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Dirección Técnico Normativa

Opinión

T.D.: 12942940

OPINIÓN Nº 105-2018/DTN

Entidad: Gobierno Regional de Arequipa

Asunto: Consecuencias de ejecutar mayores metrados en contratos de obra


bajo el sistema de precios unitarios

Referencia: Oficio N° 433-2018-GRA/GGR

1. ANTECEDENTES

Mediante el documento de la referencia, el Gerente General Regional del Gobierno


Regional de Arequipa formula consultas sobre las consecuencias de ejecutar mayores
metrados en los contratos de obra bajo el sistema de precios unitarios.

Antes de iniciar el desarrollo del presente análisis, es necesario precisar que las
consultas que absuelve este Organismo Técnico Especializado son aquellas referidas al
sentido y alcance de la normativa de contrataciones del Estado, planteadas sobre temas
genéricos y vinculados entre sí, sin hacer alusión a asuntos concretos o específicos, de
conformidad con lo dispuesto por el literal o) del artículo 52 de la Ley de
Contrataciones del Estado, Ley N° 30225 (en adelante, la “Ley”), y la Tercera
Disposición Complementaria Final de su reglamento, aprobado mediante Decreto
Supremo Nº 350-2015-EF (en adelante, el “Reglamento”).

En ese sentido, las conclusiones de la presente opinión no se encuentran vinculadas


necesariamente a situación particular alguna.

2. CONSULTAS Y ANÁLISIS

De manera previa, corresponde señalar que con fecha 3 de abril de 2017, entraron en
vigencia el Decreto Legislativo N° 1341 —Decreto Legislativo que modifica la Ley
N° 30225, Ley de Contrataciones del Estado—, y el Decreto Supremo N° 056-2017-EF
—Decreto Supremo que modifica el Reglamento de la Ley N° 30225, Ley de
Contrataciones del Estado, aprobado por el Decreto Supremo N° 350-2015-EF—,
cuyas disposiciones rigen a partir de esa fecha salvo para aquellos procedimientos de
selección iniciados antes de la entrada en vigencia del Decreto Legislativo N° 1341, los
cuales se rigen por las normas vigentes al momento de su convocatoria1.

En esa medida, considerando las precisiones realizadas en la solicitud, el presente


análisis se desarrollará bajo los alcances de la normativa de contrataciones del Estado

1
De acuerdo a lo establecido en la Disposición Complementaria Transitoria Única del Decreto
Legislativo N° 1341.
2

antes de la entrada en vigencia de sus modificatorias.

Las consultas formuladas son las siguientes:

2.1. “A la luz de lo dispuesto en la Ley de Contrataciones del Estado, aprobado


mediante la Ley N° 30225 y su Reglamento, ¿CORRESPONDE EXIGIR AL
CONTRATISTA AMPLIAR EL MONTO DE LA GARANTÍA DE FIEL
CUMPLIMIENTO POR LA EJECUCIÓN DE MAYORES METRADOS EN
LOS CONTRATOS DE OBRA BAJO EL SISTEMA DE PRECIOS
UNITARIOS?” (Sic.)

2.1.1. En primer lugar, debe señalarse que el numeral 2 del anterior artículo 14 del
Reglamento señalaba que el sistema de precios unitarios resultaba "(...) aplicable
en las contrataciones de bienes, servicios en general, consultorías y obras,
cuando no puede conocerse con exactitud o precisión las cantidades o
magnitudes requeridas. (…) En el caso de obras, el postor formula su oferta
proponiendo precios unitarios considerando las partidas contenidas en los
documentos del procedimiento, las condiciones previstas en los planos y
especificaciones técnicas, y las cantidades referenciales, y que se valorizan en
relación a su ejecución real y por un determinado plazo de ejecución." (El
subrayado y resaltado son agregados).

Como se aprecia, la normativa de contrataciones del Estado -antes de la entrada


en vigencia de sus modificatorias- contemplaba un sistema de contratación para
aquellos casos en los que el cálculo de las cantidades o magnitudes que debía
ejecutar el contratista resultaba inviable dadas las características de la prestación.

En esa medida, el sistema a precios unitarios resultaba aplicable cuando no podía


conocerse con exactitud o precisión las cantidades o magnitudes que se requerían;
es decir, correspondía emplear el sistema de precios unitarios cuando los trabajos
que debían ser ejecutados por el contratista, en una obra, estaban definidos mas no
sus metrados2, los cuales se encontraban consignados en el expediente técnico,
pero de forma referencial; de esta manera, la cantidad de metrados necesarios para
una obra de esta naturaleza, así como el monto que debía ser pagado por la
Entidad, solo podían conocerse cuando el contratista ejecutaba la obra.

2.1.2. Adicionalmente, de conformidad con lo señalado en el cuarto párrafo del anterior


artículo 1753 del Reglamento, cuando en los contratos de obra a precios unitarios
“(…) se requiera ejecutar mayores metrados no se requiere autorización previa
para su ejecución, pero sí para su pago; el encargado de autorizar el pago es el
Titular de la Entidad o a quien se le delegue dicha función. Para la aplicación de
lo establecido en el presente párrafo el monto acumulado de los mayores
metrados y las prestaciones adicionales de obras cuyos montos, restándole los
2
De conformidad con lo señalado en el Anexo Único del Reglamento, "Anexo de Definiciones" el
"metrado" era la cantidad de una determinada partida del presupuesto de obra, según la unidad de
medida establecida.
3
Artículo vigente hasta el 2 de abril de 2017, pues el 3 de abril entró en vigencia el Decreto Supremo
N° 056-2017-EF que lo modificó.
3

presupuestos deductivos vinculados, no pueden superar el quince por ciento


(15%) del monto del contrato original. El monto a pagarse por la ejecución de
estos mayores metrados se computa para el cálculo del límite para la aprobación
de adicionales, previsto en el segundo párrafo del numeral 34.3 del artículo 34 de
la Ley.” (El subrayado y resaltado son agregados).

Así, cuando en una obra contratada bajo el sistema a precios unitarios se


realizaban mayores metrados, correspondía que la Entidad efectuara el pago a
través de la valorización respectiva, según los metrados efectivamente ejecutados
y de acuerdo a los precios unitarios ofertados; para lo cual resultaba necesario que
el pago fuera autorizado por el Titular de la Entidad o por la persona a quien se le
hubiera delegado dicha función.

En relación con lo indicado, el Anexo Único del Reglamento “Anexo de


Definiciones” define al "mayor metrado" como “(…) el incremento del metrado
previsto en el presupuesto de obra de una determinada partida y que no provenga
de una modificación del expediente técnico. El mayor metrado en contrato de
obras a precios unitarios no constituye una modificación del expediente
técnico.” (El subrayado y resaltado son agregados).

Por tanto, cuando los trabajos realizados por el contratista superaban los metrados
referencialmente consignados en el expediente técnico -o cuando eran inferiores-
correspondía que la Entidad, atendiendo a la naturaleza del sistema de
contratación de precios unitarios, efectuara el pago al contratista según lo
efectivamente ejecutado y de acuerdo a los precios unitarios ofertados, a través de
la valorización correspondiente, sin que esto último constituyera una
prestación adicional de obra4.

2.1.3. De otra parte, corresponde señalar que, el primer párrafo del anterior artículo 126
del Reglamento establecía que como requisito para el perfeccionamiento de un
contrato5, el postor ganador de la Buena Pro debía entregar a la Entidad la garantía
de fiel cumplimiento, por una suma equivalente al diez por ciento (10%) del
monto del contrato original, debiendo mantenerla hasta el consentimiento de la
liquidación final, en el caso de ejecución de obras.

Adicionalmente, es necesario mencionar que la cuantía de las garantías —en el


presente caso, la garantía de fiel cumplimiento—podía incrementarse en el
supuesto en que la Entidad decidiera aprobar y ordenar la ejecución de
prestaciones adicionales de obra6; en tal situación el contratista debía ampliar el
4
En la medida que la partida se encuentre prevista en el expediente técnico y que no implique una
modificación de este último, de conformidad con lo señalado en la Opinión Nº 125-2017/DTN.
5
Salvo las excepciones establecidas en el anterior artículo 128 del Reglamento -vigente hasta el 2 de
abril de 2017.
6
Cabe señalar que el Anexo Único del Reglamento "Anexo de Definiciones" define a las prestaciones
adicionales de obra como “Aquella no considerada en el expediente técnico, ni en el contrato
original, cuya realización resulta indispensable y/o necesaria para dar cumplimiento a la meta prevista
de la obra principal y que da lugar a un presupuesto adicional.” (El subrayado y resaltado son
agregados).
4

monto de las garantías de manera proporcional a los adicionales aprobados, de


conformidad con el tercer párrafo del anterior artículo 139 del Reglamento.

Así, la garantía de fiel cumplimiento tenía una doble función: compulsiva y


resarcitoria. Era compulsiva, pues lo que buscaba era compeler u obligar al
contratista a cumplir con todas sus obligaciones contractuales, bajo
apercibimiento de ejecutar las garantías presentadas por éste. Asimismo, era
resarcitoria, pues lo que se pretendía a través de su ejecución era indemnizar a la
Entidad por los eventuales daños y perjuicios que hubiera sufrido debido al
incumplimiento del contratista.

Dicho lo anterior, la principal función de la garantía de fiel cumplimiento era la de


cautelar el logro del objeto contractual; en consecuencia, ante un incumplimiento
del contrato por parte del contratista, esta garantía servía de medio para
compensar a la Entidad.

En tal sentido, atendiendo el tenor de la consulta, la ejecución de mayores


metrados en los contratos de obra a precios unitarios -en la medida que no
implicaba una modificación del expediente técnico-, no constituía la ejecución de
prestaciones adicionales de obra, por lo que no se requería autorización previa
para su ejecución: en consecuencia, en estos casos no correspondía ampliar el
monto de la garantía de fiel cumplimiento presentada por el contratista.

2.2. “¿CORRESPONDE INCLUIR EL MONTO DE LOS MAYORES METRADOS


EJECUTADOS EN LOS CONTRATOS DE OBRA BAJO EL SISTEMA DE
PRECIOS UNITARIOS PARA LA APLICACIÓN DE LA PENALIDAD POR
MORA U OTRAS PENALIDADES, ELLO CONSIDERANDO QUE
FORMARÍA PARTE DEL MONTO CONTRACTUAL VIGENTE?” (Sic.)

2.2.1. De conformidad con lo señalado al absolver la consulta precedente, el sistema a


precios unitarios resultaba aplicable cuando no podía conocerse con exactitud o
precisión las cantidades o magnitudes que se requerían; es decir, correspondía
emplear el sistema de precios unitarios cuando los trabajos que debían ser
ejecutados por el contratista, en una obra, estaban definidos mas no sus metrados,
los cuales se encontraban consignados en el expediente técnico, pero de forma
referencial; de esta manera, la cantidad de metrados necesarios para una obra de
esta naturaleza, así como el monto que debía ser pagado por la Entidad , solo
podían conocerse cuando el contratista ejecutaba la obra.

2.2.2. Por otro lado, tal como se indicó en el último párrafo del numeral 2.1.2 del
presente, cuando los trabajos realizados por el contratista superaban los metrados
referencialmente consignados en el expediente técnico -o cuando eran inferiores-
correspondía que la Entidad, atendiendo a la naturaleza del sistema de
contratación de precios unitarios, efectuara el pago al contratista según lo
efectivamente ejecutado y de acuerdo a los precios unitarios ofertados, a través de
la valorización correspondiente, sin que esto último constituyera una
prestación adicional de obra7.

7
En la medida que la partida se encuentre prevista en el expediente técnico y que no implique una
5

2.2.3. En adición a ello, es importante señalar que la normativa de contrataciones del


Estado8 -antes de la entrada en vigencia de sus modificatorias- contemplaba, a
través de la Ley9 y el Reglamento10, las modificaciones que podían efectuarse
respecto de un contrato; entre ellas: i) la aprobación de prestaciones adicionales;
ii) la reducción de prestaciones; iii) ampliación de plazo; iv) la cesión de posición
contractual; y, v) las modificaciones convencionales al contrato.

Al respecto, se advierte que la posibilidad de modificar el precio o monto de un


contrato, independientemente del sistema de contratación, era a consecuencia
de la potestad de ordenar adicionales o reducciones, y siempre que resultara ser
indispensable para alcanzar la finalidad del contrato.

Ahora bien, conforme se indicó en el numeral precedente, los mayores metrados


que debían ejecutarse en una obra contratada bajo el sistema “a precios unitarios”
no constituían prestaciones adicionales de obra, en la medida que la partida se
encontrara prevista en el expediente técnico y que no implicara una modificación
de este último.

2.2.4 En ese sentido, atendiendo el tenor de la presente consulta, de acuerdo al artículo


132 del Reglamento, el contrato establece las penalidades aplicables al contratista
ante el incumplimiento injustificado de sus obligaciones contractuales, precisando
que dichas penalidades deben ser objetivas11, razonables12 y congruentes13. En tal
sentido, es la Entidad quien debe definir el supuesto y la forma en cómo se
realizará el cálculo de cada una de las otras penalidades que sean establecidas.

Asimismo, es de anotar que el referido artículo dispone en su segundo párrafo que


“La Entidad debe prever en los documentos del procedimiento de selección la
aplicación de la penalidad por mora; asimismo, puede prever otras
penalidades.”. Adicionalmente, se establecía que estas penalidades podían
aplicarse hasta alcanzar cada una "un monto máximo equivalente al diez por

modificación de este último, de conformidad con lo señalado en la Opinión Nº 125-2017/DTN.


8
Cabe precisar que la normativa de contrataciones del Estado se encontraba conformada por la Ley, el Reglamento y
las normas de carácter reglamentario emitidas por el OSCE.

9
De conformidad a lo establecido en los artículos 34 y 34-A de la Ley.

10
De acuerdo a lo establecido en el Capítulo IV que regulaba las modificaciones del Contrato, correspondiente al
Título VI del Reglamento.

11
La objetividad implica que cada Entidad establezca de manera clara y precisa los tipos de incumplimiento a ser
penalizados, los montos o porcentajes de la penalidad para cada tipo de incumplimiento, y la forma o procedimiento
mediante el que se verifica la ocurrencia de tales incumplimientos, según la naturaleza y características particulares
de cada contratación.
12
La razonabilidad supone que cada uno de los montos o porcentajes de la penalidad, que se aplican al contratista,
sean proporcionales a la gravedad y reiteración del incumplimiento.

13
La congruencia con el objeto de la contratación implica que se penalice el incumplimiento de alguna obligación
comprendida o relacionada con el objeto del contrato.
6

ciento (10%) del monto del contrato vigente, o de ser el caso, del ítem que debió
ejecutarse” (El subrayado es agregado).

En esa medida, se advierte que las penalidades previstas en la normativa de


contrataciones del Estado son: la “penalidad por mora en la ejecución de la
prestación” y “otras penalidades”, las cuales se encuentran reguladas conforme a
lo establecido en los artículos 133 y 134 del Reglamento, respectivamente.

2.2.5 Respecto de la "penalidad por mora", el artículo 133 del Reglamento ha dispuesto
que ésta se aplique de manera automática al contratista, frente al retraso
injustificado en la ejecución de las prestaciones a su cargo, señalando que "Para
el cálculo de la penalidad diaria se considera el monto del contrato vigente".

En efecto, el cálculo de la penalidad diaria (la penalidad por mora en la ejecución


de la prestación) exige que se emplee el monto del contrato vigente; esto es, el
monto del contrato al momento en que se efectúa la aplicación de la
penalidad.

En tal sentido, siendo que la ejecución de mayores metrados en una obra


contratada bajo el sistema “a precios unitarios” no constituía prestaciones
adicionales de obra, en la medida que la partida se encuentre prevista en el
expediente técnico y que no impliquen una modificación de este último, por tanto
dicha situación no modificaba el precio o monto del contrato vigente.

En consecuencia, a efectos de aplicar la fórmula de la penalidad diaria o la


"penalidad por mora en la ejecución de la prestación” contemplada en el artículo
133 del Reglamento, así como para determinar el monto máximo que puede
aplicarse al contratista -equivalente al diez por ciento (10%) del monto del
contrato vigente, o de ser el caso, del ítem que debió ejecutarse, de conformidad
con el artículo 132 del Reglamento-, la Entidad debía emplear el monto del
contrato vigente, sin considerar los mayores metrados ejecutados cuando se
trataba de una obra ejecutada bajo el sistema de precios unitarios.

2.2.6 De otra parte, debe señalarse que el artículo 134 del Reglamento, que regula la
aplicación de “otras penalidades”, dispone lo siguiente: “Los documentos del
procedimiento de selección pueden establecer penalidades distintas a la
mencionada en el artículo 133, siempre y cuando sean objetivas, razonables,
congruentes y proporcionales con el objeto de la contratación. Para estos efectos,
debe incluir supuestos de aplicación de penalidad, distintas al retraso o mora, la
forma de cálculo de la penalidad para cada supuesto y el procedimiento mediante
el cual se verifica el supuesto a penalizar.”.

Así, de dicho dispositivo se desprende que la Entidad tiene la facultad de


establecer en los documentos de selección la aplicación de “Otras penalidades”,
distintas a la “penalidad por mora en la ejecución de la prestación” 14; debiendo
precisarse que para tal efecto, la Entidad deberá: i)prever que dichas penalidades
sean objetivas, razonables, congruentes y proporcionales con el objeto de la
contratación; ii) definir los supuestos que originarían su aplicación, los cuales
14
Regulada en el artículo 133 del Reglamento.
7

deben ser diferentes a la regulada en el artículo 133; iii) delimitar la forma de


cálculo de la penalidad para cada uno de los supuestos que previamente hubiera
definido; y, iv) establecer el procedimiento a través del cual verificará si se
constituye el supuesto que da lugar a la aplicación de la penalidad.

Dicho esto, debe señalarse que la normativa de contrataciones del Estado no ha


previsto cómo debe realizarse el cálculo de la penalidad por cada uno de los
supuestos que se hubiera definido como "Otras penalidades", disponiendo que
para su determinación deberá observarse, cuando menos, tres parámetros: la
objetividad, la razonabilidad y la congruencia con el objeto de la convocatoria.
Por tal motivo, la determinación de cada una de las penalidades definidas como
"Otras penalidades" deberá realizarse de conformidad a la forma de cálculo
establecida por la Entidad en las Bases, para lo cual debía observarse, cuando
menos, los tres parámetros antes mencionados.

Sin perjuicio de lo anterior, resulta importante indicar que a efectos de determinar


el monto máximo que puede aplicarse al contratista por el concepto de "Otras
penalidades" -equivalente al diez por ciento (10%) del monto del contrato vigente,
o de ser el caso, del ítem que debió ejecutarse, de conformidad con el artículo 132
del Reglamento-, la Entidad deberá emplear el monto del contrato vigente, sin
considerar los mayores metrados ejecutados cuando se trataba de una obra
ejecutada bajo el sistema de precios unitarios.

2.3. “¿Qué establecen las modificatorias introducidas por el D. Leg. N° 1341 y el


D.S. N° 056-2017-EF respecto a las situaciones planteadas en los numerales
precedentes?”.

Respecto de los temas abordados en las consultas precedentes, debe indicarse que
los criterios de la Ley y el Reglamento se han mantenido después de la entrada en
vigencia de sus modificatorias.

3. CONCLUSIONES

3.1. Cuando los trabajos realizados por el contratista superaban los metrados
referencialmente consignados en el expediente técnico -o cuando eran inferiores-
correspondía que la Entidad, atendiendo a la naturaleza del sistema de
contratación de precios unitarios, efectuara el pago al contratista según lo
efectivamente ejecutado y de acuerdo a los precios unitarios ofertados, a través de
la valorización correspondiente, sin que esto último constituyera una prestación
adicional de obra.

3.2. A efectos de aplicar la fórmula de la penalidad diaria o la "penalidad por mora en


la ejecución de la prestación” contemplada en el artículo 133 del Reglamento, así
como para determinar el monto máximo que puede aplicarse al contratista
-equivalente al diez por ciento (10%) del monto del contrato vigente, o de ser el
caso, del ítem que debió ejecutarse, de conformidad con el artículo 132 del
Reglamento-, la Entidad debía emplear el monto del contrato vigente, sin
considerar los mayores metrados ejecutados cuando se trataba de una obra
ejecutada bajo el sistema de precios unitarios.
8

3.3. En relación al cálculo de la penalidad por cada uno de los supuestos que se
hubiera definido como "Otras penalidades", para su determinación debía
observarse, cuando menos, tres parámetros: la objetividad, la razonabilidad y la
congruencia con el objeto de la convocatoria.

3.4. Sin perjuicio de lo anterior, a efectos de determinar el monto máximo que puede
aplicarse al contratista por el concepto de "Otras penalidades" -equivalente al diez
por ciento (10%) del monto del contrato vigente, o de ser el caso, del ítem que
debió ejecutarse, de conformidad con el artículo 132 del Reglamento-, la Entidad
deberá emplear el monto del contrato vigente, sin considerar los mayores
metrados ejecutados cuando se trataba de una obra ejecutada bajo el sistema de
precios unitarios.

Jesús María, 12 de julio de 2018

PATRICIA SEMINARIO ZAVALA


Directora Técnico Normativa

TAM/JDS