio de sus funciones por no cumplir sino de una manera irregular
las obligaciones legales que les están impuestas, se rige por las normas y principios
del derecho administrativo nacional o local según corresponda". Con esta norma se
quita del Código Civil la responsabilidad civil del funcionario o empleado público.
* Art. 1766: El texto conforme modificación del Poder Ejecutivo Nacional
establece: Art. 1766. Responsabilidad del funcionario y del empleado público. "Los
hechos y las omisiones de los funcionarios públicos en el ejercicio de sus funciones
por no cumplir sino de una manera irregular las obligaciones legales que les están
impuestas, se rige por las normas y principios del derecho administrativo nacional o
local según corresponda". La redacción original del Anteproyecto dispone: Art. 1766.
Responsabilidad del Estado por actividad lícita. "El Estado responde, objetivamente,
por los daños derivados de sus actos lícitos que sacrifican intereses de los
particulares con desigual reparto de las cargas públicas. La responsabilidad sólo
comprende el resarcimiento del daño emergente; pero, si es afectada la
continuación de una actividad, incluye la compensación del valor de las inversiones
no amortizadas, en cuanto hayan sido razonables para su giro". Finalmente con éste
artículo se sustrae del código de fondo la responsabilidad estatal por actos lícitos o
legítimos.

487
 A su vez y en la misma línea de las modificaciones introducidas por el P.E.N. al
proyecto de Código Civil, la ley sobre Responsabilidad del Estado (sancionada el
02/07/14), siguiendo el contorno limitado o restringido de causa civil definido por la
Corte Suprema de la Nación en las causas: "Barreto C. Prov. de Buenos Aires" y
"Aguilar C. Rey"(8), establece que se trata de una cuestión de derecho público local
o provincial, regido por las normas y principios del derecho administrativo nacional
o local según corresponda, resultando inaplicables las disposiciones del Código Civil
a la responsabilidad del Estado, de manera directa ni subsidiaria. Invitándose en
consecuencia a las provincias a adherir a los términos de la ley para la regulación
de la responsabilidad estatal en sus ámbitos respectivos por entenderse que regula
un instituto de derecho público, materia no delegada al Estado federal (conf. art. 121
C.N. que prevé la llamada regla de deslinde). Con lo que dejaría de existir un
régimen único y uniforme de derecho de daños, pudiendo cada Provincia establecer
sus propias normas, aunque respetando siempre los contenidos o piso mínimo de
protección fijados en la C.N. y en la ley sobre Responsabilidad del Estado.
Recordemos que de la interpretación de ambos fallos surge la doctrina de la Corte
en lo que hace a la delimitación de su competencia originaria, estableciendo que en
causas civiles en las que se demanda al Estado nacional y provincial, estando en
juego la aplicación de normas de derecho público y normas de derecho privado —
que se aplican en forma analógica o supletoria—, debe darse preeminencia a las
primeras y en consecuencia la contienda debe tramitar por ante los tribunales locales
ordinarios. Asimismo, aclara la Corte que para enervar su competencia originaria si
se demanda conjuntamente al Estado y a otras personas físicas o jurídicas, es
necesario que el Estado no sea solo parte nominal del pleito, sino parte sustancial
del mismo, es decir, que su intervención sea obligatoria (similar fundamento al de la
citación de tercero obligado —conf. art. 94 C.P.C.C.N.—), de modo que no se pueda
dictar sentencia útil sin su necesaria participación en el proceso.
A su turno y con la finalidad de fijar el contorno de la responsabilidad del Estado,
la jurisprudencia estableció dos parámetros —además de aquel de orden
procedimental al que hizo mención en la causa "Barreto" citada precedentemente—
que deben cumplimentarse para que surja el débito resarcitorio del órgano estatal:
1) El poder de policía de seguridad genérico o abstracto que corresponde al
Estado no resulta suficiente para atribuirle responsabilidad en un hecho dañoso en
el cual ninguno de sus órganos o dependencias tuvo parte, es decir, que el
damnificado deberá acreditar que si el Estado tomaba intervención directa a través
del ejercicio en tiempo y forma del poder de policía a su cargo, podría haberse
evitado el perjuicio en el caso concreto (9).
2) Debe imputarse al Estado el incumplimiento de una obligación concreta a su
cargo contenida en una norma jurídica —Principio de legalidad (conf. art. 1074
C.Civ.)—, constituyendo ello la causa o concausa adecuada del daño (10). La forma
de apreciación de la culpa por abstención (que es la modalidad de comisión que se
verifica con más frecuencia en el campo de la responsabilidad del Estado) será
distinta, según que exista o no una disposición de la ley que imponga la obligación
de cumplir el hecho omitido.
Si existe el deber legal (expresamente establecido), ello basta para que no
cumplido el hecho impuesto nazca la responsabilidad civil; mientras que en el otro
supuesto, a falta de una obligación expresa en la ley (implícitamente establecida),
la conducta del que se abstiene deberá entonces apreciarse de acuerdo a las
circunstancias de las personas, del tiempo y del lugar, examinando la previsibilidad
exigible en el caso concreto (conf. arts. 512, 902 y 904 C.Civ.), teniendo en cuenta

488
que la obligación de cumplimiento también puede hallarse impuesta por la
costumbre y los principios generales del derecho (11).
Además la ley sobre Responsabilidad del Estado (que tiene solo 12 artículos)
prevé las siguientes cuestiones que nos parece interesante resaltar:
A) La responsabilidad objetiva y directa del Estado por los daños causados por
su actividad o inactividad ilícita (conf. art. 1).
Sabido es que la responsabilidad objetiva es aquella que prescinde de toda
valoración subjetiva al momento de establecer la responsabilidad, es decir, no
analiza el comportamiento del sujeto causante del daño, sino que simplemente se
vale del daño y de la relación de causalidad entre éste y la acción u omisión para
determinar si hay responsabilidad o no, sin importar que el hecho dañoso se haya
producido como resultado de un hecho culposo o doloso. Y la responsabilidad
directa del Estado surge en virtud de que un órgano suyo comete un daño en
ejercicio aparente de sus funciones.
Dentro de los requisitos que el proyecto establece para que surja la
responsabilidad estatal está la falta de servicio (como factor objetivo de
responsabilidad del art. 1112 C.C., consagrado por la CS en el caso "Vadell" (12)) que
se genera por el funcionamiento anormal, defectuoso o incorrecto de la
Administración, ya sea por acción o por omisión, cuando pesaba sobre aquélla la
obligación de actuar. Se produce "cuando el servicio no funciona, funciona mal o
funciona atrasado o demasiado tarde", no siendo preciso demostrar la culpa del
funcionario, ni tampoco individualizar al agente para que sea viable el deber estatal
de resarcir, sino la falta del sistema administrativo, la falta de organización
administrativa; en consecuencia, no es necesario indagar en la subjetividad del
funcionario para determinar si medió un comportamiento suyo culposo y, por ende,
responsabilizar al Estado (porque no se trata de una responsabilidad indirecta o
refleja, sino más bien directa del órgano estatal).
Aclara también la normativa especial que la omisión solo genera responsabilidad
cuando se verifica la inobservancia de un deber normativo de actuación expreso y
determinado (conf. art. 1074 C.C.). De ello se advierte una interpretación restrictiva
o estricta de la responsabilidad por omisión.
B) La responsabilidad objetiva y directa del Estado por los daños causados por
su actividad o inactividad lícita —excluida la judicial— (con carácter excepcional y
limitada al daño emergente) y excluyendo el daño moral) (conf. arts. 4 y 5).
La exclusión del lucro cesante y del daño moral es cuestionable porque atenta
contra el principio de reparación integral del daño (art. 1083 C.C.), y contrario a la
doctrina judicial sentada por la Corte Nacional.
Dentro del ámbito de la responsabilidad del Estado por acto lícito la procedencia
de la reparación del lucro cesante al damnificado presenta en doctrina y
jurisprudencia, dos posturas antagónicas. Una primera posición, de carácter
restrictivo y minoritario, considera que la responsabilidad del derecho privado es
sustancialmente diferente a la de derecho público, por lo que los principios que la
rigen no se aplican en esta materia y el deber de responder del Estado tiene sus
propias reglas. En virtud de ello, por aplicación analógica de lo dispuesto por la Ley
Nacional de Expropiaciones, se excluye el pago del lucro cesante. Para los
partidarios de la otra posición que compartimos, que propicia la aplicación de los
mismos principios resarcitorios para ambos ámbitos, el resarcimiento debe
comprender al lucro cesante, en virtud del principio de la reparación integral que rige
en el derecho de daños. Nos parece que resulta impertinente aplicar en forma
analógica el instituto de la expropiación a una cuestión resarcitoria.

489
 Ya vimos que puede haber también responsabilidad del Estado por acto judicial y
de los jueces. Se trata de una responsabilidad de carácter excepcional dado que
confronta con el principio procesal de la cosa juzgada.
Por eso la Corte Suprema de Justicia de la Nación ha expresado que "Los actos
judiciales son ajenos por su naturaleza a la responsabilidad del Estado por su
actividad lícita"(13).
La ley de responsabilidad del Estado al suprimir la responsabilidad judicial del
Estado, está violando lo establecido por los arts. 14 inc. 6 del Pacto de Derechos
Civiles y Políticos de Naciones Unidas y 10 del Pacto de San José de Costa Rica
que prevén la resp. del Estado por error judicial (recordemos que ambos pactos
fueron ratificados por nuestro país por lo que revisten jerarquía constitucional en
virtud del art. 75 inc. 22 de la Constitución Nacional).
Y sobre el punto escribe Juan Carlos Cassagne que, "en cualquier tipo de
proceso, la responsabilidad del Estado se justifica cuando por error o dolo de los
órganos que ejercen el poder jurisdiccional y mediante la revisión del respectivo
proceso, se obtiene la modificación de la cosa juzgada formal y material de una
sentencia definitiva".
Lo que ocurre —y en esto radica la diferencia de régimen en punto al alcance de
la responsabilidad— es que a contrario de lo que acontece en otras especies (por
actividad administrativa o normativa) existe aquí el deber genérico de soportar los
daños causados por la actividad legítima o ilegítima, como consecuencia de la
necesidad de someterse al proceso jurisdiccional por parte de los particulares, como
modo de dirimir el sometimiento, en principio, a soportar todas las consecuencias
perjudiciales que ese proceso provoque en sus derechos de propiedad y libertad.
C) La improcedencia de la sanción pecuniaria disuasiva contra el Estado, sus
agentes y funcionarios (astreintes y daño punitivo que están previstos en el Proyecto
de Código Civil) (conf. art. 1).
En ese sentido debemos recordar que dentro de las funciones jurisdiccionales
provenientes del antiguo derecho romano está: * la "coertio", es decir, el poder de
coerción que tiene el juez para compeler a los intervinientes procesales a cumplir
con determinados deberes, y * la "executio", que consiste en la potestad que tiene
el juez de ejecutar sus decisiones, es decir, de hacer realidad el derecho. Estos dos
últimos momentos de la decisión judicial, la "coertio" y la "executio", constituyen
manifestaciones de lo que se conoce como "imperium" de la jurisdicción, que hace
a la independencia judicial, por lo que cualquier restricción al mismo afecta esa
independencia, que hace a la esencia de la función y cuya violación vulnera además
y por ende el sistema constitucional vigente. Podemos entonces, pensar que la
prohibición de imponer sanciones pecuniarias al Estado y sus agentes, quebranta
una de las atribuciones propias del juez para hacer cumplir sus decisiones, siendo
por ende inconstitucional.
D) La irresponsabilidad del Estado por los perjuicios ocasionados por los
concesionarios o contratistas de los servicios públicos, de conformidad a lo que
viene reiterando la jurisprudencia mayoritaria (14)(conf. art. 6).
En ese sentido, destaca el autor mendocino Alejandro Pérez Hualde que uno de
los componentes esenciales de la institución jurídica de la concesión del servicio
público es el de que el concesionario actúa "por cuenta y riesgo". Eliminar o disminuir
ese factor de riesgo empresario y natural, como también lo provocaría el hecho de
incrementarlo injustificadamente, implicaría la pérdida del sustento de justificación
ética y jurídica de la remuneración, generalmente excelente, del concesionario.

490
 E) El plazo de prescripción de tres años para demandar al Estado, funcionarios y
agentes públicos, en los supuestos de responsabilidad extracontractual (en
consonancia con el plazo previsto en el art. 2561 del Proyecto de Código Civil) (conf.
art. 7).
F) La responsabilidad de los funcionarios y agentes públicos en el ejercicio
irregular de sus funciones, solo compromete la responsabilidad personal del agente
cuando medie conducta dolosa, no culposa (conf. art. 9).
Reflexión final
Nos parece plausible la decisión política de legislar sobre la responsabilidad
estatal, pero a la vez no compartimos las eximentes de responsabilidad y
limitaciones relativas a la extensión del resarcimiento previstas por el Proyecto de
Código Civil y Comercial y por la ley de Responsabilidad del Estado, por ser
contrarios a la inveterada doctrina judicial sentada por la Corte Nacional, la que
seguramente —si mantiene la coherencia sistemática de sus decisiones al
respecto— deberá pronunciarse por la inconstitucionalidad de las restricciones
normativas.
No obstante la sanción de la ley especial, la responsabilidad del Estado y de sus
funcionarios o agentes se seguirá rigiendo por los mismos parámetros que
establecieron los arts. 1764, 1765 y 1766 del Anteproyecto de Código Civil elaborado
por la Comisión redactora, en buena sintonía con la jurisprudencia de la Corte
Federal.
Y para terminar y reflexionar juntos me gustaría compartir con Uds. una frase del
ilustre jurista italiano Francesco Carnelutti que a muchos nos servirá de consuelo y
dice así: "Es bastante más preferible para un pueblo el tener malas leyes con buenos
jueces, que no malos jueces con buenas leyes".

RESPONSABILIDAD PATRIMONIAL DE LOS ESTADOS

PROVINCIALES Y DE SUS FUNCIONARIOS Y EL NUEVO
CÓDIGO. POR OSCAR L. FAPPIANO

LA LEY, 2015-F, 1185

1. La internacionalización de la protección de los derechos humanos (1)ha incidido,

tanto directa como indirectamente, en el contenido dogmático de la legislación
nacional que ha de respetar y garantizar su pleno goce y ejercicio, previniendo sus
violaciones, investigándolas, sancionando a sus responsables y disponiendo el
resarcimiento de los perjuicios causados, para lo cual ha de establecer el elenco de
daños a las personas, a su cuerpo o a su salud, susceptibles de reparación, pues
debe ajustarse a la preceptiva de las Declaraciones y Convenciones vigentes en
esta materia a fin de evitar incurrir en la consiguiente responsabilidad
internacional(2).
Como lo dijimos en una oportunidad anterior, ella nos está señalando que el juez,
el abogado, el hombre de derecho, en fin, al aplicar las normas jurídicas, deben
hacerlas regir del modo que mejor consulten el objeto y fin del derecho de los
derechos humanos, en especial, los de garantía y tutela de la persona; atendiendo
a los principios y corolarios que lo informan y valiéndose, en ese cometido, de las

491
reglas de interpretación que le son propias. Esto juega, va de suyo, tanto para las
normas sustantivas cuanto para las adjetivas, aunque se trate de preceptos
limitadores del ejercicio de los derechos básicos y cualquiera sea su jerarquía,
incluso constitucional (3).
Hitters nos recuerda que el derecho internacional de los derechos humanos
interactúa en el derecho interno sobre dos cuadrantes fundamentales: por un lado,
el valor del derecho de gentes o derecho internacional general y, por el otro, la
influencia de los tratados —que conforma el derecho internacional contractual— y
de la jurisprudencia internacional (4).
Sobre el particular el profesor de Yale y ex presidente de la Comisión
Interamericana de Derechos Humanos, Michael Reisman, no dice que "El programa
internacional de los derechos humanos es más que un agregado de piezas al cuerpo
tradicional del derecho internacional.; más que otro capítulo intercalado en los libros
de texto de derecho internacional. Al trasladar el punto de apoyo del sistema de la
protección de los soberanos a la protección del pueblo, se logran cambios
cualitativos en casi todos los componentes. Muchos términos antiguos sobreviven,
pero al aplicarlos en un contexto moderno será necesario tener en cuenta la
afirmación terminante de Holmes: 'Una palabra no es un cristal, transparente e
inalterable; es la epidermis de un pensamiento vivo y puede variar enormemente en
su color y contenido conforme a las circunstancias y el tiempo en que se la utilice'...
Cuando se implantan modificaciones constitucionales de esta índole en un sistema
legal, en tanto muchos otros soportes quedan en su lugar, quienes aplican e
interpretan los casos corrientes no pueden proceder por partes y de manera
mecánica. Es precisamente el hecho de que las normas de los derechos humanos
sean esenciales, lo que hace necesaria la reinterpretación a la luz de éstas, para
que no se produzcan anacronismos..."(5).
Pensamiento que se resume mediante la contundente frase de Lefort: "Los
derechos de hombre no vienen a adornar la prosa del derecho internacional" (6).
Autor que frente al hecho que los derechos humanos colocan a los ciudadanos
de un Estado bajo la tutela de las Naciones Unidas, se pregunta ¿Cómo continuar
creyendo que la soberanía del Estado es el principio sobre el cual reposa todo el
derecho internacional? Interrogante que bien se puede responder con lo dicho por
Reisman en el sentido que el punto de apoyo del cuerpo tradicional del derecho
internacional se trasladó desde la protección del soberano a la protección del
pueblo (7).
Pensamiento que reitera Wachsmann al sostener que la novedad radical que los
tratados sobre derechos humanos introducen en el derecho internacional reside en
las obligaciones que aquellos tratados imponen a los Estados —y que éstos
asumen— respecto de sus propios ciudadanos; obligaciones cuyo cumplimiento se
asegura con una garantía internacional (8).
Al reconocer ese rango a las declaraciones y tratados sobre derechos humanos
que menciona en su art. 75, inciso 22, la reforma de la Constitución Nacional
operada en 1994, ha introducido a nuestro ordenamiento jurídico en la etapa
denominada de "internacionalización de los derechos humanos" (9), que al decir de
Sabsay, ha producido la ampliación del "techo ideológico" de nuestra Ley
Fundamental (10).
2. En forma paralela a lo anterior se ha producido la denominada
modernamente "constitucionalización del derecho privado"(11). Así la calificamos
porque, en verdad, ya Alberdi le reprochaba a Vélez Sarsfield que el Código Civil

492
que redactara le había dado la espalda a la Constitución: "La democracia entiende
los derechos de un modo, la aristocracia de otro, y la autocracia de otro. Tomad por
ejemplo el derecho relativo personal de autoridad paterna, o el derecho relativo real
de sucesión hereditaria, y veréis que cada legislación civil lo entiende de diversos
modos, según el principio de su régimen político y social. No puede la Constitución
política ir hacia el sur, y el Código Civil hacia el norte... La dirección debe ser común
como lo es su objeto y mira. Si la democracia es la mente de la Constitución, la
democracia debe ser la mente del Código Civil. No podéis cambiar el orden político
sin cambiar el orden social y civil en el mismo sentido, porque lejos de ser
independientes y ajenos uno de otro, son dos aspectos de un mismo hecho".
3. Las influencias de este doble orden de aportes las reconocen expresamente
los redactores del entonces anteproyecto del Código Civil y Comercial de la Nación
que rige —con reformas— en toda la República el 1 de agosto del corriente año.
Respecto de sus arts. 1 y 2, se lee en los "Fundamentos" que lo
acompañaron: "Constitucionalización del derecho privado. La mayoría de los
códigos existentes se basan en una división tajante entre el derecho público y
privado. El Anteproyecto, en cambio, toma muy en cuenta los tratados en general,
en particular los de Derechos Humanos, y los derechos reconocidos en todo el
bloque de constitucionalidad. En este aspecto innova profundamente al receptar la
constitucionalización del derecho privado, y establece una comunidad de principios
entre la Constitución, el derecho público y el derecho privado ampliamente
reclamada por la mayoría de la doctrina jurídica argentina. Esta decisión se ve
claramente en casi todos los campos: la protección de la persona humana a través
de los derechos fundamentales, los derechos de incidencia colectiva, la tutela del
niño, de las personas con capacidades diferentes, de la mujer, de los consumidores,
de los bienes ambientales y muchos otros aspectos. Puede afirmarse que existe una
reconstrucción de la coherencia del sistema de derechos humanos con el derecho
privado"(12).
Por ello, no es de extrañar que el mentado cuerpo normativo, disponga:
"Artículo 1°.- Fuentes y aplicación. Los casos que este Código rige deben ser
resueltos según las leyes que resulten aplicables, conforme con la Constitución
Nacional y los tratados de derechos humanos en los que la República sea parte. A
tal efecto, se tendrá en cuenta la finalidad de la norma. Los usos, prácticas y
costumbres son vinculantes cuando las leyes o los interesados se refieren a ellos o
en situaciones no regladas legalmente, siempre que no sean contrarios a derecho".
"Artículo 2°.- Interpretación. La ley debe ser interpretada teniendo en cuenta sus
palabras, sus finalidades, las leyes análogas, las disposiciones que surgen de los
tratados sobre derechos humanos, los principios y los valores jurídicos, de modo
coherente con todo el ordenamiento".
Acudiendo nuevamente a los "Fundamentos", leemos: "Objeto de regulación: Ley
y derecho: El anteproyecto distingue normativamente el derecho de la ley. Una
identificación entre ambos ya no es admisible en el estado actual de la evolución
jurídico filosófica... Las fuentes: queda claro y explícito en la norma que la
interpretación debe acudir a todo el sistema de fuentes. Así se alude a la necesidad
de procurar interpretar la ley conforme con la Constitución Nacional y los Tratados
en que el país sea parte, que impone la regla de no declarar la invalidez de una
disposición legislativa si ésta puede ser interpretada en armonía con la
Constitución... Reglas de interpretación: Se hace referencia al ordenamiento
jurídico, lo cual permite superar la limitación derivada de una interpretación
meramente exegética y dar facultades al juez para recurrir a las fuentes disponibles
en todo el sistema... También debe tenerse en cuenta los conceptos jurídicos

493
indeterminados que surgen de los principios y valores, los cuales no solo tienen un
carácter supletorio, sino que son normas de integración y de control axiológico. Esta
solución es coherente con la jurisprudencia de la Corte Suprema de Justicia de la
Nación que... ha hecho uso de los principios que informan el ordenamiento y ha
descalificado decisiones contrarias a valores jurídicos... Todos los tratados
internacionales y suscriptos por el país y que resultan obligatorios deben ser tenidos
en cuenta para decidir un caso. Esa es la función que tienen como fuente de
derecho... Pero además, cuando se interpreta una norma, tienen especial relevancia
los tratados de derechos humanos, porque tienen un contenido valorativo que se
considera relevante para el sistema. Esta es la función que tienen en materia
hermenéutica..."(13).
Luego, ya no es la ley la única fuente del derecho, exclusividad por la que en su
interpretación se debía estar a su letra, a su espíritu y a leyes análogas, y solo
supletoriamente se acudía a los principios generales del derecho (art. 16, Código
Civil derogado) (14)o sea, se reducía el derecho a la ley y se excluía todas las demás
fuentes del derecho o, a lo menos, se subordinaban a la ley (15). La separación de
los derechos de la ley causa que los principios generales del derecho, relegados a
ser fuente secundaria, pasen a ser su fuente principal. Y no solamente eso, sino que
la ley está sometida a una relación de adecuación y, por lo tanto, de subordinación
a un estrato más alto de derecho, establecido por la Constitución. De tal modo, la
ley, destronada a favor de una instancia más alta, cede el paso a la Constitución
convirtiéndose ella misma en un objeto de medición(16).
Según se infiere de los párrafos precedentes, la interpretación de conformidad
con la Constitución establece que cuando el operador del derecho se encuentra
frente a normas cuyos contenidos dogmáticos pueden dar lugar a diversas
interpretaciones, debe priorizar aquélla que posea un sentido acorde con la
Constitución. Así, existiendo dos o más significaciones posibles, se debe siempre
adoptar la que esté en consonancia con el texto constitucional. De tal modo, si una
ley presenta dudas hermenéuticas, una en conformidad con la Constitución y otra
disconforme, no podrá ella ser declarada nula cuando puede ser interpretada en
armonía con el texto constitucional.
Como explica Zagrebelsky, las constituciones contemporáneas, por un lado,
distinguen claramente entre la ley, como regla establecida por el legislador y los
derechos humanos como pretensiones subjetivas absolutas, válidas por sí mismas
con independencia de la ley y, por el otro, han procedido a la fijación de principios
de justicia material destinados a informar todo el ordenamiento jurídico, dotando de
una distinción estructural de la normas jurídicas; todo lo cual incide en los métodos
de interpretación y, por consecuencia, en la labor del juez a la hora de resolver un
caso concreto(17).
Tales pedestales refuerzan, a nuestro juicio, la idea de que en aplicación del valor
comunitario de vida, la solidaridad, la responsabilidad civil está dirigida más al
resarcimiento del daño que a cumplir con un objetivo sancionador (18). Valor
solidaridad que en este siglo XXI ha erigido a la democracia en el paradigma de
garantía de los derechos fundamentales. Como lo expusimos en una obra
anterior: "En lo que hace al derecho, el humanismo nos muestra que es imposible
comprenderlo como una unidad totalizadora si no consideramos como sus
ineludibles supuestos a la libertad en cuanto ser del hombre, a la coexistencialidad
en cuanto dimensión estructural del ser humano y a la solidaridad como valor a
realizar en la vida comunitaria"(19).
Téngase presente que la ausencia de legislación o su falta de adecuación a los
principios que emanan de la Constitución y del derecho internacional de los

494
derechos humanos, hará incurrir en inconstitucionalidad por omisión e igualmente,
en violación del derecho de los derechos humanos, por esa misma causa, según se
verá más adelante.
4. El hecho de que los autores que se dedican al estudio del derecho privado
hayan reconocido estas influencias, no significa que igual fenómeno no se produjo
respecto del derecho público, vale decir, no esté "constitucionalizado" y que, por
consiguiente, el Estado y sus funcionarios no respondan por los daños que causen
a las personas, queden exentos de sanción, porque para afirmar esos principios y
valores a que aluden los redactores del Código Civil y Comercial, tal responsabilidad
debe concebirse, al igual que la de cualquier otra persona física o jurídica, desde el
plano del derecho internacional de los derechos humanos y, por ende, priorizando
el derecho a la reparación de las víctimas sobre el punto de vista del victimario.
Desde el plano del derecho constitucional recordemos que a partir de la
Declaración de Independencia de Filadelfia, el Estado se organiza, justamente, para
garantizar el pleno goce y ejercicio de estos derechos que, por ser inherentes a la
persona humana, son anteriores y superiores al Estado y, por lo mismo, inalienables
pues no los concede como en la época del absolutismo, sino que debe reconocerlos
y respetarlos en su disfrute.
Kelsen enseñaba que la Constitución es la norma que regula la creación de las
demás normas jurídicas esenciales del Estado, estableciendo las relaciones básicas
entre los asociados y las formas de aplicación del Derecho; esto es, que contiene
una "superlegalidad". De ahí que se le considere la "norma de normas", de manera
que las demás deben estar subordinadas a ella y, en ningún caso, en contraposición
o discordia(20).
Como bien refiere Ferreyra "en el estado constitucional, todo el derecho del
Estado debe ser derecho genuinamente autorizado por la norma positiva
fundamental del sistema... La Constitución Federal es la fuente del derecho
constitucional y, éste, del derecho argentino..."(21).
Desde la óptica del derecho internacional de los derechos humanos, hemos dicho
siguiendo a Fernández Sessarego que "por su jerarquía y generalidad, éste debe
inspirar la regulación normativa de cualquier sector específico de la conducta
humana intersubjetiva, de cualquier "rama" del derecho. En cualquier actividad del
hombre, sea de derecho común, comercial, industrial, agraria, etc., están siempre
presentes los derechos humanos. Ellos siguen a la persona como una sombra, a
donde vaya, en donde esté, y sea cual fuese la actividad específica que despliegue.
Esto tiene que ver con la dignidad misma del ser humano, de todos los seres
humanos sin excepción, cualquiera que sea su actividad específica"(22).
Y con relación concreta al derecho público, que incluye el administrativo, no nos
olvidemos que las Declaraciones, Convenciones y Tratados sobre esta materia se
sancionaron para amparar a la persona contra las violaciones a sus derechos
fundamentales perpetradas por el Estado y sus funcionarios. Como bien lo expresó
la Corte Interamericana de Derechos Humanos (CorteIDH), "el objeto y fin de estos
tratados es la protección de los derechos fundamentales de los seres humanos,
independientemente de su nacionalidad, tanto frente a su propio Estado como frente
a los otros Estados contratantes"(23). De ahí que su estructura sea de "subordinación"
entre los seres humanos —en tanto sujetos titulares de esos derechos (sujeto
activo)— y los Estados —en tanto sujetos obligados a reconocerlos y garantizarlos
en su pleno goce y ejercicio (sujeto pasivo) (24)—, por lo que constituye una negación
de su razón de ser el no adoptar las medidas legislativas, o de otro carácter,

495
tendientes a consagrar su plena efectividad, típico supuesto de violación por
omisión (25).
Y así sucedió en la realidad y para comprobarlo, basta con memorar el arma que
han constituido contra el totalitarismo por parte de los disidentes soviéticos y los de
Europa de Este (26); cómo se valieron de ellos los movimientos que reclamaban por
esos derechos en Argentina y en el resto de América Latina; cómo existen ONG que
dan a conocer y denuncian las violaciones a esos derechos cometidas en todas
partes, países democráticos incluidos.
Si bien a título de "concesión" por parte del monarca ("os concedo", se lee en los
primeros instrumentos ingleses), desde su origen fueron establecidos como límites
al poder absoluto de éste y si en el Acta de Independencia de las colonias
americanas se los erige en derechos "inalienables", lo que cambió fue su raíz
filosófica(27). Por eso fue una "revolución" porque rompió con ése su antecedente—
, pero no su finalidad que viene desde el fondo de la historia.
Acudiendo nuevamente a Ferreyra, digamos que los derechos humanos
especificados en la Constitución Nacional componen líneas de acción
profundamente significativas. Fijan límites y vínculos insuperables para el uso de la
fuerza del Estado y que cada uno de estos derechos debe estar protegido o alentado
por una garantía jurídica, ya sea para protegerlo (garantía de abstención) o para
alentar su desarrollo (garantías positivas)(28).
Formulados bajo la inspiración de la Declaración de los Derechos del Hombre y
del Ciudadano de 1789 es de anotar que el anteúltimo artículo de este instrumento
preceptuaba que toda sociedad en la cual no esté establecida la garantía de los
derechos, ni determinada la separación de poderes, carece de Constitución; es
decir, de acuerdo a cómo está redactado, el precepto posee un sentido universalista,
alusivo a toda Constitución y no solamente a Francia(29).
Resumiendo, los principios consagrados en la Constitución se erigen en la base
sustancial del derecho público en general y del administrativo en particular y la
internacionalización de la protección de los derechos humanos ejerce su decisiva
influencia en estas disciplinas jurídicas.
5. Pretendemos en este escrito comentar el articulado del Código Civil y
Comercial de la Nación referido a la responsabilidades civil —o patrimonial— de los
funcionarios públicos y del Estado, por estimar que puede suscitar dificultades en
las Provincias y Ciudad Autónoma de Buenos Aires, pues sus jueces y tribunales
decidían los casos de responsabilidad civil del funcionario sometidos a su
consideración, haciendo aplicación de las formulaciones reguladoras que contenía
el derogado Código Civil de Vélez Sarsfield y los de responsabilidad del Estado,
siguiendo la jurisprudencia elaborada a su respecto por la Corte Suprema de Justicia
de la Nación. Habiendo entendido inveteradamente las Provincias que ambas eran
materias de derecho civil delegadas al Gobierno Nacional, ni se opusieron a su
aplicación, no media, en consecuencia, legislación local sobre esos temas; por ello,
se encuentran ahora con un "vacío" legislativo porque el nuevo cuerpo de normas,
dispone lo siguiente:
"Artículo 1764: Inaplicabilidad de Normas. Las disposiciones del Capítulo 1 de
este Título no son aplicables a la responsabilidad del Estado de manera directa ni
subsidiaria".
"Artículo 1765: Responsabilidad del Estado. La responsabilidad del Estado se rige
por las normas y principios del derecho administrativo nacional o local, según
corresponda".

496
 "Artículo 1766: Responsabilidad del funcionario y del empleado público. Los
hechos y las omisiones de los funcionarios públicos en el ejercicio de sus funciones
por no cumplir sino de una manera irregular las obligaciones legales que les estén
impuestas se rigen por las normas y los principios del derecho administrativo
nacional o local, según corresponda"(30).
Acorde con su artículo 7, este Código Civil y Comercial se aplica a las
consecuencias de las relaciones y situaciones jurídicas existentes, por lo que no
reconoce ultraactividad a su antecesor que también adoptaba igual solución.
Determinación que incide en la elucidación de los casos judiciales aun en trámite,
los que se promuevan en el futuro pero cuyos hechos acaecieron antes del 1 de
agosto de 2015 y, va de suyo, los que ocurren después de esa data. Circunstancia
que pone de manifiesto el aprieto situacional que ocasiona la reforma y la necesidad
de adoptar un curso de acción a la brevedad, para superarlo.
En lo tocante a la responsabilidad de los funcionarios públicos, los autores nos
dicen —y la legislación lo ratifica— que existen diversas especies, a saber: a)
constitucional, b) política, c) administrativa, d) fiscal, e) penal y f) civil.
Si apreciamos que las Provincias no se han desentendido de la responsabilidad
de sus funcionarios, antes al contrario, establecieron en sus Constituciones(31)y la
desarrollaron legislativamente, la constitucional, la política, la administrativa y la
fiscal (nos referimos con este concepto a la emergente de los daños causados a los
bienes del Estado, sea que emerja de una rendición de cuentas o de un hecho ajeno
a la misma(32)), podemos concluir que si no lo hicieron en materia de responsabilidad
civil ha sido por considerarla, al igual que la penal, propia del derecho de fondo y,
por ende, delegada al gobierno nacional; a punto tal que las Provincias demandadas
judicialmente por los hechos u omisiones de sus funcionarios no cuestionaron la
aplicación del anterior Código Civil. Por consiguiente, esa actitud no representa un
negligente olvido sino una concreta toma de posición sobre este particular.
Si se ha dispuesto que el funcionario público responda patrimonialmente por los
daños que causare a la hacienda pública y a los bienes del Estado, resulta injusto
que se lo exima de esa responsabilidad cuando la víctima fuese un particular. En tal
caso, como lo venimos sosteniendo, no se respeta el valor solidaridad, siendo sabido
que no hay justicia sin solidaridad.
Por los mismos motivos expresados precedentemente, otro tanto cabe inferir con
relación a la responsabilidad del Estado provincial.
Es de la esencia de un Estado democrático basado en el respeto a los derechos
humanos, que todo funcionario público sea responsable de sus actos e igualmente
el Estado; de lo contrario, el "poder", ese otro valor comunitario de vida, pecaría por
exceso siendo, entonces, un poder opresivo y cuando reina la opresión, sucumbe la
justicia.
En su discurso pronunciado en el acto de graduación de la Facultad de Derecho
y Ciencias Sociales, de la Universidad de Buenos Aires, el 24 de mayo de 1880,
Juan Bautista Alberdi refería que "La omnipotencia del Estado es la negación de la
libertad individual". Los hombres y mujeres son libres porque el Estado, el poder de
su Gobierno no es omnipotente sino que tiene un poder limitado por la esfera de la
libertad o el poder de los sus miembros.
Por eso, el art. 28 Constitucional declara que el Congreso no sancionará ley que
limite o falsee esos derechos en ocasión de organizar o reglamentar su ejercicio; el
36, que constituye un atentado contra el sistema democrático incurrir en un grave
delito doloso contra el Estado que conlleve enriquecimiento y el 43, ha dado entidad
escrita a las formas de tutela de esos derechos; es decir, ese perfil garantizador
497
aparece consolidado por la adopción expresa de institutos propios del Derecho
Procesal Constitucional.
Desde ningún punto de vista puede afirmarse la irresponsabilidad del Estado
provincial, de la Ciudad Autónoma de Buenos Aires y de sus funcionarios, en una
República que reconoce la igualdad de todos sus habitantes ante la ley, no
admitiendo prerrogativas de ninguna especie (art. 16, Const. Nac.), ni sumisiones o
supremacías por las cuales la vida, la fortuna, el honor de los argentinos quede en
manos de gobierno o de persona alguna (art. 29, ídem). No solamente del gobierno,
sino también de "persona alguna".
Tomado de la constitución inglesa para la cual la libertad no significa otra cosa
que la seguridad de la vida, de la persona, del honor, de los bienes, suele citarse
como antecedente inmediato del texto del artículo 29, una legislación de la Provincia
de Corrientes. El Congreso General Constituyente provincial sancionó, el 16 y 17 de
diciembre de 1840, dos leyes cuyo contenido era la prohibición que la provincia fuera
gobernada por alguna persona con facultades extraordinarias o la suma del poder
público. La razón de estas leyes quedó expuesta en el mensaje que las
acompañaba; donde se expresaba que se quiso imponer este límite "...aleccionados
por la experiencia de los males que se han sufrido en todo el mundo por la falta de
conocimiento claro y preciso de los primeros derechos del hombre en sociedad...";
que "...los representantes de una sociedad no tienen más derechos que los
miembros que la componen", y que en definitiva, "aquellos no pueden disponer de
la vida y libertad, derechos inalienables del hombre..." (33). Y contra quienes la
calificaron de superflua, recordando el origen del artículo 29 de la Constitución y las
razones de su incorporación en el texto constitucional, en su Curso de Derecho
Constitucional José Manuel Estrada enseñaba que "...nunca son excesivas las
precauciones de las sociedades en resguardo de sus derechos...".
Nos recuerda Alberdi en su aludido discurso que glosando la constitución inglesa,
Montesquieu escribía: "La liberté politique consiste dans la sureté... cette sureté
politique n'est jamais plus attaquée que dans les accusations publiques ou privées".
Ese deber de política fundamental es de trascendencia decisiva para la vida y
efectiva vigencia de la Constitución en una sociedad democrática basada en el
respeto de los derechos humanos.
Organización democrática y respetuosa de los derechos humanos, que se ha
constituido en un principio universal del que se vienen nutriendo las declaraciones,
convenciones y tratados universales y regionales sobre derechos humanos y que,
al provenir de la soberanía del pueblo y de la forma republicana de gobierno,
conforman los "intereses existenciales" contenidos en el art. 33 de la Constitución
Nacional que han pasado a ser derechos explícitos por obra de la reforma operada
en 1994, sea por los nuevos derechos o por las declaraciones y convenciones
internacionales sobre derechos humanos, que se incorporaron en su texto.
Los derechos humanos son el límite predestinado en que termina la autoridad.
Así lo ha sentado la CorteIDH: "En la protección de los derechos humanos está
necesariamente comprendida la restricción al ejercicio del poder estatal"(34).
Ya en una Opinión Consultiva anterior había expresado que "De ninguna manera
podrían invocar el 'orden público' o el 'bien común' como medios para suprimir un
derecho garantizado por la Convención o para desnaturalizarlo o para privarlo de
contenido real (ver art.29.a Convención)", y deben interpretarse con arreglo a las
justas exigencias de una 'sociedad democrática', teniendo en cuenta el "equilibrio
de los distintos intereses en juego y la necesidad de preservar el objeto y fin de la
Convención"(35).

498
 Por ello, estos hechos no pueden quedar sin sanción —impunes— a fin de no
hacer caer al Estado Argentino en responsabilidad internacional, máxime cuando
nuestro país ha ratificado, además, sendas convenciones en las que se obligó a
prevenir y sancionar la corrupción administrativa (36).
Por ejemplo, el art. 25 de la Convención Americana sobre Derechos Humanos,
integrante del "bloque de constitucionalidad federal" (art. 75, inc. 22, Const. Nac.),
reconoce a toda persona el derecho a un recurso sencillo y rápido o cualquier otro
recurso efectivo, aun cuando la violación a sus derechos fundamentales reconocidos
por la Constitución, la ley o esa Convención, sean cometidas por personas que
actúen en ejercicio de sus funciones oficiales. Vale decir que, por un lado, abarca
no solamente los derechos humanos reconocidos por la Convención, sino también
aquellos que lo son por la Constitución o por la ley nacional y, por el otro, comprende
expresamente a los funcionarios públicos, por lo que no se puede negar su
responsabilidad civil o patrimonial.
El precepto viene a complementar lo prescripto en su artículo 8.1, en cuanto
reconoce el derecho a acudir a un juez o tribunal independiente e imparcial para la
determinación de sus derechos de cualquier naturaleza. Constituyen, entonces, la
garantía de aseguramiento procesal de los derechos a cuya provisión se obligó el
Estado parte por intermedio de su artículo 1.
Y si alguna duda cabe todavía, allí está su art. 10, que consagra la
responsabilidad estatal por error judicial (37).
Por consiguiente, si por tradicional y pacífica jurisprudencia seguida desde los
albores mismos de nuestra organización nacional por jueces y tribunales
provinciales, convalidada por la Corte Suprema de Justicia de la Nación y consentida
su aplicación por los demandados (Estoppel), se ha admitido la responsabilidad civil
de los funcionarios y de los Estados provinciales y reconocido a los particulares
víctimas el derecho a demandarlos por los daños y perjuicios que les causaran, ese
derecho ha quedado definitiva e irrevocablemente integrado en la categoría de
aquellos cuya inviolabilidad debe ser respetada y garantizada; en una palabra, se
ha vuelto "irreversible" (38), no pudiendo su titular quedar, ahora, desamparado.
La práctica de la Comisión Interamericana de Derechos Humanos (CIDH)
consigna que "A fin de determinar las obligaciones que se desprenden del Pacto de
Costa Rica para los Estados con estructura federal es fundamental interpretar
conjuntamente el artículo 28 con el 1.1 de ese Tratado. Así, el artículo 1.1 establece
para los Estados, independientemente de la estructura o régimen de gobierno que
adopten, el deber genérico de respeto y garantía de los derechos establecidos en el
Tratado. La cláusula federal precisa el alcance de las obligaciones generales pero
no las limita. En este sentido, la finalidad de salvaguarda de los Derechos Humanos
impuesta por la Convención Americana en general, y las disposiciones mencionadas
en particular, prescinden de cualquier referencia a la distribución interna de
competencias u organización de las entidades componentes de una federación. Es
éste el entendimiento del artículo 28 que mejor se condice con los artículos 27 y 31
de la Convención de Viena y con el artículo 29 (a) de la CADH. Una interpretación
diversa de la obligación contenida en la cláusula federal conduciría al absurdo de
convertir la protección de los Derechos Humanos en una decisión meramente
discrecional, sujeta al arbitrio de cada uno de los Estados Parte"(39).
A su turno, su art. 2, prescribe que "Si el ejercicio de los derechos y libertades
mencionados en el artículo 1 no estuviere ya garantizado por disposiciones
legislativas o de otro carácter, los Estados partes se comprometen a adoptar, con
arreglo a sus procedimientos constitucionales y a las disposiciones de esta

499
Convención, las medidas legislativas o de otro carácter que fueren necesarias para
hacer efectivos tales derechos y libertades".
"Medidas de otro carácter" entre las que se cuentan, indudablemente, las
sentencias judiciales tal como lo puso de manifiesto Bidart Campos (40)y lo postula
la CorteIDH al sostener que si en principio los jueces y tribunales internos están
sujetos al imperio de las normas legales, y, en consecuencia, obligados a aplicar las
disposiciones domésticas, si un gobierno ha ratificado la Convención
Americana, "...sus jueces, como parte del aparato del Estado, también están
sometidos a ella, lo que les obliga a velar porque los efectos de las disposiciones de
la Convención no se vean mermadas por la aplicación de leyes contrarias a su objeto
y fin, y que, desde un inicio, carecen de efectos jurídicos. En otras palabras, el Poder
Judicial debe ejercer una especie de ´control de convencionalidad´ entre las normas
jurídicas internas que aplican en los casos concretos y la Convención Americana
sobre Derechos Humanos. En esta tarea, el Poder Judicial debe tener en cuenta no
solamente el tratado, sino también la interpretación que del mismo ha hecho la Corte
Interamericana, intérprete última de la Convención Americana"(41).
Hace presente Hitters que en esto juega también el art. 27 de la Convención de
Viena sobre el Derecho de los Tratados (42).
Agregó la Corte IDH que "Este deber general del Estado Parte implica que las
medidas del derecho interno han de ser efectivas (principio del effet utile), para el
cual el Estado debe 'adaptar' su actuación a la normativa de protección de la
Convención"(43).
Estos desarrollos ponen de manifiesto que la actividad estatal y de sus
funcionarios —activa o pasiva— genera una muy fuerte responsabilidad
internacional —no hay ya impunidad— y, por ende, si el Estado incumple los
tratados, debe responder por ello (44). Y como lo recordara la CorteIDH en uno de
sus primeros pronunciamientos, responde también por el hecho de los particulares,
no por ese hecho en sí mismo, sino por la falta de la debida diligencia para evitar su
producción; hechos que una vez cometidos deben ser investigados con seriedad,
pues de lo contrario, en cierto modo resultarían auxiliados por el poder público,
comprometiéndose la responsabilidad internacional del Estado (45).
Como derivación razonada de ese derecho vigente, cabe concluir que la
responsabilidad de los Estados por las infracciones de sus agentes es un principio
básico del Derecho Internacional de los Derechos Humanos.
Al integrar la Convención Americana el "bloque de constitucionalidad federal"
(art.75, inc. 22, Const. Nac.), la idea central e ingénita de este art. 2, es que los
preceptos de la Convención Americana son auto ejecutables (self executing) o sea,
también es derecho interno directamente aplicable (jus cogens) (46)al que deben
ajustarse los jueces y tribunales provinciales por imperio de lo prescripto en el art.
31 de la Constitución Nacional y 28 de la Convención Americana sobre Derechos
Humanos.
En el caso "Cabrera García y Montiel Flores c. México", sentencia de 26 de
noviembre de 2010, la Corte Interamericana de Derechos Humanos (Corte IDH), ha
expresado que:
"225. Este Tribunal ha establecido en su jurisprudencia que es consciente de que
las autoridades internas están sujetas al imperio de la ley y, por ello, están obligadas
a aplicar las disposiciones vigentes en el ordenamiento jurídico. Pero cuando un
Estado es Parte de un tratado internacional como la Convención Americana, todos
sus órganos, incluidos sus jueces, también están sometidos a aquél, lo cual les
obliga a velar por que los efectos de las disposiciones de la Convención no se vean

500
mermados por la aplicación de normas contrarias a su objeto y fin. Los jueces y
órganos vinculados a la administración de justicia en todos los niveles están en la
obligación de ejercer ex officio un 'control de convencionalidad' entre las normas
internas y la Convención Americana, evidentemente en el marco de sus respectivas
competencias y de las regulaciones procesales correspondientes. En esta tarea, los
jueces y órganos vinculados a la administración de justicia deben tener en cuenta
no solamente el tratado, sino también la interpretación que del mismo ha hecho la
Corte Interamericana, intérprete última de la Convención Americana" (47).
La Corte IDH ha precisado que el control de convencionalidad puede implicar la
derogación de normas contrarias a la Convención Americana, o bien, su
interpretación conforme a la misma. En el caso "Almonacid Arellano y otros c. Chile",
sentencia de 26 de septiembre de 2006; se manifiesta la primera posibilidad del
control de convencionalidad: la obligación de adecuar la legislación interna. En el
caso "Mendoza y otros c. Argentina", sentencia de 14 de mayo de 2013, remarcó:
"332. La Corte considera que los jueces en Argentina deben seguir ejerciendo un
control de convencionalidad a fin de garantizar el derecho de recurrir del fallo
conforme al artículo 8.2.h) de la Convención Americana y a la jurisprudencia de este
Tribunal. No obstante, la Corte se remite a lo señalado sobre las obligaciones que
se derivan de los artículos 2 y 8.2.h) de la Convención Americana [...] y considera
que, dentro de un plazo razonable, el Estado debe adecuar su ordenamiento jurídico
interno de conformidad con los parámetros establecidos en esta Sentencia".
Luego, para que se tenga por cumplidas las obligaciones asumidas por el Estado
parte en la Convención Americana no es suficiente con que sus jueces y tribunales,
en ejercicio del control de convencionalidad, no apliquen la normativa interna que
contraría al Pacto de San José, sino que, además, el Estado debe abrogarla
adecuando su derecho interno a los postulados de la Convención Americana.
La Comisión Interamericana (CIDH) adoptó esta tesis en el caso "Schiavini c.
Argentina" (caso 12.080). Ante la defensa del Estado en el sentido que el derecho
del denunciante estaba reconocido por pacífica jurisprudencia, el organismo de
tutela, sin dejar de mostrarse de acuerdo con esta circunstancia, le hizo presente
que debía convertirlo en ley (48).
Según refiere Hitters, la Corte IDH, llevando a cabo una tarea que podríamos
denominar como complementaria, ha interpretado que la adecuación significa la
adopción de medidas en dos direcciones, a saber: "...i) la supresión de las normas
y prácticas de cualquier naturaleza que entrañen violación a las garantías previstas
en la Convención o que desconozcan los derechos allí reconocidos u obstaculicen
su ejercicio, y ii) la expedición de normas y el desarrollo de prácticas conducentes a
la efectiva observancia de dichas garantías". Ha entendido que la obligación de la
primera vertiente se incumple mientras la norma o práctica violatoria de la
Convención se mantenga en el ordenamiento jurídico y, por ende, se satisface con
la modificación, la derogación, o de algún modo, anulación o la reforma de las
normas o prácticas que tengan esos alcances, según corresponda (49).
Como lo hace notar el juez Cançado Trindade en su voto razonado en el caso "del
Penal Miguel Castro Castro c. Perú", sentencia de 25 de noviembre de 2006, párr.
31, "... Después de volver a referirme a la cuestión en mi Voto Razonado (párr. 4)
en el caso Myrna Mack Chang versus Guatemala (Sentencia del 25.11.2003), me
permití reiterar, en mi Voto Razonado (párr. 14, y cf. párrs. 11-18), en el caso de los
Hermanos Gómez Paquiyauri versus Perú (Sentencia del 08.07.2004), mi
entendimiento en el sentido de que: ' (...) En el Derecho Internacional de los
Derechos Humanos, la responsabilidad internacional del Estado surge en el

501
momento mismo de la violación de los derechos de la persona humana, o sea, tan
pronto ocurra el ilícito internacional atribuible al Estado ... puede generarse por actos
u omisiones de cualquier poder u órgano o agente de éste'"(50). Por consiguiente, la
omisión del Congreso en adaptar la legislación nacional a las normas y principios de
la Convención Americana, hace incurrir al Estado Nacional en responsabilidad
internacional, porque al igual que en materia constitucional, también la Convención
puede ser transgredida por omisión (51).
En definitiva, el Estado provincial y sus funcionarios responden civilmente por los
daños causados a las personas. Siguiendo a Kelsen con las adiciones de Cossio, la
estructura lógica de la norma jurídica pertinente sería: "dada la organización de la
vida comunitaria en una sociedad democrática basada en el reconocimiento de los
derechos humanos y la garantía de su pleno goce y ejercicio, debe ser el respeto de
la persona y de sus derechos por el Estado y sus funcionarios o dada la violación
de su parte, debe ser su investigación, la sanción a los responsables y la reparación
de los daños causados".
6. Por no ser el motivo de este comentario, no entraremos a encarar la razón de
este articulado que tuvo su origen en el Poder Ejecutivo —y no en el anteproyecto
original que trataba las responsabilidades del Estado nacional, provincial o municipal
y de sus funcionarios del mismo modo que la de cualquier otra persona jurídica,
incluyendo la "teoría del órgano" que consagrara nuestra Corte Suprema (52)—, sino
solamente consignar que para su redactor encuentra apoyo en el artículo 121 de la
Constitución Nacional, al establecer que las Provincias conservan todo el poder que
no hayan delegado al Gobierno Federal, por lo que son aquéllas las que legislarán,
con exclusividad, acerca de estos temas.
Sin embargo, como lo señalamos precedentemente, los hechos ponen de
manifiesto que las provincias han considerado que tanto las responsabilidades penal
y civil de sus funcionarios eran materias propias de los códigos de fondo y, por ende,
delegadas al Gobierno Nacional; por lo que se circunscribieron a legislar sobre las
demás responsabilidades antes vistas: constitucional, política, administrativa y
fiscal. Similar criterio sustentaron respecto de la responsabilidad del Estado.
Con el mismo argumento para sostener la abstención nacional de hacerlo, se
podría afirmar que tampoco le corresponde regular lo atingente a la responsabilidad
penal de los funcionarios provinciales.
Si desde los orígenes mismos de la organización nacional, se entendió por todos
—Nación, provincias, funcionarios, particulares— que la responsabilidad civil del
Estado y de sus funcionarios no es materia propia del derecho público provincial —
como lo son las responsabilidades constitucional, política, administrativa y fiscal—,
sino privativa del derecho civil y por ende compete al Gobierno Nacional legislar a
su respecto, esta toma de posición se ve robustecida por la reforma constitucional
de 1994 y su determinación de alinearnos en la corriente de internacionalización de
la protección de los derechos humanos porque, con tal decisión y como surge del
tramo resaltado de la sentencia de la Corte IDH pronunciada en el caso "Mendoza
c. Argentina", corresponde sancionar las "medidas legislativas" tendientes a adecuar
nuestro ordenamiento jurídico interno a las reglas y principios de la Convención
Americana sobre Derechos Humanos, cometido que es de competencia del
Congreso argentino, no solamente porque se encuadra en las llamadas facultades
implícitas que le asigna el art. 75, Const. Nac., sino también porque al integrar, por
la jerarquía que ostenta, el "bloque de constitucionalidad federal", esas medidas
llevan como efecto jurídico el cumplirla y hacerla cumplir a cabalidad por parte de
las Provincias confederadas (53).

502
 No puede tomarse como ejemplo el de Norteamérica porque allí cada Estado de
la Unión sanciona su legislación de fondo, atribución que obedece a razones
históricas que vienen de la época en que eran colonias británicas y al hecho de que
algunos Estados que conformaron originalmente la Unión, eran esclavistas y otros
abolicionistas, tal como se refleja en el compromiso de no prohibir la esclavitud
durante los primeros años de vigencia de la Constitución de Filadelfia y la famosa
"cláusula de los 3/5" que ésta contenía como fórmula para establecer cómo se
contarían los habitantes de los Estados a fin de determinar el número de sus
representantes en el Congreso, con el propósito de mantener el equilibrio entre unos
y otros en la Cámara de Representantes, porque si se consideraban habitantes a la
totalidad de los esclavos y no a los 3/5 de ellos, era claro el predominio de los
Estados esclavistas. Otro tanto sucedía con la incorporación de nuevos Estados; de
ahí, por ejemplo, que Dakota se dividió en Dakota del Sur y Dakota del Norte según
esa misma voluntad de mantener la paridad en el Senado.
Justamente, por ser atribución de cada Estado de la Unión dictar su legislación
de fondo, el Congreso Federal es muy cuidadoso —reacio, diríase— en aprobar
tratados internacionales como los que nos ocupa, pues ello podría representar una
suerte de cercenamiento inconstitucional de aquélla atribución que no delegaron en
el Gobierno Federal ya que la aprobación comportaba su reglamentación por parte
del Congreso americano (piénsese, por ejemplo, en la pena de muerte, el aborto, el
debido proceso, etc.). Ese ha sido el tenor de la explicación que sus representantes
han dado a la Comisión Interamericana cuando ésta, en los casos bajo su
conocimiento, les indagaba acerca de por qué su Congreso no trataba la Convención
Americana que elevara a ese efecto el Presidente Carter ya en la década de los
años '70 del siglo pasado.
Hecha esta digresión, volvamos a lo nuestro.
7. De la preceptiva trascripta surgen dos interrogantes, a saber: a) cómo resolver
esos casos hasta tanto el Congreso argentino reconozca su propia competencia y
la asuma, o las legislaturas provinciales se decidan a reglamentarla y b), en este
último supuesto, cómo proceder a esa reglamentación, cuál ha de ser el contenido
de la ley a fin de respetar y hacer efectivos los principios constitucionales (control
de constitucionalidad) e internacionales (control de convencionalidad).
Empresa que requiere pronta definición porque frente a lo preceptuado por el art.
7 del vigente Código Civil y Comercial, es preciso decidir cuál es la ley aplicable a
los casos que están en trámite y a los promovidos con posterioridad al 1 de agosto
de 2015 por hechos ocurridos antes de esa data, porque los hechos que pueden dar
lugar a la responsabilidad del Estado provincial y de sus funcionarios, acostumbran
suceder en la vida cotidiana; piénsese, sino, en las lesiones que acontecen en las
escuelas públicas, la mala praxis en los hospitales estatales, los daños causados
por juegos infantiles en mal estado de mantenimiento, instalados en una plaza
pública, o por un chofer estatal conduciendo un vehículo oficial en ejercicio de sus
funciones, o el caso reciente de las inundaciones que asolaron parte del territorio de
la Provincia de Buenos Aires y se caerá en la cuenta de la necesidad de adoptar
una decisión sobre el particular hasta tanto el legislador se decida reglamentar las
consiguientes responsabilidades, de modo que la sentencia que se dicte invoque el
derecho que rige el caso y del cual constituya su derivación razonada con ajuste a
las circunstancias comprobadas en la causa.
Procuraremos dar respuesta a estos interrogantes para lo cual distinguiremos
entre la responsabilidad civil de los funcionarios y su similar del Estado provincial,
quedando asimilado a éste la Ciudad Autónoma de Buenos Aires a fin de facilitar la
exposición.

503
 Según se infiere de la lectura del contenido dogmático de los artículos antes
transcriptos, la prohibición de aplicar las disposiciones del Código Civil y Comercial
de modo directo o subsidiario, se refiere exclusivamente a la responsabilidad del
Estado y no a la de sus funcionarios (art. 1764) y, por consiguiente, cabe distinguir
entre uno y otro supuesto a fin de explorar sus respectivas posibles soluciones.
A) En lo referente a la responsabilidad civil de los funcionarios, ante la falta de
normas y principios de derecho administrativo local, bien puede acudirse al Código
Civil y Comercial, de modo subsidiario, o supletorio si admitimos que esa
responsabilidad no es propia del derecho civil y que la significación jurídica de estos
vocablos es diferente.
El derecho subsidiario regula situaciones que tienen dos alternativas acudiéndose
a la segunda cuando falla la primera; en cambio, el supletorio rige situaciones que
no le son propias pero que está llamado a hacerlo porque la disciplina específica del
ordenamiento jurídico que debería haberla regulado —en el caso, el derecho
administrativo— no lo ha hecho; en una palabra, suple la ausencia de una norma
específica y sirve para cubrir las "lagunas de la ley", extendiéndose a todos aquellos
aspectos no regulados por el Derecho específico; o dicho de otro modo, es aquel
que rige sólo para el caso de que no exista disposición expresa en el sistema
considerado principal. Así, el derecho civil se aplicaba supletoriamente en materia
mercantil, para casos no regulados expresamente en el derogado Código de
Comercio y los principios generales del derecho, eran considerados como derecho
supletorio del derecho vigente, regla adoptada en el Código Civil redactado por
Vélez Sarsfield (art. 16).
Entre nosotros, repitamos que las Provincias demandadas no cuestionaron
judicialmente la aplicación de las formulaciones reguladoras del derogado Código
Civil a la responsabilidad patrimonial de sus funcionarios, aplicación que contó con
la aprobación de la Corte Suprema de Justicia de la Nación que, de tal manera, le
otorgó su aval. Tampoco los funcionarios demandados se opusieron.
En conclusión, en la hipótesis de la responsabilidad civil de sus funcionarios,
cuando no medie ley provincial específica para resolver un asunto en particular y
tampoco normas sobre situaciones similares que puedan ser aplicadas
extensivamente por vía de interpretación analógica (derecho administrativo
nacional, o de otras Provincias), corresponde acudir al Código Civil y Comercial con
el único fin de cubrir el "vacío legal" creado y tener en consideración tanto la
jurisprudencia de la CorteIDH, como los informes de la CIDH a fin de interpretar sus
previsiones con ajuste a esos precedentes o del modo que mejor favorezcan los
derechos de las víctimas ("interpretación extensiva o progresiva", "pro persona" y
"cláusula de persona más favorecida") (54).
Aclaramos que si bien el art. 9 de la ley nacional 26.944 (55), alude a la
responsabilidad de los funcionarios públicos —con lo cual la reconoce
expresamente—, solo se limita a enunciarla pero no a desarrollarla; por ello,
remitirse a este precepto no nos despeja la incógnita, de ahí la solución que
propiciamos que, por lo antes apuntado, bien puede extenderse al supuesto de los
funcionarios nacionales.
B) En cuanto a la responsabilidad civil del Estado, recordemos que la Corte
Suprema de Justicia de la Nación ha sostenido que la responsabilidad
extracontractual del Estado por actividad lícita no puede disciplinarse por normas de
derecho privado, porque ante el Estado actuando conforme a derecho, fallan todos
los preceptos sobre actos ilícitos; por lo cual la solución solo puede deducirse de los

504
principios del derecho público(56); principios que emergen de la Constitución y del
derecho internacional de los derechos humanos, según hemos visto.
Dijo también que la responsabilidad es objetiva y directa, siguiendo la doctrina
sentada en "Vadell c. Provincia de Buenos Aires", del 18 de diciembre de 1984 (57).
Es sabido que en el orden nacional el Congreso argentino ha sancionado la ley
26.944(58), que trata específicamente sobre la responsabilidad del Estado Nacional
y consciente, al parecer, de las complicaciones que comportará ese
"vacío"*legislativo que se crea en virtud de los preceptos transcriptos, invita a las
Provincias a adherir a su contenido como una manera práctica y rápida de superarlo
y de unificar, de paso, la legislación respectiva.
Existiendo legislación nacional expresa que la regula específicamente, puede ser
aplicada extensivamente por vía de interpretación analógica, teniendo en
consideración tanto la jurisprudencia de nuestra Corte Suprema de Justicia de la
Nación como la de la Corte Interamericana, adoptando aquélla que resulte más
favorable a los derechos de la víctima, por aplicación de las reglas hermenéuticas
propias del derecho de los derechos humanos: "interpretación extensiva o
progresiva", "pro persona" y "cláusula de la persona más favorecida".
Si bien en un primer momento cabe a las provincias adherirse a la ley nacional
26.944 para superar prontamente la ausencia de normas y resolver los casos en
trámite o que se promuevan, en un futuro más o menos inmediato, es de
reconsiderar algunos de sus aspectos a fin de establecer si responden a las pautas
fijadas por el derecho de los derechos humanos y la jurisprudencia elaborada en su
entorno. Por ejemplo: a) el requerimiento de un "sacrificio especial" en la víctima
para que la reparación sea procedente(59), b) la indemnización por daño moral(60), al
proyecto de vida (61)y a la pérdida de "chance" estas dos últimas incorporadas por
primera vez en el vigente Código Civil y Comercial, c) el reconocimiento, bajo ciertas
condiciones, del lucro cesante frente a daños determinados causados por la
actividad estatal legítima, d) el daño causado por la actividad judicial legítima, e) la
procedencia de sanciones pecuniarias disuasivas (muy común en las relaciones de
consumo) contra el Estado y sus funcionarios, f) las sanciones conminatorias
(astreintes) al funcionario que no cumple con una orden judicial, g) la garantía de no
repetición de la violación y otras reparaciones no pecuniarias establecidas por la
CorteIDH (62).
De cuanto se trata, es de atender a la "justa indemnización", de que habla la
CorteIDH y que emplea, incluso, para la reparación de equidad (63), que según lo
refiere la Comisión Interamericana es el complemento indispensable ante el
incumplimiento de aplicar una convención internacional (64).
Ya la Corte Suprema de Justicia de la Nación al tipificar la reparación plena
expresó que resulta inconstitucional una indemnización que no fuera "justa", puesto
que indemnizar es "eximir de todo daño y perjuicio mediante un cabal resarcimiento
lo que no se logra si el daño o el perjuicio subsisten en alguna medida" (65). Es que
"indemnizar", viene de "indemne". Doctrina reiterada en el caso "Aquino"
reconociendo que el principio de la "reparación plena" tiene jerarquía constitucional
(art. 19 Const. Nac.), no admitiendo "atenuación en la doctrina constitucional"(66).
Nuevamente, nuestra Corte Suprema transita las vías de la constitucionalización
e internacionalización del derecho, tanto del civil como del laboral y a las que no
puede escapar el derecho administrativo porque como dijimos, los principios
constitucionales constituyen la base de ese derecho; de lo contrario, tendríamos que
concluir que la Constitución y el derecho de los derechos humanos solo rigen si es
que las leyes se lo permiten.

505
 Recapitulando: a) la responsabilidad civil de los funcionarios públicos y la del
Estado, hunde sus raíces en la Constitución y, en la actualidad, también en el
derecho de los derechos humanos en virtud de la internacionalización de su
protección; b) siendo temas alcanzados por las Declaraciones y Convenciones
Internacionales ratificadas por la República Argentina e incorporadas en su "bloque
de constitucionalidad federal" (art. 75, inciso 22, Const. Nac.), el desarrollo
legislativo de esa responsabilidad civil es competencia del Congreso argentino; c)
su falta de reglamentación por parte de esta función del Estado, constituye un típico
caso de inconstitucionalidad y de inconvencionalidad por omisión, generadora de la
consiguiente responsabilidad internacional; d) ante la ausencia de normas que
regulen la responsabilidad civil del funcionario público, corresponde aplicar
subsidiaria o supletoriamente, según sea la inteligencia que se tenga de estos
métodos, las disposiciones pertinentes del Código Civil y Comercial de la Nación; e)
ante la ausencia de ley local que regule las responsabilidad civil del Estado
provincial, cabe hacer aplicación extensiva, por vía de interpretación analógica, de
las previsiones de la ley nacional 26.944 y, si hubiere ley de otra provincia, la que
mejor tutele los derechos fundamentales infringidos, teniendo en consideración,
igualmente, tanto la jurisprudencia de nuestra Corte Suprema como de la Corte
Interamericana de Derechos Humanos (Corte IDH) y los informes de la Comisión
Interamericana (CIDH), respetando las reglas hermenéuticas propias de este
derecho ("interpretación extensiva o progresiva", "pro persona" y "cláusula de la
persona más favorecida"); f) al legislar en cualquiera de estas dos materias se debe
tener en cuenta las disposiciones de la Convención Americana sobre Derechos
Humanos, la jurisprudencia elaborada a su respecto por la Corte IDH y los informes
de la CIDH, así como las de otras convenciones o tratados sobre derechos humanos
y la interpretación y aplicación que de sus artículos hicieron los organismos
internacionales encargados de controlar su cumplimiento por los Estados partes.
Los desarrollos que anteceden ponen de manifiesto que si ya era pacíficamente
entendido que esta materia no integraba el derecho público provincial, con mayor
razón lo será en la actualidad en que nuestro orden jurídico positivo se nutre de la
constitucionalización del derecho privado y de la internacionalización de la tutela de
los derechos humanos, fenómeno que ha dado lugar al calificado como "ius
constitutionale conmune".

CUESTIONES PARTICULARES

LA RESPONSABILIDAD DEL ESTADO EN LA LEY 26.944 POR EL DAÑO CAUSADO POR

LAS COSAS DE SU PROPIEDAD. POR JORGE M. GALDÓS(1)

RCyS 2014-XII, 20

I. Introducción

1.- Nos proponemos fundar y argumentar nuestra opinión de que la Ley 26.944
de Responsabilidad del Estado (en adelante LRE), constituye una ley especial (arts.
4º Código Civil y Comercial 2014, según ley 26.994, en adelante CCiv.yCom. 2014),

506
que no resulta aplicable a los supuestos de responsabilidad en los que el Estado es
demandado como dueño o guardián de las cosas (arts. 1113, 2239, 2340, 2342,
2571 y concs. Código Civil y arts. 235, 236, 237, 239, 1757, 1758, 1763, 1908, 1909,
1910 y concs. CCiv.yCom.) los que se rigen por las normas, reglas y principios de
derecho civil constitucional (arts. 16, 19, 17, 41, 42, 43, 75 inc. 22 y concs. CN; arts.
1º, 2º, 4º, 8º, 9º, CCiv.yCom. 2014). Empero, y para los supuestos en los que sí
resulte de aplicación la LRE por configurarse un supuesto de actividad ilegítima, se
debe proceder al análisis de su constitucionalidad en base a los criterios de
interpretación fundados en el diálogo de las fuentes y de la constitucionalización del
derecho civil(2). Queda, entonces, acotado el alcance de nuestro comentario(3).
2.- Cabe acotar que la jurisprudencia de la Corte Nacional registra antecedentes
en los que se condenó al Estado, como dueño o guardián de las cosas del dominio
público (4)y con fundamento en la responsabilidad objetiva por riesgo creado prevista
en el derecho común en el art. 1113 Código Civil(5).
En tal sentido se pronunció la Corte Suprema en la causa "Pose" en el que se
condenó parcialmente a una Municipalidad por los daños derivados de un trampolín,
pese a constituir una cosa inerte; en "ENTEL c. Provincia de Buenos Aires" para la
responsabilidad en materia de automotores (6); y la actividad riesgosa fue admitida
como factor objetivo de atribución de responsabilidad en la causa "Mosca" (7).
En el "leading case" "Posse" se sentó el criterio dirimente de que "el uso y goce
de los bienes del dominio público por parte de los particulares importa para el Estado
(considerado lato sensu) la obligación de colocar sus bienes en condiciones de ser
utilizados sin riesgos..."(8). En ese precedente se admitió parcialmente la demanda
(en un 70%) —en instancia originaria— contra la Municipalidad de Puerto Madryn y
la Provincia de Chubut a raíz de las graves lesiones que sufrió un joven que se lanzó
al mar desde una de las plataformas con trampolín construidas en la playa por el
municipio, las que durante parte del día quedaban fuera del agua por la bajamar. Al
arrojarse de noche, cuando las aguas habían retrocedido, cayó sobre la arena y
sufrió una importante discapacidad(9). Se dispuso que el municipio demandado debió
adoptar las medidas de seguridad destinadas a prevenir a los usuarios sobre las
peligrosas condiciones de emplazamiento de las torres habilitadas para arrojarse
bañistas al mar(10).
Igualmente un supuesto particular lo constituye el Estado como dueño o guardián
de las rutas nacionales, concesionadas o no, y en tal sentido se lo ha calificado de
proveedor monopólico del servicio vial en la red troncal nacional(11).
II. El régimen microsistémico de responsabilidad disminuida del
Estado (ley 26.944)
1.- No cabe dudas que la Ley 26.944 de Responsabilidad del Estado (LRE)
constituye un microsistema que procura acotar y restringir la responsabilidad del
Estado, y la de sus agentes y funcionarios, al establecer un régimen especial en el
que "sea juzgado por reglas y estándares normativos propios del derecho público",
teniendo en "cuenta los intereses de la víctima en armonía con los intereses
públicos" y en base a "la relación equilibrada de la persona en su relación con la
comunidad" (ver Mensaje nº 1780 del Poder Ejecutivo de elevación al Congreso de
la Nación del Proyecto de ley). En ese sentido, y más allá de la opinión valorativa
acerca de su razonabilidad, se coincide en general en que el microsistema
instaurado acota los supuestos de procedencia de la responsabilidad del Estado y
de sus agentes y funcionarios y que también disminuye el elenco de los daños
resarcibles —arts. 1º, 2º, 3º, 4º, 5º, 9º, 10, ley citada(12)—.

507
 También resulta muy ilustrativo el debate parlamentario y las opiniones y
dictámenes de las distintas minorías(13).
El art. 1º de LRE dispone que "rige la responsabilidad del Estado por los daños
que su actividad o inactividad les produzca a los bienes o derechos de las personas.
La responsabilidad del Estado es objetiva y directa" y, en lo que constituye un punto
relevante para nuestro enfoque, dice que "Las disposiciones del Código Civil no son
aplicables a la responsabilidad del Estado de manera directa ni subsidiaria". Luego
establece la inaplicabilidad de las astreintes o sanciones conminatorias pecuniarias
(y no de la sanción pecuniaria disuasiva —como dice equivocadamente la ley— lo
que corresponde a una función del responsabilidad civil) al Estado y a sus agentes
u funcionarios(14). También regula los supuestos de eximición de responsabilidad,
los requisitos taxativos de procedencia de la responsabilidad estatal por actividad o
actividad ilegítima, sienta el principio de la excepcionalidad de la responsabilidad por
actividad legítima fundada en la falta de servicio, la ausencia del deber de soportar
el daño y "el sacrificio especial de la persona dañada, diferenciado del que sufre el
resto de la comunidad, configurado por la afectación de un derecho adquirido"; se
aparta del principio de la reparación plena en caso de actividad legítima; sienta la
irresponsabilidad por la actividad judicial y por la de los concesionarios o contratistas
de los servicios públicos cuando la acción u omisión es imputable a la función
encomendada; se establece la responsabilidad de los funcionarios y agentes
públicos en caso de actividad o inactividad en el ejercicio de sus funciones, llevadas
a cabo de una manera irregular con obrar culposo o doloso, entre otros aspectos
más (arts. 1º, 2º, 3º, 4º, 5º, 6º, 9º y concs., ley cit.).
Esta norma integra un plexo conjuntamente con la Ley 25.453 que modificó el
Código Procesal y Comercial de la Nación y con la Ley 26.854 de regulación de las
medidas cautelares en las que el Estado sea parte o intervenga. En efecto, la ley
25.453 (art. 9º) modificó —en el año 2001— el art. 195, CPCN agregando un párrafo
que restringe el dictado de medidas cautelares cuando se perturbe de cualquier
modo recursos propios del Estado y prohíbe la imposición a los funcionarios de
cargas personales pecuniarias. Esta norma, apunta Arazi, se dictó con la finalidad
de que los particulares obtengan el reintegro de sus depósitos bancarios y fue objeto
de severas críticas y de pronunciamientos judiciales adversos (15). En sentido
concordante se pronunció Gozaíni(16). Se la calificó como una medida desesperada
que adoptó el Estado en diciembre de 2001(17).
Ese texto es idéntico al art. 9º de la ley 26.854, sancionada en abril de 2013, de
regulación de las medidas cautelares en las que el Estado sea parte o intervenga,
cuyo art. 9º prescribe: "Afectación de los recursos y bienes del Estado. Los jueces
no podrán dictar ninguna medida cautelar que afecte, obstaculice, comprometa,
distraiga de su destino o de cualquier forma perturbe los bienes o recursos propios
del Estado, ni imponer a los funcionarios cargas personales pecuniarias".
Se advierte claramente la reiteración de dos mandatos normativos idénticos: uno
es de carácter más general al estar previsto en el Código Procesal Civil y Comercial
(el art. 195, CPCN); el otro más específico porque se trata de la ley especial que rige
en todos los casos en los que el Estado intervenga o sea parte y se sustancien
medidas cautelares (art. ley 26.854).
Es muy importante recalcar que —en nuestra opinión— la ley 26.854 rige sólo en
los supuestos de pronunciamientos judiciales que, sin constituir sentencias
definitivas, se refieran a medidas cautelares por ser ésta la materia específica que
regula.

508
 En anterior oportunidad adherimos a la interpretación de Verbic cuando dice que
como el citado art. 9º de la ley 26.854 se trata de "una manda contenida en una ley
sobre medidas cautelares, es de suponer que tal prohibición sólo aplica cuando la
carga pecuniaria apunte a obtener el cumplimiento de una orden de ese tipo. De
interpretarse en esta forma, lo cual está por verse, los jueces continuarían gozando
de competencia para imponer tales sanciones cuando se trate de compeler al
cumplimiento de la sentencia de mérito (instrumento ya utilizado por la CSJN en el
marco de la causa "Mendoza", y también previsto en el proyecto brasileño sobre
"Principios aplicables al control jurisdiccional de políticas públicas") (18). En esa
ocasión también manifestamos que, cómo sea, ambas limitaciones legales (art. 195,
CPCN y art. 9º ley 26.854) resultan inconstitucionales por arbitrarias y lesivas de la
garantía de acceso a la jurisdicción y afectar el derecho de defensa en juicio (arts.
18 y 43, CN)(19), por conculcar la igualdad ante la ley y el derecho a la propiedad del
ciudadano que está en situación desventajosa ante el Estado y porque se convalida
la inacción del funcionario público y la ineficacia de los juicios en los que el Estado
intervenga al gozar del privilegio de no poder ser compelido a cumplir los deberes
impuestos por mandatos judiciales (arts. 16 y 17, CN). Resultan aquí de aplicación
algunas de las consistentes objeciones formuladas por la doctrina procesal que
cuestionó la constitucionalidad del régimen general instaurado por la ley 26.854(20).
En definitiva: el plexo normativo constituido por las leyes 26.944, 25.453 y 26.854,
procura detraer y acotar la responsabilidad del Estado y la de sus agentes, lo que
se complementa con el sistema específico del Código Civil y Comercial 2014 que
también sustrae del sistema general de responsabilidad al Estado y a sus
funcionarios en base a las modificaciones introducidas al Anteproyecto de la
Comisión de Reformas por el Poder Ejecutivo y el Congreso de la Nación (arts. 1764
y 1765) que remite a la ley especial, nacional o local. Precisamente la referida ley
26.944 es la ley nacional a la que reenvía el Código Civil.
2.- Por otro lado en la responsabilidad del Estado concurren la legislación especial
del derecho de consumo (Ley 24.240, t.o. ley 26.361) para los supuestos específicos
en los que el Estado actúa como proveedor profesional de servicios en el marco de
la relación de consumo (por ejemplo la prestación de servicios educativos) y la base
normativa general que confiere sustento a la responsabilidad del Estado. Esta,
según se resolviera en las XXIV Jornadas Nacionales de Derecho Civil de 2013, se
funda "en la Constitución Nacional, los tratados internacionales y la jurisprudencia
de la Corte Suprema de Justicia de la Nación", conforme "un sistema jurídico y
político del Estado de Derecho" y —se sostuvo en ese evento— debe estar "reglada
dentro del derecho común en su significación constitucional por ser la fuente de la
obligación de resarcir (arts. 75, inc. 12 y 126, CN)".
Esta postura es sustentada por un calificado y nutrido sector de la doctrina y se
corresponde con las bases axiológicas del Código Civil y Comercial 2014 (Título
Preliminar, arts. 1º, 2º, 3º, 9º, 10, 12, 13, 14, 15, 16 y concs., CCiv. y Com. 2014)(21).
Todo esto no importa desconocer otras opiniones, también calificadas, en contra
del criterio de la unidad del resarcimiento y que, en lo pertinente, sostienen que la
responsabilidad del Estado corresponde al derecho público porque no es correcto
someterlo al régimen jurídico de la responsabilidad de los sujetos privados, de la
legislación civil(22).
III. El diálogo de las fuentes y el criterio de interpretación
1.- La responsabilidad del Estado se encuentra regulada, como se vio, por la
legislación especial (régimen microsistémico de la LRE 26.944 integrado con las
leyes 25.453 y 26.854) a la que remite las prescripciones del Código Civil y

509
Comercial 2014 (arts. 1765 y 1766 que reenvía al derecho administrativo nacional o
local), por un lado y también concurren, por el otro, normas especiales como la Ley
de defensa del Consumidor que regula su responsabilidad como persona jurídica de
naturaleza pública o privada que presta servicios en la relación de consumo (arts.
1º, 2º, 5º, 6º, 40 y concs.) y el marco general de la Constitución Nacional, los
Tratados Internacionales y la jurisprudencia de la Corte de Justicia de la Nación.
Por eso, y ante la pluralidad de fuentes normativas, procede acudir al criterio
interpretativo signado por el diálogo de las fuentes, la constitucionalización del
derecho privado, su compatibilización con el derecho colectivo, la prevalencia de la
persona humana y el paradigma protectorio que tutela a los débiles con fundamento
constitucional en la igualdad. Todas estas reglas, principios y valores están
claramente desarrolladas y explicadas en los Fundamentos del Anteproyecto de
Código Civil y Comercial de la Nación, y expresamente receptadas en el Título
Preliminar en los arts. 1º, 2º y 3º(23).
En consecuencia, en este contexto y al verificarse un caso de multiplicidad o
concurrencia de fuentes normativas (LRE, Ley de Consumo, CCiv.yCom. 2014),
corresponde efectuar su interpretación en base al método y criterios adoptados por
el Código Civil y Comercial, que recepta la jurisprudencia y doctrina vigentes para la
resolución de los casos o conflictos (arts. 1º, 2º, 3º citados CCiv.yCom. 2014). Los
pasos son los siguientes: delimitar el supuesto de hecho a resolver, identificar la
norma jurídica aplicable y por la vía del método deductivo llegar a la solución del
caso, atendiendo a las reglas establecidas en los precedentes judiciales anteriores
cuando se pronunció en casos similares (lo que confiere previsibilidad e igualdad),
partiendo de la presunción de coherencia del sistema jurídico. Y aquí radica el quid
del método: armonizar las reglas(24). Se señala con acierto que la tesis del diálogo
de fuentes constituye un mecanismo alternativo a las reglas de resolución de
antinomias ya que dado que el sistema es complejo, porque conviven distintas
fuentes, se trata de lograr su armonización o integración (25). Lo que se procura evitar
es que la aplicación enfática de una fuente signifique que se deje totalmente de lado
a las restantes, suprimiéndolas de modo absoluto.
En base al método propuesto, el caso en examen (la aplicación o no de la LRE al
supuesto de responsabilidad del Estado por las cosas de su dominio o posesión),
queda excluido del régimen microsistémico (Leyes 26.944, 25.453 y 26.853) porque
se refiere a un supuesto de hecho distinto. En este primer paso del razonamiento y
argumentación jurídica se desprende claramente la inaplicabilidad de la legislación
especial. La Ley 26.944 se refiere solo a la "actividad o inactividad del Estado" por
lo que más allá de la ambigüedad de esas expresiones, y como "los factores de
atribución de la responsabilidad del Estado por daños son múltiples"(26), dicha ley no
rige cuando se juzga su responsabilidad con fundamento en el carácter de dueño o
guardián de las cosas; por ejemplo como propietario del móvil policial, la ambulancia
o el arma del policía.
En conclusión: siendo que la responsabilidad del Estado como titular del derecho
real de dominio constituye un supuesto especial no contemplado por la ley especial,
queda afuera del régimen microsistémico, y rigen los principios generales de la
responsabilidad civil previstas en el Código Civil, en la Constitución Nacional, en los
tratados internacionales y en la doctrina y jurisprudencia (art. 1113, 2239, 2340,
2342, 2571 y concs. Código Civil y arts. 235, 236, 237, 239, 1757, 1758, 1763, 1908,
1909, 1910 y concs., Código Civil y Comercial 2014).
Recalcamos que al delimitar el campo de aplicación de la norma, y excluida la
responsabilidad del Estado como dueño y guardián de las cosas, no se configura un
supuesto de laguna normativa porque el vacío se integra y complementa, directa y

510
armónicamente, con la aplicación de las normas de derecho común. No es necesario
acudir a la aplicación analógica, supletoria o subsidiaria del Código Civil y Comercial
porque constituye un supuesto no previsto por la ley especial y por ende resulta
alcanzado por los principios comunes. La laguna normativa se configura cuando no
existe norma aplicable y no es posible aplicar la analogía (27).
A riesgo de resultar reiterativos insistimos, partiendo —como se dijo— de la
convicción de que la LRE es una norma microsistémica, que primero se requiere la
verificación del ámbito de aplicación del hecho previsto en la ley especial, que la
propia norma recorta ya que se circunscribe a dos hipótesis concretas: "la actividad
y la inactividad" del Estado, por lo que no comprende el supuesto en tratamiento (el
Estado como titular del derecho real de dominio).
Cabe acotar aquí, que igualmente se arriba al Código Civil como sustrato
normativo de suplencia de la responsabilidad del Estado por el hecho de las cosas
de su dominio o posesión si se entiende que la inaplicabilidad de la ley especial
remite directamente a la analogía. Así, Parellada también propicia la inaplicabilidad
de la ley 26.944 a los supuestos de daños causados por las cosas del Estado, de su
propiedad o de las que se sirve o tiene a su cuidado, acudiendo directamente a la
analogía; sostiene que se trata de un supuesto no previsto en la ley especial, lo que
genera una laguna que debe ser suplida mediante la analogía. Dice puntualmente
que "la semejanza sustancial entre el daño producido por las cosas de las personas
pública o privadas es innegable, pues sólo difiere la persona del titular, el resto de
las circunstancias son idénticas, por lo que se encuentra reunido el requisito esencial
del recurso a la aplicación analógica". Luego enfatiza la paradoja que resulta de que
la "laguna es provocada por la veda de la aplicación de la responsabilidad del Código
Civil, la que sólo puede ser superada" acudiendo a ese Código y sostiene que su
fundamento radica en que el Estado es garante de los derechos fundamentales de
las víctimas, que se impone el control de constitucionalidad y el control de
convencionalidad porque el Estado argentino debe garantizar los derechos humanos
que se comprometió a hace efectivos y respetar el principio de igualdad ante la ley,
en los términos de la Convención Americana de Derechos Humanos y de la
jurisprudencia de la Corte Interamericana de Derechos Humanos (28). Destacamos
que arribamos a la misma conclusión (la vigencia plena del Código Civil) aunque con
matices en los fundamentos argumentales.
2.- Puede ocurrir, en cambio, que el supuesto de hecho exceda la responsabilidad
del Estado como dueño y guardián y se configure un caso que quede comprendido
en LRE, por ejemplo la ambulancia o del arma del policía que causa daños a terceros
en el marco de la actividad del Estado, lo que tornaría aplicable las disposiciones
normativas de la ley específica. Aquí podría verificarse una posible responsabilidad
por actividad ilícita o ilegítima del Estado por falta de servicio.
En esta hipótesis corresponde acudir a las reglas y principios contenidos en la
propia ley la que, como recalcamos, sienta un régimen de responsabilidad acotada
o disminuida. La dificultad interpretativa inicial puede resultar de los propios defectos
de la misma ley en cuyo caso corresponde, en primer lugar, proceder a una
interpretación valiosa que dote de significación al microsistema, en sentido parecido
al parámetro de interpretación del art. 52 bis de la Ley de Defensa del Consumidor,
respecto del cual se sostuvo en importantes eventos jurídicos que sus déficits deben
ser superados mediante una interpretación correctora y "razonable de la norma que
exige su adecuación a los principios informadores del Derecho"(29).
En consecuencia, la subsunción del caso en el pertinente emplazamiento jurídico
arrojará un resultado exegético. Paso seguido se impone una tarea delicada:
confrontar el resultado de dicho procedimiento de subsunción fáctica y normativa y

511
de argumentación jurídica deductiva con el que provendría de aplicar las normas,
reglas, principios y valores del derecho civil constitucional.
Debe reparase y enfatizarse la trascendencia e importancia de las reglas y
principios de derecho constitucional aplicables. El bloque de constitucionalidad
resulta de las garantías consagradas por la Corte Suprema sobre la igualdad ante
la ley, el derecho de propiedad de las víctimas y la reparación plena que establece
estándares mínimos de protección, conforme la doctrina inveterada de "Santa
Coloma" (Fallos 308:1160), "Gunther" (Fallos: 308:1118), "Aquino" (Fallos 327:3753)
y más recientemente "Rodríguez Pereyra"(30)y "Mansilla"(31)que incluso imponen al
juez efectuar de oficio el control de constitucionalidad y el de convencionalidad (esto
es la adecuación de la normativa interna al derecho interamericano de los tratados
de humanos y a la jurisprudencia de la Corte Interamericana de Derechos Humanos
(C.I.D.H)(32).
Cobran relieve los dos últimos precedentes de la Corte Suprema "Rodríguez
Pereyra" y "Mansilla" en los que estaba en juego el principio de la reparación plena
del daño en base a la aplicación de legislación especial (la Ley 19.101 que establece
una indemnización tarifada para los conscriptos por actos de servicio y la invalidez
del art. 245 LCT, respectivamente). Así, se señaló que para analizar el reproche
constitucional de los sistemas especiales de responsabilidad que admiten
limitaciones indemnizatorias frente al derecho a una reparación integral derivado del
principio general de no dañar a otro se debe "partir de la interpretación de la normas
y principios constitucionales en juego" en base al principio general de no dañar
contenido en el art. 19 de la Constitución Nacional que no es sólo de derecho
privado, a que la protección de la integridad de la persona y del derecho a la vida
"exige que se confiera al principio alterum non laedere toda la amplitud que éste
amerita, así como evitar la fijación de limitaciones que impliquen "alterar" los
derechos reconocidos por la Constitución nacional (art. 28)" y que "la violación del
deber de no dañar a otro genera la obligación de reparar el menoscabo sufrido que
comprende todo perjuicio susceptible de apreciación pecuniaria que afecte en forma
cierta a otro en su persona, en su patrimonio y/o en sus derechos o facultades". Esta
reparación "no se logra si los daños subsisten en alguna medida, motivo por el cual
la indemnización deber ser integral" "ni tampoco si el resarcimiento" derivado de un
sistema de resarcimiento especial o de las facultades discrecionales de los jueces
"resulta en valores irrisorios o insignificantes en relación a la entidad del daño
resarcible". Estos fundamentos son absolutamente trasladables al supuesto en
análisis en los que la aplicación de la ley especial de responsabilidad del Estado
conduzca a resultados que afecten el estándar mínimo de responsabilidad y de
cuantificación del daño según los parámetros de la legislación de derecho civil y
constitucional.
En la actualidad el principio de no dañar a otros se resignifica ante los "nuevos
otros" (a las futuras generaciones, a la naturaleza, a la especie, a la humanidad, a
las comunidades indígenas, al colectivo que titularizada derechos de incidencia
colectiva, a los animales y la dignidad como derecho humano"(33).
3.- Retomando el iter argumentativo, si el resultado de la interpretación del caso
en el emplazamiento de la ley especial (por ejemplo: responsabilidad del Estado por
actividad ilegítima en la prestación del servicio de seguridad pública y los daños
resarcibles admisibles) comparado con el que resultaría de la aplicación del régimen
general de derecho civil constitucional importa un desequilibrio irrazonable y
arbitrario, corresponde acudir al "test de constitucionalidad" y, en todo caso,
descalificar la norma injusta e inequitativa. Es decir que una vez superado el
problema de determinar la norma aplicable, y resuelta la cuestión en base a la

512
aplicación de la ley especial (LRE) —atendiendo a su finalidad restrictiva y
acotada— e incluso superadas también eventuales dificultades de exégesis en base
a una interpretación correctora y razonable de la norma específica aplicable,
corresponde sopesar y comparar ese resultado interpretativo que fluye de la ley
26.944 con el que proviene del régimen constitucional. Y en tal caso el juez debe
decretar para el caso la inconstitucionalidad de la norma si deviene lesiva de
derechos constitucionales y supraconstitucionales, sin olvidar que constituye la
"última ratio" del ordenamiento jurídico.
Es importante tener presente que no estamos proponiendo, siempre y
anticipadamente, decretar de modo automático o mecánico la inconstitucionalidad
del plexo legal de la LRE. Ello será viable, según las circunstancias de hecho y el
resultado del análisis del derecho especial aplicable en su cotejo y confronte con el
propio resultado que surgiría de aplicar la legislación constitucional-civil (arts. 1º, 2º,
3º y concs., CCiv.yCom. 2014).
Entonces, decretada la inconstitucionalidad del sistema especial, en base a los
parámetros pertinentes y con la prudencia y mesura que requiere la tarea (la firmeza
de las decisiones judiciales es compatible con el prudente arbitrio judicial) se
produce un vacío normativo por ausencia de legislación aplicable.
4.- ¿Cómo actuar, entonces, frente a la ausencia de norma?
1.- En primer lugar cabría acudir a la analogía. En tal sentido es pertinente
recordar que si el vacío normativo permite la aplicación de las reglas y principios
análogos no se configura una laguna normativa. En los Fundamentos del Proyecto
de Código Civil y Comercial 2012 la Comisión de Reformas (integrada por los Dres.
Lorenzetti, Highton de Nolasco y Kemelmajer de Carlucci) se refirió al punto al
analizar el sentido dado al art. 1721 del CCiv.yCom. 2014 que dispone que "La
atribución de un daño al responsable puede basarse en factores objetivos o
subjetivos. En ausencia de normativa, el factor de atribución es la culpa". Se señala
que "una de las discusiones giró alrededor del posible impacto que esta norma de
cierre del sistema (el citado art. 1721) podría tener sobre la aplicación analógica de
un factor objetivo de atribución. Si hay un supuesto en que hay una cosa riesgosa o
una actividad riesgosa, nada impide la aplicación de la analogía, porque implica
definir un supuesto de hecho similar al contemplado en la norma. En cambio —
prosigue— cuando hay una laguna, es decir, no hay ninguna norma ni es posible
una aplicación analógica, rige la culpa. En este sentido, es conveniente proyectar
una norma que consagre la culpa como factor de atribución residual"(34).
El art. 1º de la LRE prohíbe aplicar "a la responsabilidad del Estado" "las
disposiciones del Código Civil de manera directa y subsidiaria".
Esta norma viene siendo objeto de interpretación por la doctrina. La mayoría de
los autores señalan que la prohibición de la aplicación directa o subsidiaria no
comprende a la aplicación supletoria, la que está permitida(35).
De esta manera queda superado el escollo de que no es posible acudir a la
analogía, aún en caso de vacío legislativo, si media expresa prohibición normativa
de utilizarla.
2.- En segundo lugar la prohibición nunca puede alcanzar a la Constitución
Nacional y a las reglas y principios que fluyen de ella, tales como los principios del
"alterum non laedere" y de la reparación plena del daño sufrido, conforme la
inveterada interpretación de la Corte Suprema.
Igualmente corresponde poner de relieve que cualquier norma jurídica que impida
la aplicación del derecho civil-constitucional proclamado en los arts. 1º, 2º, 3º y

513
concs. CCiv.yCom. 2014 no supera el test de constitucionalidad y deviene arbitraria
por constituir una anticipada e inadmisible declaración de renuncia de las garantías
de linaje constitucional .Por consiguiente está destinada a ser invalidada
judicialmente.
En síntesis: la remoción de la norma inconstitucional que proscribe aplicar el
Código Civil, habilita al juez a decidir el conflicto en base a las reglas, principios y
valores que inspiran todo el ordenamiento jurídico y que constituyen el sistema de
fuentes en el que se apoya el derecho argentino. De esta manera resulta inviable el
artículo 1º de la LTE que pretende excluir la responsabilidad del Estado del Código
Civil.
3.- En el marco del análisis propuesto y a partir del diálogo de las fuentes y de la
consideración de todos los argumentos que puedan esgrimirse, deben tenerse en
cuenta también otros aspectos de valoración. Por caso una corriente de opinión
sostiene que del riesgo creado del art. 1113 Código Civil como factor de atribución
de responsabilidad civil no rige para el Estado, ya que esta concepción "mira sólo
un costado de la responsabilidad como es la reparación de la víctima... y resulta
totalmente inaplicable para el derecho público que precisa fundar sus soluciones
reparatorias en criterios objetivos vinculados al funcionamiento defectuoso de los
servicios públicos". Por ello, se afirma, "la teoría del riesgo resulta excepcional en el
derecho administrativo, aplicándose el art. 1113 Código Civil no en forma directa
sino por analogía, por lo cual precisa adaptarse a los fines y características propias
de la responsabilidad administrativa"(36). En parecido sentido y con referencia al
proyecto de la ley luego sancionada se sostiene que se prevé como factor de
atribución la falta de servicio para la actuación ilegítima (art. 3º) y el sacrificio
especial para la legítima (arts. 4º y 5º) por lo que "no se contemplan otros factores
de atribución tales como el riesgo de las cosas o de actividades riesgosas"(37).
Estas aseveraciones pueden ser respondidas partir de los principios ya señalados
de "la unidad de la teoría del responder", que la responsabilidad civil es una sola y
no conoce "diferencias según los derechos violados" y que "consiste en hacer recaer
sobre alguien las consecuencia dañosas de un hecho, por lo que no se justifica
separar.
y dividir según la actividad pertenezca al Derecho Privado, Administrativo, Laboral
o Constitucional"(38). Se quebraría la igualdad ante la ley si el régimen indemnizatorio
fuera diferenciado según la ambulancia dañadora sea de un particular o del Estado
o la mala praxis médica provenga de un hospital público o uno privado o si fuera un
establecimiento educativo privado o estatal(39).
Otros autores critican la omisión del riesgo creado en LRE y la señalan como una
de sus principales falencias(40). Igualmente otra opinión distingue si el Estado actuó
como persona de derecho público o privado; en el primer caso tiene lugar la
aplicación de la LRE porque a intervino en ejercicio de sus potestades "dado que si
la cosa involucrada en u n evento ocasionado fuera de servicio la cuestión se rige
por el derecho común y se aplica el art. 1113 Código Civil —vgr. daños por la colisión
producida por un automóvil de propiedad del Estados(41)—. Por nuestro lado
entendemos que la cuestión debe ser resuelta en base al criterio interpretativo que
postulamos, que parte de la unicidad sistémica de la responsabilidad por daños, de
raíz civil y constitucional. Por esa misma razón no compartimos otras observaciones
que señalan la inconveniencia de aplicar la doctrina de la responsabilidad sólo para
el caso de los bienes del dominio público. Se dice que "la aplicación subsidiaria del
arts. 1113, Código Civil puede llevar a resultados inusitadamente expansivos de la
responsabilidad, toda vez que bastaría probar que el daño se produjo por el mero
uso de un bien del Estado riesgoso —calles, rutas, ríos, lagos, etc.— para involucrar

514
su responsabilidad, independientemente de las previsiones adoptadas por éste para
su mantenimiento o conservación —salvo que se acredite la culpa de la víctima o
de un tercero—". Tras ello se discrepa sobre la interpretación dada por la Corte
Nacional en el caso citado "Pose"(42). Entendemos que no es sustentable desde el
derecho civil constitucionalizado un criterio que arroje disparidad en la integridad de
la reparación según quién sea el sujeto dañador.
También se debe recordar —como ya lo manifestamos— que concurren otros
supuestos de inaplicabilidad de LRE como es el caso del Estado proveedor de
servicios educativos, tema muy trabajado en la doctrina y jurisprudencia (43), y sobre
el cual también se sostiene que mantiene su vigor la LDC (44).
IV. Conclusiones
En base a las consideraciones precedentes arribamos a las siguientes
conclusiones:
— La ley 26.944 constituye, junto con las leyes 25.453 y 26.853, un microsistema
normativo que establece un régimen de responsabilidad del Estado y de sus
funcionarios y agentes acotado o disminuido tanto en lo relativo a los requisitos de
procedencia de la responsabilidad como a los daños resarcibles.
— La ley 26.854 que regula las medidas cautelares en las que el Estado sea parte
o intervenga se aplica a los supuestos específicos previstos en esa norma, es decir
a los pronunciamientos judiciales que, sin constituir sentencias definitivas, se
refieren a medidas cautelares.
— La LRE no es de aplicación a los casos de daños derivados de la intervención
de cosas del dominio público o privado del Estado el que constituye un supuesto de
hecho no previsto en la norma especial, por lo que se aplican los principios generales
del Código Civil y del derecho civil constitucional (Constitución Nacional, Tratados
Internacionales, doctrina de la Corte Suprema de Justicia de la Nación y doctrina y
jurisprudencia consolidada con el rango de precedente).
— Para resolver los supuestos previstos en la ley especial (los daños derivados
de la actividad o inactividad del Estado) corresponde —en primer lugar— acudir al
régimen microsistémico procediendo incluso a la interpretación correctora de los
déficits legales. Tras ello el juez debe comparar la solución del caso, esto es la
procedencia o no de la responsabilidad del Estado y la admisibilidad o no de los
daños resarcibles, con la que resultaría de aplicar el sistema general o común de
derecho civil constitucional. En caso de resultar vulneratorio de garantías
constitucionales y supraconstitucionales, corresponde efectuar el examen de
constitucionalidad del régimen especial, sin perder de vista su carácter de última
ratio" del ordenamiento jurídico.
— La prohibición del art. 1º LRE de acudir al Código Civil no alcanza a la analogía,
ya que la referida prohibición comprende la aplicación directa o subsidiaria. Por lo
demás cualquier norma que proscriba aplicar la Constitución y el Código Civil como
sistema de fuentes del derecho argentino es incompatible con la Carta Magna y
debe ser removida por la pertinente declaración judicial.

CÓMPUTO DE LA PRESCRIPCIÓN DE LA ACCIÓN

INDEMNIZATORIA DE DAÑOS EMANADOS DE UN ACTO

515
 ADMINISTRATIVO ILEGÍTIMO. POR JUAN RICARDO
ACOSTA

RCyS 2014-VI, 189

I. Introducción
Los actos administrativos gozan de presunción de legitimidad (art. 12, dec.-ley
19.549 de Procedimientos Administrativos —LNPA—). En virtud de dicha condición,
el particular tiene la carga de impugnar el acto administrativo que considera ilegítimo,
a fin de hacer cesar la presunción con que viene investido de inicio.
Sin embargo, el particular no puede impugnar directamente el acto administrativo
ante la Justicia, sino que primero debe agotar la vía administrativa, por medio de los
recursos previstos en el ordenamiento jurídico (art. 23, inc. a], LNPA). Esto último
constituye una prerrogativa procesal especial de la Administración, vinculada al
régimen exorbitante propio del derecho administrativo.
Por otra parte, existe un criterio jurisprudencial —no exento de críticas— que
asigna carácter accesorio a la acción indemnizatoria de los daños producidos por
un acto administrativo, respecto de la acción de nulidad del acto (1). En virtud de este
criterio, no es admisible el reclamo de daños y perjuicios emanados de un acto
administrativo, sin que previamente se hubiera declarado la ilegitimidad del acto.
En definitiva, el particular tiene la carga de impugnar el acto, agotar la vía
administrativa y obtener su declaración de ilegitimidad —en sede administrativa o
judicial— como condición para acceder al resarcimiento de los daños y perjuicios
que el acto le hubiera provocado.
En ese escenario, la pregunta que nos planteamos es cómo debe computarse el
plazo de prescripción de la acción indemnizatoria, cuando los daños provienen de
un acto administrativo ilegítimo. Esto es, en qué momento inicia el plazo y —
eventualmente— si las vicisitudes apuntadas arriba producen algún efecto
suspensivo o interruptivo sobre el mismo.
II. Estado de la cuestión en la doctrina y la jurisprudencia
Un sector de la doctrina y la jurisprudencia entiende que en este supuesto el plazo
de prescripción de la acción indemnizatoria inicia cuando el particular obtiene la
declaración de ilegitimidad del acto, en sede administrativa o judicial, funcionando
dicha declaración como un título habilitante que deja expedita la acción de daños (2).
En el extremo opuesto, se ubican los pronunciamientos que no hacen depender
el inicio del plazo de prescripción de la acción indemnizatoria, de la previa
declaración de ilegitimidad del acto administrativo (3).
Para esta posición, la prescripción de la acción indemnizatoria comienza cuando
el damnificado toma conocimiento del daño —lo que por lo general coincide con la
notificación del acto administrativo—, sin que las actuaciones conducentes a
gestionar la nulidad del acto sean susceptibles de suspender o interrumpir el curso
de aquella(4).
III. La perspectiva de las garantías fundamentales. El principio
de tutela judicial efectiva
En el estado actual de cosas, resulta innegable que las garantías fundamentales
consagradas en la Constitución Nacional y los Tratados de Derechos Humanos con
jerarquía constitucional, atraviesan íntegramente el derecho administrativo,
condicionando y subordinando cualquier construcción jurídica que pretenda hacerse
en esta disciplina de derecho público, como en cualquier otra.
516
 En ese contexto, el cómputo de la prescripción de la acción de daños emanados
de un acto administrativo ilegítimo, se relaciona con el principio de tutela judicial
efectiva, pues supone indagar sobre las condiciones en que el damnificado por un
acto de este tipo podrá acceder a la Justicia (o no) para reclamar la indemnización
que eventualmente le correspondiere.
El particular que resulta damnificado por un acto administrativo ilegítimo y
pretende reclamar un resarcimiento ante la Justicia, se ve forzado a superar una
serie de escollos que operan sobre su derecho de acceder a la jurisdicción: impugnar
el acto, agotar la vía administrativa y obtener la declaración de ilegitimidad del acto
como condición para obtener el resarcimiento.
Hasta tanto el damnificado cumpla con todas estas exigencias, puede ocurrir que
transcurra el plazo de prescripción de dos años (art. 4037, Cód. Civil, por analogía),
suponiendo que computáramos el mismo a partir de la notificación del acto
administrativo dañoso, y que desconociéramos todo efecto suspensivo o interruptivo
del plazo, a las actuaciones que el particular se ve compelido a efectuar en pos de
agotar la vía y obtener la declaración de ilegitimidad del acto.
Sin embargo, creemos que dicha interpretación se contrapone al principio de
tutela judicial efectiva y al principio in dubio pro actione, que deriva de aquél (y que
se traduce en una regla que obliga a buscar, en cada caso concreto, la interpretación
que resulte más favorable al ejercicio de la acción).
A nuestro modo de ver, el tiempo que insume al damnificado por un acto
administrativo ilegítimo, el agotamiento de la vía y la obtención de la declaración de
ilegitimidad del acto, no puede producir la extinción de la acción indemnizatoria por
prescripción, pues se trata de cargas ineludibles que le vienen impuestas al
particular, ya sea por la ley o por la jurisprudencia.
La pregunta es qué construcción jurídica es la más adecuada para dar sustento a
la interpretación final que defendemos, qué normas le sirven de apoyatura y de qué
manera deben aplicarse la mismas, entendiendo como más adecuada aquella
solución que permita compatibilizar más armónicamente las normas y principios de
nuestro ordenamiento jurídico, entendido como un sistema integral. Ese es el meollo
de la cuestión.
En ese camino, y visto que la búsqueda de la construcción jurídica más adecuada
supondrá —en muchos casos— la remisión a normas propias de otra disciplina —el
derecho civil, por caso—, resulta imperioso recordar dos ideas básicas: (i) la
aplicación de normas de otra disciplina en el ámbito del derecho administrativo debe
hacerse por vía de analogía, esto es, previa adaptación de aquella norma, conforme
a los principios del derecho administrativo (5); (ii) la aplicación analógica de una
norma de otra disciplina tiene como condición esencial, que el supuesto de hecho
regulado en aquella, sea similar al caso no previsto cuya solución se está buscando.
Esa semejanza es lo que habilita, precisamente, la extensión analógica de la
solución legal. A partir de esto último, la búsqueda del caso semejante se convierte
en una tarea clave para el intérprete.
IV. El inicio del plazo de prescripción de la acción
indemnizatoria
a) El acto administrativo como "título" o causa-fuente de la
obligación de resarcir
En el campo de las acciones personales (la acción resarcitoria pertenece a esta
especie), el art. 3956, Cód. Civil, establece que la prescripción comienza a correr
desde la fecha del "título de la obligación". Si bien esta expresión denota la idea de

517
documento en donde consta la obligación, la fórmula debe interpretarse con criterio
amplio, comprensivo de la causa-fuente de la obligación que hizo surgir la acción
(por ejemplo, un hecho ilícito), aunque no se encuentre documentada.
Ahora bien, cuando hablamos de responsabilidad estatal por daños emanados de
un acto administrativo ilegítimo, la causa-fuente de la obligación de resarcir es el
acto administrativo dañoso.
Sin embargo, esta premisa —extraída del derecho civil— debe ser sometida a un
primer tamiz de derecho público: el art. 11, LNPA establece que el acto
administrativo de alcance individual no tiene eficacia sino a partir de su notificación
al interesado.
En consecuencia, la regla general sería que la acción indemnizatoria de daños
emanados de un acto administrativo queda expedita a partir de la notificación del
acto, y que entonces comienza a correr el plazo de prescripción, siempre y cuando
los daños fueran apreciables a partir de ese momento. Todo ello por aplicación
analógica del art. 3956, Cód. Civil, en juego con el art. 11, LNPA.
Desde luego, esto supone que el acto administrativo genere daños en forma
inmediata luego de su notificación. Si el daño no se produjo o no pudo ser conocido
—razonablemente— por el damnificado sino al cabo de un tiempo, es dable admitir
—por excepción— que el plazo de prescripción comience a correr a partir de que el
daño se produjo o desde que el damnificado tuvo conocimiento del mismo, salvo
que hubiera mediado negligencia de su parte.
b) La declaración de ilegitimidad del acto. Un supuesto de
responsabilidad estatal por actividad ilícita
La causa pertenece al mundo de lo fáctico. En el esquema lógico de toda norma
jurídica ("Dado A, debe ser B"), se distingue el factum (la plataforma fáctica prevista
en la norma) y la parte dispositiva (la consecuencia jurídica que el ordenamiento le
atribuye a la plataforma fáctica). La causa se identifica con lo primero. Se trata de
un hecho en sentido amplio (un accidente automovilístico, un delito, el nacimiento o
fallecimiento de una persona, una omisión, etc.) o acto jurídico (un contrato, un
testamento, la celebración de un matrimonio, un acto administrativo, etc.) al cual el
ordenamiento le asigna efectos jurídicos.
La ilegitimidad es una de las condiciones —entre otras— que debe reunir el acto
para que proceda el resarcimiento, pero la causa-fuente sigue siendo el acto, no la
declaración de ilegitimidad.
De hecho la responsabilidad estatal por actos administrativos ilegítimos constituye
un supuesto de responsabilidad por actividad ilícita. Esto implica que, para que
proceda el resarcimiento, deberán verificarse los presupuestos propios de esta
especie de responsabilidad. La doctrina clásica (6)señala como tales: imputabilidad
material del hecho o acto administrativo a un órgano del Estado (factor de
imputación), falta de servicio (factor de atribución), daño o lesión resarcible, y nexo
causal adecuado entre el hecho o acto administrativo y el daño.
En este esquema, la ilegitimidad del acto administrativo se relaciona con la falta
de servicio, consistente en haber emitido un acto administrativo en contravención al
ordenamiento jurídico, o —si se prefiere— cumpliendo de manera irregular las
obligaciones legales que les vienen impuestas a los funcionarios públicos para la
emisión de actos administrativos, como reza el art. 1112, Cód. Civil.
Tratándose de uno más de los presupuestos que deben verificarse para que
proceda la responsabilidad estatal, queda claro que se trata de una condición que
califica y opera sobre la causa-fuente de la obligación de resarcir, pero no la

518
sustituye ni se identifica con ella. La causa-fuente de la obligación de resarcir es el
acto administrativo.
A partir de lo considerado, creemos que no puede sostenerse que la prescripción
inicia con la certificación judicial del obrar ilícito del Estado, que recién entonces
existe un daño jurídicamente resarcible y/o que el cómputo de la prescripción de la
acción de daños debe iniciar cuando el reclamante tiene certeza sobre la invalidez
del acto.
En todo juicio de responsabilidad, solo con la sentencia final se tiene certeza legal
del obrar antijurídico del autor del daño; por tanto, en ningún caso dicha certeza
puede ser condición para el inicio del plazo de prescripción de la propia acción de
responsabilidad.
Cada uno de los presupuestos de la responsabilidad debe ser objeto de
conocimiento y acreditación en el marco del juicio de responsabilidad. Y la sentencia
que verifica estas condiciones, tiene efecto declarativo, no constitutivo de derechos.
A nuestro modo de ver, no existen razones que autoricen a afirmar que la acción
de daños no queda expedita sino hasta el momento en que queda firme la
verificación preliminar de uno de sus presupuestos. Siguiendo este argumento,
podría predicarse la necesidad de verificar en forma preliminar el factor de
imputación o la relación de causalidad, difiriendo el dies a quo del plazo de
prescripción para el momento en que quedan firmes tales verificaciones. Como se
advierte, esto no encierra ninguna lógica.
Por otra parte, no debe olvidarse que la acción de daños puede ser iniciada en
forma conjunta con la acción de nulidad (por ende, antes de que exista declaración
de nulidad del acto). Si predicáramos que la acción resarcitoria queda expedita —
recién— cuando queda firme la declaración de nulidad del acto, aquella posibilidad
no sería admisible, pues supondría tanto como aceptar que una acción (la de daños)
puede ejercerse antes de que se encuentre expedita.
c) La tesis de la naturaleza accesoria de la acción de daños no
impide que la acción quede expedita con la notificación del acto
La Corte Suprema de Justicia Nacional adhirió a la tesis del carácter accesorio de
la pretensión de daños y perjuicios, respecto de la acción de nulidad del acto. Sin
embargo, creemos que esta postura no obsta a la conclusión que hemos sostenido
en el punto anterior.
Para que la prescripción comience a correr, es necesario que la acción se
encuentre expedita, esto es, que pueda ser ejercida por su titular. Ahora bien, la
tesis de la accesoriedad establece que la declaración de ilegitimidad del acto es
condición necesaria para la procedencia del resarcimiento en definitiva. Esto no
supone juzgar sobre las condiciones necesarias para el ejercicio de la acción
resarcitoria, ni implica afirmar —por ende— que la acción resarcitoria no queda
expedita (es decir, no puede ejercerse) sino hasta que recae sentencia firme
declarativa de la ilegitimidad del acto.
Lo primero (el análisis de las condiciones de procedencia del resarcimiento en
definitiva) es un juicio lógico diferente —y cronológicamente posterior— al análisis
de las condiciones de ejercicio de la acción resarcitoria. De allí que en la estructura
de las sentencias judiciales, los planteos de prescripción (en cuanto trasuntan un
cuestionamiento al ejercicio de la acción), sean —por regla— resueltos como
cuestión previa al pronunciamiento de fondo. Más aun, el Código Procesal Civil y
Comercial Común de la Nación permite que la prescripción sea opuesta y resuelta

519
como excepción de previo y especial pronunciamiento, cuando se tratare de una
cuestión de puro derecho (art. 346).
Esto se vincula con el objeto inmediato sobre el cual opera la prescripción como
instituto jurídico. Recordemos que la prescripción extingue la acción, que es aquella
condición que acompaña a los derechos, haciéndolos exigibles ante el órgano
jurisdiccional. Ese es su objeto inmediato. Es decir que la prescripción no opera
sobre el derecho de fondo, sino en forma mediata (convirtiéndolo en una obligación
natural - doctrina del art. 515, inc. 1°, Cód. Civil).
Pues bien, las condiciones que deben verificarse para que proceda el
resarcimiento de los daños provocados por un acto administrativo ilícito, hacen al
derecho que detenta el sujeto activo de la obligación, no a la acción. Se trata de
razonamientos que operan en planos diferentes.
V. El trámite en sede administrativa. Sus efectos
Aceptado que la acción de daños queda expedita con la notificación del acto
administrativo dañoso y no con su declaración de ilegitimidad —suponiendo que los
daños fueran apreciables a partir de ese momento—, corresponde preguntarse qué
efectos produce, respecto del plazo de prescripción en curso, el trámite de
impugnación del acto en sede administrativa.
a) El art. 1º, inc. e), apart. 7), LNPA. El principio de congruencia
Un primer análisis de la cuestión podría conducir a afirmar que la impugnación del
acto interrumpe el plazo de prescripción de la acción de daños, por aplicación del
art. 1º, inc. e), apart. 7), LNPA, en cuanto prescribe que la interposición de recursos
administrativos interrumpe el curso de los plazos.
Téngase en cuenta que, para un sector de la doctrina, los efectos interruptivos
previstos en esta norma tienen alcance amplio, comprensivo no solo de los plazos
administrativos, sino también del plazo para accionar judicialmente previsto en el art.
25, LNPA y de los plazos de prescripción(7).
Sin embargo, los plazos de prescripción que en todo caso se interrumpirían, son
los de la misma acción que se ejerce al interponer el recurso, no los de una
pretensión diferente. El principio es que tiene que verificarse esa identidad de objeto
(principio de congruencia de las pretensiones) para que tenga lugar la interrupción
de la prescripción. Vale decir que, si lo planteado en sede administrativa fue la
nulidad del acto administrativo, dicho planteo no suspendería ni interrumpiría la
prescripción de la acción indemnizatoria de daños y perjuicios.
Así lo entendió la Corte Suprema de Justicia de la Nación en el fallo "Wiater" (8),
en donde se sostuvo que el reclamo administrativo deducido por el actor carecía de
efecto interruptivo (a tenor del art. 1º, inc. e], apart. 7, LNPA) o suspensivo (a tenor
del art. 1º, inc. e], apart. 9, LNPA) del curso de la prescripción, porque no mediaba
coherencia entre los solicitado en sede administrativa (derogación de un decreto) y
lo pretendido en sede judicial (pago de una indemnización por daños y perjuicios).
Adviértase que en la fórmula empleada por la Corte, la congruencia entre las
pretensiones es necesaria no solo en el supuesto del apart. 7) —interrupción de los
plazos por interposición de recursos administrativos—, sino también en el caso del
apart. 9) —suspensión de plazos por actuaciones administrativas en general—.
De todos modos, creemos que la congruencia entre las pretensiones no es una
exigencia aplicable a todas las causales de suspensión e interrupción de la
prescripción, las cuales —por cierto— son diversas y responden a fundamentos
diferentes.

520
 Algunas causales suponen o se relacionan, de alguna manera, con un ejercicio
de la acción en curso de prescribir, descartando la idea de abandono del derecho,
que es lo que subyace bajo el instituto de la prescripción. En este primer segmento
podríamos ubicar —por ejemplo— a los dos supuestos del art. 3986, Cód. Civil, esto
es, la interposición de demanda en contra del deudor y la interpelación al deudor,
hecha en forma auténtica.
Las causales de esta especie son el ámbito natural de aplicación del principio de
congruencia sentado por la Corte Suprema Nacional en el precedente "Wiater". De
esta manera, si lo que se pretende es interrumpir la prescripción de la acción de
daños por interposición de demanda contra el deudor, la demanda debe contener la
misma e idéntica pretensión —indemnización de los daños— y no otra distinta.
Asimismo, para que la interpelación fehaciente tenga efecto suspensivo, debe
observar el mismo objeto —reclamo de los daños y perjuicios— y no un objeto
diferente.
Sin embargo, hay causales de suspensión e interrupción que no suponen un
modo de ejercicio de la acción, sino que obedecen a fundamentos diferentes (por
ejemplo, existencia de un impedimento para ejercer la acción, existencia de una
relación especial entre acreedor y deudor —matrimonio, tutela, etc.—). En este
terreno, el dato de la congruencia entre las pretensiones es superfluo e irrelevante.
Piénsese —por ejemplo— en la suspensión de la prescripción por deducción de
querella criminal en contra de los responsables del hecho (art. 3982 bis, Cód. Civil).
En este caso la pretensión deducida por el acreedor es lisa y llanamente distinta de
la acción civil resarcitoria, por lo que no existe congruencia posible de pretensiones.
Otro tanto ocurre con la dispensa de la prescripción por impedimento (art. 3980,
Cód. Civ.). En este caso, el impedimento hizo imposible el ejercicio de acción alguna,
por lo que tampoco cabrá indagar si medió congruencia entre las pretensiones.
La pregunta es qué encuadramiento cabe asignar a la eventual suspensión o
interrupción de la prescripción de la acción indemnizatoria, como consecuencia de
las actuaciones administrativas conducentes a gestionar la nulidad del acto
administrativo que provocó el daño.
b) La carga de agotar la vía administrativa como impedimento para
el ejercicio útil de la acción de daños
Hemos señalado que la responsabilidad del Estado por las consecuencias
dañosas de un acto administrativo ilegítimo, constituye un supuesto de
responsabilidad estatal por actividad ilícita, en donde la falta de servicio viene dada
por la ilegitimidad del acto.
Sin embargo, el particular no puede invocar directamente esa falta de servicio
ante la Justicia. En virtud de la carga de agotar la vía administrativa, debe primero
plantear la cuestión ante la propia Administración, obtener el acto que causa estado
y —recién entonces— podrá llevar la discusión a sede judicial.
Si a lo anterior agregamos el carácter accesorio que la jurisprudencia le atribuye
a la acción de daños respecto de la acción de nulidad del acto, concluiremos que la
carga de agotar la vía administrativa representa un impedimento —transitorio— para
acreditar uno de los presupuestos esenciales de la responsabilidad estatal por
actividad ilícita (la falta de servicio), derivando en un impedimento para el ejercicio
útil de la acción de responsabilidad.
El análisis que proponemos supone un nuevo enfoque sobre los efectos de la
impugnación del acto respecto de la prescripción de la acción de daños. A nuestro
modo de ver, la carga de agotar la vía administrativa (no la impugnación del acto en

521
sí misma, sino el plus constituido por el privilegio procesal que se acuerda a la
Administración), debe ser analizada como una causal de suspensión o interrupción
de la prescripción de la acción de daños, asociada con un impedimento que
obstaculiza el ejercicio útil de aquella acción.
Desde esa perspectiva, se torna innegable el reconocimiento de sus efectos sobre
el curso de la prescripción de la acción de daños (suspensivos o interruptivos, ya lo
veremos), pues mientras agota la vía, el particular se encuentra impedido de discutir
la falta de servicio (esto es, la ilegitimidad del acto) en sede judicial.
La existencia en el ordenamiento jurídico de mecanismos que permiten facilitar o
sortear el agotamiento de la vía administrativa no altera la conclusión expuesta. Nos
referimos, por ejemplo, a la posibilidad de tener por denegado tácitamente el recurso
jerárquico (y por ende agotada la vía) cuando la Administración no lo resolviere
dentro del plazo previsto al efecto (arts. 90 y 91, Reglamento Nacional de
Procedimientos Administrativos aprobado por dec. 1759/1972 —RNPA—).
Igualmente, la posibilidad de interponer la acción de amparo prevista en el art. 43,
CN, alternativa que —a partir de 1994— no requiere del previo agotamiento de la
vía administrativa.
Creemos que la existencia de estos mecanismos no hace desaparecer el
impedimento que representa la carga de agotar la vía administrativa, toda vez que
constituyen opciones a favor del particular, de uso facultativo.
Restaría determinar qué normas pueden invocarse en sustento positivo de la
solución que propiciamos (esto es, suspensión o interrupción de la prescripción de
la acción indemnizatoria, en virtud del impedimento que representa la carga de
agotar la vía administrativa).
c) El art. 3980, Cód. Civil
El art. 3980, Cód. Civil dispone que cuando por razón de dificultades o
imposibilidad de hecho, se hubiere impedido temporalmente el ejercicio de una
acción, los jueces están autorizados a liberar al acreedor de las consecuencias de
la prescripción cumplida durante el impedimento, si después de su cesación hubiese
hecho valer sus derechos en el plazo de tres meses.
Si bien este supuesto se encuentra regulado dentro del capítulo correspondiente
a la suspensión de la prescripción, no se trata en realidad de un caso de suspensión.
La doctrina civilista advierte que la suspensión opera ipso iure, en virtud de una
causa legal rígida que el juez se limita a comprobar, mientras que la dispensa
prevista en el art. 3980 es concedida por el juez en virtud de una imposibilidad cuya
gravedad aprecia en forma amplia y discrecional. Por otra parte, la imposibilidad de
obrar no detiene el curso de la prescripción —que por hipótesis ya está cumplida—
sino que prolonga la vida de la acción más allá del término de la prescripción. Se
trata, en definitiva, de una prolongación de la acción, sujeta a la apreciación judicial
y a un plazo especial de caducidad dentro del cual el interesado debe ejercer la
acción (tres meses desde la cesación del impedimento)(9).
El análisis del art. 3980, Cód. Civil remite a la idea de que la existencia de un
impedimento al ejercicio de la acción produce efectos jurídicos sobre el curso de la
prescripción. Esta lógica no merece reparos. Sin embargo, creemos que el
mecanismo de dispensa contemplado en esta norma presenta algunas dificultades
en su aplicación analógica al caso que estamos analizando.
En primer lugar, porque la dispensa del art. 3980 puede ser concedida o no por
el juez, en forma discrecional, sin que conduzca automáticamente a la prolongación
del plazo, de acuerdo al sistema previsto en el Código Civil.

522
 En segundo lugar, porque el plazo de tres meses para deducir la acción,
contemplado en el art. 3980, Cód. Civil, no coincide con el plazo de caducidad del
art. 25, LNPA. Esto puede conducir a problemas en la implementación práctica de
la dispensa, toda vez que si bien el particular tiene el derecho de interponer la acción
judicial de nulidad del acto dentro de los noventa días hábiles judiciales desde la
notificación del acto que causa estado, puede ocurrir que para entonces se
considere prescripta la acción de daños emanados del acto, por no poder hacer
operativa la dispensa.
En tercer lugar, para que entre en juego el mecanismo del art. 3980, Cód. Civil, el
plazo de prescripción de la acción de daños (computado desde la notificación del
acto ilegítimo) debería haber vencido mientras el particular tramitaba el agotamiento
de la vía administrativa (antes de la notificación del acto que causa estado). Ese es
el presupuesto necesario.
Ahora bien, esto dejaría afuera todos aquellos casos en los que el plazo de
prescripción de la acción de daños no vence durante el trámite de agotamiento de
la vía administrativa, sino después. En otras palabras, si el particular interpone un
recurso administrativo a fin de agotar la vía, y el agotamiento de la vía se produce
antes del plazo de dos años computado desde la notificación del acto ilegítimo, no
sería aplicable la dispensa del art. 3980, Cód. Civil, con lo cual la impugnación del
acto no habría producido ningún efecto sobre la prescripción de la acción de daños.
Ello a pesar de que el particular estuvo impedido, durante todo ese tiempo, de
plantear la falta de servicio en sede judicial.
Las circunstancias apuntadas nos llevan a preguntarnos si existen otras normas
susceptibles de dar una mejor respuesta a nuestro problema.
d) Las disposiciones sobre mediación previa obligatoria. Su posible
aplicación analógica
La mediación constituye un trámite previo que el interesado debe cumplir en forma
obligatoria, como condición para deducir una acción judicial. En otras palabras, el
interesado no puede interponer directamente la demanda judicial, sino que primero
debe cumplir un procedimiento determinado (arts. 1º y 2º, ley 26.589).
Lo mismo ocurre con el agotamiento de la vía administrativa, que es uno de los
requisitos que el juez en lo contencioso administrativo debe examinar, en forma
preliminar dentro del proceso (y de oficio luego de la sanción de la ley 25.344), para
determinar si se encuentra habilitada la instancia judicial.
Así lo destaca Rejtman Farah, al señalar que el agotamiento de la vía
administrativa constituye un requisito esencial para habilitar el control judicial (10). Y
así lo entendió también la Corte Suprema de Justicia Nacional en el precedente
"Serra"(11), entre muchos otros.
La asimilación entre el agotamiento de la vía administrativa y el proceso de
mediación previa no es novedosa. En esa línea, García Pullés advierte que la
mediación previa obligatoria —al igual que el agotamiento de la vía administrativa—
, constituye un procedimiento preliminar, que importa un prerrequisito o exigencia
necesaria para acceder a la administración de justicia, es decir, un presupuesto
procesal o condición de procedibilidad(12).
De hecho, una de las teorías que se han formulado en torno a los fundamentos
del agotamiento de la vía administrativa es la llamada teoría de la conciliación, muy
próxima al concepto de la mediación previa. Para esta posición, la exigencia de
agotar la vía supone producir —en el ámbito de la Administración—, una etapa de
conciliación previa que permite alcanzar un acuerdo mediante mecanismos simples

523
e informales como son los recursos, como así también alertar a la Administración
sobre las ventajas y desventajas de embarcarse en un proceso judicial costoso y
extenso(13).
Por otra parte, ambos institutos son irrenunciables. En el caso de la mediación
previa, la razón es su vinculación con la organización de la administración de
justicia(14). En cuanto al agotamiento de la vía administrativa, su carácter
irrenunciable ha quedado expresamente consagrado en el derecho positivo, luego
de la reforma de la ley 25.344 al art. 31, LNPA, más allá de las críticas que ha
suscitado esta última norma(15).
Pues bien, el art. 18, ley 26.589 establece que la mediación suspende el plazo de
prescripción. Otro tanto prescribía su antecesora, la ley 24.573, si bien difería en
cuanto al momento en que inicia y termina la suspensión del plazo de prescripción.
El efecto suspensivo de la prescripción que se atribuye a la mediación previa
obligatoria, deriva de la circunstancia de constituir un impedimento al ejercicio de la
acción, en cuanto implica un requisito previo sin el cual el particular no puede
acceder a la justicia (esto último es lo que justificaría —precisamente— su analogía
con el agotamiento de la vía administrativa).
En ese sentido, la doctrina señala que aun cuando la mediación también
constituye una manera de manifestar la actividad del acreedor de romper su
inacción, lo cierto es que su carácter suspensivo de la prescripción se debe a que
en los hechos importa una imposibilidad para promover la acción judicial, pues si el
acreedor quiere demandar judicialmente la satisfacción de su crédito,
inexorablemente debe llevar a cabo la mediación obligatoria(16).
En definitiva, la semejanza del supuesto subyacente (la mediación como
impedimento transitorio al ejercicio de la acción judicial), autorizaría a proponer la
aplicación analógica de su régimen legal, al caso que en concreto nos atañe. Esto
llevaría a afirmar que la carga de agotar la vía administrativa suspende el plazo de
prescripción de la acción daños, por aplicación analógica de la ley 26.589 de
Mediación y Conciliación.
e) Inicio y fin de la suspensión del plazo de prescripción en sede
administrativa
Si la suspensión de la prescripción deriva de la carga de agotar la vía
administrativa (pues ello constituye un impedimento para el ejercicio útil de la acción
de daños), el hecho suspensivo nace cuando surge dicha carga, en forma
concomitante con la notificación del acto administrativo dañoso, es decir, en el
mismo momento en que la acción queda expedita.
Esta concomitancia entre nacimiento de la acción e inicio de la suspensión de la
prescripción no debe extrañar. Piénsese, por ejemplo, en los daños provocados por
un cónyuge al otro durante el matrimonio, o por un tutor a su pupilo durante la tutela.
En ambos casos, la acción queda expedita y se suspende al mismo tiempo el curso
de la prescripción, mientras dure el matrimonio o la tutela (arts. 3969 y 3973, Cód.
Civil, respectivamente).
La suspensión se extiende hasta que desaparece el impedimento. Por regla
general, esto sucede cuando el particular cumple la carga de agotar la vía, quedando
consumida la exigencia en su objeto. Con la notificación del acto que causa estado,
el damnificado queda habilitado para plantear la ilegitimidad del acto ante la Justicia,
sin perjuicio de los efectos que pudiera tener la ulterior impugnación judicial del acto,
tema que analizaremos en el acápite siguiente.

524
 Lo que está claro es que la interposición de la acción judicial de nulidad del acto
no supone una prolongación del impedimento para el ejercicio de la acción
indemnizatoria, impedimento que ha cesado al quedar agotada la vía administrativa.
En todo caso, el eventual fundamento de la suspensión o interrupción de la
prescripción será distinto a partir de allí.
Existen, sin embargo, excepciones a la regla.
En el orden nacional, el acto definitivo emanado de la autoridad superior de un
ente autárquico causa estado, toda vez que el recurso de alzada no es obligatorio
para agotar la vía (art. 94, RNPA). Sin embargo, cuando el particular hubiera optado
por interponer el recurso de alzada, corresponde extender la suspensión de la
prescripción hasta tanto el particular fuera notificado de la resolución del recurso de
alzada, o bien desistiera del mismo.
Esto obedece a que la interposición del recurso de alzada debe ser entendida
como una extensión de la carga de agotar la vía, voluntariamente decidida por el
propio sujeto pasivo de la obligación, que es el particular. Esto no provoca ningún
menoscabo a la Administración, toda vez que la carga de agotar la vía constituye un
privilegio procesal a su favor, y —en última instancia— no tiene más que resolver
con prontitud el recurso de alzada, para que la prescripción de la acción de daños
comience a correr nuevamente.
Otro tanto sucede con el supuesto del art. 100, RNPA, en cuanto dispone que las
decisiones definitivas que agotan la instancia administrativa, son susceptibles del
recurso de reconsideración, el cual —en su caso— suspende el plazo del art. 25,
LNPA. Nuevamente, se trata de una extensión de la carga de agotar la vía,
voluntariamente asumida por el propio particular, con lo cual corresponde prolongar
la suspensión hasta la notificación del acto que resuelve el recurso de
reconsideración.
Otra excepción viene dada por la posibilidad que se acuerda al particular, de tener
por agotada tácitamente la vía administrativa, por silencio de la Administración (arts.
90 y 91, RNPA). Como se advierte, en este supuesto no mediará notificación de un
acto que causa estado, toda vez que la denegatoria no será expresa, sino tácita.
Creemos que en este supuesto la suspensión de la prescripción de la acción de
daños debe extenderse hasta el momento en que el particular ha ejercido
efectivamente la opción de tener por denegado tácitamente el recurso jerárquico,
pues ello significa el agotamiento de la vía administrativa.
VI. La impugnación del acto en sede judicial. Sus efectos
Sentado que la notificación del acto que causa estado supone, en general, la
reanudación del cómputo de la prescripción de la acción de daños, resta preguntarse
qué efectos produce respecto de dicho plazo, la interposición de la acción judicial
de nulidad del acto.
a) El art. 3986, Cód. Civil
El art. 3986, párr. 1, Cód. Civil establece que la prescripción se interrumpe por
demanda en contra del deudor, aunque sea interpuesta ante juez incompetente,
fuere defectuosa, o el demandante no haya tenido capacidad legal para presentarse
en juicio.
Sin embargo, autores como Monti y Juan Lima señalan que la demanda de
nulidad del acto no interrumpe el plazo de prescripción para iniciar la acción de
daños, pues no existen normas de derecho público que así lo establezcan, al menos
en el orden federal. Y agregan que el art. 3986, Cód. Civil (que en todo caso sería
susceptible de ser aplicado por analogía), en cuanto establece que la prescripción

525
se interrumpe por demanda contra el deudor, aunque fuera interpuesta ante juez
incompetente o fuera defectuosa, requiere que la pretensión esgrimida ante el juez
incompetente sea la misma que más tarde se presenta ante el juez competente, mas
no una diversa (como la de daños respecto de la de nulidad)(17).
En definitiva, el art. 3986, Cód. Civil contemplaría la interrupción de la prescripción
por ejercicio de la misma acción en curso de prescribir, mediante la interposición de
la demanda judicial.
Nuestro caso es diferente, pues lo analizado es qué efectos produce la
interposición de la demanda de nulidad del acto, respecto del plazo de prescripción
de una acción distinta, que es la acción de daños. Como se advierte, los casos no
son semejantes. Y frente a ello, la extensión analógica de la solución contemplada
en el art. 3986, constituiría un recurso hermenéutico discutible.
A partir de lo anterior, Monti y Juan Lima sostienen que la prudencia aconseja
esgrimir ambas pretensiones en forma conjunta, o al menos deducir la acción de
daños antes de que venza el plazo de prescripción, computado desde que se
conoció el daño que el acto impugnado causó, lo cual —por lo general— sucede
cuando el acto es notificado al particular(18).
Ahora bien, ¿qué sucede cuando el particular no ha seguido la pauta de acción
que la prudencia procesal indicaba, y —por el contrario—, ha deducido la acción de
daños luego de transcurridos dos años desde la notificación del acto, mientras en
paralelo gestionaba la declaración de ilegitimidad de aquél? ¿Esto es suficiente para
endilgarle negligencia y derivar de ello la pérdida de su acción de responsabilidad
en contra del Estado? Creemos que esto sería muy discutible, a la luz del principio
de tutela judicial efectiva.
b) La aplicación analógica del art. 3982 bis, Cód. Civil
El art. 3982 bis, Cód. Civil establece que si la víctima de un acto ilícito hubiera
deducido querella criminal contra los responsables del hecho, su ejercicio suspende
el término de prescripción de la acción civil, aun cuando en sede penal no hubiera
pedido el resarcimiento de los daños.
Este caso no supone el ejercicio de la acción civil en curso de prescribir, sino de
una acción distinta (la acción penal). A pesar de ello, el Código Civil le reconoce
efectos suspensivos del plazo de prescripción de la acción civil, por emanar ambas
acciones de la misma causa y por la íntima relación entre una acción y la otra.
Lo primero (la identidad de causa), deriva de la circunstancia de que ambas
acciones nacen del mismo hecho ilícito. Lo segundo (la estrecha vinculación) viene
marcado por los efectos jurídicos que produce la sentencia penal sobre el juicio civil,
y a la inversa.
Así, el art. 1102, Cód. Civil establece que después de la condena del acusado en
el juicio criminal, no puede controvertirse en el juicio civil la existencia del hecho
principal que constituye el delito, ni la culpa del condenado en el hecho. Del mismo
modo, el art. 1103 dispone que la absolución del acusado en el juicio criminal, impide
posteriormente alegar en el juicio civil la existencia del hecho sobre el cual hubiese
recaído la absolución.
A la inversa, la sentencia del juicio civil también produce efectos sobre el juicio
penal, aun cuando la incidencia sea menor (arts. 1105 y 1104, Cód. Civil).
El otro dato relevante para nuestro análisis, es que el art. 29, Cód. Penal,
establece que la sentencia condenatoria puede ordenar la indemnización del daño
material y moral causado por el hecho. Esto implica que el damnificado por un hecho
ilícito tiene la posibilidad de plantear ambas acciones —penal y civil— dentro de un
526
mismo proceso (el proceso penal), o bien por separado ante cada fuero. Se trata de
una opción a favor del damnificado, que además se encuentra regulada
expresamente en el art. 14, Cód. Procesal Penal de la Nación.
En definitiva, el supuesto regulado en el art. 3982 bis, Cód. Civil, en juego con las
demás disposiciones reseñadas (arts. 1102, 1103, 1104 y 1105, Cód. Civil, y 29,
Cód. Penal), se apoya sobre los siguientes elementos básicos: (i) existencia de dos
acciones diferentes, pero emanadas de la misma causa e íntimamente conectadas,
en virtud de los efectos jurídicos que una es susceptible de producir respecto de la
otra; (ii) posibilidad (como opción en cabeza del particular) de plantear ambas
acciones en forma conjunta —en el mismo proceso—, o en procesos separados.
Cuando orientamos nuestro análisis hacia la acción de nulidad y la acción de
daños emanados de un acto administrativo, se advierte que concurren los mismos
elementos básicos reseñados: (i) ambas acciones nacen de la misma causa (el acto
administrativo ilegítimo) y se encuentran íntimamente conectadas, pues la sentencia
en el juicio de nulidad produce efectos jurídicos sobre el juicio de daños, en virtud
del carácter accesorio que la jurisprudencia asigna a la acción de daños respecto
de la acción de nulidad del acto; (ii) una vez agotada la vía administrativa, el
particular tiene la posibilidad de iniciar conjuntamente las acciones de nulidad y de
resarcimiento, dentro del mismo proceso, o bien instaurar ambas acciones por
separado.
La concurrencia de los mismos elementos básicos permitiría decir que estamos
frente a sustratos fácticos semejantes, extremo que posibilitaría la extensión
analógica de la regla contenida en el art. 3982 bis, Cód. Civil. Este camino conduciría
a afirmar que la interposición de la demanda judicial de nulidad del acto, suspende
el plazo de prescripción de la acción indemnizatoria de los daños emanados del
mismo acto, aunque el particular no hubiere reclamado la reparación dentro del juicio
de nulidad.
Teniendo en cuenta que el efecto previsto por la norma es la suspensión del plazo
de prescripción, el plazo transcurrido hasta la interposición de la acción de nulidad
si ingresaría en el cómputo, reanudándose desde donde había quedado suspendido,
una vez que concluyera el juicio de nulidad (y siempre y cuando la sentencia
declarara la nulidad del acto, pues si la sentencia en aquel juicio fuera
desestimatoria, el particular no podrá reclamar ulteriormente los daños y perjuicios,
de acuerdo al criterio jurisprudencial vigente). Con mayor precisión, el plazo de
prescripción debería reanudarse cuando quedara firme la sentencia que declara la
nulidad del acto.
Creemos que la solución que propiciamos en este punto permite compatibilizar
los intereses y normas en juego, ajustándose al principio de tutela judicial efectiva,
sin que ello implique —en el camino— forzar la aplicación de ciertas reglas básicas
inherentes al cómputo de los plazos de prescripción.
Por ejemplo, nuestra posición mantiene incólume la regla que establece que el
plazo inicia con la causa-fuente o título que da lugar a la obligación, lo cual —en
nuestro caso— se produce con la notificación del acto administrativo ilegítimo y no
con su ulterior declaración de ilegitimidad. Al mismo tiempo, evita forzar la
interpretación del art. 3986, Cód. Civil, extendiendo los efectos interruptivos que la
norma asigna a la demanda judicial, a acciones diferentes de la que se ejerce al
interponer la demanda.
De hecho nuestra interpretación guarda coherencia con el sistema de suspensión
e interrupción previsto en el Código Civil, cuyas soluciones hemos extendido por
analogía al ámbito administrativo. Veamos.

527
 Una vez agotada la vía, si el particular decide interponer la acción de daños en
forma conjunta con la acción de nulidad del acto, recibirá en compensación un efecto
jurídico más intenso, derivado del ejercicio de la misma acción de cuya prescripción
se trata (la acción de daños), consistente en la interrupción del plazo de prescripción
de ésta última. Esto por aplicación del art. 3986, Cód. Civil.
Si, por el contrario, el damnificado decide ejercer primero la acción de nulidad y
luego (declarada la ilegitimidad del acto) ejercer la acción de daños, es lógico que
el efecto sea menos intenso, sin que ello implique desatender su derecho de acceder
a la protección jurisdiccional de su derecho al resarcimiento. De allí que el efecto
sea, en este caso, la suspensión del plazo de prescripción de la acción de daños,
por aplicación analógica del art. 3982 bis, Cód. Civil.
Como se advierte, no guardaría lógica con el sistema asignar efectos jurídicos
equivalentes a eventos que son diferentes: el ejercicio de la misma acción cuya
prescripción se pretende interrumpir —por un lado-; y el ejercicio de una acción
distinta, pero emanada de la misma causa e íntimamente conectada —por el otro—
.
VII. El Proyecto de Ley de Responsabilidad del Estado(19)
El Proyecto de Ley de Responsabilidad del Estado, en trámite a la fecha de este
trabajo, contiene algunas disposiciones referidas a los puntos abordados
precedentemente. Veamos.
El art. 7º del Proyecto establece que el plazo para demandar al Estado en los
supuestos de responsabilidad extracontractual es de tres años, computados a partir
de la verificación del daño o desde que la acción de daños esté expedita. El art. 8º,
por su parte, prescribe que el interesado puede deducir la acción indemnizatoria
juntamente con la acción de nulidad del acto, o después de finalizado el proceso de
anulación que le sirve de fundamento.
A pesar de estas disposiciones, creemos que el Proyecto no establece una
solución clara en lo que refiere al objeto de este trabajo, desaprovechando la
oportunidad de brindar definiciones certeras respecto de un punto que viene siendo
objeto de discusión en la doctrina y la jurisprudencia.
En primer lugar, el art. 7º del Proyecto no tiene una redacción feliz cuando
establece que el plazo de prescripción inicia con la verificación del daño o cuando
la acción queda expedita. En realidad, el plazo de prescripción de cualquier acción
comienza —por regla— cuando la acción queda expedita, pues ello significa que el
derecho asociado a la acción se torna exigible, y es precisamente sobre dicha
exigibilidad que opera el instituto de la prescripción.
Lo que sucede es que la acción resarcitoria, por lo general, queda expedita
cuando se verifica el daño, pues esa circunstancia es lo que genera la obligación de
resarcir.
Ahora bien, los daños emanados de un acto administrativo ilegítimo se verifican,
habitualmente, con la notificación del acto, lo cual equivaldría a decir que partir de
ese momento se computa el plazo de prescripción de la acción indemnizatoria.
El art. 7º del Proyecto no explicita que la acción indemnizatoria de daños
emanados de un acto administrativo ilegítimo constituye una excepción a la regla, y
que en este supuesto el plazo de prescripción no inicia al verificarse el daño, sino
que la acción queda expedita en un momento diferente. Dicha conclusión no surge
claramente de la norma.
Tampoco surge prístina esta conclusión del art. 8º del Proyecto. Lo único que
consagra esta disposición es la posibilidad de iniciar la acción de daños en forma

528
conjunta con la acción de nulidad, o bien por separado, luego de finalizado el
proceso de anulación del acto. En rigor de verdad, esta posibilidad es reconocida
por la doctrina y la jurisprudencia en el estado actual de cosas, con lo cual el
Proyecto poco aporta de novedoso en ese sentido.
Por otra parte, el art. 8º del Proyecto no explicita claramente que en los supuestos
de daños emanados de actos administrativos ilegítimos, el plazo de prescripción de
la acción indemnizatoria inicia cuando queda firme la declaración de ilegitimidad del
acto. O bien, que el dies a quo del plazo se produce con la notificación del acto, pero
que en forma concomitante se presentan circunstancias que suspenden o
interrumpen el plazo, solución que —consideramos— sería más adecuada.
Asimismo, no debe perderse de vista que la otra alternativa que consagra
expresamente el art. 8º del Proyecto, es la posibilidad de iniciar la acción de daños
en forma conjunta con la acción de nulidad. No se explica que una ley pueda
autorizar el ejercicio de una acción que —por hipótesis— no se encuentra expedita
sino hasta que concluye el proceso de anulación del acto.
En definitiva, pareciera que las soluciones que presenta el Proyecto de Ley de
Responsabilidad del Estado, en cuanto refiere al cómputo de la prescripción de la
acción de daños emanados de un acto administrativo ilegítimo, no terminan de
despejar los interrogantes que existen en el estado actual de cosas, ni descartan la
posibilidad de tener que acudir (o continuar acudiendo) a la aplicación analógica de
normas propias de otras disciplinas, en la búsqueda de una respuesta adecuada
para el problema.
Creemos que no sería óbice para ello lo dispuesto en el art. 1° del Proyecto (en
cuanto prohíbe la aplicación directa o subsidiaria del Código Civil al ámbito de la
responsabilidad estatal), por cuanto dicha prohibición no alcanza a la posibilidad de
aplicar analógicamente las normas del Código Civil; esto es, previa adaptación de
la norma civil, conforme a los principios propios del derecho administrativo.
VIII. El Proyecto de Reforma, Actualización y Unificación de los
Códigos Civil y Comercial de la Nación(20)
El Proyecto de Reforma, Actualización y Unificación de los Códigos Civil y
Comercial de la Nación contiene —igualmente— algunas disposiciones de interés
relacionadas con los temas que hemos desarrollado en este trabajo. Destacamos
las siguientes:
(i) El inicio del plazo de prescripción. El art. 2554 del Proyecto establece —como
regla general— que el plazo de prescripción comienza el día en que la prestación
es exigible.
A diferencia del Código Civil vigente (art. 3956), el Proyecto no contiene una
norma específica referida al inicio del cómputo de la prescripción de las acciones
personales, mucho menos de la acción indemnizatoria de daños y perjuicios en
particular.
Con todo, creemos que la regla establecida en el art. 2554 del Proyecto es
superadora de la pauta establecida en el actual art. 3956, pues prescinde de la idea
de título o causa-fuente de la obligación, remarcando que lo determinante es el
momento en que la obligación se torna exigible, pues —precisamente— sobre dicha
exigibilidad es que opera el instituto de la prescripción.
La pregunta clave pasa a ser en qué momento es exigible la obligación de resarcir
los daños y perjuicios emanados de un acto administrativo ilegítimo. En particular,
cabe preguntarse si dicha obligación es exigible desde la notificación del acto o
desde que queda firme su declaración de ilegitimidad.

529
 De cualquier manera, hay que tener en cuenta que el Proyecto de Ley de
Responsabilidad del Estado contiene una disposición específica referida al inicio del
cómputo de la prescripción de la acción indemnizatoria contra el Estado (art. 7º),
que —en su caso— desplazaría la aplicación analógica del art. 2554, Cód. Civil, aun
cuando ambas normas proyectadas parecen remitir a la misma idea.
(ii) La suspensión de la prescripción por mediación: el Proyecto de Reforma
enuncia expresamente dentro de los supuestos de suspensión del plazo de
prescripción, a la suspensión por pedido de mediación (art. 2542).
Si bien el efecto suspensivo de la mediación ya estaba previsto en el art. 18, ley
26.589, no debe olvidarse que ésta última es de aplicación exclusiva en el fuero
federal. A ello se suma que las leyes provinciales sobre mediación difícilmente
puedan regular el punto (precisando que el inicio del proceso de mediación
suspende el plazo de prescripción), toda vez que la regulación de la prescripción
liberatoria corresponde al Congreso Nacional, según interpretación de la Corte
Suprema de Justicia de la Nación(21). De esta manera, la inclusión del efecto
suspensivo dentro del Código Civil proyectado (de aplicación en todo el territorio
nacional), disiparía las dudas que pudieran plantearse en los ámbitos provinciales,
respecto de la suspensión de la prescripción por inicio del proceso de mediación.
(iii) La dispensa de la prescripción por dificultades de hecho: el art. 2550 del
Proyecto establece que el juez puede dispensar de la prescripción ya cumplida al
titular de la acción, si dificultades de hecho o maniobras dolosas le obstaculizan
temporalmente el ejercicio de la acción, y el titular hace valer sus derechos dentro
de los seis meses siguientes a la cesación del obstáculo.
El Proyecto introduce algunos cambios a la redacción actual del art. 3980, y
amplía a seis meses el plazo para deducir la acción. Con todo, creemos que el texto
proyectado mantendría latentes las observaciones que hemos formulado respecto
de la norma vigente a la fecha.
(iv) Supresión de la suspensión de la prescripción de la acción civil por deducción
de querella criminal, como supuesto específico: El Proyecto suprime la causal
actualmente prevista en el art. 3982 bis. Esto a pesar de que se mantienen —con
algunas variantes— las normas que denotan la estrecha vinculación entre la acción
penal y la acción civil, por los efectos que una es susceptible de producir respecto
de la otra.
Sin embargo, creemos que la querella criminal quedaría comprendida dentro de
la norma general del art. 2546 del Proyecto, que amplía los alcances del actual art.
3896 (y por ende continuaría teniendo efecto suspensivo). Nos referimos al punto
en el acápite siguiente.
(v) Interrupción de la prescripción por peticiones judiciales que traducen la
intención de no abandonar el derecho: El art. 2546 del Proyecto establece que el
curso de la prescripción se interrumpe por toda petición del titular del derecho, ante
autoridad judicial, que traduce la intención de no abandonar el derecho, aunque sea
defectuosa, realizada por persona incapaz, ante tribunal incompetente o —incluso—
cuando fuera presentada dentro del plazo de gracia previsto en el ordenamiento
procesal aplicable.
Creemos que la causal proyectada es más amplia que la interrupción por
interposición de demanda en contra del deudor, actualmente contemplada en el art.
3986, Cód. Civil.
Tal conclusión deriva, en primer lugar, de la sustitución del vocablo "demanda",
por la fórmula "petición judicial", que —a mayor abundancia— aparece precedida

530
por la palabra "toda". En segundo lugar, en el texto del Proyecto no es necesario
que la petición judicial suponga el ejercicio de la misma acción cuya prescripción se
pretende interrumpir, sino que basta con que la petición judicial —cualquiera sea—
traduzca la intención del titular del derecho, de no abandonarlo.
Pues bien, si el criterio jurisprudencial de la Corte Suprema de Justicia de la
Nación exige la previa declaración de ilegitimidad del acto administrativo como
condición para acceder al resarcimiento de los daños provocados por el mismo, luce
razonable pensar que la petición judicial orientada a obtener aquella declaración de
ilegitimidad, traduce la intención del damnificado, de no abandonar su derecho al
resarcimiento.
Este razonamiento nos llevaría a concluir —en la eventualidad de que el Proyecto
obtuviera sanción legislativa— que la interposición de la demanda judicial de nulidad
del acto interrumpiría el plazo de prescripción de la acción de daños emanados del
acto, por aplicación analógica del art. 2546 proyectado.
IX. Conclusión
Los problemas que encierra el cómputo de la prescripción de la acción
indemnizatoria de daños emanados de un acto administrativo ilegítimo, son producto
de la confluencia del instituto de la prescripción liberatoria (regulada primordialmente
en el Código Civil) —por un lado—, con ciertas notas propias del derecho
administrativo: la presunción de legitimidad de los actos administrativos, la carga de
agotar la vía como condición para habilitar la instancia judicial, y el criterio
jurisprudencial que asigna carácter accesorio a la acción de daños, respecto de la
acción de nulidad del acto, por el otro.
En ese escenario, el principio de rango constitucional que marca el camino a
seguir es, según entendemos, el principio de tutela judicial efectiva y sus
derivaciones (en particular, el principio in dubio pro actione). Este principio impide
considerar prescripta la acción de daños emanados de un acto administrativo
ilegítimo, como consecuencia del tiempo que insumió al damnificado agotar la vía y
obtener la declaración de ilegitimidad del acto, máxime cuando se trata de cargas
ineludibles que le vienen impuestas al particular, sea por la ley o por la
jurisprudencia.
La pregunta es qué construcción jurídica es la más adecuada para dar cauce al
problema, y qué normas de derecho positivo deben citarse en su sustento.
Partiendo de las premisas esbozadas, las conclusiones a las que hemos arribado
son las siguientes:
— La acción indemnizatoria de los daños emanados de un acto administrativo
ilegítimo queda expedita con la notificación del acto —siempre y cuando los daños
fueran apreciables a partir de ese momento—, por ser el acto el título o causa-fuente
de la obligación de resarcir (aplicación analógica del art. 3956, Cód. Civil, en juego
con el art. 11, LNPA).
— La carga de agotar la vía administrativa constituye un impedimento que
suspende la prescripción de la acción de daños, en forma concomitante con la
notificación del acto ilegítimo, y hasta la notificación del acto que causa estado —
como regla y sin perjuicio de las excepciones que merecen un tratamiento especial—
, toda vez que el particular se encuentra impedido de discutir la falta de servicio (la
ilegitimidad del acto) directamente ante la Justicia. En sustento positivo de esta
interpretación podría aplicarse —por analogía— el art. 18, ley 26.589 de Mediación
y Conciliación.

531
 — Reanudado el cómputo con la notificación del acto que agota la vía, la
interposición de la demanda judicial de nulidad del acto suspende el plazo de
prescripción de la acción de daños, hasta tanto queda firme la declaración de
ilegitimidad del acto. En apoyo de esta interpretación podría citarse —por vía de
analogía— el art. 3982 bis, Cód. Civil, en cuanto contempla la suspensión de la
prescripción de una acción, por el ejercicio de otra acción diferente, pero emanada
de la misma causa e íntimamente conectadas —por los efectos jurídicos que una
acción produce respecto de la otra—, aun cuando el titular hubiera tenido la
posibilidad de ejercer ambas acciones en forma conjunta y hubiera elegido no
hacerlo.

RESPONSABILIDAD POR ACTIVIDAD ESTATAL LEGÍTIMA.

PROYECTO DE LEY DE RESPONSABILIDAD DEL ESTADO
Y DE LOS AGENTES PÚBLICOS. POR PABLO E. PERRINO

LA LEY 2014-C, 1078

I. Lineamientos generales del proyecto de ley de

responsabilidad del Estado y de los funcionarios públicos
El objeto de este trabajo se circunscribe al tratamiento conferido a la
Responsabilidad estatal por actividad legítima en el proyecto de Ley de
responsabilidad del Estado y de los Funcionarios y Empleados Públicos, que el 27
de noviembre de 2013 fue aprobado por la Cámara de Diputados de la Nación.
Para su adecuada comprensión estimamos necesario efectuar algunas breves
consideraciones acerca de los lineamientos generales del proyecto.
1) Recepción parcial de la jurisprudencia de la Corte Suprema de
Justicia de la Nación
Si bien se afirma en la nota de elevación del proyecto de ley que en su elaboración
se ha seguido la jurisprudencia de la Corte Suprema de Justicia de la Nación, la
verdad es que sólo se lo ha hecho parcialmente, pues algunas de las soluciones
consagradas se apartan de la doctrina judicial del máximo Tribunal de la República.
En particular ello se advierte en la limitación del alcance de la indemnización en los
supuestos responsabilidad del Estado causada por su actuación legítima.
2) Las facultades del Estado Nacional y de las Provincias y la CABA
para regular la responsabilidad del Estado y sus agentes
Si el Congreso aprueba el proyecto de ley de responsabilidad estatal y de los
agentes públicos no lo hará con arreglo a la facultad que le confiere el art. 75, inc.
12 de la Constitución Nacional para dictar los denominados códigos de fondo, de
aplicación uniforme en todo el país, sino en su condición de legislador federal, por
lo que la ley formará parte del acervo de la denominada legislación federal (1).
En consecuencia, la futura ley de responsabilidad del Estado y de sus agentes no
será de aplicación a los daños provocados por las provincias, la Ciudad Autónoma
de Buenos Aires ni los municipios, ya que sólo alcanzará a la responsabilidad del
Estado Nacional.

532
 Al respecto, cabe destacar que, la Corte Suprema de Justicia de la Nación ha
considerado que se trata de disposiciones de naturaleza federal y no de derecho
común ciertas normas que han reglado el deber del Estado Nacional de indemnizar
perjuicios derivados de su actuación (2).
Concorde con lo dicho, en el art. 11 del proyecto, reconociéndose que la
regulación de la responsabilidad está atrapada dentro del cúmulo de las facultades
normativas de las provincias y de la Ciudad Autónoma de Buenos Aires, propias de
sus autonomías (arts. 121, 122 y 129 de la Const. Nac.), se las invita a adherir a sus
disposiciones. Evidentemente, ello no sería necesario ni constitucionalmente viable
(art. 126 de la Const. Nac.) si se tratara de un cuerpo legal dictado en los términos
del citado art. 75, 12 de la Constitución Nacional.
Obviamente, frente a la invitación que formula el citado art. 11 las opciones de
sus destinatarios son tres: 1) aceptar y adherir sin más; 2) dictar una ley
estableciendo su propio régimen de responsabilidad o 3) guardar silencio, lo cual
equivale a continuar con un régimen pretoriano de responsabilidad.
3) Carácter iuspublicístico
El legislador se enrola en el enfoque o posición iuspublicista (3)de la
responsabilidad estatal (4), al que adherimos (5), que postula que no es correcto
someter al Estado al régimen jurídico de la responsabilidad de los sujetos privados,
normado en la legislación civil, pues la responsabilidad de los sujetos estatales
"constituye una típica institución perteneciente al derecho público (6), regida por
principios propios, que son, por su naturaleza y fines, totalmente opuestos o en parte
diferentes a los que imperan en el derecho privado"(7). Y ello es así porque "mientras
en el Derecho Civil la responsabilidad mira fundamentalmente el lado de la víctima
que sufre daños injustos y la consecuente restitución conforme a criterios
pertenecientes a la justicia conmutativa, el Derecho Público (Constitucional y
Administrativo) tiene en cuenta los intereses de la víctima, armonizándolos con los
del Estado y los ciudadanos, es decir, atiende a las relaciones entre el individuo que
padece el perjuicio y la comunidad"(8).
El enfoque iuspublicista de la responsabilidad estatal fue receptado por la Corte
Suprema de Justicia de la Nación a partir del famoso fallo dictado el 21 de marzo de
2006 en el caso "Barreto, Alberto Damián y otra c/ Buenos Aires, Provincia de y otro
s/ daños y perjuicios"(9), en el cual el tribunal, al redefinir la noción de causa civil, a
la que se refiere el art. 24, inc. 11, del decreto-ley 1285/58 para determinar su
competencia originaria (arts. 116 y 117 de la Const. Nac.), reconoció diáfanamente
que la responsabilidad estatal es un instituto cuya regulación corresponde al campo
del derecho administrativo y, por tanto, ingresa en la órbita de las competencias
normativas de los gobiernos locales (art. 121 de la Const. Nac.)(10).
Si bien para justificar, en primer lugar, el cambio de rumbo jurisprudencial se
invocaron razones de política judicial, atinentes a la significativa expansión de la
competencia originaria por el conocimiento de pleitos que son ajenos a la
trascendente labor institucional de la Corte (considerando 5°), el fundamento de
fondo de la decisión reside en la consideración de que las causas en las cuales se
atribuye responsabilidad patrimonial a una provincia por los daños y perjuicios
derivados de una presunta falta de servicio constituyen una materia de derecho
público. Y al ser ello así su regulación corresponde al Derecho Administrativo y
resulta del resorte exclusivo de los gobiernos locales, de conformidad con lo
dispuesto por los arts. 121 y concordantes de la Constitución Nacional (11).
4) La aplicación analógica del Código Civil

533
 De acuerdo con lo dicho en el art. 1° párrafo 3° del proyecto se dispone: "las
disposiciones del Código Civil no son aplicables a la responsabilidad del Estado de
manera directa ni subsidiaria".
Si bien esto es correcto, es conveniente que se aclare que, como se lo expresa
en la nota de elevación del Poder Ejecutivo del proyecto, que ello no significa que
no se pueda acudir a la legislación civil para cubrir las lagunas existentes en la
materia mediante la técnica de la analogía (12), lo que conlleva una tarea de
adaptación(13)de las soluciones previstas en el Código Civil con los principios y
normas del derecho público(14).
De no aclarárselo se corre el serio riesgo de que se entienda de que en ningún
caso es viable aplicar la soluciones de la legislación civil, lo cual, obviamente, no es
así, máxime que en el proyecto de ley de responsabilidad estatal sólo se establecen
grandes lineamientos, pero no se efectúa una regulación detallada de la materia.
De más está decir que las leyes tienen que ser claras para que puedan ser
entendidas y aplicadas no sólo por especialistas. Adviértase que la misma Corte
Suprema de Justicia de la Nación no es precisa en su terminología pues, en algunos
casos de responsabilidad estatal al efectuar la aplicación extensiva de la normas del
Código Civil afirma que lo hace forma subsidiaria (15)mientras que en otros invoca la
técnica de la analogía(16).
5) Carácter objetivo y directo
Al igual que lo ha afirmado la Corte Suprema de Justicia (17)y la mayoría de la
doctrina argentina(18), el proyecto determina que la responsabilidad estatal es
objetiva y directa (art. 1°, 2° párrafo).
Que sea objetiva significa que no es necesario indagar en la subjetividad del
empleado o funcionario estatal para que aquella se configure. La culpa o dolo del
empleado o funcionario no constituyen elementos determinantes de la
responsabilidad estatal. Por tanto, y conforme se desprende de la jurisprudencia de
la Corte Suprema de Justicia de la Nación, no es posible declarar la existencia de
responsabilidad estatal, sin más, por el mero hecho de que el resultado lesivo se
haya producido por la intervención de una autoridad estatal(19).
Y que sea directa significa que la responsabilidad estatal no funciona como un
sistema de cobertura de los perjuicios causados por el comportamiento de los
agentes públicos, como ocurre en los supuestos responsabilidad indirecta por el
hecho de los dependientes (art. 1113, 2° párrafo del Código Civil). Es que la
imputación de las actuaciones de los funcionarios o empleados al Estado se explica
a través de la teoría del órgano. Consecuentemente, cualquiera sea la posición
jerárquica que tenga el agente en la estructura administrativa se identifica con la
propia autoridad estatal. Él es una parte integrante del aparato administrativo, por lo
que no constituye una persona diferenciada del Estado, sino que en su condición de
órgano se confunde como parte integrante suya(20).
6) Clases de responsabilidad estatal reguladas en el proyecto
En el proyecto se ha previsto la responsabilidad estatal por su actuación ilegítima
(art. 3) como legítima (arts. 4 y 5), la primera sustentada en el factor de atribución
falta de servicio, y la segunda en del sacrificio especial. No se han contemplado
otros factores de atribución tales como el riesgo de las cosas o de actividades
riesgosas(21)o la violación de la confianza legítima(22), etc.
Asimismo, el proyecto alcanza a los daños ocasionados por todos los órganos
estatales. Si bien no se realiza una regulación diferenciada de los perjuicios
derivados de la actuación de los poderes Legislativo y Judicial, la referencia que se

534
efectúa en diversos artículos del proyecto a la "responsabilidad del Estado" lato
sensu, y, en lo que concierne al Poder Judicial, la exclusión establecida en el último
párrafo del art. 5 de los daños causados por la actividad judicial legítima del derecho
a percibir una indemnización, corroboran lo afirmado.
Finalmente, el proyecto no se limita a la responsabilidad extracontractual del
Estado ya que según lo prevé el art. 10, en caso de ausencia de normas que regulen
la responsabilidad contractual del Estado, se lo aplicará en forma supletoria.
Como lo he señalado en otra ocasión, en materia contractual sólo median
previsiones normativas dispersas y específicas que se localizan en las normas que
regulan los aspectos generales de la contratación estatal(23), en las atinentes a
ciertos contratos administrativos(24)y en los pliegos de bases y condiciones como en
demás documentos contractuales. De ahí que, ante la falta de disposiciones que
reglen en forma general y sistemática la responsabilidad estatal y a fin de cubrir la
laguna normativa existente en la materia no queda otro camino más que acudir a las
soluciones consagradas en legislación civil, ya sea a fin de aplicar principios
generales (v.gr. el principio de la buena fe receptado en el art. 1198 del Cód.
Cívil)(25)u otras soluciones allí consagradas, en este último caso a través de una
aplicación extensiva mediante la técnica de la interpretación analógica.
7) Prescripción
En el art. 7 del proyecto se regula el plazo de prescripción para los supuestos de
responsabilidad extracontractual fijándolo en tres años. De tal modo, se extiende el
plazo de dos años, reglado en el art. 4037 del Código Civil, que la Corte Suprema
de Justicia considera pacíficamente de aplicación a todos los casos de
responsabilidad extracontractual del Estado(26), y se lo alinea con el plazo de
prescripción establecido en el Proyecto de Código Civil y Comercial para la
responsabilidad civil extracontractual(27).
8) Responsabilidad del Estado derivada de la prestación de servicios
públicos
Por el art. 6 del proyecto se excluye enfática y láxamente la responsabilidad del
Estado, directa o subsidiaria, "por los perjuicios ocasionados por los concesionarios
o contratistas de servicios públicos a los cuales se les atribuya o encomiende un
cometido estatal, cuando la acción u omisión sea imputable a la función
encomendada".
Probablemente en el texto comentado se quiso plasmar la regla imperante en
nuestro derecho, receptada en la generalidad de los marcos regulatorios y
compartida por la mayoría de la doctrina (28), que indica que el Estado por su mera
condición de autoridad concedente, contratante o licenciante no debe responder, ni
aún en forma subsidiaria, por los perjuicios ocasionados por aquellos sujetos
genéricamente denominados colaboradores externos de la Administración, tales
como los contratistas y los prestadores de servicios públicos, cualquiera sea el titulo
habilitante que ostenten(29). Sin embargo, ello no significa que el Estado nunca deba
responder por los daños derivados de la prestación de servicios públicos
ocasionados por concesionarios o contratistas, pues deberá hacerlo respecto de
aquellos perjuicios que ocasione el prestador al acatar, en forma ineludible, órdenes
o cláusulas por él impuestas. Ello más allá de la responsabilidad que le puede
corresponder a los entes reguladores de servicios por el irregular ejercicio de las
funciones de control o vigilancia que el ordenamiento jurídico les confía(30).

535
 De ahí que estimamos desacertada la redacción del art. 6 en tanto limita
genéricamente, en todos los supuestos y sin distinguir el rol de actuación del Estado
su responsabilidad por la actuación de un prestador de servicios públicos.
II. La responsabilidad por actuación legítima del Estado
1) Noción y fundamento
La responsabilidad derivada de la actuación legítima tiene lugar cuando el Estado
mediante comportamientos válidos perjudica o lesiona los derechos de los
ciudadanos de una forma especial o anormal ocasionando daños que superan las
cargas o limitaciones generales propias de la convivencia en sociedad.
En tales supuestos el fundamento constitucional del deber estatal de reparar los
perjuicios radica no sólo en los arts. 14 y 17, que protegen el derecho de propiedad
y el 19 de la Constitución Nacional, del cual deriva la regla alterum non laedere(31),
sino principalmente, del art. 16 que consagra el principio de igualdad ante las cargas
públicas, el cual impide que se imponga a un sujeto un sacrificio especial (32)o
anormal(33)en beneficio de la comunidad, que no está obligado a tolerar, sin la debida
indemnización(34).
En tal sentido, la Corte Suprema de Justicia ha expresado que cuando el Estado
impone una carga desproporcionada que excede la cuota normal de sacrificio que
supone la vida en comunidad(35), el sujeto afectado se encuentra en una situación
de desigualdad respecto de quienes no lo soportan y, en consecuencia, tiene el
derecho a ser indemnizado, porque, "es conforme al principio de igualdad de los
ciudadanos ante las cargas públicas —art. 16 de la Constitución Nacional— que
todos soporten por igual el perjuicio excepcional que exceda por su naturaleza o
importancia, las incomodidades corrientes exigidas por la vida en sociedad" (36).
2) Regulación en el proyecto de la responsabilidad legítima del
Estado
La regulación específica de la responsabilidad ocasionada por la actuación
legítima del Estado se encuentra en los arts. 4 y 5 del proyecto. En el primero de
ellos se sistematizan los requisitos para su procedencia y en el siguiente se
establece su carácter excepcional, los rubros indemnizables y se sienta el principio
de que no son susceptibles de ser compensados los daños causados por la actividad
judicial legítima.
Si como afirma la Corte Suprema, lo natural y lógico en un Estado de Derecho es
que el Estado se haga cargo de los perjuicios que produce aunque lo haga inspirado
en propósitos de interés colectivo (37), no es razonable que se califique de
excepcional al deber de indemnizar estatal que surge en tales casos. En rigor, lo
que debe ser excepcional no es la responsabilidad estatal legítima, sino que las
autoridades públicas dañen a las personas obrando válidamente en aras del interés
público. La regla de base constitucional (art. 19 de la Const. Nac.) a la que siempre
deben ajustar su actuación tanto las personas públicas como las privadas es la que
prescribe que esta prohibido perjudicar los derechos de terceros (alterum non
laedere)(38).
Por lo demás, lo que la Corte Suprema de Justicia ha expresado en más de una
ocasión no es el carácter excepcional de la responsabilidad legítima del Estado, sino
que "los jueces deben actuar con suma prudencia cuando se trata de resarcir los
daños ocasionados por la administración en el cumplimiento de sus funciones,
verificando si efectivamente se han producido los perjuicios que se reclaman,
cuidando de no otorgar reparaciones que puedan derivar en soluciones
manifiestamente irrazonables (Fallos: 308:1049; 310:2824; 312:659 y 313:278)" (39).

536
3) Autoridad estatal productora del daño
Como ya se explicó, si bien no existe en el proyecto una regulación especial
respecto de la responsabilidad derivada de la actuación de los poderes Legislativo
y Judicial, la mención que se efectúa en diversos artículos del proyecto a la
"responsabilidad del Estado" lato sensu, conduce a interpretar que aquella está
comprendida dentro de las previsiones del proyecto. Prueba de ello es el texto del
último párrafo del art. 5 por el cual se descarta la posibilidad de que se condene al
Estado por "los daños causados por la actividad judicial legítima"(40). De lo contrario,
no hubiera sido necesaria su inclusión en el proyecto.
De lo dicho se desprende que la regulación que se efectúa en el proyecto sobre
la responsabilidad legítima no se circunscribe a la que puede derivar de hechos,
actos administrativos o reglamentarios que emanen de órganos de la Administración
Pública sino que alcanza, asimismo, a los perjuicios que puedan producirse por el
dictado de leyes válidas dictadas por el Congreso.
4) Requisitos para la procedencia
En línea con el carácter excepcional que en el proyecto se atribuye a la
responsabilidad estatal legítima, en su art. 4, siguiendo en gran medida a la
jurisprudencia del máximo Tribunal federal(41), con un criterio marcadamente
restrictivo se establecen los requisitos que deben concurrir para que aquella sea
viable. Allí se mencionan los siguientes requisitos:
"a) Daño cierto y actual, debidamente acreditado por quien lo invoca y mensurable
en dinero;
b) Imputabilidad material de la actividad a un órgano estatal:
c) Relación de causalidad directa, inmediata y exclusiva entre la actividad estatal
y el daño;
d) Ausencia del deber jurídico de soportar el daño:
e) Sacrificio especial en la persona dañada, diferenciado del que sufre el resto de
la comunidad, configurado por la afectación de un derecho adquirido."
a) Daño: con relación al daño en el proyecto se introducen inadmisibles e
inconstitucionales restricciones al requerirse que el daño sea actual, acotarse la
indemnización a la reparación de los perjuicios de índole patrimonial y excluirse la
reparación del lucro cesante.
Con relación a la primera de las restricciones mencionadas, no exigida para la
configuración del daño resarcible en los supuestos de responsabilidad ilegítima por
falta de servicio (art. 3, inc. a del Proyecto), no existe ninguna razón valedera para
no indemnizar aquellas consecuencias dañosas que no han cerrado aún todo su
ciclo y que se sabe, de acuerdo al curso normal y ordinario de las cosas, en el futuro
aumentarán sus repercusiones perjudiciales(42).
En rigor, lo relevante para que el daño sea resarcible es que sea cierto y no
eventual o hipotético. Como ha expresado la Corte Suprema, "debe haber
certidumbre en cuanto a su existencia misma en el caso del daño actual; o suficiente
probabilidad, de acuerdo al curso natural y ordinario de los acontecimientos (art. 901
del Código Civil), de que el mismo llegue a producirse, como previsible prolongación
o agravación de un perjuicio ya en alguna medida existente, en el supuesto de daño
futuro"(43).
En más de una ocasión el mencionado alto tribunal ha condenado al Estado a
indemnizar daños futuros respecto de los cuales mediaba certidumbre acerca de su
existencia. Así lo hizo por ejemplo en los casos de responsabilidad de las provincias

537
por la inundación de campos causados por la realización de obras públicas en los
cuales admitió la indemnización del lucro cesante futuro por el lapso que demandaría
la recuperación del suelo. En tales pleitos, con sustento en la prueba pericial
producida, la Corte entendió que tal rubro era resarcible porque existía un grado de
certeza objetiva respecto de su acontecer (44).
A su vez, la redacción empleada en el 2° párrafo del art.5 no contempla la
reparación de los daños extrapatrimoniales ya que sólo prevé la indemnización
del "valor objetivo del bien y los daños que sean consecuencia directa e inmediata
de la actividad desplegada por la autoridad pública, sin que se tomen en cuenta
circunstancias de carácter personal, valores afectivos ni ganancias hipotéticas"
Cabe recordar que en más de una ocasión, la Corte Suprema de Justicia de la
Nación ha condenado a indemnizar el daño moral en supuestos de responsabilidad
por actividad legítima del Estado(45).
También en el 1° párrafo del art. 5 del proyecto se excluye expresamente la
reparación del lucro cesante, cuestión que examinamos in extenso más adelante,
en el punto 5 de este trabajo
b) Imputabilidad material: si bien el art. 1° establece que en el proyecto de ley la
responsabilidad estatal "por los daños que su actividad o inactividad"(46)provoquen,
al regularse en el inciso b) del art. 4 el requisito de la imputabilidad material, no se
menciona a la inactividad estatal. En cambio, si se lo hace en el inciso b) del art. 3
al reglar el mismo elemento para la responsabilidad ilegítima del Estado.
La diferencia que media entre el texto de los tres preceptos citados nos lleva a
pensar que en el proyecto se intenta excluir la responsabilidad estatal provocada por
omisiones legítimas.
No obstante no ser usual que se demande al Estado por daños derivados de
omisiones legítimas no hay razones objetivas que justifiquen su exclusión. Como se
afirma(47), es plenamente aplicable en tales supuestos la doctrina de la Corte
Suprema de Justicia de la Nación que postula que "cuando la actividad lícita de la
autoridad administrativa, aunque inspirada en propósitos de interés colectivo, se
constituye en causa eficiente de un perjuicio para los particulares —cuyo derecho
se sacrifica por aquel interés general— esos daños deben ser atendidos en el campo
de la responsabilidad del Estado por su obrar lícito"(48).
Al respecto cabe destacar que, el Consejo de Estado francés a partir del fallo
emitido en la causa "Couitéas"(49)del 30 de noviembre de 1923, reconoció la
responsabilidad estatal ocasionada en supuestos en los cuales la Administración se
abstiene válidamente de actuar cuando el perjuicio causado no puede considerarse
una carga que incumbe normalmente a la víctima (50). En dicho caso la Administración
no suministró el auxilio de la fuerza pública para ejecutar una sentencia de desalojo
de tierras del actor localizadas en Túnez de personas que se consideraban los
legítimos ocupantes desde tiempos inmemoriales. Ello debido a los graves riesgos
de perturbaciones al orden público que podría provocar el uso de la fuerza pública.
El mismo razonamiento ha utilizado el Consejo de Estado en supuesto de
inejecución de mandatos judiciales para desalojar huelguistas que ocupan su lugar
de trabajo o de inquilinos que ocupan una propiedad en forma ilegítima (51).
c) Nexo causal: a través de la regulación del requisito de la relación causal que
debe mediar entre el daño y la conducta estatal lesiva se produce otra evidente
limitación a la responsabilidad estatal por actuaciones legítimas, concorde con el
carácter de responsabilidad de excepción que el proyecto confiere a derivada de la
actuación legítima del Estado.

538
 Mientras que para la responsabilidad por actuación ilegítima se requiere que la
causalidad sea adecuada(52)(art. 3, inc. c) y no se exige que sea exclusiva, en la
responsabilidad por actuación legítima se exige que la causalidad sea "directa,
inmediata y exclusiva" (art. 4, inc. c).
En el proyecto se sigue el criterio restrictivo empleado en varios pronunciamientos
de la Corte Suprema de Justicia en los cuales se sostuvo la necesidad de acreditar
la existencia de una relación directa, inmediata y exclusiva, de causa a efecto, entre
la conducta estatal dañosa y el perjuicio cuya reparación se persigue (53).
Al examinarse el sentido que cabe conferir a dicha expresión se ha afirmado
que "relación directa de causa a efecto se refiere a las consecuencias que se
producen por si mismas, sin requerirse a la intermediación de otro acto o hecho para
producir efectos" y que "la relación inmediata de causa a efecto concierne a aquellas
consecuencias que acostumbran a suceder según el curso normal y ordinario de las
cosas"(54). A su vez, que la relación causal sea exclusiva significa que la
responsabilidad sólo nace si el daño es producido únicamente por un acto estatal,
por lo que se descarta la responsabilidad estatal por actividad legítima cuando exista
una multiplicidad de factores causales(55).
Como bien se ha puntualizado al cuestionarse la jurisprudencia limitativa citada
de la Corte Suprema, ahora receptada en el proyecto, "no existe razón alguna para
extremar en el caso la valoración de la causalidad, pues en el derecho administrativo
a diferencia de lo que sucede en el, derecho privado la admisión de la
responsabilidad sin antijuridicidad no es excepcional, sino, simplemente, una
alternativa normal en el contenido de las competencias del Estado"(56).
Por lo demás, tampoco es razonable y puede suscitar situaciones aberrantes de
lesión a los derechos de igualdad ante las cargas públicas y de propiedad y al
principio neminem laedere, que el sólo hecho de que medie algún grado de
interferencia en el nexo causal baste para relevar al Estado de su responsabilidad,
incluso en supuestos en los cuales su participación puede ser la decisiva y relevante
para la producción del daño. Acertadamente se ha dicho al criticar la antigua línea
jurisprudencial imperante en España que exigía que el vínculo causal sea exclusivo
para la procedencia de la responsabilidad estatal que, "desde una perspectiva
estrictamente jurídica, nada impide que dos personas concurran con sus acciones u
omisiones independientes a la producción de un efecto lesivo en el patrimonio de un
tercero, y, si esto ocurre, debe necesariamente reconocerse la responsabilidad de
ambos"(57).
d) Factor de atribución: receptando la jurisprudencia de la Corte Suprema de
Justicia de la Nación, en los incisos d) y e) del art. 4 se contempla el factor de
atribución objetivo de la responsabilidad por actuación estatal legítima, como es la
existencia de un sacrificio o daño especial, que el afectado no está obligado a
soportar(58).
Ciertamente, la existencia de un sacrificio especial es una condición esencial para
la configuración de la responsabilidad estatal por su actuación legítima, pues, como
ya lo he señalado, su fundamento principal radica en la ruptura del principio
constitucional de igualdad ante las cargas públicas(59).
No obstante que la noción de daño especial fue receptada hace más de medio
siglo en la jurisprudencia de la Corte Suprema de Justicia de la Nación (60), lo cierto
es que sus alcances aun no están claramente definidos (61), razón por la cual su
determinación depende de la casuística judicial (62). Del examen de los
pronunciamientos del máximo Tribunal surge que en algunos casos ha prevalecido
un criterio cuantitativo, que pregona que el daño es especial cuando afecta a uno o

539
a un número limitado de sujetos(63), mientras que en otros se ha seguido una
concepción de índole cualitativa que toma en consideración la intensidad o gravedad
del daño(64), en tanto se exige que el perjuicio exceda la medida de lo que
corresponde normal(65)y razonablemente soportar(66).
Pero, además de existir un sacrificio especial, para que surja el deber de reparar
es menester que el sujeto afectado no tenga el deber jurídico de soportar la conducta
estatal válida que lo perjudica (art. 4, inc. d del proyecto) (67). Ello es razonable
porque, no toda conducta estatal válida que provoca un perjuicio especial es
susceptible de dar lugar a una reparación, sino sólo en aquellos supuestos en los
cuales no exista una causal de justificación derivada del deber jurídico de soportarlo;
deber que a juicio de Barra "puede provenir tanto de una norma expresa como de
principios jurídicos(68)diversos, entre ellos y predominantemente, el de solidaridad
social"(69).
5) El alcance de la indemnización: la exclusión del lucro cesante
Uno de los puntos en el cual el proyecto lisa y llanamente contraviene la
jurisprudencia de la Corte Suprema de Justicia de la Nación radica en la extensión
del resarcimiento, no sólo por la ya mencionada atinente a la marginación de la
indemnización del daño futuro y de los daños extrapatrimoniales, sino también por
la exclusión del rubro lucro cesante (art. 5, 1° párrafo), entendido este, al decir de la
Corte Suprema de Justicia, como "las ventajas económicas esperadas de acuerdo
a probabilidades objetivas estrictamente comprobadas".
El texto del 2° párrafo del art. 5 del proyecto, antes transcripto, reproduce la
fórmula del art. 10 de la ley 21.499 de expropiaciones (70), en el cual se prevé el
alcance de la indemnización que debe afrontar el Estado por la expropiación de un
bien.
Estimamos desacertado el criterio seguido en el proyecto (71), cuyo origen proviene
del error de asimilar la expropiación con la responsabilidad legítima. Si bien es
indiscutible que tienen un fondo común, porque en ambos supuestos media una
actuación estatal válida que en aras del bien común lesiona derechos de terceros,
son instituciones diferentes.
Adviértase que, a diferencia de lo que acontece cuando el Estado provoca daños
que debe reparar en virtud de su responsabilidad por actuación legítima, el efecto
principal de la expropiación, derivado de su propia naturaleza, es la privación o
sustracción de la propiedad de modo directo y voluntario(72). En la expropiación el
Estado logra que un bien sea transferido de un patrimonio a otro por causa de
utilidad pública y previo pago de una justa indemnización (73), efecto que no acarrea
la responsabilidad estatal legítima. En la expropiación hay una sustitución de un bien
por el derecho a un crédito o precio que debe asegurar el reemplazo. De ahí que la
indemnización en materia expropiatoria debe entenderse como el resarcimiento de
todo lo necesario para que el patrimonio del expropiado quede en la situación que
tenía antes de la expropiación, la que traduce un cambio de valores: el expropiado
deja de ser propietario de la cosa o bien objeto de la expropiación y se convierte en
titular de una suma de dinero(74). Y por eso, normalmente, en las legislaciones
expropiatorias se establece, como lo hace el art. 10 de ley 21.499, como fórmula
para compensar el perjuicio acarreado al sujeto expropiado, el pago del "valor
objetivo del bien y los daños que sean una consecuencia directa e inmediata" del
comportamiento estatal dañoso(75).
Y como lo ha señalado la doctrina y la Corte Suprema nacional, el valor objetivo
de un bien equivale o se identifica con el denominado valor de mercado (76), el cual,

540
cuando se trata de cosas o activos que tienen una capacidad o potencialidad para
producir utilidades económicas, se mide mensurando aquéllas(77).
Desde esta perspectiva cabe preguntarse ¿cuál es el valor objetivo del bien a
reparar cuando, por ejemplo, se trata de daños corporales consistentes en la pérdida
o disminución de aptitudes físicas o psicofísicas o se ha producido la pérdida de la
vida?
Pero, además, de las diferencias de efectos que median entre la responsabilidad
estatal legítima y el instituto expropiatorio, su régimen jurídico presenta importantes
diferencias porque la expropiación está rodeada de un conjunto de garantías de
base constitucional (tales como la intervención previa del legislador, el pago de la
indemnización al tiempo de la privación de la propiedad, la imposibilidad de pagar la
indemnización mediante la entrega de bonos de consolidación(78), etc.) que están
ausentes en la responsabilidad legítima, por lo que no es correcto asimilar sus
consecuencias jurídicas. Lo contrario, importaría admitir, en la práctica, la
expropiación por la sola actuación de la Administración, soslayándose las garantías
consagradas por la Constitución para el ejercicio de la potestad expropiatoria.
Más allá de lo afirmado, la jurisprudencia actual de la Corte Suprema de Justicia
es muy clara y contundente en reconocer, como principio, la reparación del lucro
cesante en la responsabilidad legítima del Estado. Así surge de los numerosos
pronunciamientos en los que se responsabilizó a la Provincia de Buenos Aires por
los daños acaecidos a los ribereños a raíz de la ejecución de obras públicas que
produjeron inundaciones cuando aumentó el nivel de las lluvias (79), como en los fallos
emitidos, por su actual integración, en las causas "El Jacarandá S.A. v. Estado
Nacional"(80), del 28 de julio de 2005, y "Zonas Francas Santa Cruz S.A. c/ Estado
Nacional - P.E.N. - Dto. 1583/96 s/ daños y perjuicios"(81), del "19 de junio de 2009.
En el mencionado caso "El Jacarandá" el alto Tribunal en forma terminante
sostuvo: "no hay, como principio, fundamento para limitar la indemnización al daño
emergente con exclusión del lucro cesante, esto es, de las ventajas económicas
esperadas de acuerdo con probabilidades objetivas estrictamente comprobadas
(Fallos 306:1409, cons. 4 y 5; 316:1335, cons. 20)".
Compartimos dicho criterio, pues de los arts. 14, 16, 17 y 19 (82)de la Constitución
Nacional y 21 y 24 de la Convención Americana sobre Derechos Humanos y de la
interpretación que de ellos ha efectuado la Corte Suprema nacional se desprende
una regla muy clara que prescribe que la indemnización que el Estado debe pagar
en los casos que perjudique los derechos de otro, entre ellos cuando lo haga por
motivos de interés público, debe ser "justa"(83), lo cual implica que no debe acarrear
el despojo del derecho de propiedad del afectado (84), sino su restitución a la situación
previa a la conducta dañosa(85). Y para que ello ocurra, la indemnización deberá
comprender los beneficios económicos futuros cuya existencia esté asegurada de
acuerdo al curso natural y ordinario de las cosas, en tanto se encuentran amparados
por la garantía del art. 17 de la Constitución Nacional.
Por lo demás, como ha resuelto la Corte Suprema de Justicia de la Nación, en
una causa en la que se demandaba una reparación por las lesiones corporales que
sufriera un conscripto mientras prestaba el servicio militar obligatorio, "es la violación
del deber de no dañar a otro lo que genera la obligación de reparar el menoscabo
causado y tal noción comprende todo perjuicio susceptible de apreciación pecuniaria
que afecte en forma cierta a otro en su persona, en su patrimonio y/o en sus
derechos o facultades. Dicha reparación no se logra si los daños subsisten en alguna
medida, motivo por el cual la indemnización debe ser integral (conf. Fallos: 324:2972
y arg. Fallos: 326:2329); ni tampoco si el resarcimiento —derivado de la aplicación

541
de un sistema resarcitorio especial o producto de utilización de facultades
discrecionales de los jueces— resulta en valores irrisorios o insignificantes en
relación con la entidad del daño resarcible (Fallos: 314:729, considerando 4°;
316:1949, considerando 4°; entre otros)"(86).
Pero es preciso aclarar que, si bien entiendo que, como regla el lucro cesante no
debe ser excluido de la reparación, ello no significa que no pueda ser
equitativamente acotado en su extensión teniendo en consideración las
circunstancias de cada caso. Pues, así como estimamos irrazonable e injusto
descartarlo por principio en todos los casos(87), también puede ser, en algunos
casos, reconocerlo sin limitación alguna(88). Es que la reparación no puede
constituirse en una fuente de beneficios o enriquecimiento para el afectado, quien
no puede pretender que se le resarza más que el equivalente de lo que en realidad
pierde por la actuación estatal lícita lesiva de sus derechos(89).

REPARACIÓN DEL DAÑO

EL LUCRO CESANTE EN LA RESPONSABILIDAD DEL

ESTADO POR ACTIVIDAD LEGÍTIMA. POR MARTÍN GALLI
BASUALDO

LA LEY 2014-B, 672

1. Exordio
A propósito del proyecto de ley de responsabilidad del Estado que el Poder
Ejecutivo ha remitido al Congreso a fines del año 2013, y que cuenta con media
sanción en la instancia parlamentaria, nos parece interesante efectuar algunas
consideraciones sobre una de las cuestiones más debatidas en esta materia
respecto de la cual el gobierno pretende legislar en este momento, tras años de que
se decidiera, en nuestro país, no dictar la legislación para este instituto del derecho
administrativo(1).
Tal cuestión esencial es, como sabemos, el derecho al reclamo y la procedencia
del lucro cesante en supuestos en los que el Estado, en ejercicio regular de la
función estatal, lesiona derechos de los particulares.
En este orden de ideas, nos referiremos, en primer lugar, al modo en que se ha
resuelto esa problemática en la jurisprudencia actual argentina, de acuerdo a lo
dispuesto por el Alto Tribunal Nacional hace ya nueve años.
En el capítulo siguiente, nos detendremos a analizar las dos posturas doctrinarias
que se han sostenido en estas últimas décadas acerca del tema. Una, en un
temperamento restrictivo y la otra, basada en un criterio más amplio y, a nuestro
modo de ver, "garantista" desde un enfoque constitucional.
Entendemos que, en los últimos años, un sector muy importante de la doctrina
administrativista se ha volcado por el segundo de los criterios precitados, en sintonía

542
con la solución jurisprudencial que se ha establecido por nuestra Corte Suprema,
como veremos a continuación.
En el título final, además de incluir las conclusiones a que arribamos en lo atinente
al alcance de la indemnización que corresponde aplicar en este campo de la
responsabilidad pública, formularemos algunas reflexiones con relación a las
licencias de radiodifusión o audiovisuales, su readecuación dispuesta por el Estado
Nacional y la libertad de prensa.
2. La jurisprudencia actual de la CSJN: el fallo "El Jacarandá"
2.1. En el año 2005, la Corte Suprema dictó el fallo en la causa "El Jacarandá"(2),
uno de los últimos hitos jurisprudenciales destacables en nuestro país en lo que
concierne a la responsabilidad del Estado por actividad legítima (3).
Los hechos del caso se refieren al otorgamiento de una licencia de radiodifusión
sonora en la ciudad de Paraná, Provincia de Entre Ríos, a la empresa El Jacarandá,
la que había resultado adjudicataria en el marco de un concurso público.
Con posterioridad, no se efectivizó la entrega de la posesión de la emisora y se
generaron ciertas vicisitudes y complicaciones con motivo del referido vínculo
jurídico. A raíz de ello, tomó intervención la Fiscalía de Investigaciones
Administrativas y la Procuración del Tesoro de la Nación.
El Poder Ejecutivo Nacional decidió dejar sin efecto la adjudicación de la
explotación de la frecuencia correspondiente a la radio en dicha localidad, que le
había otorgado a la compañía(4).
2.2. Así las cosas, la empresa promovió dos acciones contra el Estado Nacional,
a saber: a) una demanda requiriendo el cumplimiento de la adjudicación otorgada
por el dec. 2686/1983, toma de posesión de la emisora y el resarcimiento de los
daños y perjuicios, y b) otra demanda de nulidad por ilegitimidad de los decs.
899/1994 y 442/1996.
2.3. El Juzgado Nacional en lo Contencioso Administrativo Federal N° 11, luego
de disponer la acumulación de ambas acciones, declaró la ilegitimidad del dec.
899/1994 y de su confirmatorio 442/1996, y ordenó la entrega de la emisora a la
empresa adjudicataria.
Tal decisión judicial fue revocada por la Cámara del fuero que estimó que el
presidente de la Nación, como jefe de la Administración Nacional, gozaba de las
facultades previstas en el art. 39, inc. a, ley 22285, y en el art. 18, ley 19549, y que,
en consecuencia, podía revocar la adjudicación de la licencia otorgada por el decreto
2686/83 en virtud de razones de oportunidad, mérito o conveniencia, indemnizando
los perjuicios que causare a los administrados.
En esa segunda instancia judicial se desestimaron los planteos de ilegitimidad
formulados por la actora contra los actos administrativos impugnados, con sustento
en las circunstancias fácticas del caso, esto es, diversas manifestaciones
efectuadas en oposición a la adjudicación dispuesta como resultado del concurso
realizado a fines de 1983 (una movilización de las fuerzas comunitarias,
representantes gremiales, gobernador y legisladores en esa localidad de Entre
Ríos).
En función de lo expuesto, la Cámara llegó a la conclusión de que la revocación
de la adjudicación no era un acto irrazonable sino que se hallaba justificado por
motivaciones políticas de interés general, exentas del control de los magistrados.
En lo concerniente al reclamo indemnizatorio, consideró que procedía el
resarcimiento del daño emergente, con exclusión del lucro cesante, en atención a la

543
jurisprudencia expresada por el Alto Tribunal en la causa "Motor Once S.A" (Fallos
312:659) y del dictamen del señor Procurador Fiscal, al que remite el fallo.
Sin embargo, rechazó la pretensión de la actora porque no había demostrado los
gastos afrontados para la adjudicación y efectiva recepción de la emisora, ni los
gastos de constitución de la sociedad o de presentación en el proceso de licitación
u otros que revistieran el carácter de daño emergente, derivados de la revocación
del acto administrativo.
2.4. En tales condiciones, la causa arribó a la Corte Suprema, a través de un
recurso de ordinario, concedido por el a quo.
Los agravios sostenidos por la actora figuran en el fallo que fueron los siguientes:
a) La Cámara ignoró las circunstancias fácticas que precedieron el dictado del
dec. 899/1994, en especial las invocadas denuncias por irregularidades que habrían
existido en el proceso de licitación, que —a entender del recurrente— nunca fueron,
lo que configuraba el vicio de falsa causa; y, además, las razones de interés público
y las fundadas en la disconformidad de la comunidad no habían sido mencionadas
en el decreto y su ponderación por la Cámara vulneraba el principio de congruencia;
b) La ilegitimidad se configuró por la demora en dar cumplimiento a una sentencia
judicial firme, y
c) aun cuando se aceptara que el marco jurídico aplicable estaba dado por el art.
18, ley 19.549, era erróneo excluir el resarcimiento del daño por lucro cesante,
prescindiendo de la doctrina establecida por la Corte relativa al derecho del
administrado a una reparación integral, emitida precisamente en una causa con
presupuestos fácticos similares, donde se debatía la revocación de un contrato por
razones de oportunidad, mérito o conveniencia (precedente de Fallos 306:1409,
"Eduardo Sánchez Granel Obras de Ingeniería S.A" —en adelante, "Sánchez
Granel"—).
2.5. El Alto Tribunal estimó que los dos primeros reproches formulados por la
empresa eran infundados en razón de que los mismos argumentos habían sido
sostenidos desde la promoción de las demandas y la recurrente no había rebatido
el razonamiento de la Cámara mediante una crítica concreta y razonada, conforme
lo exigido en el art. 265, CPCCN.
En tal orden de ideas, se puso de relieve que "...las distintas circunstancias
enunciadas en los considerandos del dec. 899/1994 generaron una oposición cierta
en las fuerzas vivas de la comunidad, tal como consta en las actuaciones
administrativas, y ese malestar público constituyó el presupuesto fáctico que dio
sustento a la decisión de revocación de la adjudicación. Tanto el dictamen de la
Fiscalía Nacional de Investigaciones Administrativas de enero de 1988, como el
petitorio del gobernador de la Provincia de Entre Ríos y del fiscal del Estado
provincial, así como el proyecto de ley presentado por dos diputados nacionales, a
los que se agregó la solicitud del secretario general de SUTEP-seccional Paraná y
otras fuerzas, todos estos antecedentes configuran un cuadro de opinión pública
adversa a la entrega de la licencia adjudicada en los últimos meses del período
militar y justifican el ejercicio por parte de la administración de sus facultades de
revocación de los actos supuestamente regulares. Es cierto que la administración
no profundizó el examen de las supuestas irregularidades, pero esta circunstancia
no la priva del ejercicio de las facultades contempladas en el art. 18, ley 19549, que
se fundan autónomamente en un cuadro manifiesto de oposición social. No se trata
de sustituir el juicio de mérito u oportunidad, sino sólo de verificar la razonabilidad
con que se han ejercido las facultades discrecionales de la administración. En el sub

544
lite, la mera repetición en esta instancia de los argumentos rechazados por la
cámara conduce a la deserción del recurso por insuficiente fundamentación".
Seguidamente, se consideró el agravio relativo al planteo indemnizatorio de la
actora y su impugnación sustentada en que el fallo había prescindido de la doctrina
establecida en el precedente "Sánchez Granel" (Fallos 306:1409), en cuanto a la
admisión del rubro "lucro cesante" en la composición de la indemnización debida por
el Estado.
Al respecto, la Corte Suprema señaló, en punto a la responsabilidad del Estado
por actividad legítima, "... que cuando la actividad lícita de la autoridad
administrativa, aunque inspirada en propósitos de interés colectivo, se constituye en
causa eficiente de un perjuicio para los particulares —cuyo derecho se sacrifica por
aquel interés general—, esos daños deben ser atendidos en el campo de la
responsabilidad del Estado por su obrar lícito (doctrina de Fallos 301:403; 305:321;
306:1409, entre otros)".
En lo atinente a los requisitos de procedencia que rigen en la materia
expresó: "también ha dicho esta Corte que los jueces deben actuar con suma
prudencia cuando se trata de resarcir daños causados por actos administrativos
dispuestos por razones de interés general, verificando si tales daños efectivamente
se han producido y son una consecuencia directa e inmediata del obrar del Estado
(doctrina de Fallos 310:2824). En Fallos 312:2022, considerando 16, se enfatizó que
es necesario acreditar la existencia de una relación directa, inmediata y exclusiva,
de causa a efecto, entre la conducta impugnada y el perjuicio cuya reparación se
persigue".
A continuación, el Alto Tribunal sentó la ratio decidendi de este fallo, al indicar
que "la extensión del resarcimiento debe atender las características particulares de
cada situación. En el sub lite, y en tanto el daño resarcible satisfaga los requisitos
enunciados en el considerando precedente, no hay, como principio, fundamento
para limitarlo al daño emergente con exclusión del lucro cesante, esto es, de las
ventajas económicas esperadas de acuerdo a probabilidades objetivas
estrictamente comprobadas (Fallos 306:1409, consids. 4 y 5; 316:1335, consid. 20)".
En ese marco conceptual, el Alto Tribunal afirmó que la actora no había
demostrado en el juicio el daño alegado en mérito a las fundamentaciones fácticas
y probatorias que se indican en la sentencia que comentamos.
Y, por último, en orden a considerar el lucro cesante invocado por la actora, se
estimó que dicha empresa nunca había explotado la licencia, nunca había realizado
las inversiones imprescindibles para obtener alguna ganancia de la explotación y
era una mera conjetura suponer que hubiera obtenido la ganancia por ella invocada.
De tal modo, se concluyó que no se había probado en el litigio una concreta privación
a la accionante de ventajas esperadas de acuerdo a probabilidades objetivas, lo cual
impedía revertir la decisión de la Cámara sobre esa cuestión.
A tenor de lo expuesto, fueron desestimados los planteos de ilegitimidad y
resarcitorio de la empresa; no obstante, este precedente jurisprudencial es
importante en materia de responsabilidad del Estado por las razones que en los
capítulos siguientes expondremos(5).
3. El alcance de la indemnización en los supuestos de
responsabilidad del Estado por actividad legitima
3.1. El caso precedentemente analizado ha sido realmente importante en nuestro
país ya que la Corte Suprema volvió a reafirmar —a nueve años vista de esta
publicación—(6)que en el campo de la reparación estatal por su obrar legítimo, no

545
existe como principio general fundamento para limitar su alcance al daño emergente,
con exclusión del lucro cesante.
Este ha sido el aspecto de la responsabilidad del Estado por los daños derivados
de su comportamiento lícito que más debate doctrinal ha generado en los últimos
treinta años en nuestro país.
En la mayoría de las últimas publicaciones doctrinarias(7)y, como vemos, en la
jurisprudencia actual del Alto Tribunal, se ha arribado a un criterio por el que se ha
estimado ajustado a derecho no negar dogmáticamente, y de plano, en todos los
supuestos, la reparación del lucro cesante en esta materia. Aunque, el
reconocimiento de la indemnización del lucro cesante se ha materializado
limitándolo bajo algún parámetro jurídico(8), y según las condiciones particulares que
se suscitan y prueban objetivamente en el caso concreto.
Ahora bien, hay dos posturas en torno a si procede el derecho al reclamo y a la
reparación integral con motivo de los daños que provoca el Estado en el ejercicio
lícito de la función estatal.
3.2. En una primera tesitura restrictiva(9), se estima que debe reconocerse la
indemnización del daño emergente y no del lucro cesante, criterio que funciona en
forma genérica, como si fuera un dogma que se aplica para todos los casos que
puedan suscitarse en torno a la responsabilidad del Estado por su accionar válido.
En tal entendimiento, se formula un razonamiento que podríamos sistematizarlo
del siguiente modo:
i) No existe en la Constitución Nacional o en el ordenamiento jurídico argentino
norma alguna que establezca (añadimos, nosotros, en forma expresa) el principio
de indemnización integral;
ii) Dado el aludido "vacío normativo" corresponde aplicar en forma analógica los
principios establecidos en la legislación expropiatoria, por ser esta última normativa
la que mayor vinculación tiene con estos casos (se considera, así, que se trata de
otra actividad estatal válida que genera el sacrificio de derechos de particulares en
aras del interés general)(10).
iii) En virtud de dicha aplicación por vía analógica —y, agregamos, extensiva—
de la normativa expropiatoria, se ha pretendido limitar el alcance de la indemnización
del Estado por su actuación legítima al daño emergente (es decir, al pago de los
daños directos e inmediatos causados), excluyendo el lucro cesante (11).
3.3. En una segunda corriente doctrinal(12)y jurisprudencial(13), se estima que debe
indemnizarse el daño emergente y el lucro cesante, atendiendo a las condiciones
que se suscitan en cada caso en particular (similar al criterio fijado por la Corte en
el caso "El Jacarandá").
¿Cuáles son las razones que se han esgrimido para fundar esta posición jurídica?
i) La premisa inicial que se sostiene cuenta con dos argumentaciones distintas,
aunque, a tenor de ellas, como veremos, luego, se arriba a una conclusión final
semejante:
i.i.) En una primera, se afirma que se trata de un supuesto de ausencia de un texto
legal expreso que limite el alcance de la compensación por los daños ocasionados
por el proceder legítimo del Estado y se puntualiza que corresponde examinar la
cuestión en el caso concreto(14). Conforme lo indicado en fallos judiciales, "el
principio jurídico que rige toda indemnización es la integralidad"(15), o, dicho de otras
palabras, el principio de la responsabilidad del Estado por su actividad lícita se
traduce en el derecho a una "indemnización plena" por parte del damnificado(16).

546
 i.ii) En una segunda, se estima que no existe el alegado silencio. Ello, porque la
inexistencia de una norma expresa no impide fundar la responsabilidad estatal
directamente en los arts. 14, 16, 17, 19, 28 y 116, CN(17).
Para sustentar tal postura jurídica, Tawil(18)puntualiza —a nuestro juicio, con
profundidad intelectual— las siguientes argumentaciones:
a) Al existir este origen constitucional directo resulta inaplicable en estos
supuestos la limitación a la responsabilidad por obrar lícito a que se refiere el art.
1071, Cód. Civil.
b) En función de ese mismo origen constitucional, no resulta procedente la
utilización directa o analógica de normas tales como la ley de expropiaciones.
c) En ese marco constitucional, el art. 17, CN, prevé no sólo la inviolabilidad de la
propiedad privada, sino también la posibilidad de establecer limitaciones en aras del
interés público mediante el mecanismo de la expropiación. Sin embargo, lo hace
bajo requisitos particularmente estrictos, al punto de tratarse de una de las escasas
disposiciones que introduce calificaciones expresas respecto de los procedimientos
a seguir para validar su restricción.
d) La protección constitucional no distingue según quién afecta la propiedad (más
aún, el art. 17, CN, se refiere justamente a la afectación originada por un acto estatal)
o qué tipo de propiedad es la afectada.
En similar criterio, Perrino señala que de la mera inexistencia de un precepto
expreso que reconozca el resarcimiento del lucro cesante en este tipo de
responsabilidad estatal, no puede inferirse sin más que la reparación plena frente al
obrar estatal lícito carezca de base constitucional. Y en tal sentido, expresa que las
disposiciones constitucionales que garantizan ampliamente los derechos de
propiedad (arts. 14 y 17) e igualdad (art. 16) como así también el art. 19, del cual se
deriva el principio alterum non laedere, brindan sustento suficiente al principio de la
reparación del lucro cesante cuando el daño es ocasionado por la actuación lícita
del Estado(19).
Tras desarrollar los referidos fundamentos, dicho autor hace hincapié en que, aún
en los pleitos expropiatorios, se requiere que la indemnización sea "justa". En esa
inteligencia, cita el caso "Provincia de Santa Fe", en el cual la Corte Suprema
consideró que resultaba inconstitucional una indemnización expropiatoria que no
fuera "justa", puesto que "indemnizar es [...] eximir de todo daño y perjuicio mediante
un cabal resarcimiento", lo cual no se logra "si el daño o el perjuicio subsisten en
cualquier medida"(20). Con tal motivo, en ese precedente se indicó que "la
indemnización tiene que ser integral: el valor objetivo del bien no debe sufrir
disminución o desmedro alguno, ni debe el propietario experimentar lesión en su
patrimonio que no sea objeto de cumplida y oportuna reparación"(21).
Así, concluye que la aplicación de las directrices aludidas a la problemática objeto
de este trabajo lleva a establecer que de las normas constitucionales citadas y de la
jurisprudencia de la Corte nacional referenciada se desprende una regla muy clara,
conforme a la cual la indemnización que el Estado debe pagar en los casos que
perjudique los derechos de otro, entre ellos cuando lo haga por motivos de interés
público, debe ser "justa", lo cual implica que no debe acarrear el despojo del derecho
de propiedad del afectado, sino su restitución a la situación previa al acto dañoso (22).
ii) Se niega la posibilidad de aplicar de manera analógica y extensiva la legislación
expropiatoria, a falta de un texto legal expreso que establezca la extensión
del quantum resarcitorio.

547
 En tal entendimiento, se indican fundadas razones, en especial que existe una
regla interpretativa, consagrada en la jurisprudencia de la Corte Suprema, que
prohíbe aplicar en forma extensiva las soluciones normativas que restringen o
limitan derechos(23).
Al respecto, en "Sánchez Granel"(24), la Corte Suprema tuvo ocasión de
señalar: "cabe omitir la reparación de que se trata sobre la base de una extensión
analógica de la ley de expropiaciones. No sólo porque ésta exime expresamente al
Estado del aludido deber, sino porque la expropiación supone una restricción
constitucional del derecho de propiedad mediante una ley del Congreso valorativa
de la utilidad pública del bien sujeto a desapropio".
En "Juncalán"(25), en sentido concordante, el Máximo tribunal precisó que no cabía
omitir: "... la reparación mediante la pretendida aplicación analógica de la ley de
expropiaciones, toda vez que no es dable extender la norma legal que excluye ese
resarcimiento a otros supuestos diversos. En primer lugar, porque la expropiación
presupone una privación constitucional del derecho de propiedad mediante leyes del
Congreso valorativas de la utilidad pública del objeto de desapropio (Fallos
306:1409, consid. 8º) y, en segundo término, porque la aplicación analógica no
parece hermenéutica apropiada cuando el término de comparación que tiene
reconocimiento legal importa una solución de excepción —en este caso, frente al
principio general del resarcimiento integral—. Es precisamente esta regla la que
torna admisible el renglón reclamado, puesto que el daño sustantivo que aquí se
repara es el sacrificio soportado sobre las utilidades probables, objetivamente
esperadas y no —como en la expropiación— el daño emergente que, de constituir
el único renglón indemnizable, estaría lejos de satisfacer aquel recordado principio".
Coincidimos con Tawil en cuanto a que la expropiación, prevista en nuestra
Constitución Nacional, es una institución específica cuya aplicación debe —ante las
inusuales restricciones que supone a la referida inviolabilidad— ser interpretada en
forma restrictiva. Es que, sin duda, dicho régimen expropiatorio denota la utilización
de prerrogativas esenciales en un Estado moderno, y debe ser utilizada
exclusivamente en los supuestos y bajo las condiciones establecidas en la
Constitución Nacional y su legislación reglamentaria (26).
Perrino(27)ha señalado, a su vez, diversas razones para demostrar que no
corresponde aplicar en forma analógica la normativa expropiatoria a los supuestos
de responsabilidad del Estado por actividad legítima, en pos de desestimar el
resarcimiento del lucro cesante. En tal sentido, dicho profesor ha señalado:
a) La ley de expropiaciones sólo regula el instituto expropiatorio el cual, más allá
de sus puntos en común con la responsabilidad estatal lícita, presenta aspectos
marcadamente diferenciales en su naturaleza y régimen jurídico, por lo que la misma
no satisface la exigencia referida acerca de que sólo por vía de una ley del Congreso
es válido establecer limitaciones a la extensión de una indemnización.
b) La expropiación forzosa produce la privación de derechos patrimoniales de
modo directo y deliberado para la satisfacción de necesidades públicas, a cuyo
efecto es inexcusable el dictado de una ley valorativa de la utilidad pública del objeto
de desapropio (Fallos 306:1409).
c) En la expropiación, el Estado hace uso de una potestad para provocar
deliberadamente un daño en beneficio de la comunidad (agregamos, nosotros, es
una prerrogativa prevista en la Constitución para casos excepcionales —son
excepciones a la regla general de la garantía constitucional de la inviolabilidad de la
propiedad—, que requiere para su uso del dictado de una ley previa en las

548
condiciones estrictas establecidas para los casos singulares de expropiación
estatal). El daño es el medio necesario para la satisfacción del interés público.
d) En la expropiación hay una sustitución de un bien por el derecho a un crédito
o precio que debe asegurar el reemplazo. De ahí que la indemnización en materia
expropiatoria deba entenderse como el resarcimiento de todo lo necesario para que
el patrimonio del expropiado quede en la situación que tenía antes de la
expropiación, la que traduce un cambio de valores: el expropiado deja de ser
propietario de la cosa o bien objeto de la expropiación y se convierte en titular de
una suma de dinero (Fallos 329:5647).
e) Muchas de las notas antes indicadas que caracterizan a la expropiación están
ausentes en la responsabilidad lícita estatal. Básicamente, no puede afirmarse que
la obligación del Estado de reparar los perjuicios que lícitamente ocasione sea el
producto —tal como ocurre en la expropiación— del ejercicio de una potestad
dirigida a ocasionar la pérdida del derecho de propiedad sobre un bien y de la
paralela adquisición por el expropiado de un derecho creditorio, pues no es la
transferencia de la propiedad de un bien en favor del Estado o de un particular lo
que determina el nacimiento de la responsabilidad lícita.
f) Además, a pesar de que en algunos supuestos los perjuicios derivados de una
actuación lícita pueden ser el resultado de una decisión estatal deliberada, ello no
siempre es así (v.gr. daños sufridos por una persona derivados de una actuación
policial dirigida a prevenir o reprimir un delito, etc.).
g) La Constitución consagra un elenco de importantes garantías frente a la
potestad expropiatoria. En efecto, la utilidad pública como causa justificante de la
expropiación, la intervención del órgano legislativo y el pago de una indemnización
previa, justa y en dinero (Fallos 318:445) constituyen los pilares garantísticos de la
expropiación previstos en el art. 17, CN.
h) Sin embargo, estas garantías que la Constitución asegura frente a la
expropiación no se exigen cuando la afectación a la propiedad proviene de otro tipo
de intromisión del Estado; de ahí que asimilar la expropiación y la responsabilidad
lícita a los fines de establecer el alcance de la reparación, importaría admitir, en la
práctica, la expropiación sobre la base de la mera actuación de la Administración,
soslayándose las indicadas garantías constitucionales exigidas para el ejercicio de
la potestad expropiatoria.
i) Tampoco es posible aplicar en forma analógica las limitaciones al monto
indemnizatorio previstas en la ley de expropiaciones ya que, como lo ha resuelto en
múltiples ocasiones la Corte, no corresponde efectuar una hermenéutica extensiva
de las soluciones normativas que restringen o limitan derechos. El Alto Tribunal ha
dejado sentado en forma expresa: "la aplicación analógica no parece hermenéutica
apropiada cuando el término de comparación que tiene reconocimiento legal importa
una solución de excepción —en este caso, frente al principio general del
resarcimiento integral—" (Fallos 312:226; 316:1335).
j) Cabe tener presente que, como explica Marienhoff, "la expropiación constituye
un procedimiento extraordinario y de excepción", de "aplicación restrictiva"(28).
k) En consecuencia, ante la inexistencia de una normativa que margine
expresamente la reparación del lucro cesante en los casos de responsabilidad
estatal por acto válido y dado que no es dable extender la solución legal prevista en
la normativa expropiatoria que excluye el resarcimiento de dicho rubro a otros
supuestos diversos, no cabe duda alguna que rige la regla de la reparación plena.
Máxime teniendo en cuenta que existen preceptos constitucionales que amparan

549
ampliamente los derechos de propiedad e igualdad y establecen el principio general
que prohíbe dañar a terceros.
A la luz de lo antes señalado, para que la reparación en el campo de la
responsabilidad por actividad legítima sea limitada exclusivamente al daño
emergente debe dictarse una ley específica en la materia, de lo contrario la
indemnización, como lo ha considerado el Alto Tribunal y el sector doctrinario que
estamos comentando, debe ser, como principio general, integral. Lo cual implica
que, en un litigio judicial que se acciona invocando la responsabilidad del Estado por
su comportamiento conforme a derecho, el justiciable debe ser colocado en
igual statu quo al que se hallaba ex ante de haberse producido la conducta
generadora de la situación lesiva(29).
Desde luego, de dictarse una ley, tampoco es factible que en el caso concreto se
conculque la sustancia en forma significativa del derecho del particular afectado por
el proceder estatal legítimo o, dicho de otra manera, se desnaturalice, en niveles
arbitrarios, excesivos y anormales, la garantía de la inviolabilidad de la propiedad
prevista en el art. 17, CN(30).
iii) Dado lo expuesto, existe un derecho a la reparación integral. En otras palabras,
como se expresa en el fallo que comentamos, no hay, como principio general,
fundamento para limitar la indemnización en supuestos de responsabilidad del
Estado en el daño emergente con exclusión del lucro cesante.
Como hemos visto, es posible afirmar que de nuestra Constitución Nacional surge
que la indemnización debe cumplir con el principio de restitutio in integrum y ser
justa(31).
iv) En definitiva, la decisión sobre si se acoge o no el lucro cesante debe tomarse
en función de las características particulares de cada caso concreto (32).
v) De otro modo, de excluirse totalmente el rubro del lucro cesante significaría
otorgar al justiciable una indemnización tan ínfima que llevaría al despojo de su
derecho de propiedad(33).
vi) Como corolario de lo antes expresado, aplicándose o no la ley de
expropiaciones, lo mismo debería indemnizarse el valor objetivo del bien, cosa,
derecho o del contrato (34); esto es, los beneficios económicos futuros ciertos de los
que se verá privado el sujeto perjudicado por el obrar estatal lícito.
Para verificar que esto es así, debe tenerse presente que:
vi.i) De la misma ley de expropiaciones 21499 se advierte que la reparación no se
limita al daño emergente sino que también comprende "el valor objetivo del bien y
los daños que sean una consecuencia directa e inmediata de la expropiación".
vi.ii) Siguiendo al maestro Cassagne(35), es preciso considerar que la ley de
expropiaciones regula la indemnización con arreglo a pautas y principios diferentes
a los previstos en el derecho privado, instituyendo un sistema que gira en torno a
dos conceptos: uno de carácter central, el valor objetivo del bien expropiado, que no
corresponde a la idea civilista del daño emergente, y otro complementario, pero de
gran trascendencia práctica, que apunta a cubrir los daños que sean consecuencia
directa e inmediata de la expropiación(36).
De tal manera, dicho profesor puntualiza que lo que la ley de expropiaciones
excluye compensar son las "ganancias hipotéticas" y el "lucro cesante eventual y
futuro", y que su fundamento responde al propósito de evitar que la expropiación se
convierta en una fuente de enriquecimiento o de ganancias para el expropiado (37).

550
 vi.iii) El profesor Marienhoff (38), por su parte, ha dejado expresadas algunas ideas
que resulta interesante recordar:
a) el resarcimiento expropiatorio debe dejar el patrimonio del expropiado en la
situación que tenía antes de la expropiación y, además, debe regir en esa materia
el principio general del in dubio pro expropiado o in dubio pro domino.
b) los valores computables a los efectos de la indemnización en la expropiación
son el valor objetivo del bien y los daños que sean consecuencia directa e inmediata
de la expropiación.
c) Al examinar el alcance de la indemnización en los supuestos de expropiación
y de rescate de empresas que prestan servicios públicos, "en el "monto" de tal
indemnización, aparte de otros elementos, influyen esencialmente el lapso que aún
falta para que se opere el vencimiento del término por el cual se otorgó la concesión,
como así el resultado de los negocios logrados hasta el momento del "rescate" o de
la revocación por razones de oportunidad, mérito o conveniencia". El resarcimiento
de estos dos valores, que constituyen lo que comúnmente se denomina "valor de
empresa en marcha", no significa reconocer o pagar "lucro cesante", sino resarcir el
valor del derecho nacido de la concesión (que es un contrato), desde el "rescate" de
ésta hasta la fecha de su vencimiento.
d) En tal inteligencia, el "lucro cesante" —a criterio del recordado jurista— no se
indemniza, pues la ley de expropiación lo excluye (art. 10); en cambio, sí debe
pagarse el valor que represente el "derecho que la concesión le otorgó al
concesionario para prestar el servicio".
En virtud de lo expuesto, como señala Perrino puede colegirse que:
a) Marienhoff también considera procedente el resarcimiento de las utilidades o
beneficios futuros ciertos del contratista en los supuestos de rescate o expropiación
de empresas prestadoras de servicios públicos.
b) Es posible sostener que el art. 10, ley 21499, no margina el pago de las
utilidades futuras, cuya probabilidad de realización esté asegurada conforme al
curso ordinario y natural de las cosas, pues ello ingresa en el concepto "valor
objetivo del bien" y los "daños que sean una consecuencia directa e inmediata" de
la actuación estatal legítima lesiva de derechos(39).
3.4. Siguiendo el primero de los criterios que hemos reseñado, el gobierno actual
—mientras se edita esta publicación— ha remitido al Congreso un proyecto de ley
en el cual dispone que en los supuestos de responsabilidad por el accionar legítimo
debe pagarse el daño emergente y no el lucro cesante.
Creemos que de sancionarse esa ley, dicha limitación de resarcimiento, en
algunos casos concretos, deberá ser reputada inconstitucional (v.gr.: reparaciones
derivadas de inundaciones, algunos supuestos especiales de revocación o rescisión
de contratos estatales o decretos por los cuales hayan sido otorgadas licencias a
empresas), pues, de otro modo, como hemos visto, la reparación que judicialmente
será ordenada resultará ínfima y se producirá un claro despojo de
un quantum excesivamente considerable de la sustancia del derecho de propiedad
del justiciable.
Sin perjuicio de ello, de una manera o de otra, es claro, a nuestro juicio, que las
ganancias no hipotéticas, el valor objetivo de bien o del contrato y los daños que son
consecuencias directas e inmediatas del accionar estatal legítimo, han de ser
indemnizados por el Estado.

551
 En cualquier caso, conforme se ha establecido en importantes precedentes en
esta materia, dicha indemnización podrá ser limitada o reducida por los jueces
apreciando con equidad el monto definitivo a abonar, de acuerdo a lo prescripto en
el art. 1638, CCiv., o, en su caso, en los términos del art. 165, CPCCN.
De este modo, la reparación estatal comprende tanto el daño emergente como
aquellos lucros o beneficios futuros cuya probabilidad de realización se encuentra
asegurada conforme al curso ordinario y natural de las cosas. Su razón de ser reside
en que, en tales situaciones, corresponde interpretar que se ha producido la
incorporación del respectivo derecho, desde el punto de vista jurídico y económico,
al patrimonio del particular afectado(40).
4. Reflexiones finales
En virtud de lo hasta aquí expresado, podemos formular algunas breves
conclusiones sobre el tema que nos ocupa en esta ocasión.
Compartimos el criterio sostenido por la Corte Suprema y la mayoría de los
autores que han escrito sobre esta problemática en los últimos años en la Argentina.
No debe negarse en forma genérica y dogmática el derecho al reclamo de la
reparación del lucro cesante en los casos que pudieran suscitarse con motivo de la
actividad estatal legítima.
Ha de ser muy estricto y prudente el criterio judicial a aplicar para su
reconocimiento concreto, a cuyo efecto corresponde que se acrediten esas "ventajas
económicas esperadas" mediante pruebas y fundamentaciones —jurídicas y
fácticas— objetivas.
El alcance de tal indemnización debe reparar "ganancias no hipotéticas" y el valor
objetivo del bien, de la cosa, del derecho o del contrato y, además, podrá ser limitado
por razones de equidad de conformidad con lo dispuesto en el art. 1638, Cód. Civil,
o en los términos del art. 165, CPCCN.
Lo que sí la limitación del derecho resarcitorio del particular afectado no puede
implicar un despojo. Como decía Marienhoff "los despojos nunca son legales"(41).
De otra parte, pensamos que el fallo "El Jacarandá" podría ser aplicable al "Grupo
Clarín", en caso de no arribarse a un acuerdo respecto de la forma de
implementación y ejecución de la "readecuación de licencias"(42), presentada por el
medio en orden a dar cumplimiento al régimen de prohibiciones y limitaciones
previsto por la Ley de Medios Audiovisuales 26.522 ("Ley de Medios").
Repárese que el Alto Tribunal le exigió a la parte actora, en el caso "El Jacarandá",
la demostración del daño invocado. En particular, para tener por acreditado el lucro
cesante se tuvo en cuenta que: "nunca explotó la licencia", "nunca realizó las
inversiones imprescindibles para obtener alguna ganancia de la explotación" y "es
una mera conjetura suponer que hubiera obtenido la ganancia indicada por la actora
y en la prueba pericial".
Tales extremos procesales sí se configurarían —aunque cabría que sean
demostrados mediante la producción de la pertinente prueba en el caso concreto—
de no aprobarse el plan de "readecuación de las licencias" presentado por el
mencionado grupo periodístico, a cuyo efecto deberá articular la respectiva
pretensión judicial de índole indemnizatoria.
La pregunta que cabe formularnos es ¿Qué sucedería si se sanciona el proyecto
de ley de responsabilidad del Estado del Poder Ejecutivo sobre el que hemos hecho
alusión ut supra? ¿Será válido tal régimen restrictivo de la reparación estatal para el
caso particular del Grupo Clarín en el supuesto mencionado en el párrafo precedente

552
de no darse una solución definitiva a la readecuación de licencias de ese medio de
prensa?
Creemos que no es posible que todos estos temas deban resolverse con
indemnizaciones futuras que se imponen a cargo de toda la comunidad; entiéndase,
en este sentido, los juicios culminados y los que tramitan ante el CIADI, Aerolíneas
Argentinas, YPF, juicios de hold outs, etc.
Los políticos no son quienes con sus bienes y patrimonio afrontan estos costos,
sino que los que cargan con ellos en las espaldas somos los gobernados y serán
los más jóvenes y las generaciones futuras.
Pensamos que la solución jurisprudencial fijada por el Alto Tribunal en el caso "El
Jacarandá" ha sido adecuada(43), pero, en las condiciones actuales, debe velarse,
además, por la vigencia de la libertad de prensa independiente en la Argentina
(coincidamos o no, con la línea editorial o informativa que pudiera tener cada medio
de prensa en particular). Así lo ha estimado la propia Corte Suprema en los casos
"Editorial Río Negro"(44), "Editorial Perfil"(45)y "Grupo Clarín"(46).
Si se quiere, así como en derecho constitucional se habla de "constitución
jurídica" y de "constitución política"(47), tal vez nosotros al analizar estos temas de
derecho administrativo no deberíamos examinar las cuestiones solamente desde un
plano teórico o abstracto, sino considerando algo así como el "derecho
administrativo jurídico" y el "derecho administrativo político".
De lo contrario, las interpretaciones judiciales y los análisis doctrinarios —en
tiempos como los actuales— se hacen en la superficie, sin adentrarse en el real
politik, actual y futuro, y en el debido control judicial de la actuación estatal (v.gr.:
ilegítima, legítima, arbitraria, persecutoria), en estas cuestiones tan caras para la
vida democrática que se generan inusitadamente en nuestra República Argentina.

Títulos valores

PRINCIPIOS GENERALES

EL CÓDIGO CIVIL Y COMERCIAL DE LA NACIÓN Y LA

TEORÍA GENERAL DE LOS TÍTULOS VALORES. POR
MARTÍN E. PAOLANTONIO

Sup. Especial Nuevo Código Civil y Comercial 2014

(noviembre), 151

1. Consideraciones iniciales
En las líneas que siguen pretendemos dar un panorama introductorio de las
disposiciones que el Código Civil y Comercial de 2014 (1)presenta en materia de

553
títulos valores, con énfasis en las previsiones que conforman la denominada "parte
general", como expresión normativa que permite la elaboración de una teoría
general de los títulos valores.
Recordamos al lector que el Proyecto de 2012, fuente directa del CCyC, fue
elaborado bajo la premisa de no modificar, salvo excepciones exigidas por la propia
estructura de una reforma integral del Derecho Privado, las disposiciones de leyes
especiales(2).
De allí que, aunque originalmente algunas regulaciones específicas en materia de
títulos valores —como las normas sobre letras de cambio y cheques—formaban
parte de la legislación codificada, su estado actual de leyes especiales (3)las ha
colocado fuera del alcance del CCyC.
2. Relevancia y necesidad de la "parte general" de títulos
valores
Aun fuera del marco de la unificación del Derecho Privado, la doctrina se había
pronunciado(4)a favor de dar presencia normativa a lo que ella presentaba como
teoría general de los títulos valores, bajo la fuerte influencia de los autores italianos
y los arts. 1992 a 2027 del Códice de 1942 (5).
Por cierto, para los miembros de la comunidad jurídica ajenos a las
particularidades de esa construcción teórica, no dejaba de provocar alguna
perplejidad la referencia a una "teoría general" sin referencia normativa concreta, o
construida —a la inversa de lo que ocurre en otros ámbitos del orden jurídico—, por
inducción(6)y derivación de reglas particulares de una de las especies de la categoría
general: la letra de cambio, y el decreto-ley 5965/63.
Esa incertidumbre se presentaba también en la tarea pedagógica —cuya
importancia nopuede desdeñarse como base de la formación de los que serán
miembros activos de la comunidad jurídica— donde la ausencia de soportes
normativos claros importaba un desafío adicional para la explicación y comprensión
de una construcción jurídica que tiene un alto grado de elaboración intelectual(7).
No es de extrañar entonces que los cuatro intentos previos de unificar el régimen
civil y comercial hayan previsto disposiciones específicas para cubrir el vacío
normativo existente.
3. La "parte general" de los títulos valores en el CCyC.
Introducción
La simple lectura comparativa entre los arts. 1815 a 1881 del CCyC y los arts.
1747 a 1814 del Proyecto de 1998 muestran la continuidad conceptual entre ambos.
Esa circunstancia refleja, inicialmente, una de las características del CCyC:
aprovechar la valía de los intentos previos de unificación y retomar el camino
interrumpido del Proyecto de 1998.
Pero particularmente en el caso de los títulos valores, no se trata simplemente de
una premisa de método, sino de una decisión basada en el entendimiento de que el
Proyecto de 1998 presentaba una propuesta de regulación adecuada y compartida
por la doctrina(8), más allá de algunas disidencias en el plano de la construcción
jurídica(9).
En ese marco, el CCyC dedica a la "parte general" de los títulos valores sesenta
y siete artículos, presentados del siguiente modo:
a. Sección 1ª: Disposiciones generales (arts. 1815 a 1829).

554
 b. Sección 2ª: Títulos valores cartulares (arts. 1830 a 1849), y en ella, luego de
normas comunes (arts. 1830 a 1836):
1. Títulos valores al portador (Parágrafo 1º, art. 1837).
2. Títulos valores a la orden (Parágrafo 2º, arts. 1839 a 1846).
3. Títulos nominativos endosables (Parágrafo 3º, arts. 1847 y 1848).
4. Títulos nominativos no endosables (Parágrafo 4º, art. 1849).
c. Sección 3ª: Títulos valores no cartulares (arts. 1850 y 1851).
d. Sección 4ª: Deterioro, sustracción, pérdida y destrucción de títulos valores y de
sus registros (arts. 1851 a 1881), y en ella:
1. Normas comunes para títulos valores (Parágrafo 1º, arts. 1851 a 1854).
2. Normas aplicables a títulos valores en serie (Parágrafo 2º, arts. 1855 a 1870).
3. Normas aplicables a los títulos valores individuales (Parágrafo 3º, arts. 1871 a
1875).
4. Sustracción, pérdida o destrucción de los libros de registro (Parágrafo 4º, arts.
1876 a 1881).
Por otro lado, en la Sección 14ª del Libro Sexto, Título IV se prevén en los arts.
2658 a 2662 normas de Derecho Internacional Privado para los títulos valores en
general, y específicas para los cheques.
Aún con los riesgos de una tarea de síntesis, para cumplir con el objetivo de este
trabajo(10), seleccionaremos sólo algunos temas que consideramos nucleares y
característicos de la teoría general de los títulos valores.
3.1. La denominación y definición de la categoría jurídica
El CCyC, al igual que sus antecesores, opta por la denominación "títulos valores",
que aunque con una vinculación con la dogmática alemana (11)se define —como
veremos— siguiendo las líneas tradicionales de la doctrina italiana.
La denominación escogida, aunque no siempre favorecida por la doctrina(12), es
la más consistente con la tradición normativa nacional.
En cuanto a la definición, el CCyC prevé en su art. 1815, primera parte:
"Los títulos valores incorporan una obligación incondicional e irrevocable de una
prestación y otorgan a cada titular un derecho autónomo, sujeto a lo previsto en el
artículo 1816".
El concepto centraliza la noción de la categoría jurídica en la nota de
autonomía(13), sin incluir los otros dos caracteres que tradicionalmente la doctrina
adscribe a los títulos valores (necesidad y literalidad).
Con razón, y considerando el ubicuo fenómeno de la desmaterialización (14)se
mencionan a la necesidad y literalidad como caracteres propios de los títulos valores
cartulares (arts. 1830 y 1831)(15).
A pesar de que en los Fundamentos del Proyecto de 2012 se hizo mención a que
se consideraba a los títulos valores como una modalidad o variante de declaración
unilateral de voluntad, creemos que esa referencia no es acertada y recibida por el
texto legal.
En la estructura del CCyC, el Título V del Libro Tercero se denomina "Otras
Fuentes de las Obligaciones", y allí se desgranan diferentes hipótesis en capítulos
separados, el 5 destinado a la "Declaración Unilateral de Voluntad", y el 6 a los
"Títulos Valores".

555
 De allí que no se cierra la posibilidad de construcciones de la doctrina o
interpretaciones jurisprudenciales que se aparten de la visión tradicional de los
autores nacionales(16), sin que ello suponga contradicción con la norma de próxima
vigencia.
No se ha pretendido en consecuencia forzar una posición dogmática acerca del
tema de la fuente de la obligación en materia de títulos valores, lo que consideramos
positivo y enriquecedor para el trabajo de la doctrina.
3.2. Titularidad y legitimación
Las nociones de titularidad y legitimación juegan un rol central en la teoría general
de los títulos valores. Tanto la adquisición del derecho incorporado, como la
liberación de los obligados en virtud del título valor, se relacionan con esa distinción.
En el CCyC, el art. 1819 expresa:
"Quien adquiere un título valor a título oneroso y sin culpa grave y conforme con
su ley de circulación, no está obligado a desprenderse del título valor y, en su caso,
no está sujeto a reivindicación ni a la repetición de lo cobrado".
La redacción mejora la existente con carácter particular para la letra de cambio,
pagaré y cheque(17), identificando como condiciones necesarias para la adquisición
del derecho incorporado (titularidad) a:
a. La existencia de título oneroso. Esta no es una nota pacífica en la doctrina, que
en no pocas oportunidades ha minimizado la necesidad de que la teoría general de
los títulos valores se inserte en el Derecho Privado general. Pero es un elemento
generalmente presente en situaciones de conflictos de derechos, donde se privilegia
al adquirente a título oneroso frente al beneficiario de una liberalidad(18).
b. La adquisición conforme a la ley de circulación. La ley de circulación (que es lo
que permite calificar a quien tiene el título valor en su poder como portador legítimo),
equivale al conjunto de disposiciones que regulan el modo de sustituir la persona
del legitimado y los efectos de la transferencia del documento (19). La posibilidad de
adquirir el título valor por vías diferentes no es controvertible (20), pero esa transacción
ajena a la ley de circulación, carece de los efectos propios del concepto en análisis
(imposibilidad de reivindicación y posibilidad de adquisición a non domino).
c. La ausencia de culpa grave. A diferencia de lo que ocurre en el terreno de las
excepciones ajenas a la adquisición del título valor (21), las vinculadas a aquélla son
incompatibles con el conocimiento de algún defecto en la titularidad precedente. Por
culpa grave, en este marco, ha de entenderse a la omisión de adoptar aquellas
medidas que sin grave costo y de modo inmediato habrían conducido al
conocimiento de la excepción(22). Cumplidas las condiciones indicadas, el portador
del título valor puede ser calificado como titular, y en consecuencia inmune a
cuestionamientos de terceros interesados, que incluyen la reivindicación del título
valor, o el reclamo de lo que se hubiera recibido en virtud de su transferencia.
3.3. Excepciones oponibles
En una categoría jurídica caracterizada por la regla de autonomía o exclusión de
excepciones (art. 1815 del CCyC), que incluye la tutela real posibilitada por la
adquisición a non domino (art. 1819 del CCyC), huelga señalar la importancia de la
determinación de las excepciones oponibles al portador del título valor.
En el tema, la ausencia de previsiones normativas aun en las normas especiales
(decreto-ley 5965/63 y ley 24.452), marcaba un vacío importante que el CCyC
pretende cubrir con su art. 1821.

556
 Transcribimos la norma aprobada, con una breve explicación individual de cada
uno de los supuestos.
Prevé el art. 1821:
El deudor sólo puede oponer al portador del título valor las siguientes defensas:
a. Las personales que tenga respecto de él, salvo el caso de transmisiones en
procuración, o fiduciarias con análoga finalidad. La referencia corresponde a las
excepciones fundadas en relaciones personales del deudor demandado con el
portador legítimo(23). Se hace la salvedad de las transferencias en procuración,
fiduciarias o análogas, ya que en estos casos habrá que analizar la existencia o no
de un interés económico propio del portador legítimo para determinar la solución
aplicable(24).
b. Las que derivan del tenor literal del título o, en su caso, del tenor del documento
inscripto de conformidad con el artículo 1850. Este es el supuesto de las
excepciones documentales, cuya oposición erga omnes y con prescindencia del
estado subjetivo del portador legítimo no es objeto de discusión en la doctrina.
c. Las que se fundan en la falsedad de su firma o en un defecto de capacidad o
de representación, al momento en que se constituyó su obligación, salvo que la
autoría de la firma o de la declaración obligatoria haya sido consentida o asumida
como propia que la actuación del representante haya sido ratificada. Cualquiera sea
la conclusión de la doctrina acerca de la fuente de la obligación incorporada al título
valor, es necesario encontrar un nexo razonable de imputación jurídica que autorice
imponer responsabilidad al firmante. La norma se refiere a tres supuestos típicos en
los que esa imputación no es posible (falsedad, defecto de capacidad o
representación), pero con la relevante aclaración de que la falsedad o defecto de
representación, consentida o ratificada, rehabilita la posibilidad de imputación (25).
d. Las que se derivan de la falta de legitimación del portador. La excepción de
falta de legitimación, se refiere aquí al concepto vinculado con la ley de circulación
del título valor. Resulta lógico que si el deudor no se libera cuando paga a quien no
resulta legitimado(26), mal podría privarse a aquél de oponer una excepción en
idéntico supuesto. La regla prevista, supone que la transmisión del título valor ha
seguido los cauces de su ley de circulación, pero por supuesto no niega el efecto
liberatorio del pago al titular que adquirió el documento por mecanismos de derecho
común (circulación atípica).
e. La de alteración del texto del título o, en su caso, del texto inscripto según el
artículo 1850. Este es un supuesto particular de la regla prevista en el inciso b)
precedente. Debe tenerse presente que existe una regla particular en este caso para
los títulos valores cartulares (art. 1832 (27)), que también es aplicable en vía de
interpretación para el caso del art. 1850 (títulos valores no cartulares).
f. Las de prescripción o caducidad. Este caso, que el CCyC —seguramente
inspirado en el sano propósito de ofrecer la necesaria certeza en un tema tan
relevante como el de las excepciones oponibles— presenta como un supuesto
independiente, comparte la nota documental del caso previsto por el inciso b)(28).
g. Las que se funden en la cancelación del título valor o en la suspensión de su
pago ordenada conforme a lo previsto en este Capítulo. La cancelación del título
valor, importa la anulación de la legitimación del portador, quien mantiene un
derecho residual ajeno al título valor, para reembolsarse del cancelante (29). En esta
línea, la excepción de cancelación presenta rasgos comunes con la de ausencia de
legitimación del inciso d): la sentencia de cancelación reconstituye la legitimación
formal del cancelante, lo que supone que el entonces portador pierde esa calidad (30).

557
El caso es parcialmente diferente para los casos de suspensión(31): en ese supuesto,
se tratará de una excepción dilatoria sujeta al mantenimiento de la medida ordenada.
h. Las de carácter procesal que establezcan las leyes respectivas. La redacción
presta deferencia a la división constitucional de competencias entre el ámbito
nacional y provincial respecto de la legislación sustantiva y procesal. Lo que la
norma afirma es que en los casos en los que los ordenamientos locales prevén
limitación de excepciones —típico supuesto en el proceso ejecutivo—, esa
circunstancia habrá de ser respetada. La solución refleja el criterio
abrumadoramente mayoritario de la jurisprudencia y la doctrina nacional, que no
compartimos plenamente (32).
Algunas breves ideas adicionales sobre el tema de esta sección:
a. La norma se enfoca en el sujeto pasivo de la excepción o defensa, y nada dice
acerca del sujeto activo. Esto es, en la clasificación tradicional entre excepciones
reales y personales, por un lado, y objetivas y subjetivas, por el otro, sólo el primer
binomio es alcanzado en el texto analizado.
b. El "sólo" del texto en análisis marca la intención de que el elenco previsto
presente carácter taxativo. Es una solución que, aunque da certeza al intérprete,
posiblemente genere controversias en la doctrina. Es demasiado pronto para juzgar
el acierto del criterio adoptado, y debe además considerarse que los diferentes
casos mencionados en los incisos de la norma pueden incluir variados supuestos
que flexibilicen la limitación que sugiere su interpretación literal(33).
3.4. Libertad de creación
La disciplina jurídica de los títulos valores, tiene una marcada impronta de
imperatividad o no derogabilidad de sus normas por acuerdos entre diferentes
participantes del tráfico(34).
Esa característica, sin embargo, no tiene un traslado automático a la posibilidad
de creación de títulos valores, que -aunque no de manera ilimitada- ha sido aceptada
y valorada positivamente por la doctrina y normativa nacional(35).
La norma prevista por el CCyC va más allá de los textos vigentes en cuanto a la
posibilidad de creación de títulos valores atípicos, estableciendo en su art. 1820 que:
"Cualquier persona puede crear y emitir títulos valores en los tipos y condiciones
que elija. Se comprende en esta facultad la denominación del tipo o clase de título,
su forma de circulación con arreglo a las leyes generales, sus garantías, rescates,
plazos, su calidad de convertible o no en otra clase de título, derechos de los
terceros titulares y demás regulaciones que hacen a la configuración de los derechos
de las partes interesadas, que deben expresarse con claridad y no prestarse a
confusión con el tipo, denominación y condiciones de los títulos valores
especialmente previstos en la legislación vigente. Sólo pueden emitirse títulos
valores abstractos no regulados por la ley cuando se destinan a ofertas públicas,
con el cumplimiento de los recaudos de la legislación específica; y también cuando
los emisores son entidades financieras, de seguros o fiduciarios financieros
registrados ante el organismo de contralor de los mercados de valores".
Aunque la primera parte se limita a incorporar algunas precisiones sobre las
soluciones vigentes, el tramo final —referido exclusivamente a títulos valores
abstractos atípicos— importa una habilitación general no acotada a los títulos
valores de carácter causal(36). Para este supuesto, la alternativa se restringe a
emisores que sean personas jurídicas sujetos a regulación estatal particular (37).
3.5. Desmaterialización y títulos valores no cartulares

558
 El CCyC da un lugar importante a los casos de desmaterialización(38)de los títulos
valores, acorde con el rol que esa modalidad tiene en la actualidad.
Así, se prevén reglas específicas para los denominados títulos valores no
cartulares en los arts. 1850 y ss., refiriéndose a su posible origen en una disposición
normativa o del creador del título valor.
También se tratan las particularidades que esta categoría requiere para que la
legitimación del titular ejerza los derechos que le competen, en línea con las
soluciones incorporadas por el art. 4 del decreto 677/01 para los valores
negociables(39), y reiteradas por la ley 26.831 de mercado de capitales (art. 129).
Pero en lo atinente a la teoría general de los títulos valores, sin dudas la norma
más relevante es el párrafo final del art. 1850 del CCyC:
"Se aplica respecto del tercero que adquiera el título valor lo dispuesto por los
artículos 1816 y 1819".
Con esa redacción sencilla, se ratifica la plenitud del carácter de título valor de la
especie "desmaterializada": la posición del tercero encuentra tutela en el plano
obligatorio —autonomía: art. 1816— y real —adquisición a non domino: art. 1819—
.
La solución, que compartimos (40), presentaba algunas voces discordantes en la
doctrina, al analizar por ejemplo el caso de las acciones de sociedades
anónimas (41), y no está exenta de debate por parte de autores extranjeros (42).
3.6. Buena Fe
La buena fe en la teoría general de los títulos valores es un concepto relevante,
pero no siempre bien entendido en su sentido y alcance.
La finalidad de la disciplina jurídica de los títulos valores no es tutelar a un portador
con determinado estado subjetivo, sino la circulación del título valor y del derecho
incorporado que se realiza de un modo típico.
El problema de los títulos de crédito y su disciplina, ha expresado con claridad
Chiomenti (43), no consiste —como frecuentemente expone la doctrina—, en el
interés y en la posición jurídica del tercer poseedor adquirente del título. La
perspectiva exacta es la circulación del documento en el comercio, en el mercado.
La disciplina cartular no está dirigida a favorecer a un tercero, sino a un mercado.
Mirados desde una perspectiva económica, los títulos valores encuentran su
justificación en dos razones vinculadas a la preservación del valor del derecho
incorporado.
Por un lado, la adquisición de un derecho protegido por la regla de inoponibilidad
o exclusión de excepciones y la posibilidad de adquisición a non domino, asegura a
su enajenante la maximización del precio a obtener en su transferencia o
transmisión, ceteris paribus.
Esto es, todas las demás circunstancias igual, el riesgo de que la entidad del
derecho enajenado sea disminuida o anulada por defectos de titularidad previos o
eventuales defensas que impacten en el valor a recuperar por el acreedor, es menor
cuando la transferencia del crédito se realiza mediante un título valor.
Consecuentemente, la disminución del riesgo supone un menor costo de
descuento sobre el valor nominal o facial del crédito al tiempo de su adquisición.
Por el otro, la certeza en la adquisición del derecho reduce los costos de
transacción, facilitando el intercambio económico.

559
 En ese marco, la buena fe del portador del título valor se presenta como una
condición necesaria, pero no suficiente, para la operatividad del principio de
inoponibilidad de excepciones, tanto en el plano real como en el personal.
En el CCyC, la buena fe se presenta en sus dos variantes tradicionales:
a. Como buena fe objetiva, cuya presencia es necesaria para evitar la
comunicación de excepciones personales, y así integrada en el concepto de
autonomía o exclusión de excepciones en el plano obligatorio. Es el caso del art.
1816 (parte final) del CCyC(44), donde la buena fe es compatible con el conocimiento
de la excepción o defensa, pero no con la conducta dolosa: "A los efectos de este
artículo, el portador es de mala fe si al adquirir el título procede a sabiendas en
perjuicio del deudor demandado". Y en la línea de no establecer posiciones
dogmáticas en cuestiones mejor libradas al análisis de la doctrina y jurisprudencia,
no se define el alcance del "a sabiendas en perjuicio...", tema sobre el que existen
opiniones encontradas(45).
b. Como buena fe subjetiva, la que está presente como elemento de la adquisición
de la titularidad del derecho(46), y consiste en la ignorancia razonable acerca de los
vicios o defectos del derecho del transmitente anterior del título valor. Se presenta
el CCyC en los arts. 1817 y 1819. El límite subjetivo en este caso es la culpa grave
(art. 1819 del CCyC)(47).
3.7. Títulos impropios y documentos de legitimación
Aunque ubicado en el ámbito de los títulos valores cartulares, el art. 1835 del
CCyC es en rigor una norma de carácter general, que excluye de la categoría jurídica
de títulos valores a "...los documentos, boletos, contraseñas, fichas u otros
comprobantes que sirven exclusivamente para identificar a quien tiene derecho a
exigir la prestación que en ellos se expresa o a que ellos dan lugar, o a permitir la
transferencia del derecho sin la observancia de las formas propias de la cesión".
La distinción, que abreva en la tradicional línea divisoria propuesta por la doctrina
sobre la base del art. 2002 del Código Civil italiano, separa así a:
a. Los títulos impropios, que en la norma transcripta son los que permiten la
transferencia del derecho sin la observancia de las formas propias de la cesión.
b. Los documentos de legitimación, que identifican a quien tiene derecho a exigir
la prestación, y consecuentemente, permiten la liberación del obligado que paga a
quien exhibe el documento.
La regla mencionada es, junto con la del art. 1834, primariamente un supuesto de
limitación del alcance del Libro Tercero, Título V, Capítulo 6 del CCyC.
El art. 1834 señala el carácter subsidiario de las normas generales ante
disposiciones particulares; en tanto el art. 1835 excluye su aplicación a los títulos
impropios y documentos de legitimación.
El CCyC ha optado por no avanzar en la determinación de las reglas legales para
esos documentos excluidos de la categoría de títulos valores, siguiendo los
antecedentes domésticos y la citada norma italiana. Se ha pues deferido esa tarea
a la doctrina y jurisprudencia, la que más allá de coincidencias generales ha también
mostrado diferencias que han sido observadas negativamente por algunos
autores(48).
De manera simplificada, puede afirmarse que el título impropio (49), aun facilitando
la circulación del derecho sin el cumplimiento de las formalidades de la cesión, no
otorga al portador un derecho autónomo, exponiéndolo en consecuencia a todas las
excepciones oponibles a portadores anteriores. El documento de legitimación (50), por

560
su parte, agota su función en facilitar la identificación, por vía posesoria, de quien
tiene derecho a una prestación derivada de una relación contractual(51).
4. Consideraciones finales
Se puede afirmar que el CCyC recibe de una manera adecuada las reglas básicas
que permiten la reconstrucción dogmática correspondiente a la teoría general de los
títulos valores.
Al igual que sus antecedentes en anteriores proyectos de unificación y reforma
legislativa, las soluciones incorporadas por el CCyC no han generado controversias
en la doctrina, más allá de lógicos disensos en las preferencias teóricas de los
autores.
Como lo señalamos más arriba, existía un amplio consenso acerca de la
necesidad de una normativa propio para la "parte general" de los títulos valores,
circunstancia de la que el CCyC da cuenta acertadamente, en la línea de las
frustradas tentativas de reforma general del Derecho Privado que lo precedieron.

NORMAS DEL CÓDIGO CIVIL Y COMERCIAL APLICABLES

AL DETERIORO, SUSTRACCIÓN, PÉRDIDA Y
DESTRUCCIÓN DE TÍTULOS VALORES INDIVIDUALES.
POR AUGUSTO H. L. ARDUINO Y ÁNGEL HÉCTOR
AZEVES

RCCyC 2015 (septiembre), 199

I. Introducción
Vivante formuló una ya clásica definición de los títulos de crédito señalando que
es el documento necesario para el ejercicio del derecho literal y autónomo que en él
se expresa. Para llegar a esta definición estudió profundamente a la letra de cambio,
título que, por su vasta historia y mutaciones a lo largo de ella, se le exhibía con
mayores posibilidades para su investigación por haber sido suficientemente
estudiado por la doctrina y tener formulaciones legales completas.
En efecto aun prescindiendo de los antecedentes pretéritos de la letra de cambio
que la llegan a ubicar en las cartas de Cicerón a Atícus en las cuales interrogaba a
éste si el dinero que su hijo necesitaría en Atenas debía llevarlo consigo o podría
obtenerlo por cambio mediante la carta correspondiente; o aquellos que refieren el
hallazgo en las ruinas babilónicas de una tablilla de barro con una inscripción en la
que consta que Ardu Nama, vecino de Ur, manda a Marduk-bal-af-irib, de la ciudad
de Orcol, que pague por cuenta de aquél cuatro minas y quince ciclos de plata a
Bel-abad-iddim, o la afirmación de autores italianos que atribuyen la invención de la
letra de cambio a los gibelinos de Florencia expulsados de Italia por los Güelfos
quienes generalizaron su uso cuando se trasladaron a las plazas de Lyon y
Ámsterdam; es posible establecer un larga secuencia de transformación de la letra
de cambio a lo largo de su historia.
Esa transformación permite observar las distintas funciones que cumplió tan
versátil título, como el gran número de teorías que se formularon en torno a la
naturaleza jurídica de ella, todo lo cual constituía un valioso objeto de estudio que

561
sirvió a Vivante para arribar, como veremos luego, a la definición célebremente
citada y que resume la teoría general de los títulos de créditos.
Básicamente, pueden resumirse los periodos de la evolución de la letra de cambio
en los siguientes: hubo un primer periodo desde su ignorado y controvertido origen
hasta el siglo XVII en el cual la letra aparece como instrumento de cambio siendo
representativos de este periodo el Estatuto de Aviñón de 1243, el de Barcelona de
1394, los Estatutos Comerciales de Bologna de 1509 y 1550, el Edicto de Luis XI de
1462 y las Pragmáticas de Nápoles; hubo un segundo periodo que se extendió del
siglo XVII al XIX cuyo origen se remonta a la Ordenanza francesa de 1673, en la
cual se reglamenta por primera vez en forma legal a la letra y que presenta la
particularidad de establecer en el artículo 19 el carácter facultativo de la cláusula a
la orden. De este modo se modifica la forma de transmisión ya que hasta entonces
no existía otra forma de transmisión de los documentos comerciales que no fuera
por la cesión de créditos propia del derecho común.
Corresponden a este segundo periodo las Ordenanzas de Bilbao en las cuales se
reglamenta la letra de cambio en su capítulo XIII.
Hubo un tercer periodo desde el siglo XIX que se inicia con la vigencia del Código
de Comercio francés y prosigue con el dictado en 1848 de la Ley General de Cambio
alemana. En este periodo se suspende el requisito de plaza a plaza no sólo por el
nuevo criterio de la legislación alemana, sino también por la jurisprudencia francesa
que llegó a establecer que la remesa de plaza a plaza, sólo se refería a diversos
lugares comerciales, cualquiera fuese la distancia que entre ellos existiera.
Finalmente, los procesos de unificación internacional en la materia permitieron a
cierta doctrina esbozar un cuarto periodo de la evolución de la letra. En este periodo
se resalta la ley uniforme de Ginebra que fuera adoptada como ley nacional por
numerosos países.
En esta larga existencia, la cambial fue objeto de estudio por numerosos
tratadistas, cuyas doctrinas no pueden analizarse sin correlacionarlas con el periodo
en que fueron formuladas, ya que cada autor vio a la letra en una faceta distinta de
su evolución.
Pero a los efectos que nos interesa destacar el título se presentaba ante Vivante
con una rica historia y no pocas formulaciones doctrinarias. Estos antecedentes
permitieron al jurista extraer los caracteres esenciales de la letra de cambio que
reputaba común a todos los títulos de crédito, delimitar los caracteres específicos de
la letra y separar los elementos constitutivos de esta como título de crédito,
diferenciar los documentos quirógrafos de los títulos de crédito y describir las tres
formas de circulación: al portador, a la orden y nominativos.
Todo ello resumido con maestría, síntesis y sabiduría en una definición en la que
existe acuerdo sobre su carácter insuperable.
En nuestro país la importancia de la letra de cambio se vio potenciada aún más
ante la ausencia de una formulación legislada de la teoría general de los títulos de
crédito(1), ya que su regulación legal prevista por el decreto-ley 5965/1963 ratificado
por la ley 16.478 cumplía hasta la sanción del Código Civil y Comercial la función de
norma integrativa de muchos otros títulos regulados en particular por nuestra
legislación.
Así de acuerdo al artículo 103 del referido decreto son aplicables al pagaré en
cuanto no sean incompatibles con la naturaleza de este título, las disposiciones de
la letra de cambio relativas: al endoso (artículos 12 al 21); al vencimiento (artículos
35 a 39); al pago (artículos 40 a 45); a los recursos por falta de pago y al protesto

562
(artículos 46 al 54 y 56 al 73); al pago por intervención (artículos 74 y 78 al 82); a
las copias (artículos 86 y 87), a las alteraciones (artículo 88); a la prescripción
(artículos 96 y 97); a los días feriados; al cómputo de los términos y a la prohibición
de acordar plazos de gracia (artículos 98 al 100). Son igualmente aplicables al vale
o pagaré las disposiciones establecidas para la letra de cambio pagable en el
domicilio de un tercero o en otro lugar distinto del domicilio del girado (artículos 4º y
29); las relativas a la cláusula de intereses (artículo 5º); a las diferencias en la
indicación de la suma a pagarse (artículo 6º); a los efectos de las firmas puestas en
las condiciones previstas por el artículo 7º; a las firmas de personas que invocan la
representación de otras sin estar facultadas para ese acto o que obran excediendo
sus poderes (artículo 8º) y a la letra de cambio en blanco (artículo 11). Son
igualmente aplicables al vale o pagaré las disposiciones relativas al aval (artículos
32 al 34) si el aval, en el caso previsto por el artículo 33, último párrafo, no indicara
por cuál de los obligados se otorga, se considera que lo ha sido para garantizar al
suscriptor del título. Se aplicarán también al vale o pagaré las disposiciones relativas
a la cancelación de la letra de cambio (artículos 89 al 95).
También resulta así en el caso del cheque regulado por la ley 24.452 y
modificatorias que en su artículo 65 dispone que en caso de silencio de esta ley, se
aplicarán las disposiciones relativas a la letra de cambio y al pagaré en cuanto fueren
pertinentes y de igual modo en relación con las facturas de créditos reguladas por
la ley 24.760 que en su artículo 16 establece que las disposiciones del decreto-ley
5965/1963 ratificado por la ley 16.478 son de aplicación supletoria a la factura de
crédito en tanto no se opongan a las disposiciones de esta ley, que las regula
específicamente. En materia de acciones el artículo 226 de la Ley de Sociedades
Comerciales señala que las normas sobre títulos valores se aplican en cuanto no
son modificadas por esta ley.
El Código Civil y Comercial regula la teoría general de los títulos valores a partir
del artículo 1815 a 1829 ("Disposiciones generales"), las normas relativas a los
títulos valores cartulares (artículos 1830 a 1836), las normas aplicables a los títulos
valores al portador (artículo 1837), los títulos valores a la orden (artículos 1838 a
1846), a los títulos valores nominativos endosables, (artículos 1847 y 1848), los
títulos valores nominativos no endosables (artículo 1849), los títulos valores no
cartulares ( (artículos 1850 y 1851) y las normas relativas al deterioro, sustracción,
pérdida y destrucción de títulos valores o de sus registros (artículos 1852 a 1881).
Es objeto de este trabajo examinar precisamente el régimen aplicable a los títulos
valores individuales en los supuestos de deterioro, sustracción o pérdida.
II. Panorama de la regulación de los títulos valores en el Código
Civil y Comercial
El Código Civil y Comercial, en una visión panorámica de la regulación de los
títulos valores, recepta las reglas jurídicas básicas y más aceptadas, con la finalidad
de promover la circulación amplia de estos títulos y la seguridad jurídica. Los títulos
valores incorporan una obligación incondicional e irrevocable de una prestación y
otorgan a cada titular un derecho autónomo. No se trata de bienes o cosas muebles
registrables, conforme dispone el artículo 1815.
Se consagra la regla de autonomía: el portador de buena fe de un título valor que
lo adquirió conforme con su ley de circulación, tiene un derecho autónomo, y le son
inoponibles las defensas personales que puedan existir contra anteriores
portadores.

563
 También establece que el deudor que paga al portador del título valor conforme
con su ley de circulación queda liberado, excepto que, al momento del pago,
disponga de pruebas que demuestren la mala fe del que lo requiere.
Señalando que cualquier persona puede crear y emitir títulos valores en los tipos
y condiciones que elija. Se comprende en esta facultad la denominación del tipo o
clase de título, su forma de circulación con arreglo a las leyes generales, sus
garantías, rescates, plazos, su calidad de convertible o no en otra clase de título,
derechos de los terceros titulares y demás regulaciones que hagan a la
configuración de los derechos de las partes interesadas, que deben expresarse con
claridad y no prestarse a confusión con el tipo, denominación y condiciones de los
títulos valores especialmente previstos en la legislación vigente.
Con relación a los títulos valores cartulares, se considera que son necesarios para
la creación, transmisión, modificación y ejercicio del derecho incorporado. El tenor
literal del documento determina el alcance y las modalidades de los derechos y
obligaciones consignadas en él, o en su hoja de prolongación.
Se contemplan el título valor al portador, el título valor a la orden, se establecen
las reglas del endoso, dedicándose una sección completa a los títulos valores no
cartulares y otra a la sustracción, pérdida y destrucción de títulos valores o de sus
registros. Son relevantes las normas sobre títulos con cotización pública.
III. Breve examen de las normas referentes a los títulos valores
Sin pretender un desarrollo exhaustivo del régimen de los títulos valores en el
Código Civil y Comercial cabe señalar los siguientes lineamientos generales del
mismo:
a) Define a los títulos valores como aquéllos que incorporan una obligación
incondicional e irrevocable de una prestación y otorgan a cada titular un derecho
autónomo (artículo 1815).
Así la expresión "títulos valores" que emplea el Código Civil y Comercial es una
denominación traída desde la doctrina y terminología alemana: "Werpapiere"(2).
b) Consagra el carácter autónomo al señalar que el portador de buena fe de un
título valor que lo adquiere conforme con su ley de circulación, tiene un derecho
autónomo, y le son inoponibles las defensas personales que pueden existir contra
anteriores portadores (artículo 1816).
c) Define al portador de mala fe como el que, al adquirir el título, procede a
sabiendas en perjuicio del deudor demandado (artículo 1816).
d) Consagra la libertad de creación al señalar que cualquier persona puede crear
y emitir títulos valores en los tipos y condiciones que elija. Se comprende en esta
facultad la denominación del tipo o clase de título, su forma de circulación con
arreglo a las leyes generales, sus garantías, rescates, plazos, su calidad de
convertible o no en otra clase de título, derechos de los terceros titulares y demás
regulaciones que hacen a la configuración de los derechos de las partes interesadas,
que deben expresarse con claridad y no prestarse a confusión con el tipo,
denominación y condiciones de los títulos valores especialmente previstos en la
legislación vigente.
Sólo pueden emitirse títulos valores abstractos no regulados por la ley cuando se
destinan a ofertas públicas, con el cumplimiento de los recaudos de la legislación
específica; y también cuando los emisores son entidades financieras, de seguros o
fiduciarios financieros registrados ante el organismo de contralor de los mercados
de valores (artículo 1820).

564
 e) Establece las defensas oponibles. El deudor sólo puede oponer al portador del
título valor las siguientes defensas:
1. las personales que tiene respecto de él, excepto el caso de transmisiones en
procuración, o fiduciarias con análoga finalidad;
2. las que derivan del tenor literal del título o, en su caso, del tenor del documento
inscripto;
3. las que se fundan en la falsedad de su firma o en un defecto de capacidad o
de representación al momento en que se constituye su obligación, excepto que la
autoría de la firma o de la declaración obligatoria sea consentida o asumida como
propia o que la actuación del representante sea ratificada;
4. las que se derivan de la falta de legitimación del portador;
5. la de alteración del texto del título o, en su caso, del texto inscripto según el
artículo 1850;
6. las de prescripción o caducidad;
7. las que se fundan en la cancelación del título valor o en la suspensión de su
pago;
8. las de carácter procesal que establecen las leyes respectivas (artículo 1821);
f) Estipula en su artículo 1828 que los títulos representativos de mercaderías
atribuyen al portador legítimo el derecho a la entrega de la cosa, su posesión y el
poder de disponerla mediante la transferencia del título.
g) Establece que son títulos valores las cuotapartes de fondos comunes de
inversión (artículo 1829).
Por otra parte distingue entre los títulos valores cartulares y los no cartulares.
Respecto de los primeros tipifica sus caracteres señalando que los títulos valores
cartulares son necesarios para la creación, transmisión, modificación y ejercicio del
derecho incorporado y que el tenor literal del documento determina el alcance y las
modalidades de los derechos y obligaciones consignadas en él, o en su hoja de
prolongación; estableciendo el Código Civil y Comercial que las normas en relación
con ellos se aplican en subsidio de las especiales que rigen para títulos valores
determinados y no se aplican cuando leyes especiales así lo disponen, incluso en
cuanto ellas se refieren a la obligatoriedad de alguna forma de creación o circulación
de los títulos valores o de clases de ellos.
Admite que los títulos valores tipificados legalmente como cartulares también
pueden emitirse como no cartulares, para su ingreso y circulación en una caja de
valores o un sistema autorizado de compensación bancaria o de anotaciones en
cuenta.
El Código Civil y Comercial conceptualiza y regula:
a) Los títulos valores al portador al que tipifica como aquél que, aunque no tenga
cláusula expresa en tal sentido, no ha sido emitido en favor de sujeto determinado,
o de otro modo indicada una ley de circulación diferente, consagrando que la
transferencia de un título valor al portador se produce con la tradición del título.
b) Título valor a la orden es el creado a favor de persona determinada. Sin
necesidad de indicación especial, el título valor a la orden se transfiere mediante
endoso.
Si el creador del título valor incorpora la cláusula "no a la orden" o equivalentes,
la transferencia del título valor debe hacerse conforme con las reglas de la cesión
de derechos, y tiene los efectos propios de la cesión.

565
 c) Títulos valores nominativos endosables. Es título nominativo endosable el
emitido en favor de una persona determinada, que sea transmisible por endoso y
cuya transmisión produce efectos respecto al emisor y a terceros al inscribirse en el
respectivo registro.
El endosatario que justifica su derecho por una serie ininterrumpida de endosos
está legitimado para solicitar la inscripción de su título.
Si el emisor del título se niega a inscribir la transmisión, el endosatario puede
reclamar la orden judicial correspondiente.
d) Títulos valores nominativos no endosables. Es título valor nominativo no
endosable el emitido a favor de una persona determinada, y cuya transmisión
produce efectos respecto al emisor y a terceros al inscribirse en el respectivo
registro.
Respecto de los títulos valores no cartulares señala que cuando por disposición
legal o cuando en el instrumento de creación se inserta una declaración expresa de
voluntad de obligarse de manera incondicional e irrevocable, aunque la prestación
no se incorpore a un documento, puede establecerse la circulación autónoma del
derecho, con sujeción a lo dispuesto en el artículo 1820 (artículo 1850).
En este caso la transmisión o constitución de derechos reales sobre el título valor,
los gravámenes, secuestros, medidas precautorias y cualquier otra afectación de los
derechos conferidos por el título valor deben efectuarse mediante asientos en
registros especiales que debe llevar el emisor o, en nombre de éste, una caja de
valores, una entidad financiera autorizada o un escribano de registro, momento a
partir del cual la afectación produce efectos frente a terceros.
A los efectos de determinar el alcance de los derechos emergentes del título valor
así creado debe estarse al instrumento de creación, que debe tener fecha cierta. Si
el título valor es admitido a la oferta pública es suficiente su inscripción ante la
autoridad de contralor y en las bolsas o mercados autorregulados en los que se
negocia.
Se aplica respecto del tercero que adquiera el título valor lo dispuesto por los
artículos 1816 y 1819.
La entidad que lleve el registro debe expedir comprobantes de saldos de cuentas,
a efectos de:
i) legitimar al titular para reclamar judicialmente, incluso mediante acción ejecutiva
si corresponde, o ante jurisdicción arbitral en su caso, presentar solicitudes de
verificación de crédito o participar en procesos universales para lo que es suficiente
título dicho comprobante, sin necesidad de autenticación u otro requisito. Su
expedición importa el bloqueo de la cuenta respectiva, sólo para inscribir actos de
disposición por su titular, por un plazo de treinta días, excepto que el titular devuelva
el comprobante o dentro de dicho plazo se reciba una orden de prórroga del bloqueo
del juez o tribunal arbitral ante el cual el comprobante se hizo valer. Los
comprobantes deben mencionar estas circunstancias;
ii) asistir a asambleas u otros actos vinculados al régimen de los títulos valores.
La expedición de comprobantes del saldo de cuenta para la asistencia a asambleas
o el ejercicio de derechos de voto importa el bloqueo de la cuenta respectiva hasta
el día siguiente al fijado para la celebración de la asamblea correspondiente. Si la
asamblea pasa a cuarto intermedio o se reúne en otra oportunidad, se requiere la
expedición de nuevos comprobantes pero éstos sólo pueden expedirse a nombre
de las mismas personas que fueron legitimadas mediante la expedición de los
comprobantes originales;

566
 iii) los fines que estime necesario el titular a su pedido.
En los supuestos i) y ii) no puede extenderse un comprobante mientras está
vigente otro expedido para la misma finalidad.
IV. Normas aplicables a la cancelación judicial de títulos
durante la vigencia del Código de Comercio. Subsistencias y
derogaciones
1. Hasta la sanción del Código Civil y Comercial el instituto de la cancelación
cambiaria aparecía reglamentado en nuestro ordenamiento jurídico en el régimen
de la letra de cambio para los papeles de comercio (letra de cambio y pagaré),
siendo opinable y discutida en doctrina y jurisprudencia su aplicación al cheque y
supletoriamente a los certificados de depósitos a plazo fijo transferibles. No así a los
títulos al portador, como veremos seguidamente.
Como señala Escutti, la cancelación es un instituto que tiene por objeto producir
la ineficacia de los títulos perdidos, robados o destruidos, posibilitando que el
portador afectado por el evento readquiera los derechos cartulares mediante un
procedimiento judicial.
El autor citado expresa que sobre el concepto de pérdida o extravío no es
menester explayarse, pero respecto del de destrucción es necesario señalar que
comprende tanto el deterioro total como parcial que hace perder eficacia al título por
afectar elementos esenciales(3).
Por nuestra parte entendemos que la cancelación cambiaria implica un
procedimiento cuya finalidad es que el portador desposeído del título pueda obtener
el cumplimiento de la obligación cartular, pero que no perjudica los derechos que
eventualmente pudiera tener el poseedor, aún en el caso de no haber formulado
oposición. Así el objeto del juicio de cancelación está limitado a la comprobación de
quién es el titular de los derechos inherentes a la letra o pagaré, cuya cancelación
ha sido solicitada.
En materia de cancelación de títulos en caso de pérdida, sustracción o
destrucción, correspondía distinguir según se trate de títulos nominativos o al
portador, como ya lo expresáramos ya que para estos últimos el Código de Comercio
fija un sistema especial en caso de robo, pérdida o inutilización, comprendiendo con
mayor amplitud la desposesión por robo, pérdida, estafa, abuso de confianza y
destrucción total o parcial. Examinaremos estos supuestos.
El Código de Comercio caracterizaba a los papeles al portador en el artículo 742
señalando que son transmisibles por la simple entrega, y el portador puede ejercer
los derechos que le corresponda si hubiesen sido redactados a su nombre individual.
Las hipótesis de cancelación de estos títulos en los supuestos de robo, pérdida o
inutilización de títulos y cupones estaban reguladas a partir de los artículos 746 a
765 del referido Código.
Como explica Fernández Madrid, la inclusión en nuestro Código de los artículos
746 y siguientes —sobre robo y pérdida de título—, tuvo como fundamento objetivo
amparar su naturaleza esencialmente circulatoria(4).
La regulación preveía dos periodos la adquisición anterior al conocimiento público
o general de la pérdida en donde prima la seguridad de las transacciones sobre los
títulos al portador y la plena validez de las operaciones realizadas en tal periodo por
el tenedor de buena fe; y el posterior a esta notificación.
La preeminencia del derecho del portador de buena fe sobre el interés del
desposeído en los casos de pérdida o desposesión ilegítima de títulos al portador

567
encuentra su fundamento en la necesidad de dotar de seguridad a las transacciones
y estabilidad a las relaciones jurídicas.
En este sentido los tenedores de títulos al portador están obligados a observar
todas las precauciones necesarias para su conservación y sufrirán las
consecuencias de su pérdida, robo, estafa, abuso de confianza y destrucción parcial
o total, si fuese comprobada la inobservancia de estas obligaciones conforme lo
establece el artículo 746 del Código de Comercio.
En cuanto al procedimiento aplicable cabía distinguir entre los títulos de menor
cuantía y los títulos de mayor cuantía. Respecto de los títulos de menor cuantía el
Código de Comercio establecía el siguiente procedimiento:
a) Si el valor de los títulos es menor de $1000 moneda nacional, o se tratara de
cupones cuyo importe no exceda de la misma suma, el propietario desposeído en
cualquier forma, se presentará por escrito a la oficina pública correspondiente o de
la empresa emisora, denunciando el hecho y dando todos los detalles necesarios
para reconocer los títulos. Se comunicaba también el hecho a todas las bolsas y
mercados de la República que lo harán publicar por un mes en su local y revistas.
Cabe señalar, con Perciavalle, que los títulos de mayor cuantía, por una cuestión
de significación económica, eran los únicos vigentes en el Código de Comercio
derogado(5).
b) La denuncia, de la cual se dará constancia al interesado en el acto mismo de
la presentación, paraliza los efectos ordinarios del título o cupón en favor del nuevo
tenedor, si lo hubiere.
c) Inmediatamente, el emisor procedía a verificar la propiedad de los títulos o
cupones alegada por el denunciante, y si resultare comprobada, se publicaba un
aviso en dos diarios locales, declarando provisoriamente nulos dichos títulos; y se
daba al interesado un certificado provisorio, que después de dos años será canjeado
por un título definitivo, cuyo certificado producirá los mismos efectos legales y
comerciales que el título originario si durante dicho término no se hubiere presentado
un tercero opositor. Si el capital de los títulos fuese ya exigible será depositado hasta
la expiración del término fijado o hasta la resolución judicial en su caso.
d) En el caso de oposición de tercero, se aplicaban las reglas dadas para asuntos
de mayor cuantía.
Con relación a los títulos de mayor cuantía el procedimiento era el siguiente:
a) Si los títulos o cupones tuvieran mayor valor que el fijado en el artículo 748 del
Código de Comercio, el interesado ocurrirá ante escribano público y formulaba un
acta que debía contener:
1. el nombre, naturaleza, valor nominal, numeración y serie de los títulos, si
tuvieran todos esos requisitos o los que contengan;
2. la manera como adquirió los títulos, y, si fuera posible, la fecha o la época de
la adquisición;
3. la época en que percibió el último dividendo o interés;
4. la manera como ha tenido lugar la desposesión;
5. la constitución de un domicilio legal, si no lo tuviera notorio el recurrente.
b) Dentro de las 24 horas de firmada el acta era notificada a la Oficina Pública o
a la empresa emisora que corresponda, y se daba al interesado el testimonio que
exija.

568
 c) Esta notificación suspendía los efectos del título o cupón en favor del nuevo
tenedor, de acuerdo con lo prescripto en los artículos siguientes, y el emisor
publicará un aviso por un mes en dos diarios locales, con un extracto de la denuncia
hecha, y dará a las bolsas y mercados la noticia correspondiente, para la debida
publicación conforme al artículo 748.
d) Desde entonces, los dividendos o intereses vencidos y no pagados, y los que
vencieron en adelante, eran depositados en el Banco público respectivo, en las
épocas fijadas para el pago. Vencidos dos años sin que se haya presentado un
nuevo tenedor de los títulos o cupones, el interesado reclamará del emisor el pago
de los dividendos e intereses depositados y de los que vencieren en adelante y el
capital mismo, si fuera a la sazón exigible.
e) El emisor hacía los pagos exigiendo garantía suficiente, la cual caducará a los
dos años, si durante ellos no aparecía opositor.
f) Si dentro de los cuatro años acordados, no aparecía el nuevo poseedor de los
títulos o cupones, se presumía que éstos no existían y no se admitía reclamo contra
los derechos de su primitivo propietario, debiendo el emisor otorgarle títulos
duplicados, publicando avisos que declaren la caducidad de los primeros. Los
duplicados tendrán todos los efectos legales y comerciales que correspondían a
aquéllos.
g) Los emisores que hayan hecho los pagos de acuerdo con las prescripciones
referidas, quedaban exonerados de toda responsabilidad respecto del tercer
poseedor, que pudiera aparecer. Si los pagos hubieran sido hechos en perjuicio de
dicho tercer poseedor, éste podrá deducir acción personal contra el que recurrió
invocando el carácter de propietario legítimo de los papeles y contra la garantía, en
su caso.
h) Si dentro de los plazos de 2 o de 4 años establecidos por los artículos 750 y
757, se presentaba a un tercer poseedor, el emisor lo debía hacer saber
inmediatamente y por escrito al autor del reclamo, suspendiéndose los efectos de
los artículos 748 y 753, si no se hubieren cumplido, o reteniendo la garantía, en su
caso, hasta que el tribunal competente se pronuncie sobre el punto.
i) Los títulos o cupones perdidos o robados no eran negociables después de la
publicación de los avisos a que se refieren los artículos 748 y 754.
j) Toda negociación posterior al último día de la publicación, realizada en la plaza
donde se publicó el aviso, o verificada en otra plaza nacional, después de 15 días
contados desde el último de la publicación será nula, quedando a salvo los derechos
del comprador contra el vendedor y contra el corredor o rematador que hubiera
intervenido, por el reembolso y las pérdidas o intereses. El comprador podrá también
impugnar ante el emisor los derechos invocados por el primer propietario.
k) Todos los gastos que originen las diligencias ordenadas por este título, serán
de cuenta del interesado en la conservación de sus derechos; y en los casos de
contestación judicial se estaba a lo que las leyes de procedimientos dispongan.
l) En todos los casos en que sea plenamente justificada la destrucción de un título
ante los emisores, éstos tenían la obligación de expedir duplicados, publicando
avisos.
2. En el caso de los títulos nominativos, la ley 19.550 en su artículo 226 remite a
la aplicación de los artículos 89 a 95 del decreto 5965/1963.
En opinión de Garrone y Castro Sammartino, la Ley de Sociedades Comerciales
asigna a la acción la naturaleza jurídica de un título circulatorio o valor, aunque con
especiales caracteres de literalidad, necesidad y autonomía, señalando los autores

569
citados que tratándose de títulos nominativos y certificados provisorios se aplicaban
las normas de cancelación de los artículos 89 a 95 del decreto 5965/1963(6).
El decreto 5965/1963 regula la cancelación de la letra de cambio en los artículos
89 a 95, estableciendo que en caso de pérdida, sustracción o destrucción de una
letra de cambio, el portador puede comunicar el hecho al girado y al librador y
requerir la cancelación del título al juez letrado del lugar donde la letra debe pagarse
o ante el de su domicilio.
En el procedimiento de cancelación cambiaria pueden distinguirse dos etapas: la
primera necesaria y de jurisdicción voluntaria; y la segunda eventual y contenciosa
que habilita la oposición del tenedor. La primera concluye con el auto de
cancelación, la segunda se inicia con la oposición del detentador, pero ambas
constituyen un todo que concluye con la sentencia definitiva que si rechaza la
oposición o declara su inexistencia, constituye al título ejecutivo.
Así en el procedimiento de cancelación el que se dice afectado por la pérdida,
sustracción o destrucción, pretende la obtención de una decisión judicial que le
permita, en sustitución del derecho que le otorgaba la posesión del documento, el
ejercicio de los derechos cartulares provenientes del título, independientemente de
la posesión de él. En tanto que el oponente quiere que el promotor o recurrente sea
declarado sin derecho a lograr la cancelación del título, dado que éste no le
pertenece, se atribuye el legítimo portador.
La legitimación activa corresponde al portador, debiendo entenderse a esta
expresión en el más amplio sentido, comprendiendo:
a) Cualquier último endosatario del título, sea por un endoso completo o en
blanco.
En este sentido debe recordarse con Gebhardt y Gerscovich que el endoso es el
modo propio, típico, característico y especial de de transmitir los títulos de créditos
concebidos a la orden, no ya solamente para instrumentar una operación o negocio
de cambio sino una función crediticia más calificada, porque responde a las
exigencias de seguridad y certeza en la circulación del crédito incorporado al
documento. En este sentido resaltan los autores citados que es el modo propio de
transmisión de esos títulos, teniendo en cuenta que por su finalidad el documento
pasará a poder de terceros ajenos al negocio que lo originó. Es típico porque la
propia ley lo norma y contempla como el acto que corresponde a la transmisión de
esos títulos valores. Es característico porque debido a todo ello es el acto que se
emplea habitualmente para transmitir los documentos cambiarios, siendo especial
—concluyen los autores citados— en tal sentido conforme al derecho común (art.
1438 del Código Civil)(7).
El endoso produce un efecto traslativo ya que transfiere el título de crédito y el
derecho que en él se menciona. Así resulta del decreto 5965/1963 cuando en su
artículo 15 expresa que el endoso transmite todos los derechos resultantes de la
letra de cambio.
También produce un efecto de garantía(8)ya que el endosante se transforma en
garante del importe del título frente a los portadores sucesivos y adicionalmente
produce un efecto legitimante desde que legitima al endosatario como titular del
título de crédito, ya que el artículo 17 caracteriza al portador legitimado como el que
justifica su derecho por una serie ininterrumpida de endosos, aun cuando el último
fuese en blanco.
El endoso en blanco es aquél en el que el endosante omite la designación del
beneficiario o se limita a poner su firma. Como señalan Junyent Bas y Molina

570
Sandoval, esta forma de endoso permite que el título no sólo circule mediante
endoso sino traditiciamente (esto es, mediante la simple entrega del título) (9).
Si el endoso fuese en blanco, el portador puede: 1) llenarlo con su propio nombre
o con el de otra persona; 2) endosar nuevamente la letra, en blanco o a nombre de
otra persona; 3) transmitir la letra a un tercero sin llenar el endoso en blanco y sin
endosarla.
b) Al endosatario en procuración o en garantía.
En este sentido cabe señalar que si el endoso llevase la cláusula "valor al cobro",
"al cobro", "en procuración", o cualquier otra mención que implique un simple
mandato, el portador puede ejercitar todos los derechos que derivan de la letra de
cambio, pero no puede endosarla nuevamente sino a título de mandato.
Los obligados no pueden, en este caso, oponer al portador sino las excepciones
que hubiesen podido oponer al que endosó primero a título de mandato.
El mandato contenido en un endoso en procuración no se extingue por la muerte
del mandante o por su incapacidad sobreviniente.
Si el endoso llevara la cláusula "valor en garantía", "valor en prenda", o cualquier
otra que implique una caución, el portador puede ejercitar todos los derechos que
derivan de la letra de cambio, pero el endoso que él hiciese vale sólo como un
endoso a título de mandato.
Los obligados no pueden invocar contra el portador las excepciones fundadas en
sus relaciones personales con el que hizo el endoso en garantía, a menos que el
tenedor al recibir la letra haya procedido con conocimiento de causa, en perjuicio del
deudor demandado.
c) Al cesionario posterior al vencimiento o al protesto del título.
d) Al cesionario de un título no a la orden.
e) A cualquier obligado cambiario, endosante o avalista, que habiendo abonado
la letra se le sustrajere, la extraviare le resultare destruida.
Así la cancelación se exhibe como un procedimiento judicial en el que se deberá
ofrecer fianza en resguardo de los derechos del tenedor. La naturaleza de la fianza
que debe prestarse al iniciar el procedimiento de cancelación queda librada a la
apreciación judicial, en cada caso. La fianza se presta en resguardo de los intereses
que eventualmente pudiera tener el actual portador del título por lo que la cautela se
orienta al reemplazo del título por su equivalente económico por lo que debe cubrir
el importe del documento cuya cancelación se postula.
La petición debe indicar los requisitos esenciales de la letra y, si se tratase de una
letra en blanco, los que sean suficientes para identificarla, pero no cabe extremar la
rigurosidad en la apreciación de lo normado por el artículo 89.
El juez, previo examen de los antecedentes que se le proporcionen acerca de la
verdad de los hechos invocados y del derecho del portador, dictará a la brevedad
un auto indicando todos los datos necesarios para individualizar la letra de cambio
y disponiendo su cancelación; también autorizará su pago para después de
transcurridos sesenta días, contados desde la fecha de la última publicación del auto
respectivo, si la letra ya hubiese vencido o fuese a la vista o desde el vencimiento,
si éste fuese posterior a aquella fecha y siempre que en el intervalo no se dedujese
oposición por el tenedor, todo ello de acuerdo a lo prescripto por el artículo 89.
El auto judicial deberá publicarse durante quince días en un diario del lugar del
procedimiento y en uno del lugar del pago, si no fuese el mismo, y notificarse al

571
girado y al librador. No obstante la denuncia, el pago de la letra de cambio al tenedor
antes de la notificación del auto judicial libera al deudor.
El edicto debe publicarse en el lugar donde tramita el procedimiento y en lugar de
pago atendiendo a posibilitar la oposición al procedimiento de cancelación, con el
eventual resultado de impedir la misma y la subsiguiente eficacia del título.
La oposición podrá deducirla el tenedor ante el juez del lugar donde la letra debe
pagarse, cuando la cancelación fuese solicitada ante el del domicilio del portador
desposeído y se sustanciará con el que promovió la cancelación y con cualquier
obligado que quiera intervenir, debiendo notificarse la oposición al girado y al
librador.
Durante el término establecido en el artículo 89, el recurrente puede ejercer todos
los actos que tiendan a la conservación de sus derechos; y si la letra de cambio
fuese a la vista o hubiese vencido o venciera en el intervalo, puede exigir la
consignación judicial de su importe. Así el denunciante cuando ha obtenido auto
judicial de cancelación debe ser considerado como un acreedor sujeto a condición
suspensiva pudiendo en ese periodo ejercitar los actos conservatorios de sus
derechos.
Transcurrido el término fijado en el artículo 89 sin haberse deducido oposición o
rechazado ésta por sentencia definitiva, la letra queda privada de toda eficacia. El
que haya obtenido la cancelación puede, presentando la constancia judicial de que
no se dedujo oposición o de que ésta fue rechazada definitivamente, exigir el pago,
y si la letra fuese en blanco o no hubiese vencido aún, exigir un duplicado. Este
deberá pedirse por el portador desposeído a su endosante y así sucesivamente de
un endosante al que le precede, hasta llegar al librador.
El efecto que produce la cancelación se verifica si transcurrido los sesenta días
previstos por el artículo 89, sin haberse deducido oposición, o rechazada esta por
sentencia, es que los títulos desposeídos quedan privados de eficacia, pudiéndose
solicitar la emisión de nuevos títulos.
Como resaltan Muguillo y Muguillo, la esencia del procedimiento así instaurado
no es el de quitar validez al título circulatorio para que éste no pueda ser exigido al
librador (preconstituyendo una defensa contra el tenedor) sino por el contrario el
proceso tiende —cumplidos los recaudos pertinentes— a posibilitar a quien ha
perdido o le ha sido robado un título, reemplazo del documento extraviado para
poder ejercitar los derechos pertinentes(10).
3. La letra de cambio, el pagaré y el cheque constituyen lo que en doctrina se
denominan títulos cambiarios, dotados de caracteres comunes ya que en virtud del
régimen de circulación de los mismos son títulos a la orden y en cuanto al nexo con
la relación subyacente, son títulos abstractos, aunque cada uno de ellos tienen
funciones distintas, en particular el cheque.
Respecto de la letra de cambio y el pagaré nos remitimos al comentario efectuado
al analizar el régimen de aplicación a los títulos nominativos, pues como expresamos
en ausencia de una formulación general legislativa de la teoría de los títulos de
crédito, en nuestro país el régimen de la letra de cambio cumplía la función de norma
de aplicación supletoria, en lo compatible, a los restantes títulos. No sin dejar de
exponer que con relación al procedimiento de cancelación, conforme refiere Gómez
Leo, existen diversos sistemas legislativos en la materia.
Expresa el jurista que citamos que el sistema francés que fue adoptado en el país
galo mediante ley 15/6/1872, modificada por leyes del 8/2/1902 y del 8/3/1912, se
da preferencia al interés del tenedor desposeído, estableciendo un procedimiento

572
especial que tras permitirle percibir provisoriamente los intereses y dividendos y, en
su caso, el capital, e impedir toda negociación ulterior, conduce a la amortización
del título robado o perdido y su sustitución por un duplicado.
En el sistema alemán, en cambio, el tenedor desposeído no puede impedir la
negociación del título ni afectar los derechos de los nuevos tenedores de buena fe
—del cual obviamente queda excluido que lo sea de mala fe, esto es quien robo o
encontró el título—, ni es dable llegar a la cancelación, que importaría una trampa a
la buena fe y afectaría seriamente la confianza que merecen los títulos de crédito;
el interés del propietario desposeído se debe sacrificar al de los terceros de buena
fe y a la conveniencia general de que se estimule la circulación de esta clase de
títulos(11).
4. En cuanto al cheque se controvierte en doctrina y jurisprudencia dos cuestiones
centrales: la primera si la remisión contenida en el artículo 65 de la ley 24.452 implica
la aplicación del régimen de cancelación previsto para la letra de cambio al cheque;
la segunda si el librador de un cheque puede acudir el procedimiento de cancelación.
Respecto de la primer cuestión el artículo 65 de la ley 24.552 establece que en
caso de silencio, se aplicarán las disposiciones relativas a la letra de cambio y al
pagaré.
Con relación al instituto de la cancelación y su aplicabilidad al cheque, Muguillo y
Muguillo señalan que respecto del régimen del cheque, el decreto-ley 5965/1963 ha
entendido en su art. 55 que las disposiciones relativas a la cancelación cambiaria
serán aplicables al régimen del cheque en cuanto fueren pertinentes. La particular
naturaleza del cheque —exponen— no permite, sin embargo, aplicar todas las
normas relativas a letras de cambio (como ser las relacionadas a pluralidad de
ejemplares, segundas copias, aval, pago por intervención, etc.), pero nada impediría
a nuestro criterio que este proceso se utilizara respecto al cheque (12).
Por nuestra parte consideramos que el régimen de cancelación cambiario resulta
de aplicación al cheque en cuanto sus normas fueren pertinentes con la naturaleza
de este título, pero sin dejar de considerar que el procedimiento de cancelación
aborda tres problemas o cuestiones centrales que deben ser tenidas en miras al
aplicarse sus normas al cheque. Ellos son:
a) Amparar y proteger adecuadamente los derechos del portador legítimo del
cheque que involuntariamente pierde su posesión.
b) Garantizar al obligado cambiario que paga el efecto liberatorio del pago.
c) Proteger eventualmente el derecho del sujeto que al circular, robado perdido o
extraviado, adquiere el título tras la involuntaria desposesión sufrida por el titular.
Así admitida la aplicación del régimen cambiario al cheque, la legitimación activa
para promover este procedimiento recae en aquél que siendo portador legítimo de
un cheque ha perdido involuntariamente su posesión por las causales de extravió
sustracción o destrucción.
5. En cuanto a las acciones en nuestro sistema legal nacional rige la denominada
nominatividad de las acciones por imperio de lo dispuesto por la ley 24.587 que
señala que los títulos valores privados emitidos en el país y los certificados
provisionales que los representen deben ser nominativos no endosables. También
se admite la emisión de acciones escriturales conforme a las prescripciones de la
Ley de Sociedades Comerciales 19.550 y sus modificaciones.
La transmisión de los títulos valores privados y los derechos reales que recaigan
sobre los mismos deben constar en el título, si existe, inscribirse en el registro que
debe llevarse a esos fines y notificarse al emisor.

573
 Los actos referidos sólo producen efectos frente al emisor y terceros desde la
fecha de la inscripción.
Con relación a la cancelación de este tipo de acciones durante la vigencia del
Código de Comercio se consideraba aplicable el procedimiento de cancelación
previsto para la letra de cambio y el pagaré, Perciavalle señalaba que debía tenerse
en cuenta que tratándose de acciones nominativas, el poseedor no se encuentra
legitimado para ejercer los derecho del socio con la sola exhibición de los títulos,
sino que, debe acreditar su inscripción como accionista en el Libro de Registro de
Acciones previsto por el artículo 213 de la Ley de Sociedades Comerciales, en el
cual deben ser asentadas todas las transferencias que se hagan sobre las mismas.
Ello justifica que dicho procedimiento casi no tenga aplicación práctica alguna (13).
V. Deterioro, sustracción, pérdida y destrucción de títulos
valores individuales en el Código Civil y Comercial
En los supuestos de deterioro, sustracción, pérdida y destrucción de títulos
valores el Código Civil y Comercial estructura su regulación siguiendo la siguiente
metodología:(i) normas comunes para títulos valores (artículos 1852 a 1854), (ii)
normas aplicables a títulos calores en serie (artículos 1855 a 1870) y (iii) normas
aplicables a los títulos valores individuales.
Las normas comunes se aplican en los supuestos referidos en tanto no existan
normas especiales para tipo determinados de ellos.
En este sentido debe tenerse presente que las normativa del Código deja
subsistente la regulación particular de los diversos títulos valores cartulares que
resulta de leyes especiales (cheques, letras de cambio y pagarés, certificados de
prenda con registro, acciones, debentures, obligaciones negociables, warrants, etc.)
proclamando se subsidiaria o inaplicable según el caso (artículo 1834)(14).
Como consecuencia de ello, y como expresa Chomer, ellas son reglas generales
que resultan aplicables subsidiariamente y/o en caso de inexistencia de normas
especiales(15).
El procedimiento se lleva a cabo en el caso de los títulos valores en serie en
jurisdicción del domicilio del creador y en el caso de los títulos calores individuales
en la del lugar de pago, siendo los gastos a cargo del solicitante.
Con relación al objeto de este comentario esto es los supuestos de sustracción,
pérdida o destrucción de títulos individuales el procedimiento aparece reglado entre
los artículos 1871 a 1875.
Se confiere legitimación(16)para la iniciación del procedimiento al último portador
quien debe denunciar judicialmente el hecho, y solicitar la cancelación de los títulos
valores. La demanda debe contener: a) la individualización precisa de los títulos
valores cuya desposesión se denuncia; b) las circunstancias en las cuales el título
valor fue adquirido por el denunciante, precisando la fecha o época de su
adquisición; c) la indicación de las prestaciones percibidas por el denunciante, y las
pendientes de percepción, devengadas o no; d) las circunstancias que causaron la
pérdida, sustracción o destrucción. En todos los casos, el solicitante puede realizar
actos conservatorios de sus derechos.
Promovida la demanda, y si los datos aportados resultan en principio verosímiles,
el juez debe ordenar la notificación de la sustracción, pérdida o destrucción al
creador del título valor y a los demás firmantes obligados al pago, disponiendo su
cancelación y autorizando el pago de las prestaciones exigibles después de los
treinta días de cumplida la publicación prevista en el artículo siguiente, si no se
deduce oposición.

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 La resolución judicial debe ordenar, además, la publicación de un edicto por un
día en el Boletín Oficial y en uno de los diarios de mayor circulación del lugar del
procedimiento, que debe contener: a) los datos del denunciante y la identificación
del título valor cuya desposesión fue denunciada; b) la citación para que los
interesados deduzcan oposición al procedimiento, la que debe formularse dentro de
los treinta días de la publicación.
El pago hecho antes de la publicación es liberatorio si es efectuado sin dolo ni
culpa.
Transcurridos treinta días sin que se formule oposición, el solicitante tiene
derecho a obtener un duplicado del título valor, si la prestación no es exigible; o a
reclamar el cumplimiento de la prestación exigible, con el testimonio de la sentencia
firme de cancelación.
El solicitante tiene el mismo derecho cuando la oposición es desestimada.
En caso de oposición ésta tramita por el procedimiento más breve previsto en la
ley local.
El oponente debe depositar el título valor ante el juez interviniente al deducir la
oposición, que le debe ser restituido si es admitida. Si es rechazada, el título valor
se debe entregar a quien obtuvo la sentencia de cancelación.
Con relación al procedimiento que hemos descripto, cabe señalar que la
modificación no deroga el decreto 5965/1963, señalando Chomer en opinión que
compartimos, que coexistirán ambos sistemas en cuanto sean compatibles, o
alternativamente prevalecerá, la ley especial(17).
VI. Epílogo
De la glosa efectuada resulta ponderable destacar la incorporación al Código Civil
y Comercial de la formulación legislada de la teoría general de los títulos valores.
Debe considerarse que la sanción de la ley 26.994 no deroga el régimen del
decreto-ley 5965/1963 ni las disposiciones de la ley 24.452.
En razón de ello y en consideración a lo previsto por el artículo 5º de la ley 26.994
estas leyes que actualmente integran, complementan o se encuentran incorporadas
al Código de Comercio derogado mantienen su vigencia como leyes
complementarias del Código Civil y Comercial, subsistiendo de este modo el
procedimiento cancelatorio previsto por el decreto-ley 5965/1963 para la letra de
cambio y el pagaré.

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