Dirección Técnico Normativa

Opinión

T.D.: 9286617

OPINIÓN Nº 199-2016/DTN

Entidad: Banco de la Nación

Asunto: Procedimiento de rechazo de oferta

Referencia: Carta EF/92.2770 N° 39-2016

1. ANTECEDENTES

Mediante el documento de la referencia, la Subgerente de Asuntos Administrativos

de la Gerencia de Asesoría Jurídica del Banco de la Nación consulta sobre los alcan-
ces de la indagación de mercado y la determinación del valor estimado en los proce-
dimientos de selección.

Antes de iniciar el desarrollo del presente análisis, es necesario precisar que las
consultas que absuelve este Organismo Supervisor son aquellas referidas al sentido y
alcance de la normativa de contrataciones del Estado, planteadas sobre temas
genéricos y vinculados entre sí, sin hacer alusión a asuntos concretos o específicos,
de conformidad con lo dispuesto por el literal o) del artículo 52 de la Ley de
Contrataciones del Estado, Ley N° 30225 (en adelante, la Ley), y la Tercera
Disposición Complementaria Final de su reglamento, aprobado mediante Decreto
Supremo Nº 350-2015-EF (en adelante, el Reglamento).

En ese sentido, las conclusiones de la presente opinión no se encuentran vinculadas

necesariamente a situación particular alguna.

2. CONSULTAS Y ANÁLISIS

2.1 “Bajo los alcances de la Ley N° 30225 y el D.S. N° 350-2015-EF ¿Es posible
que una Entidad Pública puede emitir y aprobar un instrumento de gestión
interno (por ejemplo una Directiva) que establezca topes máximos o mínimos
(como en el caso de obras) del valor estimado a fin de que los Comités de
Selección rechacen las ofertas de los postores que superen dicho
limites?"(Sic).

Sobre el particular, corresponde señalar lo siguiente:

2.1.1 En primer lugar debe indicarse, que de acuerdo con lo señalado en el artículo
18 de la Ley, la Entidad establece el valor estimado de las contrataciones de
bienes y servicios y el valor referencial en el caso de consultorías y ejecución
de obras, con el fin de establecer la aplicación de la Ley, el tipo de procedi-
miento de selección, así como gestionar la asignación de recursos presupuesta-
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les necesarios. Dicha determinación es de exclusiva responsabilidad de la Enti-

dad y sirve además para elaborar el proyecto de Plan Anual de Contrataciones.

De conformidad con lo previsto en el artículo 12 del Reglamento, este valor es-

timado en el caso de bienes y servicios, se determina sobre la base de las espe-
cificaciones técnicas de bienes o términos de referencia de servicios, en fun-
ción de una indagación de mercado realizada por el órgano encargado de las
contrataciones de la Entidad. Este valor puede ser actualizado antes de la con-
vocatoria del procedimiento de selección, cuando el objeto contractual así lo
amerite o cuando se tome conocimiento de la variación de las condiciones de
mercado, con la finalidad de estimar adecuadamente los recursos presupuesta-
les necesarios para la contratación.

Como puede advertirse, la normativa ha previsto la necesidad de establecer un

valor para cada contratación, sea estimado o referencial, el cual refleje el precio
de las prestaciones en el mercado, orientando a la Entidad a un adecuado uso
de sus recursos, maximizando el valor de los mismos que serán invertidos en
dicha contratación.

Sobre ello es importante mencionar que este nuevo concepto de valor estimado
implica que el valor determinado por la Entidad luego de la indagación de mer-
cado no constituye un parámetro para la presentación de las ofertas de los pro-
veedores; y, por tanto, solo es difundido en el SEACE luego de otorgada la
buena pro del procedimiento de selección.

De esta manera, los proveedores al no conocer el valor estimado del procedi-

miento, deben formular sus ofertas sobre la base de las condiciones reales de
mercado, procurando que sean lo más competitivas posibles. Es así que la nor-
mativa actual no establece límites respecto a la presentación de ofertas econó-
micas en el caso de bienes y servicios.

2.1.2 De lo señalado en el numeral precedente, se desprende que para el caso de

bienes y servicios y consultorías en general, al no haberse establecido límites
respecto a los montos de la oferta económica en la normativa, existe la posibili-
dad que los postores oferten montos por debajo o por encima del valor estima-
do, ya que al no conocer el valor del procedimiento, deberán ofertar el precio
real del mercado.

Atendiendo a dicha situación, la normativa si establece las pautas necesarias

para la evaluación de las ofertas dentro del procedimiento de selección, habien-
do previsto aquellos supuestos que configuran el "Rechazo de ofertas".

Al respecto, el artículo 28 de la Ley y el artículo 47 del Reglamento, precisan

que para la contratación de bienes, servicios y consultorías, la Entidad puede
rechazar toda oferta si determina que, luego de haber solicitado por escrito o
por medios electrónicos al proveedor la descripción y el detalle de todos los
elementos constitutivos de su oferta, se susciten dudas razonables sobre el
cumplimiento del contrato, esto quiere decir que el precio ofertado sea sustan-
cialmente inferior al valor estimado.
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Asimismo, la oferta puede ser rechazada cuando supera la disponibilidad pre-

supuestal del procedimiento de selección, siempre que se hayan realizado las
gestiones para el incremento de la disponibilidad presupuestal y esta no se haya
podido obtener. Para dicho efecto, el Comité de Selección cuenta con un plazo
de cinco (5) días hábiles, contados desde la fecha prevista en el calendario para
el otorgamiento de la buena pro, para obtener el certificado de crédito presu-
puestario así como la aprobación del Titular de la Entidad y tener como válida
la propuesta o caso contrario rechazarla.

2.1.3 Ahora bien, la consulta se encuentra relacionada con el supuesto en el cual la

Entidad quiera establecer un instrumento de gestión interna destinado a regular
la admisión de las ofertas estableciendo topes máximos o mínimos para los
montos ofertados en el caso de bienes y servicios.

Sobre el particular, como se ha mencionado en el numeral precedente, la nor-

mativa no ha previsto límites respecto a los montos que puedan ofertar los pos-
tores, existiendo la posibilidad de que estos oferten montos por debajo o por
encima del valor estimado de la contratación. No obstante, sí ha regulado de
forma expresa el procedimiento que la Entidad debe seguir en caso una oferta
sea sustancialmente inferior al valor estimado o supere dicho valor.

En dicho sentido, existe una regulación expresa sobre el procedimiento que

debe seguir un Comité de Selección cuando una propuesta supere el monto del
valor estimado o sea sustancialmente inferior a este, no pudiendo rechazarla de
forma automática sin antes haber agotado los pasos establecidos en el artículo
54 del Reglamento.

A ello debe agregarse que si bien cada Entidad está facultada para establecer
regulaciones de gestión interna, esta es una facultad que debe efectuarse respe-
tando la discrecionalidad1 establecida en el artículo 9 de la Ley para ello, la
misma que solo es aplicable cuando ni la Ley ni el Reglamento contengan dis-
posiciones específicas sobre la materia a regular, debiendo siempre cumplirse
con lo establecido en la normativa de contrataciones del Estado.

2.1.4 En dicha medida, un instrumento de gestión interna que regule la admisión de

ofertas estableciendo topes máximos o mínimos para su validez, contraviene la
Ley en tanto implica la ejecución de actuaciones contrarias a las previstas en la
normativa de contrataciones del Estado. Correspondiendo en todo caso que el
Comité de Selección evalúe las ofertas conforme a lo señalado en el artículo 54
del Reglamento.

2.2 "De ser negativa la respuesta a la primera consulta ¿Resulta obligatorio que
en todos los casos en los que la oferta supere el valor estimado la Entidad
deba seguir el procedimiento establecido en el cuarto párrafo del artículo 54°
del Reglamento de la Ley de Contrataciones del Estado, sobre todo en el caso

1
De acuerdo con la Sexta Disposición Complementaria Final de la Ley, dicha discrecionalidad se
ejerce para optar por la decisión administrativa debidamente sustentada que se considere más
conveniente, dentro del marco que establece la Ley...
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que se haya presentado y/o admitido una sola oferta a pesar que en la inda-
gación del mercado se ha indicado que existe pluralidad de proveedores que
cumplen a cabalidad con el requerimiento efectuado por el área usuaria?"
(sic).

Como se ha señalado al absolver la primera consulta, el artículo 54 del Regla-

mento establece el procedimiento que debe seguirse cuando una oferta supera
la disponibilidad presupuestal del procedimiento de selección, esto es, el valor
estimado.

La normativa no ha establecido excepciones en caso se trate de una única ofer-

ta, toda vez que el solo hecho de sobrepasar la disponibilidad presupuestal,
obliga a la Entidad a requerir un mayor presupuesto y la aprobación respectiva,
para que dicha propuesta pueda ser considera como válida y de ser el caso otor-
garle la buena pro.

2.3 "Teniendo en cuenta que el órgano encargado de las contrataciones de la

Entidad es responsable de realizar las indagaciones de mercado a fin de de-
terminar el valor estimado de la contratación y su actualización, de ser el
caso, ¿de presentarse alguna oferta económica que supere dicho valor esti-
mado, le recaería algún tipo de responsabilidad?" (sic).

De acuerdo con el desarrollo efectuado en la absolución a la primera consulta,

la Entidad determina el valor estimado de un procedimiento de contratación de
bienes o servicios, en función de una indagación de mercado. Este, es un valor
que puede ser actualizado de forma previa a la convocatoria si la naturaleza de
la prestación así lo amerita o si se toma conocimiento que el mercado ha varia-
do ciertas condiciones.

Sin embargo, teniendo en consideración el carácter reservado del valor estima-

do de un procedimiento hasta después de otorgada la buena pro, se genera la
posibilidad de que se presenten ofertas que pueden estar por debajo o por enci-
ma de dicho monto. Así, el valor estimado no constituye un parámetro para la
presentación de las ofertas.

De esta forma, la presentación de ofertas que superen el valor estimado es una

situación que puede generarse en cualquier procedimiento de contratación de
bienes o servicios, situación ante la cual la Entidad debe aplicar el procedi-
miento previsto en el artículo 54 del Reglamento.

Ahora bien, si dentro de un procedimiento de selección se presenten ofertas por

montos superiores al valor estimado, esta situación podría constituir una res-
puesta del mercado. En estos casos, la Entidad, de considerarlo necesario puede
verificar si de forma previa a la convocatoria, existieron variaciones a las con-
diciones del mercado, y si estas fueron de conocimiento del órgano encargado
de las contrataciones de la Entidad, de forma tal que haya correspondido una
actualización del valor estimado.
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3. CONCLUSIONES

3.1 La normativa de contrataciones del Estado establece una regulación expresa so-
bre el procedimiento que debe seguir un Comité de Selección cuando una pro-
puesta supere el monto del valor estimado o sea sustancialmente inferior a este,
no pudiendo rechazarla de forma automática sin antes haber agotado los pasos
establecidos en el artículo 54 del Reglamento

3.2 Un instrumento de gestión interna que regule la admisión de ofertas estable-

ciendo topes máximos o mínimos para su validez, conllevaría a la ejecución de
actuaciones contrarias a las previstas en la normativa de contrataciones del Es-
tado. Correspondiendo en todo caso que el Comité de Selección evalué las
ofertas conforme a lo señalado en el artículo 54 del Reglamento.

3.3 La normativa no ha establecido excepciones en caso se trate de una única ofer-

ta, toda vez que el solo hecho de sobrepasar la disponibilidad presupuestal,
obliga a la Entidad a requerir un mayor presupuesto y la aprobación respectiva,
para que dicha propuesta pueda ser considera como válida y de ser el caso otor-
garle la buena pro.

Jesús María, 20 de diciembre de 2016

SANDRO HERNANDEZ DIEZ

Director Técnico Normativo

NFP/