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Firmado digitalmente por QUIROGA Firmado digitalmente por INGA GIL Cristian Joe FAU 20419026809
PERICHE Carlos Enrique FAU HUAMAN Hector Marin FAU soft
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Motivo: Soy el autor del documento Motivo: Soy el autor del documento Fecha: 24.08.2020 12:11:57 -05:00
Fecha: 24.08.2020 10:51:26 -05:00 Fecha: 24.08.2020 21:02:43 -05:00
ANTECEDENTES:
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2.1 La oferta del Adjudicatario no debió ser admitida, por presentar incongruencia
con respecto a la vigencia del producto que oferta. Así, de la revisión de la
mencionada oferta, se aprecia que presenta el Cuadro resumen de detalles de
componentes (folio 6) en el que se declara vigencia del producto: 53 meses. En el
folio 7 se encuentra la Ficha técnica, donde se indica 5 años de vigencia del
producto, que equivale a 60 meses. Por otro lado, en los folios 14 y 15, obra el
certificado de análisis y su traducción, en los que se consignó 58 meses de
vigencia del producto ofertado. Esta incongruencia evidencia contradicción en la
oferta del Adjudicatario, al presentar discordancias entre la información
declarada respecto a la vigencia del producto que oferta, por lo que se debe tener
por no admitida.
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del responsable de control de calidad del fabricante y la firma y sello del químico
farmacéutico regente del postor; en concordancia con ello, en el numeral 1.6 de
las bases, se estableció que las ofertas deben presentarse conforme al artículo 59
del Reglamento, esto es, la traducción de un documento que acompaña a la oferta
debe ser realizada por traductor colegiado certificado o traductor público
juramentado.
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De otro lado, en la ficha técnica (folio 7) se indica que la vigencia del producto es
de 5 años según los protocolos de esterilidad y análisis, en referencia al periodo
durante el cual se espera que el dispositivo médico conserve sus especificaciones
establecidas, evidenciando que no se trata de la vigencia mínima del producto
ofertado, por lo que no existiría incongruencia alguna según su naturaleza jurídica.
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59 del Reglamento, por lo que atención al literal d) del numeral 60.2 del artículo
60 del Reglamento, dicho certificado resulta subsanable.
5.1 Con relación a que su representada habría presentado diferentes vigencias del
producto ofertado, señala que en su oferta además del Anexo N° 3, presenta el
Cuadro resumen con el detalle de los componentes solicitados en las bases
integradas. No obstante, en el referido cuadro, consideró pertinente adicionar la
vigencia del producto ofertado de 53 meses contados a partir de la entrega
efectiva en los almacenes de la Entidad, toda vez que las bases integradas
establecen una vigencia mínima de 18 meses, sin precisar una máxima. En ese
sentido sostiene que, con la presentación del Anexo N° 3 y la información
relevante señalada en el Cuadro de resumen, se debe ratificar la admisión de su
oferta.
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5.3 Con elación a que el Certificado ISO 13485 no correspondería al fabricante (Allison
Medical INC. USA), sino que sería de la empresa Shina Med Corporation con
fabricación de la República de Corea.
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emitida por el traductor colegiado certificado, vigente para todo efecto. Por lo
tanto, respecto a este cuestionamiento, también debe desestimarse lo señalado
por el Impugnante.
5.5 Por otro lado, la información contemplada en los folios 9 al 20 de la oferta del
Impugnante, constituiría en cierto modo promoción y publicidad que debiera ser
concordante con la autorizada en su registro sanitario, de conformidad con el
artículo 41° de la Ley N° 29459, más aún no se evidencia ningún estudio clínico
que avale las características ahí contenidas. Para los efectos del presente caso,
dicha información no resulta coherente y/o idónea, para acreditar las
especificaciones técnicas del Capítulo III del Requerimiento de las bases
integradas.
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9. Con decreto del 29 de julio de 2020, se programó audiencia pública para el 4 de agosto
de ese mismo año.
10. Mediante decreto del 3 de agosto de 2020, se solicitó a la Entidad remitir un Informe
técnico legal complementario, a través del cual se pronuncie sobre los
cuestionamientos formulados por el Adjudicatario a la oferta presentada por el
Impugnante.
12. Con decreto del 4 de agosto de 2020, se requirió información adicional en los
siguientes términos:
Con motivo del recurso de apelación interpuesto por la empresa GLOBAL SUPPLY S.A.C.,
en el marco de la Adjudicación Simplificada N° 008-2020 SESAN/FAP – Segunda
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13. Por escrito presentado el 7 de agosto de 2020, el Adjudicatario reprodujo los alegatos
expuestos en su informe oral.
15. Con Carta NC-70-SSAB-N° 058 presentada el 10 de agosto de 2020, la Entidad envía el
Informe Técnico Legal Nº 015 a través del cual remite la información adicional
solicitada según decreto del 4 del mismo mes y año.
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18. Por decreto del 18 de agosto de 2020, se declaró el expediente listo para resolver.
FUNDAMENTACIÓN:
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Sanitaria Nacional por las graves circunstancias que afectan la vida de la nación a
consecuencia del COVID-19”; entre los cuales se encuentra el presente procedimiento.
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6. En ese contexto, con Decreto del 15 de julio de 2020, se dispuso que, en atención a lo
dispuesto en los numerales 3.3 y 3.4 del artículo 3 del Decreto Supremo N° 103-2020-
EF, la Entidad emita pronunciamiento sobre la necesidad de adecuar el
requerimiento del procedimiento de selección a los protocolos sanitarios y demás
disposiciones dictados por los sectores y autoridades competentes en el marco de
la reanudación gradual y progresiva de actividades económicas, teniendo como
contexto la Emergencia Sanitaria Nacional declarada ante las graves circunstancias
que afectan la vida de la Nación a consecuencia del COVID-19.
7. Así también, debe tenerse en cuenta que mediante el Acuerdo de Sala Plena N° 004-
2020/TCE, publicado el 24 de mayo de 2020 en el Diario Oficial “El Peruano”, la Sala
Plena del Tribunal de Contrataciones del Estado, estableció, en su numeral 3, que
“cuando la entidad informe que no es necesario adecuar su requerimiento a los
protocolos sanitarios y demás disposiciones que dicten los sectores y autoridades
competentes conforme a lo dispuesto en el Decreto Supremo N° 103-2020-EF o cuando
no conteste el pedido de información, se continua con el trámite del procedimiento
recursivo y emite el pronunciamiento correspondiente”.
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que la presente resolución sea puesta en conocimiento del Titular de la Entidad con
la finalidad que verifique tal situación, bajo responsabilidad.
8. El artículo 41 de la Ley establece que las discrepancias que surjan entre la Entidad y
los participantes o postores en un procedimiento de selección, y las que surjan en los
procedimientos para implementar o extender la vigencia de los Catálogos
Electrónicos de Acuerdo Marco, solamente pueden dar lugar a la interposición del
recurso de apelación. A través de dicho recurso se pueden impugnar los actos
dictados durante el desarrollo del procedimiento hasta antes del perfeccionamiento
del contrato, conforme a lo que establezca el Reglamento. No se pueden impugnar
las contrataciones directas y las actuaciones que establece el Reglamento.
Con relación a ello, es necesario tener presente que los medios impugnatorios en sede
administrativa se encuentran sujetos a determinados controles de carácter formal y
sustancial, los cuales se establecen a efectos de determinar la admisibilidad y
procedencia de un recurso, respectivamente; en el caso de la procedencia, se evalúa
la concurrencia de determinados requisitos que otorgan legitimidad y validez a la
pretensión planteada a través del recurso.
El numeral 117.1 del artículo 117 del Reglamento, delimita la competencia para
conocer el recurso de apelación, estableciendo que es conocido y resuelto por el
Tribunal, cuando se trate de procedimientos de selección cuyo valor referencial sea
superior a cincuenta (50) UIT9 y cuando se trate de procedimientos para implementar
o mantener Catálogos Electrónicos de Acuerdo Marco. También dispone que, en los
9 Unidad Impositiva Tributaria para el año 2020 equivale a S/ 4,300.00, conforme a lo establecido en el Decreto Supremo N° 380-
2019-EF.
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Bajo tal premisa normativa, dado que en el presente caso el recurso de apelación ha
sido interpuesto respecto de una adjudicación simplificada, cuyo valor estimado
asciende al monto de S/ 320,112.70, por lo que este Tribunal es competente para
conocerlo.
El artículo 118 del Reglamento ha establecido taxativamente los actos que no son
impugnables, tales como: i) Las actuaciones materiales relativas a la planificación de
las contrataciones; ii) las actuaciones preparatorias de la Entidad convocante,
destinadas a organizar la realización de procedimientos de selección; iii) los
documentos del procedimiento de selección y/o su integración; iv) las actuaciones
materiales referidas al registro de participantes; y v) las contrataciones directas.
El numeral 119.1 del artículo 119 del Reglamento establece que la apelación contra el
otorgamiento de la buena pro o contra los actos dictados con anterioridad a ella debe
interponerse dentro de los ocho (8) días hábiles siguientes de haberse notificado el
otorgamiento de la buena pro, mientras que en el caso de Adjudicaciones
Simplificadas, Selección de Consultores Individuales y Comparación de Precios, el
plazo es de cinco (5) días hábiles, siendo los plazos indicados aplicables a todo recurso
de apelación.
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En concordancia con ello, el numeral 76.3 del artículo 76 del mismo cuerpo normativo
establece que, definida la oferta ganadora, el comité de selección otorga la buena pro,
mediante su publicación en el SEACE.
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i) No exista conexión lógica entre los hechos expuestos en el recurso y el petitorio del
mismo.
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A. Petitorio.
Asimismo, debe considerarse el literal a) del numeral 126.1 del artículo 126 del
Reglamento, en virtud del cual “(…) dentro de un plazo no mayor de tres (3) días
hábiles la Entidad registre en el SEACE el informe técnico legal en el cual se indique
expresamente la posición de la Entidad respecto de los fundamentos del recurso
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Dicha posición resulta concordante con lo dispuesto en el literal b) del artículo 127
del Reglamento, en virtud del cual la resolución expedida por el Tribunal que se
pronuncie sobre el recurso de apelación deberá contener, entre otra información, "la
determinación de los puntos controvertidos definidos según los hechos alegados por
el Impugnante en su recurso y por los demás intervinientes en el procedimiento de
impugnación al absolver el traslado del recurso de apelación".
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C. Análisis:
Consideraciones previas
11. Como marco referencial, es preciso tener en cuenta que, el análisis que efectúe este
Tribunal debe tener como regla que la finalidad de la normativa de contrataciones
públicas no es otra que las Entidades adquieran bienes, servicios y obras,
maximizando el valor de los recursos públicos que se invierten bajo el enfoque de
gestión por resultados, de tal manera que éstas se efectúen en forma oportuna y bajo
las mejores condiciones de precio y calidad, a través del cumplimiento de los
principios regulados en la Ley.
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13. También, es oportuno señalar que las bases integradas constituyen las reglas
definitivas del procedimiento de selección y es en función de ellas que debe
efectuarse la calificación y evaluación de las ofertas, quedando tanto las Entidades
como los postores, sujetos a sus disposiciones.
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Bajo esta regla, las exigencias de orden formal y sustancial que la normativa prevea o
cuya aplicación surja a partir de su interpretación, deben obedecer a la necesidad de
asegurar el escenario más idóneo en el que, dentro de un contexto de libre
competencia, se equilibre el óptimo uso de los recursos públicos y se garantice el
pleno ejercicio del derecho de las personas naturales y jurídicas para participar como
proveedores del Estado.
14. Ahora bien, según lo establecido en el artículo 16 de la Ley, el área usuaria debe
requerir los bienes, servicios u obras a contratar, siendo responsable de formular las
especificaciones técnicas, términos de referencia o expediente técnico,
respectivamente, además de justificar la finalidad pública de la contratación. Además,
se dispone que los bienes, servicios u obras que se requieran deben estar orientados
al cumplimiento de las funciones de la Entidad, y que las especificaciones técnicas,
términos de referencia o expediente técnico deben formularse de forma objetiva y
precisa, proporcionando acceso en condiciones de igualdad al proceso de
contratación, sin la creación de obstáculos que perjudiquen la competencia en el
mismo.
15. En concordancia con lo señalado, el numeral 73.2 del artículo 73 del Reglamento
establece que, “para la admisión de las ofertas, el comité de selección verifica la
presentación de los documentos requeridos en los literales a), b), c), e) y f) del artículo
52 y determina si las ofertas responden a las características y/o requisitos funcionales
y condiciones de las especificaciones técnicas especificadas en las bases. De no
cumplir con lo requerido, la oferta se considera no admitida”.
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segundo lugar, según el orden de prelación, verificando que cumplan con los
requisitos de calificación especificados en las bases. La oferta del postor que no
cumpla con los requisitos de calificación es descalificada. Si alguno de los dos (2)
postores no cumple con los requisitos de calificación, el comité de selección verifica
los requisitos de calificación de los postores admitidos, según el orden de prelación
obtenido en la evaluación, hasta identificar dos (2) postores que cumplan con los
requisitos de calificación; salvo que, de la revisión de las ofertas, solo se pueda
identificar una (1) que cumpla con tales requisitos.
17. En tal sentido, tomando como premisa los lineamientos antes indicados, este
Colegiado se avocará en primer lugar, como se ha señalado en la fijación de los puntos
controvertidos, a emitir pronunciamiento respecto a la existencia del posible vicio de
nulidad que se habría advertido en el desarrollo del procedimiento de selección, que
ameritaría la declaratoria de nulidad del mismo.
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18. Sobre la base de lo expuesto en el recurso de apelación y la absolución del mismo, así
como de informado por la Entidad mediante Carta NC-70-SSAB-N° 056 presentada del
7 de agosto de 2020, este Tribunal ha advertido la existencia de un posible vicio de
nulidad en el desarrollo del procedimiento de selección, básicamente en la decisión
del Comité de Selección de otorgar la buena pro del ítem 1 sin la debida motivación
que la sustente, que podría afectar la validez del mismo.
19. Al respecto, de la lectura y revisión integral de las actas que sustentan el otorgamiento
de la buena pro del ítem 1 del procedimiento de selección, registradas en el SEACE el
6 de julio de 2020, se aprecia que el Comité de selección decidió otorgar la buena del
referido ítem a la empresa INTIHUATANA PHARMACEUTICAL S.A.C., sin detallar,
exponer y fundamentar las razones concretas de la calificación de las ofertas
presentadas por los postores en el procedimiento de selección, lo que denota el
incumplimiento de explicitar las razones esenciales que justificaban el otorgamiento
de la buena pro del ítem 1 al Adjudicatario, así como la calificación a las ofertas de los
postores, conforme a lo previsto en la disposiciones legales que rigen la materia.
20. En respuesta a dicho requerimiento, a través del Informe del 18 de agosto de 2020, la
Entidad señaló que la omisión de la publicación del cuadro de calificación de ofertas
no conllevaría a la nulidad del procedimiento de selección, pues considera que dicha
omisión no es esencial y se trata de un error de forma que no transgrede del fondo
del procedimiento de selección, en la medida que las partes interesadas pudieron
tener conocimiento del mismo a través del expediente de contratación, así como
tampoco hubo observación en este aspecto por las empresas participantes, por lo
que, a su entender, el vicio incurrido es intrascendente y viable la conservación del
acto administrativo.
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22. En ese contexto, es importante valorar que las decisiones adoptadas por la Entidad
(incluyendo al Comité de Selección) se encuentren debidamente motivadas y
sustentadas, y sean accesibles a todos los postores en virtud del principio de
transparencia, regulado en el literal c) del artículo 2 de la Ley, conforme al cual las
Entidades proporcionan información clara y coherente con el fin de que el proceso de
contratación sea comprendido por los proveedores garantizando la libertad de
concurrencia, y se desarrolle bajo condiciones de igualdad de trato, objetividad e
imparcialidad.
23. Además, debe tenerse en cuenta que el principio en mención, se encuentra vinculado,
entre otros, al requisito de validez del acto administrativo denominado motivación,
previsto en el numeral 4 del artículo 3 del Texto Único Ordenado de la Ley N° 27444
– Ley del Procedimiento Administrativo General, aprobado por el Decreto Supremo
N° 004-2019-JUS, en adelante el TUO de la LPAG, en virtud del cual el acto emitido
por la autoridad pública, debe estar debidamente motivado en proporción al
contenido y conforme al ordenamiento jurídico.
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24. En relación a ello, resulta necesario indicar que el acto de admisión, evaluación y
calificación de ofertas conlleva una declaración que la Entidad realiza en el marco
de normas de derecho público —la normativa de contratación pública—, que
produce efectos jurídicos sobre determinados administrados (los postores), ya sea de
admitir, no admitir o descalificar sus ofertas y, de ser el caso, otorgar la buena pro a
aquella que haya obtenido el mejor puntaje y cumpla con todos los requisitos de
calificación, en el desarrollo de un procedimiento administrativo especial
denominado “procedimiento de selección”. Por tanto, de acuerdo a lo previsto en el
artículo 110 del TUO de la LPAG, la admisión, evaluación, calificación y otorgamiento
de la buena pro, constituyen actos administrativos.
Siendo esto así, una decisión del Comité de Selección como aquella por la cual admite
y/o califica la oferta de un determinado postor, en su calidad de acto administrativo,
debe cumplir con los requisitos de validez recogidos en el artículo 3 de la LPAG, que
incluyen, entre otros, contener una debida motivación.
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28. Bajo ese contexto, este Colegiado considera que la Entidad, a través de la actuación
del Comité Selección, ha quebrantado el requisito de validez del acto administrativo
contemplado en el artículo 3 del TUO de la LPAG, vulnerando, a su vez, el principio de
transparencia previsto en el artículo 2 de la Ley y el deber al que se contrae las
disposiciones contenidas en el artículos 66 del Reglamento, que obliga a la motivación
11 Como es de conocimiento, el recurso de apelación constituye una de las manifestaciones de lo que se denomina el derecho de
contradicción, toda vez que los administrados pueden cuestionar, mediante dicho mecanismo, las decisiones de las autoridades
administrativas, cuando el ordenamiento prevea dicha posibilidad.
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de los actos que emita el Comité de Selección en actas debidamente suscritas por sus
miembros, evidenciando una afectación al principio de transparencia, que implica
también al debido procedimiento, lo cual acarrea la existencia de vicios en la etapa de
calificación de las ofertas, situación que resulta determinante para emitir
pronunciamiento sobre los cuestionamientos formulados en el recurso de apelación
y en la absolución del mismo.
Además, si bien la Entidad ha señalado que la calificación de las ofertas de los postores
se realizó el 6 de julio de 2020; sin embargo, de la revisión del acta de calificación que
presentó ante esta instancia, no se aprecia la fecha que refiere la Entidad, pues sólo
se observa los supuestos resultados de calificación y las firmas de los miembros del
Comité de Selección. Asimismo, conforme se ha reseñado en los antecedentes, tanto
el Impugnante como el Adjudicatario no se han pronunciado al respecto, así como
tampoco sus actuaciones durante el procedimiento recursivo, denotan que ambos
postores hayan tenido conocimiento de la realización de la etapa de calificación de
ofertas; por lo que, el hecho alegado por la Entidad no causa certeza o convicción en
el Colegiado de que efectivamente dicha actuación de calificación se haya realizado.
29. Al respecto, debe tenerse presente que, el artículo 44 de La Ley dispone que el
Tribunal, en los casos que conozca, declara nulos los actos expedidos si advierte que
los mismos han sido expedidos por un órgano incompetente, contravengan las
normas legales, contengan un imposible jurídico o prescindan de las normas
esenciales del procedimiento o de la forma prescrita por la normatividad aplicable,
debiendo expresar en la resolución que expida la etapa a la que se retrotraerá el
procedimiento.
Sobre el particular, es necesario establecer que la nulidad es una figura jurídica que
tiene por objeto proporcionar a las Entidades una herramienta lícita para sanear el
procedimiento de selección de cualquier irregularidad que pudiera dificultar la
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contratación, de modo que se logre un proceso transparente y con todas las garantías
previstas en la normativa de contrataciones. Eso implica que la anulación del acto
administrativo puede encontrarse motivada en la propia acción, positiva u omisiva,
de la administración o en la de otros participantes del procedimiento, siempre que
dicha actuación afecte la decisión final tomada por la administración.
31. Sin perjuicio de lo concluido, este Colegiado no puede dejar de advertir que, mediante
Informe Técnico Legal N° 015, la Entidad ha informado que existiría información
imprecisa e incongruente en torno a la autorización sanitaria, el informe técnico, el
certificado análisis y la publicidad presentadas en la oferta del Impugnante, que
justificaría la no admisión de la referida oferta.
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Por estos fundamentos, de conformidad con el informe del Vocal ponente Carlos
Enrique Quiroga Periche y la intervención de los Vocales Héctor Marín Inga Huamán y
Cristian Joe Cabrera Gil, atendiendo a la conformación de la Primera Sala del Tribunal de
Contrataciones del Estado, según lo dispuesto en la Resolución N° 056-2020-OSCE/PRE del
30 de abril de 2020 (publicada en el Diario Oficial El Peruano el 2 de mayo de 2020), y en
ejercicio de las facultades conferidas en el artículo 59 del Texto Único Ordenado de la Ley
Nº 30225 – Ley de Contrataciones del Estado, Ley de Contrataciones del Estado, y los
artículos 20 y 21 del Reglamento de Organización y Funciones del OSCE, aprobado por
Decreto Supremo Nº 076-2016-EF del 7 de abril de 2016, analizados los antecedentes y
luego de agotado el debate correspondiente, por unanimidad;
LA SALA RESUELVE:
2. DEJAR SIN EFECTO la buena pro del ítem 1 de la Adjudicación Simplificada N° 008-
2020-SESAN/FAP – Segunda Convocatoria, otorgada a favor de la empresa
INTIHUATANA PHARMACEUTICAL S.A.C.
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PRESIDENTE
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PERICHE Carlos Enrique FAU
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Motivo: Soy el autor del documento GIL Cristian Joe FAU 20419026809
Fecha: 24.08.2020 10:51:41 -05:00 soft
Motivo: Soy el autor del documento
Fecha: 24.08.2020 12:12:54 -05:00
VOCAL VOCAL
Ss.
Inga Huamán.
Quiroga Periche.
Cabrera Gil.
"Firmado en dos (2) juegos originales, en virtud del Memorando Nº 687-2012/TCE, del 03.10.12".
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