OPININ N.

007-2009/DOP
Entidad:

Caja Municipal de Ahorro y Crdito de Pisco S.A.

Asunto:

Honorario de xito

Referencia:

Carta N 048-GA-CMP

1. ANTECEDENTES
Mediante el documento de la referencia, la Caja Municipal de Ahorro y Crdito de
Pisco S.A., en lo sucesivo la Entidad, realizo tres consultas relacionadas con la
inclusin de honorarios de xito en los contratos del Estado.
2.

CONSULTA Y ANLISIS1

2.1.

La Entidad requiere se precise si para determinar el valor referencial en

el referido proceso, se debe tomar en cuenta nicamente el honorario fijo
(de medios) previamente establecido o si, por el contrario, tambin es
necesario considerar el honorario de xito (de resultados) dentro del
clculo de valor referencial atendiendo a que ste ltimo honorario slo
sera cancelado en caso el proveedor obtenga los resultados y objetivos
propuestos?

2.1.1. A efectos de absolver la presente consulta conviene diferenciar previamente

lo que en la doctrina jurdico contractual se conoce como contrato de
prestacin de medios del contrato de obtencin de resultados2.
As, mientras que en el primero la prestacin a cargo del contratista es el
desenvolvimiento diligente, oportuno e idneo de las facultades profesionales
del locador aplicadas al objeto del contrato, en el caso de los contratos de
1

En principio, cabe precisar que las consultas que absuelve este Consejo Superior son
aquellas referidas al sentido y alcance de la normativa sobre contratacin pblica, sin hacer alusin a
asuntos concretos o especficos, por lo que sus conclusiones no estarn vinculadas necesariamente
a situacin particular alguna, de conformidad con lo dispuesto por el inciso h) del artculo 59 del
Texto nico Ordenado de la Ley de Contrataciones y Adquisiciones del Estado, aprobado por Decreto
Supremo N. 083-2004-PCM (en lo sucesivo la Ley), la Segunda Disposicin Final de su Reglamento,
aprobado por Decreto Supremo N. 084-2004-PCM (en lo sucesivo el Reglamento), y el
procedimiento 26 del Texto nico de Procedimientos Administrativos del CONSUCODE, aprobado
por Decreto Supremo N. 043-2006-EF y modificado mediante Resolucin Ministerial N 727-2007EF/10.
2

Al respecto, ARIAS-SCHREIBER PEZET diferencia lo que en materia civil se conoce como un

contrato de locacin de servicios (contrato de medios) y un contrato de locacin de obras (contrato de
resultados): si lo que el locador ofrece son sus servicios, sin que medie resultado especfico,
estamos ante un contrato de locacin de servicios (). Dentro de esta tesis, si un abogado se hace
cargo de los asuntos legales de un cliente y slo ofrece su inteligencia, experiencia y la energa de su
trabajo, estara celebrando una locacin de servicios [entindase, un contrato de medios]. ARIASSCHEREIBER PEZET y CRDENAS QUIROS. Exgesis del Cdigo Civil Peruano de 1984. Tomo
III. Gaceta Jurdica. Segunda Edicin. Lima. 2001. Pg. 81.

obtencin de resultados lo que se busca es la entrega de un resultado

concreto por parte del contratista.

Ejemplos caractersticos o tpicos de contratos de prestacin de medios los

encontramos en los servicios de patrocinio o asesora legal 3, pues, an cuando
en ellos pueda convenirse un honorario, bono o premio por obtener
determinado resultado, la retribucin principalmente se produce por la puesta
a disposicin de los servicios.
No obstante, ello no es bice para que el pago en otros servicios
especializados, en funcin del mercado, pueda convenirse de esta manera.
Ello no quita que estos servicios tambin involucren la formalizacin de un
contrato de prestacin de medios.
2.1.2. Ahora bien, conforme al artculo 26 de la Ley y el artculo 32 del
Reglamento, el valor referencial es el costo estimado aprobado por la Entidad
para la adquisicin de bienes o la contratacin de servicios u obras sobre la
base de los precios de mercado. Dicho valor debe incluir todos los tributos,
seguros, transporte, inspecciones, pruebas y cualquier otro concepto que
pueda incidir sobre el costo de dichas prestaciones.
De otro lado, el honorario de xito se considera como un incentivo
(dinerario) que se otorga exclusivamente si el locador obtiene el propsito
para el cual fue contratado.
La lectura de ambas normas citadas y el concepto de honorario de xito nos
sugerira concluir que el valor referencial debe comprender, incluso los costos
derivados del incentivo.
No obstante, tal como lo ha precisado este Consejo Superior en anteriores
oportunidades4, como regla general, los costos que la Entidad debe considerar
a efecto de determinar el valor referencial, son aquellos que estn
directamente relacionados con la prestacin del servicio entendido como un
servicio de medios; por tanto, en dicha determinacin estn excluidos los
costos aleatorios en los que deba incurrir la Entidad por la obtencin del
resultado deseado como es el costo derivado del honorario de xito.
En virtud de ello, si consideramos que el costo del honorario de xito no
incide directamente en la prestacin del servicio, ya que est referido a un
3

Por su parte, SANGUINETI RAYMOND, refirindose especficamente al contrato de

patrocinio legal, anota que ste es un ejemplo caracterstico de las relaciones jurdicas en las
cuales el fin ltimo que desea obtener el acreedor al contratar el trabajo del deudor es incierto o
aleatorio, toda vez que su alcance no depende nicamente o necesariamente de la labor del obligado
y la diligencia que en ella ponga, sino que est ligado a factores distintos, que escapan al control de
este ltimo. En esa lnea se pronuncia SPOTA cuando expone que el profesional intelectual es
locador de obra si acta con independencia, sin subordinacin jurdica, soportando el riesgo tcnico;
pero eso s, no atae al abogado asegurar el xito. No podra un abogado obligarse a esa prestacin,
ya que da su opinin, su parecer, indicando la suerte probable de un diferendo (); es decir, que el
resultado al cual se hace referencia es el inmediato, o sea, asistir al patrocinado pero no asegurar el
resultado mediato, es decir el triunfo en un proceso. SANGUINETI RAYMOND. El contrato de
locacin de servicios. Gaceta Jurdica. Segunda Edicin. 2000. Pg. 204-205.
4

Para tal efecto, pueden consultarse las Opiniones N. 060-2005/GTN, N. 097-2005/GTN y N. 0072008/DOP.

hecho aleatorio al desenvolvimiento de las facultades del locador, cual es un

resultado ajeno al cumplimiento de un contrato de medios, no debe ser
tomado en cuenta a efecto de la determinacin del valor referencial.
Abonan de manera favorable a esta conclusin, los problemas que se
generaran para determinar de antemano al momento de calcular el valor
referencial y elaborar las Bases del proceso de seleccin el monto final del
honorario de xito, toda vez que el clculo de dicho monto no slo depende
del xito obtenido por el contratista, sino adems de su dimensin y alcance.
Sin perjuicio de lo sealado, el porcentaje o metodologa que se utilizara
para calcular el honorario de xito, en tanto regla de juego que deben
conocer los participantes del proceso de seleccin, debe ser considerado en
las Bases, considerando para el efecto el sustento o informacin previa
obtenida por la Entidad al elaborar el expediente de contratacin5.
2.2.

Teniendo en cuenta el antecedente antes referido, qu sucede si el

honorario fijo presupuestado para la prestacin de servicios de medios que
conforma el valor referencial, resulta ser inferior a una Unidad Impositiva
Tributaria y todo el resto de honorarios es destinada nicamente como
honorario de xito?, atendiendo a que nos encontraramos dentro del
supuesto recogido en el inciso g) del punto 2.3 del artculo 2 del TUO de la
Ley de Contrataciones del Estado, aprobado por Decreto Supremo N 0832004-PCM, en la que dicha normativa no resultara aplicable.

2.2.1. Atendiendo a lo establecido en el artculo 2.3 de la Ley, sta no es aplicable a

las adquisiciones y contrataciones cuyos montos, en cada caso, sean iguales o
inferiores a una Unidad Impositiva Tributaria (UIT) vigente al momento de la
transaccin.
En otros trminos, las adquisiciones y/o contrataciones cuyo valor referencial
sea igual o inferior a 1 UIT se encuentran fuera del mbito de aplicacin de la
Ley.
En ese sentido, se encontrarn fuera del mbito de aplicacin de la Ley
aquellas contrataciones cuyo honorario fijo presupuestado que, a su vez,
constituye el valor referencial del proceso es igual o menor a 1 UIT, aun
cuando se hubiera previsto un honorario de xito a favor del contratista, dado
que este ltimo concepto no forma parte del valor referencial.
5

Cabe precisar que, segn lo prescribe el artculo 11 de la Ley, a fin de convocar vlidamente un
proceso de seleccin, se debe asegurar previamente la disponibilidad de recursos y la fuente de
financiamiento, exigencia que debe alcanzar a todas las obligaciones comprometidas en la adquisicin
o contratacin an si stas fueran eventuales o sujetas a condicin ya que, de otro modo, no se
cumplira con la finalidad de programar correctamente la erogacin de fondos pblicos que subyace a
los artculos citados.
Por ello, la Entidad se encontrara obligada a llevar a cabo los actos necesarios para
garantizar el pago de las obligaciones contradas, incluidas, de ser el caso, las obligaciones referidas al
honorario de xito.

2.3.

Qu sucede si la entidad decide que el pago al proveedor nicamente se

efecte en funcin a un honorario de xito, para de esa manera evitar
cualquier tipo gastos a menos se consiga el objetivo propuesto, claro est,
siempre que se cuente con la aceptacin del proveedor.

2.3.1. Al respecto, como se ha mencionado anteriormente, no resultara necesario

incluir el honorario de xito dentro del valor referencial, por los
inconvenientes que genera prever de antemano su dimensin y alcance.
En virtud de ello, en las contrataciones donde se programe abonar al
proveedor honorarios de xito, la determinacin del proceso de seleccin a
convocar tendra que efectuarse considerando nicamente el costo fijo o valor
referencial calculado por la Entidad.
No obstante, cuando lo buscado por la Entidad es que la contraprestacin a
favor del proveedor sea en su integridad un honorario de xito, resulta
materialmente imposible aplicar las disposiciones de la Ley y su Reglamento,
toda vez que no habra forma de calcular el valor referencial, requisito
sustancial para convocar un proceso de seleccin.
3.

CONCLUSIONES

3.1.

El honorario de xito es un costo que no incide directamente en la

prestacin del servicio ya que est referido a un hecho aleatorio al
desenvolvimiento de las facultades del locador, cual es, un resultado ajeno al
cumplimiento de un contrato de medios; en consecuencia, no debe ser tomado
en cuenta a efectos de la determinacin del valor referencial.

3.2.

Se encuentran fuera del mbito de aplicacin de la Ley aquellas

contrataciones cuyo honorario fijo presupuestado que, a su vez, constituye
el valor referencial del proceso es igual o menor a 1 UIT, aun cuando se
hubiera previsto un honorario de xito a favor del contratista, dado que este
ltimo concepto no forma parte del valor referencial.

3.3

Cuando lo buscado por la Entidad es que la contraprestacin a favor del

proveedor sea en su integridad un honorario de xito, resulta materialmente
imposible aplicar las disposiciones de la Ley y su Reglamento, toda vez que
no habra forma de calcular el valor referencial, requisito sustancial para
convocar un proceso de seleccin.
Jess Mara, 29 de enero de 2009

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