Dirección Técnico Normativa

Opinión

T.D:9413632

OPINIÓN Nº 191-2016/DTN

Solicitante: Colegio Mayor Secundario Presidente del Perú

Asunto: Aplicación de reajuste por incremento de remuneración

mínima vital

Referencia: Oficio N° 168-2016-MINEDU/DEBEDSAR/CMSPP-COAR

Lima/DG

1. ANTECEDENTES

Mediante el documento de la referencia, el Director General del Colegio Mayor

Secundario Presidente del Perú formula consulta relacionada con la aplicación de
reajuste por incremento de la remuneración mínima vital.

Antes de iniciar el desarrollo del presente análisis, es necesario precisar que las
consultas que absuelve este Organismo Supervisor son aquellas referidas al sentido y
alcance de la normativa de contrataciones del Estado, planteadas sobre temas
genéricos y vinculados entre sí, sin hacer alusión a asuntos concretos o específicos,
de conformidad con lo dispuesto por el literal o) del artículo 52 de la Ley de
Contrataciones del Estado, Ley N° 30225 (En adelante, la "Ley" y la Tercera
Disposición Complementaria Final de su reglamento, aprobado mediante Decreto
Supremo Nº 350-2015-EF (En adelante, el "Reglamento").

En ese sentido, la conclusión de la presente opinión no se encuentra vinculada

necesariamente a situación particular alguna.

2. CONSULTA Y ANÁLISIS

"Si resulta posible reconocer al contratista el reajuste (incremento) en la

estructura de costos provenientes de la Remuneración Mínima Vital Vigente (S/.
850.00 soles); y sobre que estructura de costo de la remuneración se aplicaría;
toda vez, que si antes de la entrada en vigencia el 01/05/2016, se suscribió un
contrato con el contratista con fecha 29/04/2016, en el marco de la estructura de
costos de la Remuneración Mínima Vital anterior (S/. 750.00 soles); además, el
monto de ingresos totales que perciben mensualmente los trabajadores del
contratista (agentes y supervisores) que se aprecia en sus boletas de pago de
remuneraciones y planilla de declaración y pago de aportes provisionales, fluctúan
por encima de la Remuneración Mínima Vital (promedio : S/. 1,370.00 soles)"
(sic).

2.1 En primer lugar, debe señalarse que conforme a lo indicado en los antecedentes
de la presente opinión, las consultas que absuelve el Organismo Supervisor de
las Contrataciones del Estado (OSCE) son aquellas consultas genéricas
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referidas al sentido y alcance de la normativa de contrataciones del Estado; en

esa medida, en vía de consulta, este Organismo Supervisor no puede
determinar si corresponde o no reajustar los precios en un contrato por
incremento de la remuneración mínima vital, toda vez que ello excedería las
facultades previstas en la Ley.

Sin perjuicio de ello, a continuación se brindarán de forma genérica algunos

alcances sobre los efectos del incremento de la remuneración mínima vital en
el pago al contratista.

2.2 En primer lugar, debe indicarse que el tercer párrafo del artículo 12 del
Reglamento establece que “El valor estimado debe considerar todos los
conceptos que sean aplicables, conforme al mercado específico del bien o
servicio a contratar, debiendo maximizar el valor de los recursos públicos que
se invierten.” (El subrayado es agregado).

Adicionalmente, el penúltimo párrafo del artículo 31 del Reglamento establece

que “Las ofertas deben incluir todos los tributos, seguros, transporte,
inspecciones, pruebas, y, de ser el caso, los costos laborales conforme a la
legislación vigente, así como cualquier otro concepto que pueda tener
incidencia sobre el costo de bien, servicio en general, consultoría u obra a
adquirir o contratar. Aquellos postores que gocen de alguna exoneración
legal, no incluirán en su oferta los tributos respectivos.” (El subrayado es
agregado).

De las disposiciones citadas, se desprende que, tanto el valor estimado de un

procedimiento de selección, como las ofertas presentadas por los postores,
deben incluir todos los conceptos que incidan en el precio de la prestación a ser
contratada; entre estos, los costos laborales aplicables conforme a la legislación
vigente.

De esta manera, la oferta del postor ganador de la Buena Pro comprende los
costos laborales aplicables que se encontraban vigentes al momento en que fue
presentada a la Entidad, siendo que, en principio, el postor ganador se
encuentra obligado a celebrar contrato y ejecutar el íntegro de la prestación o
prestaciones a su cargo, por el precio ofertado en dicha propuesta.

2.3 Precisado lo anterior, es necesario señalar que el artículo 109 de la

Constitución Política del Perú establece lo siguiente: “La ley es obligatoria
desde el día siguiente de su publicación en el diario oficial, salvo disposición
contraria de la misma ley que posterga su vigencia en todo o en parte.”; por lo
que, las normas legales que emita el gobierno y que incrementen la
remuneración mínima vital se aplican de forma inmediata, desde el día
siguiente de su publicación en el diario oficial El Peruano, a menos que la
propia norma legal establezca una vacatio legis, caso en el cual se aplicará a
partir de su entrada en vigencia.

Ahora bien, si el incremento de la remuneración mínima vital se produce

durante la ejecución de un contrato cuya estructura de costos se encuentra
conformada por los costos laborales, como en el caso de la prestación de
servicios que implican intermediación laboral, y ello determina el incremento
del costo de las prestaciones asumidas por el contratista, esto le ocasionará un
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costo adicional que no se encontraba previsto en su propuesta económica.

En este supuesto, corresponderá a la Entidad adoptar las medidas que fueran

pertinentes para reajustar el monto del contrato, a efectos que éste se ejecute de
acuerdo con lo previsto originalmente, sin que ello determine un perjuicio
económico para el contratista. Ello, con la finalidad de mantener el equilibrio
económico financiero del contrato1, como de manera unánime reconoce la
doctrina: “(…) el acto lesivo emanado de cualquier órgano o repartición
estatal, sea o no de la autoridad pública que celebró el contrato, habilita al
contratista para requerir una reparación integral, invocando para ello la
teoría del hecho soberano (hecho del príncipe). Para configurar el hecho del
príncipe la decisión debe provenir de cualquier autoridad pública y afectar el
desarrollo del contrato.”2 (El subrayado es agregado).

Para dicho efecto, de conformidad con lo establecido en el artículo 142 del

Reglamento, cuando no resulten aplicables los adicionales, reducciones y
ampliaciones, las partes pueden acodar otras modificaciones al contrato
siempre que las mismas deriven de hechos sobrevinientes al perfeccionamiento
del contrato que no sean imputables a alguna de las partes, permitan alcanzar la
finalidad el contrato de manera oportuna y eficiente, y no cambien los
elementos determinantes del objeto del contrato, precisándose que cuando la
modificación implique la variación del precio, debe ser aprobada por el Titular
de la Entidad.

No obstante, también cabe la posibilidad de que en la estructura de costos se

haya considerado originalmente una remuneración superior a la remuneración
mínima vital, incluso luego del incremento, por lo que en este supuesto no
cabría ajuste de los pagos al contratista, toda vez que al no haberse calculado el
precio de la oferta en base al monto vigente de la remuneración mínima vital,
no se estaría produciendo una afectación al mismo.

Esto último se encuentra acorde a lo señalado por la Ley en su artículo 34.1,

según el cual las modificaciones que puedan aprobarse en un contrato no deben
afectar el equilibrio económico financiero del contrato; en caso contrario la
parte beneficiada debe compensar económicamente a la parte perjudicada para
restablecer dicho equilibrio, en atención al principio de equidad.

2.4 En relación con lo anterior, es pertinente precisar que el reajuste del monto
contractual implica la aprobación de presupuestos complementarios por parte
de la Entidad; por lo que, antes de realizar dicho reajuste debe verificar si
cuenta con disponibilidad presupuestal para ello. Así, sólo en caso que la
Entidad cuente con recursos suficientes podría reajustar el monto del contrato.

Ahora bien, si la Entidad no cuenta con la disponibilidad presupuestal

1
 Bandeira De Mello, brinda la siguiente definición: “Entiéndase por ecuación económico –
financiera, la relación de igualdad y equivalencia, entre las obligaciones que el contratado tomará a
su cargo como consecuencia del contrato y la compensación económica que en razón de aquellos le
corresponderá”. BANDEIRA DE MELLO, Celso Antonio. Las Cláusulas de Reajuste de Precios en
los Contratos Administrativos, Buenos Aires: Abeledo-Perrot, 1998, Pág. 904.
2
DROMI, Roberto. Licitación Pública, Buenos Aires: Ciudad Argentina, 1995, 2ª ed., Pág. 647.
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necesaria para asumir dicho reajuste, podría adoptar alguna medida que le
permita cumplir con la norma legal emitida sin variar el monto del contrato,
como ordenar la reducción de prestaciones3 o, en última instancia, resolver el
contrato4. Ello, debido a que la Entidad no podría exigir la ejecución del
contrato en las condiciones originalmente pactadas, si previamente no reajusta
el monto del contrato, como se ha señalado previamente.

Finalmente, debe indicarse que si la Entidad no realiza alguna de las acciones

anteriormente señaladas, y el contratista considera que no se le ha pagado el
íntegro de la contraprestación correspondiente a la prestación que ejecutó,
puede someter la controversia a conciliación y/o arbitraje5.

3. CONCLUSION

De darse el caso que durante la ejecución de un contrato cuya estructura de costos se

encuentra determinada por los costos laborales, se emite una norma legal que
incrementa el monto de la remuneración mínima vital y ello determina el incremento
del costo de las prestaciones asumidas por el contratista, la Entidad puede modificar
el contrato a efectos de ajustar los pagos al contratista, siempre que cuente con la
disponibilidad presupuestaria suficiente, esto de acuerdo con lo previsto en el
artículo 142 del Reglamento. No obstante, si la estructura de costos consideró
originalmente una remuneración superior al mínimo vital, incluso luego del
incremento, en este supuesto no cabría ajuste de los pagos al contratista, toda vez que
no se estaría produciendo una afectación al precio de la oferta.

Jesús María, 5 de diciembre de 2016

SANDRO HERNÁNDEZ DIEZ

Director Técnico Normativo

NFP/

3
El artículo 34.2 de la Ley establece que la Entidad puede ordenar la reducción de prestaciones hasta
el veinticinco por ciento (25%) del monto del contrato original.
4
El primer párrafo del artículo 36 de la Ley establece que “Cualquiera de las partes podrá resolver el
contrato, por caso fortuito o fuerza mayor que imposibilite de manera definitiva la continuación del
contrato.”
5
El primer párrafo del artículo 45.1 de la Ley establece que “Las controversias que surjan entre las
partes sobre la ejecución, interpretación, resolución, inexistencia, ineficacia o invalidez del contrato,
se resuelven mediante conciliación o arbitraje, según el acuerdo de las partes, Las controversias
sobre la nulidad del contrato solo pueden ser sometidas a arbitraje". (El subrayado es agregado).