Dirección Técnico Normativa

Opinión

T.D.:11346252

OPINIÓN Nº 182-2017/DTN

Entidad: Revoredo Lituma Abogados y Asociados SRL

Asunto: Incremento de la remuneración mínima vital

Referencia: Carta Nº 335-2017 del 26.JUL.2017

1. ANTECEDENTES

Mediante los documentos de la referencia, el Gerente General de Revoredo Lituma

Abogados y Asociados SRL, formula varias consultas relacionadas con el incremento de
la remuneración mínima vital.

Antes de iniciar el desarrollo del presente análisis, es necesario precisar que las
consultas que absuelve este Organismo Técnico Especializado son aquellas referidas al
sentido y alcance de la normativa de contrataciones del Estado, planteadas sobre temas
genéricos y vinculados entre sí, sin hacer alusión a asuntos concretos o específicos, de
conformidad con lo dispuesto por el literal o) del artículo 52 de la Ley de
Contrataciones del Estado, Ley N° 30225, (en adelante, la “Ley”) y la Tercera
Disposición Complementaria Final de su reglamento, aprobado mediante Decreto
Supremo Nº 350-2015-EF (en adelante, el “Reglamento”).

En ese sentido, la conclusión de la presente opinión no se encuentra vinculada

necesariamente a una situación particular alguna.

2. CONSULTAS Y ANÁLISIS1

De manera previa, corresponde señalar que con fecha 3 de abril de 2017, entraron en vi-
gencia el Decreto Legislativo N° 1341 —Decreto Legislativo que modifica la Ley
N° 30225, Ley de Contrataciones del Estado—, y el Decreto Supremo N° 056-2017-EF
—Decreto Supremo que modifica el Reglamento de la Ley N° 30225, Ley de Contrata-
ciones del Estado, aprobado por el Decreto Supremo N° 350-2015-EF—, cuyas disposi-
ciones rigen a partir de esa fecha salvo para aquellos procedimientos de selección inicia-
dos antes de la entrada en vigencia del Decreto Legislativo N° 1341, los cuales se rigen
por las normas vigentes al momento de su convocatoria2.
1
En atención a la competencia conferida a la Dirección Técnico Normativa, se han revisado las consultas formuladas
por la solicitante, a efectos de verificar el cumplimiento de los requisitos previstos en el Procedimiento Nº 89 del
TUPA, “Consultas de Entidades Públicas sobre la Normativa de Contrataciones del Estado”, determinándose que la
Consulta Nº 4 se ha formulado de forma específica, mientras que la Consulta N° 5 no está vinculada a las demás
consultas; por lo que, ante el incumplimiento del requisito previsto en el literal b) del numeral 1) del Procedimiento
N° 89 del TUPA, las Consultas Nº 4 y 5 no serán absueltas.

2
De acuerdo a lo establecido en la Disposición Complementaria Transitoria Única del Decreto Legislativo
N° 1341.
 2

Por tanto, tomando en cuenta que la consulta formulada está referida a disposiciones
que han sido modificadas con ocasión de la entrada en vigencia de las citadas nor-
mas, el análisis de la presente Opinión se efectuará bajo los alcances de la normativa de
contrataciones del Estado actualmente vigente. Al respecto, las consultas formuladas
son las siguientes:

2.1 “¿Ya realizada las absoluciones de consultas y observaciones en un proceso de

selección, ocurre el incremento de la remuneración mínima vital, la Entidad debe
anular el proceso y retrotraerlo a la etapa de convocatoria para rehacer el costo con
el incremento de la remuneración mínima vital; y de no hacerlo y proseguir con el
proceso mediante la integración de bases, el ganador de la buena Pro, ¿podrá
solicitar el reajuste con la remuneración mínima vital en etapa contractual?” (sic).

En primer lugar debe indicarse que de acuerdo con lo referido en los antecedentes de la
presente opinión, las consultas que absuelve el Organismo Supervisor de las Contrata-
ciones del Estado (OSCE) son aquellas consultas genéricas referidas al sentido y alcan-
ce de la normativa de contrataciones del Estado; en esa medida, en vía de consulta, este
Organismo no puede determinar si corresponde o no declarar la nulidad de un procedi-
miento de selección debido al incremento de la remuneración mínima vital durante su
desarrollo, toda vez que ello excedería las facultades previstas en la Ley.

Sin perjuicio de ello, a continuación se brindarán de forma genérica algunos alcances

sobre los efectos del incremento de la remuneración mínima vital durante un
procedimiento de selección y la ejecución contractual.

Al respecto, el literal a) del numeral 12.7 del artículo 12 del Reglamento establece que
“En la contratación de bienes y servicios, el valor referencial se determina conforme a
lo previsto en el artículo 11 y para su cálculo debe incluirse todos los tributos, seguros,
transporte, inspecciones, pruebas y, de ser el caso, los costos laborales respectivos
conforme a la legislación vigente, así como cualquier otro concepto que le sea
aplicable y que pueda incidir sobre el valor de los bienes y servicios a contratar.” (El
subrayado y resaltado son agregados).

Adicionalmente, el penúltimo párrafo del artículo 31 del Reglamento establece que “Las
ofertas deben incluir todos los tributos, seguros, transporte, inspecciones, pruebas, y,
de ser el caso, los costos laborales conforme a la legislación vigente, así como
cualquier otro concepto que pueda tener incidencia sobre el costo de bien, servicio en
general, consultoría u obra a adquirir o contratar. Aquellos postores que gocen de
alguna exoneración legal, no incluirán en su oferta los tributos respectivos.” (El
subrayado es agregado).

De las disposiciones citadas, se desprende que, tanto el valor referencial de un procedi-

miento de selección, como las ofertas presentadas por los postores, deben incluir todos
los conceptos que incidan en el precio de la prestación a ser contratada; entre estos, los
costos laborales aplicables conforme a la legislación vigente.

De esta manera, la oferta del postor ganador de la Buena Pro comprende los costos
laborales aplicables que se encontraban vigentes al momento en que fue presentada a la
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Entidad, siendo que, en principio, el postor ganador se encuentra obligado a celebrar

contrato y ejecutar el íntegro de la prestación o prestaciones a su cargo, por el precio
ofertado en dicha propuesta.

Precisado lo anterior, es necesario señalar que el artículo 109 de la Constitución Política

del Perú establece lo siguiente: “La ley es obligatoria desde el día siguiente de su
publicación en el diario oficial, salvo disposición contraria de la misma ley que
posterga su vigencia en todo o en parte.”; por lo que, las normas legales que emita el
gobierno y que incrementen la remuneración mínima vital se aplican de forma
inmediata, desde el día siguiente de su publicación en el diario oficial El Peruano, a
menos que la propia norma legal establezca una vacatio legis, caso en el cual se aplicará
a partir de su entrada en vigencia.

Atendiendo a lo señalado, cuando un procedimiento de selección cuyo valor referencial

considera el monto de la remuneración mínima vital ya se encuentra convocado, ante el
incremento de esta los participantes tienen la opción de efectuar consultas y
observaciones a las bases, con el propósito que la Entidad verifique si resulta necesario
realizar una actualización del valor referencial.

Sin embargo, si dicha etapa del procedimiento ya ha concluido, mas no se ha llegado a

la presentación de ofertas en el procedimiento, es responsabilidad de los proveedores
interesados en contratar con la Entidad, realizar una oferta seria y acorde con la
normativa vigente, razón por la cual, de ser necesario, deberá ponerse en conocimiento
de la Entidad la existencia de una norma que incrementa la remuneración mínima vital y
cómo esta incide de forma directa en el costo de la prestación, situación que afectaría las
ofertas económicas a presentar en el procedimiento, de forma tal que la Entidad puede
prever las acciones que estime pertinentes.

En dicha medida, un procedimiento de selección cuyo valor referencial ha considerado

el monto de la remuneración mínima vital para su determinación, podría verse afectado
por el incremento de esta, correspondiendo que sea la propia Entidad; ya sea de oficio o
a pedido de parte, quien lleve a cabo las acciones que estime pertinentes para que el
costo de la prestación no resulte perjudicial a los proveedores ni se compromete la
consecución de la finalidad pública de la contratación, esto dependiendo de la etapa en
la cual se encuentre el procedimiento, valorando para ello la repercusión de cualquier
decisión además de su conveniencia, en cada caso particular.

Ahora bien, si el incremento de la remuneración mínima vital se produce durante la

ejecución de un contrato cuya estructura de costos se encuentra conformada por los
costos laborales, y ello determina el incremento del costo de las prestaciones asumidas
por el contratista, esto le ocasionará un costo adicional que no se encontraba previsto en
su propuesta económica.

En este supuesto, corresponderá a la Entidad adoptar las medidas que fueran pertinentes
para reajustar el monto del contrato, a efectos que éste se ejecute de acuerdo con lo
previsto originalmente, sin que ello determine un perjuicio económico para el
contratista. Ello, con la finalidad de mantener el equilibrio económico financiero del
contrato3, como de manera unánime reconoce la doctrina: “(…) el acto lesivo emanado

 Bandeira De Mello, brinda la siguiente definición: “Entiéndase por ecuación económico – financiera, la
3
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de cualquier órgano o repartición estatal, sea o no de la autoridad pública que celebró

el contrato, habilita al contratista para requerir una reparación integral, invocando
para ello la teoría del hecho soberano (hecho del príncipe). Para configurar el hecho
del príncipe la decisión debe provenir de cualquier autoridad pública y afectar el
desarrollo del contrato.”4 (El subrayado es agregado).

Para dicho efecto, debe precisarse que el numeral 34.1 del artículo 34 de la Ley
establece lo siguiente: “El contrato puede modificarse en los supuestos contemplados en
la Ley y el reglamento, por orden de la Entidad o a solicitud del contratista, para
alcanzar la finalidad del contrato de manera oportuna y eficiente. En este último caso
la modificación debe ser aprobada por la Entidad. (…)” (El subrayado es agregado).

En este punto, es importante señalar que la Ley y el Reglamento contemplan las

modificaciones que pueden efectuarse respecto de un contrato: la aprobación de
prestaciones adicionales, la reducción de prestaciones, la ampliación de plazo y los
supuestos que se enmarquen dentro de lo dispuesto en el artículo 34 - A de la Ley.

Al respecto, el artículo 34-A de la Ley dispone que “(…) cuando no resulten aplicables
los adicionales, reducciones y ampliaciones, las partes pueden acordar otras
modificaciones al contrato siempre que las mismas deriven de hechos sobrevivientes al
perfeccionamiento del contrato que no sean imputables a alguna de las partes,
permitan alcanzar su finalidad de manera oportuna y eficiente, y no cambien los
elementos determinantes del objeto Cuando la modificación implique la variación del
precio, debe ser aprobada por el Titular de la Entidad (…)”. (El resaltado es agregado).

Por su parte, el numeral 1 del artículo 142 del Reglamento, referido a modificaciones
convencionales al contrato, regula los requisitos y formalidades que deben cumplirse
para efectuar las modificaciones previstas en el artículo 34-A de la Ley, entre los cuales
se encuentra el: “Informe técnico legal que sustente: (i) la necesidad de la modificación
a fin de cumplir con el objeto del contrato de manera oportuna y eficiente, (ii) que no se
cambian los elementos esenciales del objeto de la contratación y (iii) que sustente que
la modificación deriva de hechos sobrevinientes al perfeccionamiento del contrato que
no son imputables a las partes”. (El resaltado es agregado).

De las disposiciones citadas puede advertirse que, la normativa vigente permite efectuar
modificaciones al contrato relacionadas con el precio, no obstante para que dicha
modificación sea aplicable, es necesario que el hecho generador sea sobreviniente al
perfeccionamiento del contrato y no sea imputable a alguna de las partes.

En consecuencia, si una Entidad requiere efectuar modificaciones al contrato, que

se encuentren relacionadas con el precio ofertado por el contratista, debe cumplir
con efectuar el análisis correspondiente y emitir el sustento respectivo, de
conformidad con lo señalado en el artículo 142 del Reglamento, precisando que

relación de igualdad y equivalencia, entre las obligaciones que el contratado tomará a su cargo como
consecuencia del contrato y la compensación económica que en razón de aquellos le corresponderá”.
BANDEIRA DE MELLO, Celso Antonio. Las Cláusulas de Reajuste de Precios en los Contratos
Administrativos, Buenos Aires: Abeledo-Perrot, 1998, Pág. 904.
4
DROMI, Roberto. Licitación Pública, Buenos Aires: Ciudad Argentina, 1995, 2ª ed., Pág. 647.
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dicha modificación debe ser aprobada por el Titular de la Entidad, facultad que es
indelegable.

2.2 "¿En el supuesto anterior, el contratista podrá solicitar la restitución del monto
de la remuneración mínima vital mediante arbitraje? o ¿Cómo enriquecimiento
indebido en la vía judicial? Máxime si al momento de realizar el estudio de
mercado se realizó con la remuneración mínima vital anterior?" (sic).

Como se ha señalado al absolver la primera consulta, ante el incremento de la

remuneración mínima vital durante el desarrollo de un procedimiento o la
ejecución contractual, la Entidad debe tomar las acciones necesarias destinadas a
mantener el equilibrio económico en la contratación. Para esto, podrá recurrir a
los mecanismos previstos en la normativa que permitan actualizar el valor
referencial del procedimiento o modificar el monto contractual.

Sin perjuicio de ello, en caso el contratista no se encuentre conforme con alguna

decisión adoptada por la Entidad durante la ejecución contractual, podrá recurrir a
los medios de solución de controversias, de acuerdo con lo previsto en el numeral
45.1 del artículo 45 de la Ley.

2.3 "¿En el supuesto que el incremento de la remuneración mínima vital ocurra

luego de suscrito el contrato, La Entidad está obligada al reajuste, ¿o debe
solicitarse mediante el arbitraje en caso de negativa al pago del monto de
incremento de la remuneración mínima vital?" (sic).

De acuerdo con la absolución de las dos consultas anteriores, en caso se produzca

un incremento de la remuneración mínima vital durante la ejecución de un
contrato cuya estructura de costos se encuentra conformada por los costos
laborales, y ello determina el incremento del costo de las prestaciones asumidas
por el contratista, la Entidad podrá realizar las modificaciones contractuales que
considere pertinentes, en función de lo previsto en el artículo 34-A de la Ley y
142 del Reglamento, esto con el propósito de mantener el equilibrio económico
del contrato.

Asimismo, en caso el contratista este disconforme con alguna decisión adoptada

por la Entidad durante la ejecución contractual, podrá recurrir a los medios de
solución de controversias, esto de conformidad a lo previsto en el numeral 45.1
del artículo 45 de la Ley.

2.4 "¿La Entidad está obligada a realizar la adenda al contrato por cambio de los
costos de la remuneración mínima vital? (sic).

Atendiendo a la respuesta de la primera consulta, en caso la Entidad decida

efectuar una modificación contractual relacionada con el monto contractual, esta
deberá seguir las formalidades previstas en el artículo 142 del Reglamento, el
mismo que en su numeral 5 precisa que deberá registrar en el SEACE la adenda
correspondiente.

De esta forma, contando con el sustento correspondiente, la formalidad para llevar

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a cabo esta modificación es a través de la suscripción de una adenda, donde ambas

partes suscriban la modificación respectiva al contrato, previa aprobación por
parte del Titular de la Entidad, facultad que es indelegable.

3. CONCLUSIONES

3.1 Ante el incremento de la remuneración mínima vital durante el desarrollo de un

procedimiento de selección corresponde que sea la propia Entidad ya sea de oficio o a
pedido de parte, quien lleve a cabo las acciones que estime pertinentes para que el costo
de la prestación no resulte perjudicial a los proveedores ni se comprometa la
consecución de la finalidad pública de la contratación, esto dependiendo de la etapa en
la cual se encuentre el procedimiento, valorando para ello la repercusión de cualquier
decisión además de su conveniencia, en cada caso particular.

3.2 Si el incremento de la remuneración mínima vital ocurre durante la ejecución

contractual, la Entidad debe tomar las acciones necesarias destinadas a mantener el
equilibrio económico en la contratación. Para esto, podrá recurrir a los mecanismos
previstos en la normativa para modificar el monto contractual.

3.3 En caso el contratista no se encuentre conforme con alguna decisión adoptada por la
Entidad durante la ejecución contractual, podrá recurrir a los medios de solución de
controversias, de acuerdo con lo previsto en el numeral 45.1 del artículo 45 de la Ley.

3.3 De acuerdo con lo señalado en el artículo 142 del Reglamento, la modificación

contractual requiere de la suscripción de una adenda, la misma que deberá registrarse en
el SEACE.

Jesús María, 25 de agosto de 2017

PATRICIA SEMINARIO ZAVALA

Directora Técnico Normativa
NFP/