Dirección Técnico Normativa

Opinión

T.D.: 10156501

OPINIÓN Nº 092-2017/DTN

Solicitante: La Positiva Vida Seguros y Reaseguros

Asunto: Aplicación de penalidades

Referencia: Carta LPV/GTA-007430-16

1. ANTECEDENTES

Mediante el documento de la referencia, el representante legal de La Positiva Vida

Seguros y Reaseguros, consulta sobre la posibilidad de aplicar penalidades que se
encuentran en controversia en la vía arbitral.

Antes de iniciar el desarrollo del presente análisis, es necesario precisar que las
consultas que absuelve este Organismo Supervisor son aquellas referidas al sentido y
alcance de la normativa de contrataciones del Estado, planteadas sobre temas genéricos
y vinculados entre sí, sin hacer alusión a asuntos concretos o específicos, de
conformidad con lo dispuesto por el literal o) del artículo 52 de la Ley de
Contrataciones del Estado, Ley N° 30225 y la Tercera Disposición Complementaria
Final de su reglamento, aprobado mediante Decreto Supremo Nº 350-2015-EF.

En ese sentido, las conclusiones de la presente opinión no se encuentran vinculadas

necesariamente a situación particular alguna.

2. CONSULTAS Y ANÁLISIS

De forma previa, es preciso señalar que las presentes consultas se encuentran vinculadas
a la aplicación de la Ley de Contrataciones del Estado, aprobada mediante Decreto
Legislativo Nº 1017 (en adelante, la “Ley”), y su Reglamento, aprobado mediante
Decreto Supremo Nº 184-2008-EF (en adelante, el “Reglamento”) 1; por tanto, serán
absueltas bajo sus alcances. Las consultas formuladas son las siguientes:

Las consultas formuladas son las siguientes:

2.1. “¿La Entidad puede deducir el monto de las penalidades de manera automática y
unilateral, mediante descuento de las mismas de la contraprestación mensual
que está obligada a pagarnos por nuestros servicios; o, en su caso, deberá
aguardar que las mismas estén consentidas o sean confirmadas en el proceso
arbitral ya instaurado y, solo en ese momento, exigir su pago o ejecutar la carta
fianza en defecto del pago? ." (sic)

1
Normas vigentes hasta el 8 de enero de 2016
 2

2.1.1 En primer lugar, debe indicarse que en el ámbito de la normativa de contratacio-

nes del Estado, el incumplimiento del contrato podía determinar la aplicación de
penalidades al contratista y/o la resolución del contrato.

Las penalidades que la Entidad podía aplicar al contratista son las que se encontra-
ban reguladas en los artículos 165 y 166 del anterior Reglamento, estas eran la
“penalidad por mora en la ejecución de la prestación” y las “otras penalidades”.

Al respecto, con relación a la penalidad por mora, el artículo 165 del anterior Re-
glamento regulaba su aplicación, precisando que “En caso de retraso injustificado
en la ejecución de las prestaciones objeto del contrato, la Entidad le aplicará al
contratista una penalidad por cada día de atraso, hasta por un monto máximo
equivalente al diez por ciento (10%) del monto del contrato vigente o, de ser el
caso, del ítem que debió ejecutarse.” (El subrayado es agregado).

De esta manera, la normativa de contrataciones del Estado había previsto la apli-

cación de una “penalidad por mora en la ejecución de la prestación” al contratista
que, injustificadamente, se retrasaba en la ejecución de las prestaciones objeto del
contrato.

Cabe precisar que la finalidad de esta penalidad era desincentivar el incumpli-

miento del contratista, así como resarcir a la Entidad por el perjuicio que el retraso
en la ejecución de las prestaciones le hubiera causado.

2.1.2 Por otro lado, respecto a la aplicación de las “otras penalidades”, el artículo 166 del
anterior Reglamento regulaba lo siguiente: “En las Bases se podrán establecer
penalidades distintas a la mencionada en el artículo precedente , siempre y cuando
sean objetivas, razonables y congruentes con el objeto de la convocatoria, hasta por
un monto máximo equivalente al diez por ciento (10%) del monto del contrato vigente
o, de ser el caso, del ítem que debió ejecutarse. Estas penalidades se calcularán de
forma independiente a la penalidad por mora.” (El resaltado es agregado).

De acuerdo con la disposición citada, las Entidades podían establecer en las Bases de
los procesos de selección que convoquen penalidades distintas a la “penalidad por
mora en la ejecución de la prestación”, las que se calculaban de forma independiente
a esta y hasta por un monto máximo equivalente al diez por ciento (10%) del monto
del contrato vigente o, de ser el caso, del monto vigente del ítem que debió ejecutarse.

Esta potestad de las Entidades debía ser ejercida observando, cuando menos, tres
parámetros: la objetividad, la razonabilidad y la congruencia con el objeto de la
convocatoria.

De esta manera, la previsión de penalidades distintas a la “penalidad por mora en la

ejecución de la prestación” en las Bases de un proceso de selección implicaba
observar los parámetros antes mencionados, con la finalidad de evitar que durante la
ejecución contractual surgieran discrepancias entre la Entidad y el contratista respecto
de la aplicación de estas penalidades.
 3

En cuanto al cálculo de estas penalidades, el artículo 166 del anterior Reglamento es-
tablecía que este se realizaba de forma “independiente” al de la “penalidad por mora
en la ejecución de la prestación”, lo cual resultaba razonable, pues en las Bases debía
haberse previsto el monto o porcentaje de la penalidad que se aplicaría al contratista
por cada uno de los tipos de incumplimiento previstos, siendo que, para que la
Entidad determine o calcule el monto de la penalidad aplicable al contratista, debía
seguir las disposiciones previstas en las Bases.

2.1.3 Ahora bien, de acuerdo con el segundo párrafo del artículo 165 del anterior Regla-
mento, “En todos los casos, la penalidad por mora se aplicará automáticamente
(...)”, y se deducirá de “(...) los pagos a cuenta, del pago final o en la liquidación
final; o si fuese necesario se cobrará del monto resultante de la ejecución de las
garantías de fiel cumplimiento o por el monto diferencial de propuesta.”, confor-
me al primer párrafo del referido artículo. (El subrayado es agregado).

En esa medida, cuando el contratista se retrasaba injustificadamente en la ejecu-

ción de las prestaciones objeto del contrato, en principio, correspondía a la Enti-
dad aplicarle la penalidad por mora; para tal efecto, debía deducir del pago a cuen-
ta o pago final y/o liquidación final del contrato o de ser necesario del monto re-
sultante de la ejecución de las garantías de fiel cumplimiento o por el monto dife-
rencial de propuesta, el monto correspondiente a la penalidad por mora.

Cabe precisar que la aplicación de dicha penalidad se realizaba de manera

automática, siempre y cuando la Entidad verificara que el contratista no había
solicitado una ampliación de plazo, situación ante la cual dicha solicitud debía ser
resuelta de forma previa a la determinación de las penalidades. Luego de ello,
como ya se ha señalado, de subsistir un retraso injustificado en la ejecución, la
Entidad aplicaba la penalidad y procedía a efectuar el descuento del pago
correspondiente o de ser necesario del monto resultante de la ejecución de las
garantías de fiel cumplimiento o por el monto diferencial de propuesta.

2.1.4 En esta línea de análisis, corresponde señalar que la normativa de contrataciones

del Estado no había establecido los conceptos de los que deben deducirse las
penalidades distintas a la "penalidad por mora en la ejecución de la prestación".

No obstante, debe tenerse presente que estas penalidades tienen la misma

finalidad que la "penalidad por mora en la ejecución de la prestación"; esto es,
desincentivar los posibles incumplimientos de las obligaciones a cargo del
contratista y resarcir a la Entidad por los perjuicios que sufra como consecuencia
de estos incumplimientos.

En este orden de ideas, debe entenderse que las penalidades distintas a la

"penalidad por mora en la ejecución de la prestación", al igual que esta última,
podían ser deducidas por la Entidad de los pagos a cuenta, del pago final o de la
liquidación final; así como del monto resultante de la ejecución de las garantías de
fiel cumplimiento o por el monto diferencial de propuesta, si fuese necesario; pues
solo así podían cumplir con su finalidad.

2.1.5 Precisado lo anterior, debe indicarse que en caso de existir discrepancias respecto
 4

a la aplicación de las penalidades, el contratista podía recurrir a los mecanismos

de solución de controversias, esto de conformidad con lo previsto en el numeral
52.1 del artículo 52 de la anterior Ley, según el cual: “Las controversias que
surjan entre las partes sobre la ejecución, interpretación, resolución,
inexistencia, ineficacia, nulidad o invalidez del contrato, se resuelven mediante
conciliación o arbitraje, según el acuerdo de las partes (...)”.

Como se aprecia, las controversias que surgían entre las partes durante la
ejecución del contrato debían ser sometidas a conciliación o arbitraje, según el
acuerdo de las partes; para tales efectos, dichos procedimientos debían iniciarse
antes de la culminación del contrato y dentro del plazo fijado en el anterior
Reglamento2, el cual constituía un plazo de caducidad general, aplicable en tanto
no se hubiera establecido un plazo especial.

En dicha medida, si un contratista no se encontraba de acuerdo con la aplicación

de una penalidad durante la ejecución del contrato, estaba facultado para recurrir a
la conciliación o arbitraje.

Asimismo, como ya se ha referido en el numeral anterior, la aplicación de la

penalidad por mora se efectuaba de manera automática, mientras que las otras
penalidades seguían las disposiciones previstas en las Bases (pudiendo deducirse
del pago a cuenta o pago final y/o liquidación final del contrato o de ser necesario
del monto resultante de la ejecución de las garantías de fiel cumplimiento o por el
monto diferencial de propuesta), atribución que correspondía a cada Entidad, en
concordancia con lo previsto en los artículos 165 y 166 del anterior Reglamento.

2.2. "Si la controversia por la imposición de las penalidades excede el plazo de

vigencia contractual, y la entidad decidiera no otorgar la conformidad de la
recepción de las prestaciones a nuestro cargo por la existencia de dichas
penalidades, ¿la entidad puede ejecutar la carta fianza de fiel cumplimiento,
cuando dicha garantía se mantiene vigente y las penalidades aún no están
consentidas y/o ejecutoriadas en un laudo arbitral?" (sic).

Como se ha indicado en los antecedentes de la presente opinión, las consultas que

absuelve el OSCE son aquellas consultas genéricas referidas al sentido y alcance
de la normativa de contrataciones del Estado; en esa medida, en vía de consulta,
este Organismo Supervisor no puede emitir opinión determinando si corresponde
o no ejecutar una garantía de fiel cumplimiento dentro de un supuesto planteado,
pues ello excede la habilitación establecida en el literal o) del artículo 52 de la
Ley.

Sin perjuicio de ello, como se ha señalado al absolver la consulta anterior, la

2
El artículo 214 del anterior Reglamento establecía que cualquiera de las partes tenía el derecho a
solicitar una conciliación dentro del plazo de caducidad previsto en los artículos 144, 170, 175, 176, 177,
179, 181, 184, 199, 201, 209, 210, 211 y 212, en concordancia con lo dispuesto en el numeral 52.2 del
artículo 52 de la anterior Ley. Por su parte, el artículo 215 del anterior Reglamento indicaba que
cualquiera de las partes tenía el derecho a iniciar el arbitraje dentro del plazo de caducidad previsto en los
artículos 144, 170, 175, 176, 177, 179, 181, 184, 199, 201, 209, 210, 211 y 212, de conformidad con lo
señalado en el numeral 52.2 del artículo 52 de la anterior Ley.
 5

aplicación de la penalidad por mora se efectuaba de manera automática y se

deducía de los pagos a cuenta, del pago final o en la liquidación final; o si fuese
necesario se cobraba del monto resultante de la ejecución de las garantías de fiel
cumplimiento o por el monto diferencial de propuesta.

Atendiendo a lo referido, la Entidad estaba facultada para deducir el monto de las

penalidades aplicadas inclusive del monto resultante de la ejecución de las
garantías de fiel cumplimiento o por el monto diferencial de la propuesta.

3. CONCLUSIONES

3.1. De acuerdo con lo previsto en los artículos 165 y 166 del anterior Reglamento, la
aplicación de la penalidad por mora se efectuaba de manera automática, mientras
que las otras penalidades seguían las disposiciones previstas en las Bases, estando
facultada la Entidad para deducir el monto de las mismas, de los pagos a cuenta,
del pago final o en la liquidación final; o si fuese necesario se deducía del monto
resultante de la ejecución de las garantías de fiel cumplimiento o por el monto
diferencial de propuesta.

3.2 Si un contratista no se encontraba de acuerdo con la aplicación de una penalidad

durante la ejecución del contrato, estaba facultado para recurrir a la conciliación o
arbitraje.

Jesús María, 23 de marzo de 2017

PATRICIA SEMINARIO ZAVALA

Directora Técnico Normativa

NFP/