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Fecha: 14.08.2020 21:24:54 -05:00 Fecha: 14.08.2020 21:26:42 -05:00 Fecha: 14.08.2020 21:28:55 -05:00

Tribunal de Contrataciones del Estado

Resolución Nº 1712-2020-TCE-S1

Sumilla: “(…) en caso el o los postores ganadores de la buena pro

se nieguen a suscribir el contrato, serán pasibles de
sanción, salvo imposibilidad física o jurídica
sobrevenida al otorgamiento de la buena pro que no
le sea atribuible, declarado por el Tribunal”.

Lima, 14 de agosto de 2020.

Visto, en sesión del 14 de agosto de 2020, de la Primera Sala del Tribunal de

Contrataciones del Estado el Expediente N° 05294/2018.TCE, sobre el procedimiento
administrativo sancionador iniciado contra el Postor MANUEL STUART OROZCO RISCO, por
su supuesta responsabilidad al incumplir con su obligación de perfeccionar el contrato
derivado de la Adjudicación Simplificada N° 14-2018- INO-MINSA— Primera convocatoria,
convocada por el INSTITUTO NACIONAL DE OFTALMOLOGIA, para la "La adquisición de
sobres de Archivo Clínico”; y atendiendo a los siguientes:

I. ANTECEDENTES

1. El 24 de octubre de 2018, el Instituto Nacional de Oftalmología, en lo sucesivo la

Entidad, convocó la Adjudicación Simplificada N° 14-2018-INO-MINSA (Primera
Convocatoria), para la contratación de bienes: “Adquisición de sobres de Archivo
Clínico”, por un valor referencial total ascendente a S/ 45,256.55 (cuarenta y cinco mil
doscientos cincuenta y seis con 55/100 soles), en adelante el procedimiento de
selección.

El 8 de noviembre de 2018 se realizó la presentación de ofertas (de forma presencial),

y el 13 del mismo mes y año se publicó el otorgamiento de la buena pro del
procedimiento de selección al postor MANUEL STUART OROZCO RISCO, en lo sucesivo
el Postor, por su oferta económica ascendente a S/ 38,000.00 (treinta y ocho mil con
00/100 soles) 1; de acuerdo con el siguiente detalle:

1 Conforme se aprecia del acta obrante a fs. 40 del expediente administrativo.

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POSTOR PRECIO ORDEN DE CONDICIÓN

OFERTADO (S/) PRELACIÓN

CALIFICADO -
Manuel Stuart Orozco 38,000.00 1 ADJUDICADO
Risco

Nihibama EIRL. 42,500.00 2 CALIFICADO

La buena pro quedó consentida el 20 de noviembre de 2018, siendo publicada en el

SEACE al día siguiente.

El 5 de diciembre de 2018, se publicó en el SEACE, la Carta N° 236-2018-OEA-INO del

4 del mismo mes y año, a través de la cual, la Entidad declaró la pérdida automática
de la buena pro del procedimiento de selección otorgada al Postor, al no haber
cumplido con su obligación de perfeccionar el contrato dentro del plazo establecido
por la normativa de contratación pública.

Asimismo, cabe precisar que mediante “Segunda Acta de Otorgamiento de Buena

Pro”, publicada en el SEACE el 13 de diciembre de 2018, la Entidad otorgó la buena
pro del procedimiento de selección al postor que ocupó el segundo lugar en el orden
de prelación, esto es, a la empresa NIHIBAMA E.I.R.L., por el monto de su oferta
económica ascendente a S/ 42,500.00 (cuarenta y dos mil quinientos con 00/100
soles).

Posteriormente, mediante Carta N° 070-2019-OEA-INO del 9 de enero de 2020,

publicada en el SEACE en la misma fecha, la Entidad declaró la pérdida automática de
la buena pro del procedimiento de selección otorgada a la empresa NIHIBAMA E.I.R.L.;
lo que ocasionó, además, que se declarara desierto el referido procedimiento.

2. Mediante Carta N° 262-2018-OEA-INO2, presentado el 26 de diciembre de 2018 ante

la Mesa de Partes del Tribunal de Contrataciones del Estado, en adelante el Tribunal,

2 Obrante a fs. 1 del expediente administrativo.

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la Entidad puso en conocimiento que el Postor habría incurrido en causal de

infracción, al no haber cumplido con su obligación de perfeccionar el contrato
derivado del procedimiento de selección.

A fin de sustentar su denuncia, la Entidad adjuntó el Informe Técnico Legal N° 60-

2018-OLOG-OEA-INO3 del 20 de diciembre de 2018, indicando lo siguiente:

a) El 21 de noviembre de 2018, a través del SEACE, se publicó el consentimiento

de la buena pro, por lo que el Postor tenía un plazo de ocho (8) días hábiles
para remitir la documentación necesaria para suscribir el contrato, por un
monto de 38,000.00 (treinta y ocho mil con 00/100 soles).

b) Con fecha 28 de noviembre de 2018, el Postor presentó los documentos para

el perfeccionamiento del contrato derivado de la Adjudicación Simplificada
N°14-2018-1NO-MINSA.

c) Con correos electrónicos de fecha 29 y 30 de noviembre de 2018, y 3 de

diciembre del mismo año, la Oficina de Logística citó al Postor para proceder
al perfeccionamiento del contrato derivado de la Adjudicación Simplificada
N°14-2018-INO-MINSA.

d) El 3 diciembre de 2018, el señor Manuel Stuart Orozco Risco, mediante Carta

N°001-SMOR, comunicó su decisión de no suscribir el contrato.

e) De acuerdo con lo informado por la encargada del Área Legal de la Oficina de

Logística, a través de la Nota Informativa N°07-2018-MMEO-OLOG-OEA-INO,
el día de 3 de diciembre de 2018, se apersonó el señor Manuel Stuart Orozco
Risco a la Oficina de Logística, según lo programado para el acto de
perfeccionamiento de contrato. Sin embargo, el postor habría manifestado
que, a fin de cumplir con la entrega, requería colocar en el contrato un
cronograma de entrega, el cual difería del plazo de entrega establecido en su
oferta. La profesional a cargo del Área Legal explicó al postor que el plazo de
entrega ofertado no podía ser modificado y que el contrato debía suscribirse
conteniendo las condiciones establecidas en las bases administrativas y la
3 Obrante a fs. 6-7 (anverso y reverso) del expediente administrativo.

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oferta adjudicada. Asimismo, ante la consulta planteada por el postor sobre

las consecuencias de un posible incumplimiento de plazo, se le explicó que,
de darse un incumplimiento, se encontraría sujeto a aplicación de penalidades
por mora, según la fórmula que se encontraba contemplada en las bases
administrativas.

f) A través de la Carta N° 263-2018-OEA-INO del 4 de diciembre de 2018,

publicada el 5 de diciembre de 2018 a través del SEACE, la Entidad registró la
pérdida automática de la buena pro del procedimiento de selección.

3. Por decreto4 del 20 de febrero de 2020, se inició el procedimiento administrativo

sancionador contra el Postor, por su supuesta responsabilidad al incumplir con su
obligación de perfeccionar el contrato derivado del procedimiento de selección;
infracción tipificada en el literal b) del numeral 50.1 del artículo 50 de la Ley de
Contrataciones del Estado, Ley N° 30225, modificada por Decreto Legislativo N° 1341.

Asimismo, se dispuso notificar al Postor5, para que, dentro del plazo de diez (10) días
hábiles, cumpla con presentar sus descargos, bajo apercibimiento de resolver el
procedimiento con la documentación obrante en el expediente en caso de
incumplimiento.

4. Mediante escrito6 presentado el 6 de marzo de 2020 ante la Mesa de Partes del

Tribunal, el Postor remitió sus descargos, señalando principalmente lo siguiente:

“(…)
Que, el motivo por el que no firme el contrato producto del proceso de selección
AS/14-2018-INOJMINSA de adquisición de bienes fue por la falta de criterio del
departamento legal del INSTITUTO NACIONAL DE OFTAMOLOGIA. Que en su
debido momento me acerque al departamento legal de la institución a coordinar
un plazo para la entrega de los sobres de archivos clínico objeto del contrato, y
a pesar de las coordinaciones que tuve con el señor CLAUDIO ALFARO MUÑOS
jefe de la oficina de estadística e informática con el cual por un motivo del
4 Obrante a fs. 3-5 del expediente administrativo.
5 Debidamente notificado el 25 de febrero de 2020, conforme consta en la Cédula de Notificación N° 11531-2020.TCE, obrante a fs. 84
del expediente administrativo.
6 Obrante a fs. 86 del expediente administrativo.

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tamaño de la numeración de los sobres, y el material que demoraría en llegar,

el trabajo requería más tiempo por lo cual me era imposible firmar el contrato
debido que no culminaría en el tiempo indicado, e incurriría en penalidades.

Al trasmitirle a la encargada del departamento legal la abogada MAYDE

ECHEVARRYA, la cual de manera prepotente argumento que no era su problema
que yo firmara el contrato y que si demoraba los días que por los inconvenientes
indicados alargaba el plazo de entrega me penalizarían y por lo consiguiente no
generaría utilidad por lo contrario sería perjudicado con pérdidas. Lo cual
informe por escrito al INSTITUTO NACIONAL DE OFTAMOLOGIA con una carta.
(…)”.

5. Con decreto7 del 10 de marzo de 2020, se tuvo por apersonado al Postor en el

presente procedimiento, y por formulados sus descargos. Asimismo, se remitió el
expediente a la Primera Sala del Tribunal para que resuelva conforme a sus
atribuciones.

6. Al amparo de lo establecido en el numeral 4 de la Segunda Disposición

Complementaria Final del Decreto de Urgencia N° 026-2020, que establece medidas
excepcionales y temporales para prevenir la propagación del COVID-19 en el territorio
nacional, se declaró la suspensión por treinta (30) días, contados a partir del día 16 de
marzo de 2020, del cómputo de los plazos vinculados a las actuaciones de los órganos
rectores de la Administración Financiera del Sector Público, y de los entes rectores de
los sistemas funcionales, incluyendo aquellos plazos que se encuentren en trámite;
asimismo, se facultó a cada órgano rector para que, mediante resolución, prorrogue
dicho plazo de suspensión y dicte normas complementarias en el ámbito de su
respectiva rectoría.

Asimismo, mediante Decretos Supremos N° 044-2020-PCM, N° 051-2020-PCM, N°

064-2020-PCM, N° 075-2020-PCM y N° 083-2020-PCM, se declaró y prorrogó
sucesivamente, desde el 16 de marzo hasta el 24 de mayo de 2020, el Estado de
Emergencia Nacional y se dispuso el aislamiento social obligatorio (cuarentena), por
las graves circunstancias que afectan la vida de la Nación a consecuencia del brote del
7
Obrante a fs. 87 del expediente administrativo.

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COVID-19. De manera complementaria, a través de Resoluciones Directorales N° 001-

2020-EF-54.01, N° 002-2020-EF-54.01, N° 003-2020-EF-54.01, N° 004-2020-EF-54.01 y
N° 005-2020-EF-54.01, la Dirección General de Abastecimiento del Ministerio de
Economía y Finanzas declaró y prorrogó, desde el 16 de marzo hasta el 24 de mayo
de 2020, dentro del marco de aplicación de la LCE y su Reglamento, la suspensión de
los plazos: i) de los procedimientos de selección (incluyendo la tramitación de
procedimientos impugnativos) (con ciertas excepciones8), ii) del perfeccionamiento
de contratos, y iii) de la tramitación de procedimientos administrativos sancionadores
a cargo del Tribunal de Contrataciones del Estado, así como la suspensión de nuevas
convocatorias (con las mismas excepciones).

7. Mediante Resolución Directoral N° 006-2020-EF/54.01, publicada el 14 de mayo de

2020, la Dirección General de Abastecimiento del Ministerio de Economía y Finanzas
dispuso el reinicio de los plazos de los procedimientos en materia de adquisiciones
que fueron suspendidos, considerando que con Decreto Supremo N° 080-2020-PCM
se había aprobado la “Reanudación de actividades económicas en forma gradual y
progresiva dentro del marco de la declaratoria de Emergencia Sanitaria Nacional por
las graves circunstancias que afectan la vida de la nación a consecuencia del COVID-
19”, entre los cuales se encuentra el presente procedimiento.

8. Con decreto del 4 de agosto de 2020, se programó audiencia pública para el 11 del
mismo mes y año; la misma que se frustró por inasistencia del Postor.

II. FUNDAMENTACIÓN

8 EXCEPCIONES: Convocatorias y Plazos de PROCEDIMIENTOS DE SELECCIÓN que:

i) Estén relacionados con la obligación de garantizar lo dispuesto en el Decreto Supremo N° 044-2020-PCM, para la prevención
de la propagación del Coronavirus (COVID-19) (durante todo el período de suspensión).
ii) Las entidades, en el marco del cumplimiento de sus funciones, consideren esenciales para preservar la vida, salud y seguridad
de la población, bienes e infraestructura pública, aun cuando no se encuentren relacionados con la prevención de la propagación
del Coronavirus(COVID-19) y su atención, bajo responsabilidad de su titular y siempre que se tomen las medidas necesarias para
no afectar el aislamiento social obligatorio dispuesto por el gobierno (desde el 31 de marzo hasta el 26 de abril de 2020).
iii) Las Entidades Públicas consideren esenciales en el marco del cumplimiento de sus funciones, debiendo establecer las medidas
necesarias para no afectar el aislamiento social obligatorio dispuesto por el gobierno, bajo responsabilidad de su titular (desde
el 27 de abril hasta el 10 de mayo de 2020).
iv) Las Entidades Públicas consideren prioritarios en el marco del cumplimiento de sus funciones, debiendo establecer las medidas
necesarias para no afectar el aislamiento social obligatorio dispuesto por el gobierno y cumplir las disposiciones sanitarias
correspondientes, bajo responsabilidad de su titular (desde el 11 de mayo hasta el 24 de mayo de 2020).

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Normativa Aplicable.

1. Es materia del presente procedimiento determinar la supuesta responsabilidad

administrativa del Postor, por haber incumplido con su obligación de perfeccionar el
contrato, hecho que se habría producido el 4 de diciembre de 2018, fecha en la cual
estuvo vigente la Ley de Contrataciones del Estado, aprobada mediante Ley N° 30225,
modificada por Decreto Legislativo N° 1341, en adelante la Ley, y su Reglamento,
aprobado mediante Decreto Supremo N° 350-2015-EF, modificado por Decreto
Supremo N° 056-2017-EF, en lo sucesivo el Reglamento; normativa que será aplicada
para determinar la responsabilidad administrativa, en caso verificarse la comisión de
la infracción por parte de aquel.

Asimismo, para el análisis de los plazos del perfeccionamiento del contrato, resulta
de aplicación la normativa que se encontraba vigente a la fecha de la convocatoria del
procedimiento de selección (24 de octubre de 2018), esto es, la Ley de Contrataciones
del Estado, aprobada mediante Ley N° 30225, modificada por el Decreto Legislativo
N° 1341, en adelante la Ley, y su Reglamento, aprobado mediante Decreto Supremo
N° 350-2015-EF, modificado por Decreto Supremo N° 056-2017-EF, en adelante el
Reglamento.

Naturaleza de la infracción

2. Sobre el particular, en el literal b) del numeral 50.1 del artículo 50 de la Ley, establece
que se impondrá sanción administrativa a los proveedores, participantes, postores
y/o contratistas y/o subcontratistas, cuando incumplan con su obligación de
perfeccionar el contrato o de formalizar Acuerdos Marco.

De esta manera, se aprecia que la norma contiene dos supuestos de hecho distintos
y tipificados como sancionables, siendo pertinente precisar, a fin de realizar el análisis
respectivo, que en el presente caso el supuesto de hecho corresponde al
incumplimiento de la obligación de perfeccionar el contrato.

3. Ahora bien, la infracción contemplada en la normativa precitada establece, como

supuesto de hecho, indispensable para su configuración, que el postor no perfeccione
el contrato pese a haber obtenido la buena pro del respectivo procedimiento de

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selección.

4. En relación con ello, cabe señalar que, con el otorgamiento de la buena pro, se genera
el derecho del postor ganador del procedimiento de selección de perfeccionar el
contrato con la Entidad. Sin embargo, dicho perfeccionamiento, además de un
derecho, constituye una obligación del postor, quien, como participante del
procedimiento de selección, asume el compromiso de mantener la seriedad de su
oferta hasta el respectivo perfeccionamiento del contrato, lo cual involucra su
obligación, no solo de perfeccionar el acuerdo a través de la suscripción del
documento contractual o la recepción de la orden de compra o de servicios, sino
también la de presentar la totalidad de los requisitos requeridos en las bases para
ello.

En tal sentido, de conformidad con lo establecido en el numeral 114.1 del artículo 114
del Reglamento, “una vez que la buena pro ha quedado consentida, o
administrativamente firme, tanto la Entidad como el o los postores ganadores, están
obligados a contratar”.

Por su parte, el numeral 114.3 del referido artículo señala que en caso de que el o los
postores ganadores de la buena pro se nieguen a suscribir el contrato, son pasibles
de sanción, salvo imposibilidad física o jurídica sobrevenida al otorgamiento de la
buena pro que no le sea atribuible, declarado por el Tribunal.

Cabe señalar que, para que se perfeccione el contrato, es condición necesaria que el
postor ganador de la buena pro presente todos los documentos exigidos en las bases
dentro del plazo legal establecido, debiéndose tener en cuenta que, de no cumplir
con dicha obligación, solo se le podrá eximir de responsabilidad cuando el Tribunal
advierta la existencia de imposibilidad física o jurídica sobrevenida al otorgamiento
de la buena pro.

5. Debe tenerse presente que el procedimiento para perfeccionar el contrato se

encuentra previsto en el numeral 1 del artículo 119 del Reglamento, el cual dispone
que, dentro del plazo de ocho (8) días hábiles siguientes al registro en el SEACE del
consentimiento de la buena pro o de que ésta haya quedado administrativamente
firme, el postor ganador de la buena pro debe presentar la totalidad de los requisitos

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para perfeccionar el contrato. Asimismo, en un plazo que no puede exceder de los

tres (3) días hábiles siguientes de presentados los documentos, la Entidad debe
suscribir el contrato o notificar la orden de compra o de servicio, según corresponda,
u otorgar un plazo adicional para subsanar los requisitos, plazo que no puede exceder
de cinco (5) días hábiles contados desde el día siguiente de la notificación de la
Entidad. Subsanadas las observaciones, al día siguiente, las partes deben suscribir el
contrato.

Asimismo, el numeral 3 del citado artículo refiere que cuando no se perfeccione el

contrato por causa imputable al postor, éste pierde automáticamente la buena pro.

6. Por otra parte, debe tenerse presente que el numeral 43.1 del artículo 43 del
Reglamento, establece que cuando se hayan presentado dos (2) o más ofertas, el
consentimiento de la buena pro se produce a los ocho (8) días hábiles de la
notificación de su otorgamiento, sin que los postores hayan ejercido el derecho de
interponer el recurso de apelación. En caso de adjudicaciones simplificadas, selección
de consultores individuales y comparación de precios, el plazo es de cinco (5) días
hábiles.

Asimismo, en el numeral 43.3 el referido artículo señala que en caso se haya

presentado una sola oferta, el consentimiento de la buena pro se producirá el mismo
día de la notificación de su otorgamiento y, en el numeral 43.4 del mismo, que el
consentimiento de la buena pro debe ser publicado en el SEACE al día siguiente de
producido.

De otro lado, en el numeral 42.1 del artículo 42 del Reglamento, señala que el
otorgamiento de la buena pro en acto público se tiene por notificado a todos los
postores en la fecha de realización del acto, mientras que en el numeral 42.2 del
referido artículo se establece que el otorgamiento de la buena pro en acto privado se
publica y se entiende notificado a través del SEACE, el mismo día de su realización,
bajo responsabilidad del comité de selección u órgano encargado de las
contrataciones, debiendo incluir el acta de la buena pro y el cuadro comparativo,
detallando los resultados de la calificación y evaluación. Adicionalmente, se puede
notificar a los correos electrónicos de los postores, de ser el caso.

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Configuración de la infracción

7. Bajo tales premisas normativas, corresponde determinar el plazo con el que contaba
el Postor para presentar todos los requisitos para perfeccionar el contrato, de acuerdo
con lo establecido en el numeral 2.4 del Capítulo II (del procedimiento de selección)
de la Sección Específica de las bases integradas.

8. Al respecto, se tiene que el otorgamiento de la buena pro del procedimiento de

selección fue registrado el 13 de noviembre de 2018 en el Sistema Electrónico de
Contrataciones del Estado – SEACE.

Dado que el procedimiento de selección del caso materia de autos se trató de una
adjudicación simplificada en la cual existió pluralidad de postores, el consentimiento
de la buena pro se produjo a los cinco (5) días hábiles siguientes a la notificación de
su otorgamiento, esto es el 20 de noviembre de 2018, siendo publicado en el SEACE
el 21 del mismo mes y año.

En ese sentido, de conformidad con lo establecido en el numeral 119.1 del artículo

119 del Reglamento, el Postor contaba con ocho (8) días hábiles a partir del registro
en el SEACE del consentimiento de la buena pro para presentar la documentación
necesaria para el perfeccionamiento del contrato, esto es, hasta el 3 de diciembre de
2018.

9. Sobre el particular, obra en el expediente el Informe Técnico Legal N° 60-2018-OLOG-

OEA-INO9 del 20 de diciembre de 2018, a través del cual, la Entidad da cuenta que el
28 de noviembre del 2018 (dentro del plazo previsto en el artículo 119 del
Reglamento), el Postor presentó los documentos destinados a viabilizar la suscripción
del contrato.

Al respecto, se aprecia que, a pesar de haber cumplido el Postor con presentar toda
la documentación exigida en las bases para el perfeccionamiento del contrato, no se
apersonó para la suscripción del mismo a pesar de habérsele comunicado al mismo
reiterados correos electrónicos, según informe técnico legal presentado por la
Entidad.
9 Obrante a fs. 06-07 del expediente administrativo.

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10. En tal sentido, ha quedado acreditado que el Postor no perfeccionó el contrato

correspondiente al procedimiento de selección dentro del plazo legal establecido en
la normativa de contrataciones del Estado y las bases integradas, toda vez que no
cumplió con suscribir el contrato dentro del plazo establecido, conllevando a que
dicho perfeccionamiento se frustrara.

11. En cuanto al motivo planteado por el Postor en la carta remitida a la Entidad10 (para
justificar la no suscripción del contrato) y en los descargos11 devenidos en el presente
procedimiento administrativo, se señala que no firmó el contrato por falta de criterio
del departamento legal de la Entidad ya que no accedieron a modificar los plazos de
entrega de los bienes, toda vez, que por el tamaño en la numeración de los sobres y
por la demora del material, requeriría mas tiempo para su entrega, concluyendo que
debido a los motivos referidos le era imposible la firma del contrato puesto que no
cumpliría con los plazos establecidos e incurriría en penalidades, los cuales le
generarían pérdidas económicas.

12. En tal sentido, cabe analizar si de los motivos expuestos por el Postor se evidencia la
existencia de alguna imposibilidad física o jurídica sobrevenida al otorgamiento de la
buena pro, atribuible a él, que le haya impedido perfeccionar el contrato.

13. Tal como lo ha señalado el Tribunal en reiteradas resoluciones, las causas eximentes
de responsabilidad del postor por no suscribir el contrato son: (i) imposibilidad física
que no le sea atribuible, e (ii) imposibilidad jurídica que no le sea atribuible; en ambos
casos, la imposibilidad debe ser sobrevenida al otorgamiento de la buena pro.

14. De acuerdo con lo anterior, en el marco de la normativa de contrataciones del Estado,

la imposibilidad física del postor adjudicado se encuentra referida a un obstáculo
temporal o permanente que lo inhabilite o imposibilite, irremediable e
involuntariamente, a cumplir con su obligación de perfeccionar la relación
contractual; mientras que la imposibilidad jurídica consiste en la afectación temporal
o permanente de la capacidad jurídica de la persona natural o jurídica para ejercer
derechos o cumplir obligaciones, pues de hacerlo se produciría la contravención del

10
Obrante a fs. 21 del expediente administrativo.
11
Obrante a fs 86 del expediente administrativo.

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marco jurídico aplicable al caso, y consecuentemente, la posible invalidez o ineficacia

de los actos así ́ realizados.

15. En tal sentido, de la revisión del expediente administrativa, se aprecia que el Postor
solo se limita a indicar que le es imposible cumplir con el cronograma de entrega de
bienes, por el tamaño de la numeración y la demora de los materiales, cuando estas
eventualidades eran de conocimiento previo a su participación en el procedimiento y
que incluso se comprometió, conforme a los términos de su oferta. Asimismo, no
obran medios probatorios en el expediente de los cuales se pueda determinar si la
conducta típica del postor adjudicado, de no perfeccionar el contrato, estuvo afectada
por algún supuesto de imposibilidad física o jurídica que la justifique, supuestos en los
cuales ameritaría no se configuraría su responsabilidad administrativa.

16. Por tanto, en el presente caso, al no evidenciarse la existencia de alguna imposibilidad

física o jurídica sobrevenida al otorgamiento de la buena pro del procedimiento de
selección, no atribuible al Postor, que haya impedido perfeccionar el contrato. Este
Colegiado considera que se ha configurado la infracción consistente en no haber
cumplido con su obligación de perfeccionar el contrato en el marco del procedimiento
de selección, tipificada en el literal b) del numeral 50.1 del artículo 50 de la Ley.

Sobre la posibilidad de aplicar el principio de retroactividad benigna

17. Al respecto, es necesario tener en consideración que el numeral 5 del artículo 248 del
Texto Único Ordenado de la Ley N° 2744412, Ley del Procedimiento Administrativo
General, en lo sucesivo el TUO de la LPAG, contempla el principio de irretroactividad,
según el cual “son aplicables las disposiciones sancionadoras vigentes al momento de
incurrir el administrado en la conducta a sancionar, salvo que las posteriores le sean
más favorables”. En ese sentido, se tiene que en procedimientos sancionadores como
regla general, la norma aplicable es aquella que se encontraba vigente al momento
de la comisión de la infracción; sin embargo, como excepción se admite que si con
posterioridad a la comisión de la infracción, entra en vigencia una nueva norma que

12 Aprobado mediante Decreto Supremo N° 004-2019-JUS, publicado el 25 de enero de 2019 en el diario oficial “El Peruano”.

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resulta más beneficiosa para el administrado, sea porque con la misma se ha

eliminado el tipo infractor o porque conservándose éste, se contempla ahora una
sanción de naturaleza menos severa, resultará ésta aplicable.

Conforme a lo señalado, la infracción imputada se encuentra prevista en el literal b)

del numeral 50.1 del artículo 50 de la Ley, cuyo texto se produce a continuación:

“b) Incumplir con su obligación de perfeccionar el contrato o de formalizar Acuerdos

Marco.”

18. Cabe señalar que a la fecha se encuentra vigente el Texto Único Ordenado de la Ley
N° 30225, Ley de Contrataciones del Estado, aprobado mediante Decreto Supremo N°
082-2019-EF, en lo sucesivo el TUO de la Ley, y su Reglamento, aprobado por el
Decreto Supremo N° 344-2018-EF, en lo sucesivo el nuevo Reglamento.

En el TUO de la Ley, la infracción imputada se encuentra prevista en el literal b) del

numeral 50.1 del artículo 50 de la Ley el cual establece como infracción aplicable a la
conducta imputada al Adjudicatario, la siguiente:

“b) Incumplir injustificadamente con su obligación de perfeccionar el contrato o de

formalizar Acuerdos Marco.”

19. Conforme se advierte, la nueva tipificación de la infracción de incumplir con la

obligación de perfeccionar el contrato, actualmente establecida en el TUO de la Ley,
contiene supuestos más favorables para el administrado, en relación con la
tipificación que estuvo establecida en la Ley, toda vez que para determinar la
configuración de la infracción actualmente se requiere verificar si en la conducta del
infractor no medió algún supuesto que justifique su incumplimiento, esto es, hechos
sobrevinientes al otorgamiento de la buena pro no imputables al postor adjudicado
que hayan generado la imposibilidad física o jurídica de cumplir con su obligación.

20. Por lo tanto, en aplicación del principio de retroactividad benigna, corresponde que
este Tribunal verifique si en el expediente obran medios probatorios de los cuales se

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puede determinar si la conducta típica del postor adjudicado, de no perfeccionar el

contrato, estuvo afectada por algún supuesto de imposibilidad física o jurídica que la
justifique, supuestos en los cuáles ameritaría la exoneración de responsabilidad
administrativa.

Sobre el particular, sin perjuicio de que en el acápite que precede ya se ha indicado

que no se advierte la existencia de alguna imposibilidad física o jurídica sobrevenida
al otorgamiento de la buena pro, cabe reiterar que el Postor no ha presentado
elementos probatorios que justifiquen su actuar; del mismo modo, no se cuenta con
otros elementos en el expediente que evidencien la existencia de alguna justificación
por el no perfeccionamiento del contrato. En ese orden de ideas, no habiendo alguna
justificación ajena a su esfera de responsabilidad, se tiene que el Postor incurrió en la
conducta referida al incumplir con su obligación de perfeccionar el contrato,
existiendo mérito suficiente para imponerle la sanción administrativa respectiva.

21. Por otro lado, en relación a la sanción de multa a imponer, el literal a) del numeral
50.4 del referido artículo 50 del TUO de la Ley mantiene el mismo tipo de sanción, así
como establece una medida cautelar para la suspensión del derecho de participar en
cualquier procedimiento de selección, procedimientos para implementar o mantener
Catálogos Electrónicos de Acuerdo marco y de contratar con el Estado; sin embargo,
en lo concerniente al plazo de la referida medida cautelar, se ha establecido que ésta
se mantendrá en tanto no sea pagada por el infractor, por un plazo no menor a tres
(3) meses ni mayor a dieciocho (18) meses.

22. Como se advierte, contrariamente a lo señalado en la Ley, la norma actualmente

vigente ha previsto que la medida cautelar a determinar sea no menor a tres (3) meses
ni mayor a dieciocho (18) meses, que, a diferencia de lo anteriormente previsto,
mantenía dicha medida cautelar de manera indefinida, en tanto no sea pagada por el
infractor.
En ese sentido, las disposiciones del TUO de la Ley resultan más beneficiosas para el
administrado, en tanto limita el periodo de la medida cautelar de suspensión a un
mínimo de tres (3) y a un máximo de dieciocho (18) (numeral 50.4 del artículo 50), a

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diferencia de la normativa vigente al momento de suscitados los hechos, que disponía

mantener vigente la suspensión de forma indefinida en tanto no se haya verificado el
depósito respectivo.

23. Bajo tales consideraciones, en este caso, corresponde la aplicación del principio de
retroactividad benigna y por ende aplicar el TUO de la Ley y el nuevo Reglamento,
dado que, bajo el nuevo marco normativo, la aplicación de la medida cautelar que
suspende el derecho a participar en cualquier procedimiento de selección resulta más
favorable para las empresas infractoras, a diferencia de aplicarse la Ley y el
Reglamento que estuvieron vigentes al momento de producirse los hechos objeto de
análisis.
Graduación de la sanción a imponerse

24. El literal b) del numeral 50.4 del artículo 50 del TUO de la Ley dispone que ante la
infracción consistente en incumplir injustificadamente con la obligación de
perfeccionar el contrato o de formalizar Acuerdos Marco, la sanción que corresponde
aplicar es una multa, entendida como la obligación pecuniaria generada para el
infractor de pagar un monto económico no menor del cinco por ciento (5%) ni mayor
al quince por ciento (15%) de la propuesta económica o del contrato, según
corresponda, en favor del Organismo Supervisor de las Contrataciones del Estado
(OSCE).

Asimismo, el citado literal precisa que la resolución que imponga la multa debe
establecer como medida cautelar la suspensión del derecho de participar en cualquier
procedimiento de selección, procedimientos para implementar o extender la vigencia
de los Catálogos Electrónicos de Acuerdo Marco y de contratar con el Estado, en tanto
no sea pagada por el infractor, por un plazo no menor a tres (3) meses ni mayor a
dieciocho (18) meses.

25. Sobre la base de las consideraciones expuestas, considerando que el monto ofertado
por el Postor en el procedimiento de selección, respecto del cual no perfeccionó el
contrato, asciende a S/ 38,000.00, la multa a imponer no puede ser inferior al cinco

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por ciento (5%) de dicho monto (S/ 1,900.00), ni mayor al quince por ciento (15%) del
mismo (S/ 5,700.00). El cual no debe ser inferior a 1(UIT).

26. En torno a ello, resulta importante traer a colación el principio de razonabilidad

consagrado en el numeral 1.4 del artículo IV del Título Preliminar y el numeral 3 del
artículo 248 del TUO de la LPAG, según el cual las decisiones de la autoridad
administrativa que impongan sanciones o establezcan restricciones a los
administrados deben adoptarse dentro de los límites de la facultad atribuida y
manteniendo debida proporción entre los medios a emplear y los fines públicos que
deba tutelar, a fin de que respondan a lo estrictamente necesario para la satisfacción
de su cometido.
27. En ese contexto, corresponde determinar la sanción a imponer al Postor,
considerando los siguientes criterios establecidos en el artículo 264 del nuevo
Reglamento:

a) Naturaleza de la infracción: la infracción cometida afecta la expectativa de la

Entidad de perfeccionar un contrato con el proveedor ganador de la buena pro
y, de esta forma, satisfacer las necesidades de la misma y, consecuentemente,
el interés público; actuación que supone, además, un incumplimiento al
compromiso asumido de perfeccionar el contrato derivado del procedimiento
de selección por parte del Postor, en el plazo establecido en el artículo 119 del
Reglamento.

b) Ausencia de intencionalidad del infractor: sobre el particular, es importante

tomar en consideración que la conducta del Postor, pues desde el momento en
que se le otorgó la buena pro del procedimiento de selección, se encontraba
obligado a perfeccionar el contrato, razón por la cual debió actuar con la
diligencia exigible en su condición de postor ganador, por lo que todo
incumplimiento en su actuar, por dolo u omisión negligente le es enteramente
reprochable, pues desde el momento en que decidió participar en el
procedimiento de selección, asume compromisos en caso resultar adjudicado,
siendo uno de ellos el perfeccionamiento del contrato, obligación que ha

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incumplido y que le genera responsabilidad administrativa.

c) La Inexistencia o grado mínimo de daño causado a la Entidad: debe tenerse en

cuenta que situaciones como ésta, ocasionan una demora en el cumplimiento
de las metas programadas por la Entidad, debido a que, por haber incumplido,
el Postor, con su obligación de suscribir el contrato, la Entidad tuvo que
adjudicar la buena pro al postor que ocupó el segundo lugar del orden de
prelación, esto es, a la empresa NIHIBAMA E.I.R.L.; la cual tampoco llego a
formalizar la relación contractual, siendo que, posteriormente, con fecha 17 de
enero de 2019, se declaró desierto el procedimiento de selección.

d) Reconocimiento de la infracción antes de que sea detectada: conforme a la

documentación obrante en el expediente, no se advierte que el Postor haya
reconocido la infracción antes de que sea detectada.

e) Antecedentes de sanción o sanciones impuestas por el Tribunal: en lo que

atañe a dicho criterio, de conformidad con el Registro Nacional de Proveedores,
se observa que el postor MANUEL STUART OROZCO RISCO, con RUC N°
10067793795, no cuenta con antecedentes de haber sido sancionado en sus
derechos de participar en procedimientos de selección y/o contratar con el
Estado.

f) Conducta procesal: debe tenerse en cuenta que el Postor se apersonó al

presente procedimiento y formuló sus descargos.

g) La adopción e implementación del modelo de prevención debidamente

certificado: de los elementos de juicio aportados, no se advierte ningún modelo
de prevención que se encuentre certificado.

Procedimiento y efectos del pago de la multa

28. Al respecto, resulta relevante señalar que, en lo referido al pago de la multa, el

procedimiento establecido en la Directiva N° 008-2019-OSCE/CD - “Lineamientos para

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la Ejecución de la Sanción de Multa Impuesta por el Tribunal de Contrataciones del

Estado”, aprobada mediante Resolución N° 058-219-OSCE/PRE, publicada el 3 de abril
de 2019 en el Diario Oficial “El Peruano” y en el portal institucional del OSCE, es como
sigue:

• El pago se efectúa mediante Depósito en la Cuenta Corriente N° 0000-870803

del OSCE en el Banco de la Nación.

• La comunicación del pago se efectúa a través de la presentación del formulario

denominado “Comunicación de Pago de Multa” únicamente en la mesa de
partes de la sede central del OSCE o en cualquiera de sus Oficinas
Desconcentradas. El proveedor sancionado es responsable de consignar
correctamente los datos que se precisan en el citado formulario.

• En concordancia con lo establecido en el numeral 4 del artículo 225 del

Reglamento, la obligación de pago de la sanción de multa se extingue el día
hábil siguiente de la verificación del depósito.

• La condición de proveedor suspendido se genera el día siguiente al

vencimiento del plazo de siete (7) días hábiles de haber quedado firme la
resolución sancionadora sin que el proveedor sancionado efectúe y
comunique el pago del monto íntegro de la multa, esta misma condición se
genera el día siguiente a aquel en que la Unidad de Finanza de la Oficina de
Administración del OSCE verifique que la comunicación de pago del proveedor
sancionado no ha sido efectiva.

• Cuando el proveedor comunique el pago de la multa con posterioridad a su

suspensión, dicha suspensión se levantará automáticamente el día siguiente
de haber sido registrada en el SITCE la verificación del pago.

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29. Finalmente, cabe mencionar que la comisión de la infracción actualmente prevista en

el literal b) del numeral 50.1 del artículo 50 de la nueva Ley, por parte del Postor, tuvo
lugar el 4 de diciembre de 2018, fecha en la cual venció el plazo que tenía para el
perfeccionamiento del contrato.

Por estos fundamentos, con el informe del Vocal Ponente Carlos Enrique Quiroga
Periche, y con la intervención de los Vocales Héctor Marín Inga Huamán y Cristian Joe
Cabrera Gil; atendiendo a lo dispuesto en la Resolución N° 056-2020-OSCE/PRE de fecha 30
de abril de 2020, y en ejercicio de las facultades conferidas en los artículos 50 y 59 del Texto
Único Ordenado de la Ley N° 30225, Ley de Contrataciones del Estado, aprobado por
Decreto Supremo N° 082-2019-EF, y los artículos 20 y 21 del Reglamento de Organización y
Funciones del Organismo Supervisor de las Contrataciones del Estado – OSCE, aprobado por
Decreto Supremo N° 076-2016-EF, analizados los antecedentes y luego de agotado el
debate correspondiente, por unanimidad:

LA SALA RESUELVE:

1. SANCIONAR al señor MANUEL STUART OROZCO RISCO, con RUC N° 10067793795,

con una multa ascendente a S/. 4,366.66 (cuatro mil Trescientos sesenta y seis con
66/100 soles) por la comisión de la infracción consistente en incumplir
injustificadamente con su obligación de perfeccionar el contrato, la cual entrará en
vigencia a partir del sexto día hábil de notificada la presente Resolución, por los
fundamentos expuestos.
El procedimiento para la ejecución de dicha multa se iniciará, luego de que haya
quedado firme por haber transcurrido el plazo de cinco (5) días hábiles sin que se haya
interpuesto el recurso de reconsideración contra aquella, o porque, habiéndose
presentado el recurso, este fue desestimado.

2. Disponer como medida cautelar, la suspensión de los derechos del señor MANUEL
STUART OROZCO RISCO, con RUC N° 10067793795, para participar en cualquier
procedimiento de selección, procedimientos para implementar o extender la vigencia
de los Catálogos Electrónicos de Acuerdo Marco y de contratar con el Estado, por el
plazo de 4 meses en caso el infractor no cancele la multa según el procedimiento

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establecido en la Directiva N° 008-2019-OSCE/CD - “Lineamientos para la Ejecución

de la Sanción de Multa Impuesta por el Tribunal de Contrataciones del Estado”.
El procedimiento para la ejecución de dicha multa se iniciará, luego de que haya
quedado firme la presente resolución por haber transcurrido el plazo de cinco (5) días
hábiles sin que se haya interpuesto el recurso de reconsideración contra aquella, o
cuando, habiéndose presentado el recurso, este fuese desestimado.
3. Disponer que el pago de la multa impuesta se realice en la cuenta del OSCE N° 0000-
870803 del Banco de la Nación. En caso que los administrados no notifiquen el pago
al OSCE dentro de los siete (7) días hábiles siguientes de haber quedado firme la
presente resolución, la suspensión decretada como medida cautelar operará
automáticamente. Una vez comunicado el pago efectuado, el OSCE tiene un plazo
máximo de tres (3) días hábiles para verificar la realización del depósito en la cuenta
respectiva. La obligación de pagar la multa se extingue al día hábil siguiente de
verificado el depósito respectivo al OSCE o al día siguiente de transcurrido el plazo de
suspensión por falta de pago previsto como medida cautelar.
4. Disponer que la Secretaría del Tribunal, registre la sanción en el módulo informático
correspondiente.

Firmado digitalmente por INGA

HUAMAN Hector Marin FAU
20419026809 soft
Motivo: Soy el autor del documento
Fecha: 14.08.2020 21:26:25 -05:00

PRESIDENTE

Firmado digitalmente por QUIROGA Firmado digitalmente por CABRERA

PERICHE Carlos Enrique FAU GIL Cristian Joe FAU 20419026809
20419026809 soft soft
Motivo: Soy el autor del documento Motivo: Soy el autor del documento
Fecha: 14.08.2020 21:25:18 -05:00 Fecha: 14.08.2020 21:30:27 -05:00

VOCAL VOCAL
ss.
Inga Huamán
Quiroga Periche
Cabrera Gil

Firmado en dos (2) juegos originales, en virtud del Memorando Nº 687-2012/TC del 03.10.2012.

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