REGLAS PARA LA ADOPCION DE LOS ACUERDOS DE CONCEJO MUNICIPAL Johnny Mllap Rivera1 mallap@hotmail.

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El concejo municipal es un cuerpo deliberativo, que ejerce funciones normativas y fiscalizadoras, conformado por el alcalde y el nmero de regidores que establezca el Jurado Nacional de Elecciones. Sus decisiones las toman a travs de sesiones de concejo, de all que un tema crucial (y fuente de permanentes conflictos) es precisar las reglas para la adopcin de acuerdos vlidos (segn la Ley Orgnica de Municipalidades, Ley N 27972 LOM), que conlleva precisar los temas de qurum, el voto, la mayora simple, mayora calificada, salvamente de voto y abstencin. Los acuerdos se regulan por lo dispuesto en la LOM y el subcaptulo de rganos colegiados, dispuesto en los Arts. 95 a 102 de la Ley N 27444 Ley de Procedimiento Administrativo General LPAG (en lo que corresponda).

QUORUM PARA LA INSTALACION DE LA SESION El qurum para la instalacin y sesin vlida del concejo, de acuerdo con el Art. 16 de la LOM, es de la mitad ms uno de sus miembros hbiles. Se considera como miembros no hbiles a quienes se encuentren con licencia (inc. 27 del Art. 9 de la LOM) o suspendidos (Art. 25 de la LOM). Por tanto, el nmero hbil de regidores es el nmero legal de miembros del concejo (es decir, el alcalde ms el total de regidores) menos los regidores con licencia o suspendidos (Art. 18 de la LOM). En este caso, la LOM ha precisado una regla distinta a la sealada en el Art. 99 de la LPAG, ya que este seala que el qurum para la instalacin y sesin vlida del rgano
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Miembro de la Unin Iberoamericana de Municipalista (UIM). Abogado de la Procuradura Pblica del Gobierno Regional de San Martn. Asesor en diferentes entidades pblicas a nivel nacional. Autor del libro Comentarios al Rgimen Normativo Municipal (Gaceta Jurdica, 2013). Ha sido jefe de Ediciones de Editora Normas Legales SAC y editor de las Revistas Normas Legales, Revista Jurdica del Per y Revista Peruana de Jurisprudencia.

colegiado es la mayora absoluta de sus componentes, mientras que el caso de los concejos municipales lo es de la mitad ms uno de sus miembros hbiles.

QUINES VOTAN EN LAS SESIONES DE CONCEJO La regla general lo contiene el Art. 17 de la LOM, que precisa Los acuerdos son adoptados por mayora calificada o mayora simple, segn lo establece la presente Ley. El alcalde tiene slo voto dirimente en caso de empate2

Por tanto, el alcalde slo tiene derecho al voto en el caso de empate (es decir, voto dirimente). De no producirse empate el alcalde no tiene derecho a votar, en ningn caso, salvo las excepciones a las que nos referiremos en seguida, En el procedimiento de vacancia, ha establecido por el JNE que el alcalde tiene derecho al voto, en los trminos siguientes: este Colegiado ha sealado en las Resoluciones N 647-2009-JNE y 427-A-2009-JNE, que, para las sesiones de concejo, la LOM establece dos casos distintos: a) el supuesto general (artculo 17), por el cual el alcalde nicamente tiene voto dirimente en caso de empate; y, b) el supuesto especial (artculo 23, primer prrafo), referido exclusivamente a las sesiones extraordinarias donde se discuta pedidos de vacancia. En este ltimo caso, se requiere el voto conforme de los dos tercios del nmero legal de miembros del concejo; esto es, del alcalde y los regidores (artculo 18 de la ley acotada). Entonces, en el texto normativo invocado, se manifiesta explcitamente que el alcalde est permitido de votar. Siendo as, el alegado impedimento de votar, que el apelante atribuye al alcalde, debe ser rechazado. (Vase tambin la Resolucin N 0101-2012- JNE).

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Este artculo fue modificado por la Ley N 28268, publicada el 03 de julio del 2004. Antes de la modificacin el alcalde tena derecho a voto, adems de emitir voto dirimente en caso de empate. En la actualidad, el alcalde slo vota a fin de dirimir en caso de empate. En la prctica, y en la mayora de los casos, el alcalde es un miembro del concejo con voz (Art. 5 de la LOM), pero con facultades limitadas ante la imposibilidad de emitir voto. Es ms, en cuanto miembro del concejo se le toma en cuenta para el qurum del nmero legal (Art. 18 de la LOM), pero an en este caso (de no presentarse empate) tampoco podr emitir voto. Tampoco puede emitir voto en contra de un acuerdo contrario a ley, en el marco de lo dispuesto en el Art. 11 de la LOM, lo que si le est facultado a los regidores; lo que si bien lo exime de responsabilidad, lo disminuye en su papel de presidente del rgano colegiado y como representante legal de la municipalidad, a la que sin duda afecta cualquier acuerdo que vaya en contra de las disposiciones legales. (MALLAP RIVERA, Johnny. Comentarios al Rgimen Normativo Municipal. Gaceta Jurdica. Octubre, 2013. Pg. 129).

Nosotros, anotamos otra situacin en la que se faculta el voto del alcalde, se trata de lo dispuesto en el Art. 69 de la LOM Los gobiernos locales pueden celebrar operaciones de crdito con cargo a sus recursos y bienes propios, requiriendo la aprobacin de la mayora del nmero legal de miembros del concejo municipal. Como puede verse, en este caso la LOM exige una mayora absoluta del nmero legal, por lo que explcitamente se permite al alcalde emitir voto. En conclusin, el alcalde no puede votar, salvo que: a) se produjera un caso de empate, b) se trate de una sesin en un tema de vacancia, y c) se trate de una sesin de concejo para autorizar operaciones de crdito con cargo a sus recursos y bienes propios. Cualquier otra situacin, donde el alcalde emita voto, anula el acuerdo si su votacin fuera determinante para su emisin (por ejemplo, si el alcalde emite voto para alcanzar una mayora calificada).

MAYORIA SIMPLE, MAYORIA CALIFICADA, MAYORIA ABSOLUTA La mayora simple o tambin llamada mayora comn, es el sistema de votacin en el que para aprobar un acuerdo se requiere ms votos a favor que en contra, es decir se elige la opcin que tenga ms votos (siempre respetando por supuesto el qurum del Art. 16 de la LOM). La mayora calificada, exige un nmero mnimo de votacin, por ejemplo, para la donacin, cesin o concesin de bienes de las municipalidades se aprueba con el voto conforme de los dos tercios del nmero legal de regidores que integran el concejo municipal (Art. 66 de la LOM). La Mayora absoluta, se da cuando se necesita para la aprobacin un mnimo de la mitad ms uno de los votos del nmero legal de miembros del concejo, por ejemplo, para celebrar operaciones de crdito con cargo a sus recursos y bienes propios, requiriendo la aprobacin de la mayora del nmero legal de miembros del concejo municipal (Art. 69 de la LOM).

EL SALVAMENTO DE VOTO El salvamento del voto est regulado en el primer prrafo del Art. 11 de la LOM, en los siguientes trminos:

Los regidores son responsables, individualmente, por los actos violatorios de la ley practicados en el ejercicio de sus funciones y, solidariamente, por los acuerdos adoptados contra la ley, a menos que salven expresamente su voto, dejando constancia de ello en actas. Este artculo ha sido interpretado por el JNE, al resolver pedidos de vacancia, la lgica o finalidad del artculo 11 de la LOM radica en la potestad que se le confiere a los integrantes del concejo municipal que ostentan una posicin minoritaria en una determinada decisin, para eximirse de la responsabilidad solidaria que recae sobre todos los miembros del concejo municipal respecto a los acuerdos que se adopten mayoritariamente contra la ley y por un principio de supremaca normativa, contra la Constitucin-. As pues, no estamos ante una habilitacin normativa al integrante del concejo municipal para no votar o abstenerse de votar, sino para eximirse de responsabilidad votando en contra de una decisin mayoritaria. (R. N 596-2009-JNE). Esa es la ptica correcta de interpretar el Art. 11 de la LOM, lo que en la prctica se traduce en lo siguiente: a) El regidor es responsable de su voto en forma individual b) El regidor es responsable solidario de los acuerdos de concejo adoptados contra la ley, aun cuando hubieran emitido voto en contra. Si el regidor que considera que un acuerdo de concejo es contrario a la ley (o la Constitucin), para no tener responsabilidad deber votar en contra, salvar su voto y solicitar de manera expresa que quede constancia de ello en acta. El emitir voto es condicin necesaria, de all que la ley llame a esta figura salvar el voto. d) Si el regidor no hace salvedad de voto con constancia en acta (debe ser expresa), en un acuerdo que transgrede la ley, seguir siendo responsable solidario frente a acciones de control o denuncias correspondientes. Resumiendo, el mandato legal es que los regidores son responsables solidarios por los acuerdos que adopte el concejo contrarios a la ley, aun en el caso que se abstengan, porque en la abstencin no se expresa una posicin y por tanto se asume lo que acuerda

la mayora. Para eximirse de responsabilidad, el regidor debe necesariamente emitir voto en contra y hacer la salvedad de voto con constancia en acta.

LA ABSTENCION DEL VOTO Ya hemos visto antes que abstenerse es distinto a salvar el voto, en trminos del JNE (R. N 596-2009-JNE) [en el caso del Art. 11 de la LOM]no estamos ante una habilitacin normativa al integrante del concejo municipal para no votar o abstenerse de votar, sino para eximirse de responsabilidad votando en contra de una decisin mayoritaria. Todos los miembros del concejo municipal deben emitir su voto, ya sea a favor o en contra, incluso el miembro contra quien vaya dirigida la solicitud de vacancia. Por ello, ningn miembro puede abstenerse de votar, en la medida en que la LOM no admite esta posibilidad. (Exp. N J-2011-00654-JNE).

La abstencin del voto es un recurso frecuente para los regidores que no quieren pronunciarse frente a un caso controvertido, y as se lo utiliza en la mayora de concejos municipales de la Repblica. Sin embargo, ni la Ley Orgnica de Municipalidades ni la Ley del Procedimiento Administrativo General, permiten la abstencin como regla general. Por el contrario, la regla es la obligatoriedad del voto y la excepcin es la abstencin, en los casos expresamente sealados en la LPAG.

La LPAG, establece lo siguiente:

Artculo 100.- Qurum para votaciones 100.2 Los miembros del rgano colegiado que expresen votacin distinta a la mayora deben hacer constar en acta su posicin y los motivos que la justifiquen . El Secretario har constar este voto en el acta junto con la decisin adoptada. Artculo 101.- Obligatoriedad del voto 101.1 Salvo disposicin legal en contrario, los integrantes de rganos colegiados asistentes a la sesin y no impedidos legalmente de intervenir, deben afirmar su posicin sobre la propuesta en debate, estando prohibido inhibirse de votar. 101.2 Cuando la abstencin de voto sea facultada por ley, tal posicin deber ser fundamentada por escrito. Artculo 88.- Causales de abstencin La autoridad que tenga facultad resolutiva o cuyas opiniones sobre el fondo del procedimiento puedan influir en el sentido de la resolucin, debe abstenerse de participar en los asuntos cuya competencia le est atribuida, en los siguientes casos:

1. Si es pariente dentro del cuarto grado de consanguinidad o segundo de afinidad, con cualquiera de los administrados o con sus representantes, mandatarios, con los administradores de sus empresas, o con quienes les presten servicios. 2. Si ha tenido intervencin como asesor, perito o testigo en el mismo procedimiento, o si como autoridad hubiere manifestado previamente su parecer sobre el mismo, de modo que pudiera entenderse que se ha pronunciado sobre el asunto, salvo la rectificacin de errores o la decisin del recurso de reconsideracin. 3. Si personalmente, o bien su cnyuge o algn pariente dentro del cuarto grado de consanguinidad o segundo de afinidad, tuviere inters en el asunto de que se trate o en otra semejante, cuya resolucin pueda influir en la situacin de aqul. 4. Cuando tuviere amistad ntima, enemistad manifiesta o conflicto de intereses objetivo con cualquiera de los administra-dos intervinientes en el procedimiento, que se hagan patentes mediante actitudes o hechos evidentes en el procedimiento. 5. Cuando tuviere o hubiese tenido en los ltimos dos aos, relacin de servicio o de subordinacin con cualquiera de los administrados o terceros directamente interesados en el asunto, o si tuviera en proyecto una concertacin de negocios con alguna de las partes, aun cuando no se concrete posteriormente.

Por tanto, una interpretacin sistemtica entre la LOM y la LPAG para el caso de la abstencin, nos lleva a las siguientes conclusiones: a) La LOM no regula ni faculta la abstencin del voto b) La LPAG ha establecido la obligatoriedad del voto c) El regidor slo puede abstenerse, en los casos sealados en el Art. 88 de la LPAG, mutatis mutandis, fundamentando por escrito su posicin. En conclusin, los regidores no pueden abstenerse de votar sin fundamentar las causas para ello. Si no hay causa objetivamente vlida, debe votar, a favor o en contra pero votar.

LOS EFECTOS PRCTICOS DE LAS FIGURAS DE LA ABSTENCIN Y EL SALVAMENTO DE VOTO La precisin que hemos hecho de las figuras del salvamento y abstencin del voto es necesaria, por los efectos prcticos que conlleva. Imagine una sesin de concejo municipal donde se requiera mayora simple: de 10 miembros votantes, 4 estn a favor, 1 en contra, 2 se abstienen y 3 salvan su voto. La interpretacin comn es que la medida ha sido denegada, sin embargo el resultado debe ser distinto, porque: a) la abstencin no es factible y los regidores deben emitir voto a favor o en contra, b) los regidores que han salvado su voto se entiende que han votado

en contra del acuerdo; en consecuencia, existen 4 votos a favor y 4 en contra, siendo decisiva los votos de los que se abstuvieron. Haga usted las conjugaciones que crea conveniente y ver que el salvamento de voto o la abstencin pueden influir muchas veces, en el resultado final. Sin olvidar que, como representantes del pueblo, es deber de los regidores apoyar o rechazar una medida, ejerciendo en los hechos su atribucin deliberante. Se legisla por accin no por omisin. Se me dir que la abstencin est permitida por los Reglamento Internos, aprobados mediante ordenanzas con rango de ley. Este argumento es falaz, porque la LOM y la LPAG priman sobre las ordenanzas, las que no pueden tener un contenido contrario a una norma superior, de acuerdo al principio de jerarqua normativa. Adems, toda ordenanza tiene rango de ley pero circunscrita a su mbito de competencia. Ni los gobiernos regionales ni los locales estn facultados para emitir reglas procedimentales distintas o contrarias a la LPAG. Su autonoma es constitucional y se ejerce en armona con el sistema jurdico nacional.

Al respecto, en la Resolucin N 404-2008-JNE, el Tribunal electoral ha sido categrico al declarar nulo el acuerdo de concejo, cuando la abstencin es transcendente para la decisin final, sealando que: si bien de acuerdo al artculo 101.1 de la Ley 27444 Ley del Procedimiento Administrativo General, todos los regidores asistentes a una sesin para determinar la vacancia de una autoridad municipal se encuentran en la obligacin de votar; este Colegiado considera que siempre y cuando la abstencin sobre la decisin de la vacancia de una autoridad municipal sea relevante, el expediente deber ser devuelto al Concejo Municipal, a fin de que emita el respectivo pronunciamiento; que, en el caso de autos, la exigencia torna mayor importancia al determinar que la inhibicin del voto por ambas regidoras puede afectar la votacin en la vacancia de la autoridad municipal; y, en consideracin que los actos administrativos deben de guardar las formas prescritas bajo sancin de nulidad, segn lo establece el artculo 10 de la Ley 27444 Ley del Procedimiento Administrativo General, y de manera supletoria el Cdigo Civil en su artculo 140, es

deber de este Colegiado exigir la presencia de dichos requisitos al momento de decidir, debiendo devolver al Concejo Provincial de Bongar el presente expediente a fin de que emita su pronunciamiento conforme a Ley.